İSLAM AİLE HUKUKUNDA NİKÂH AKDİNİN FESHİ

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ (İSLAM HUKUKU) ANABİLİM DALI İSLAM AİLE HUKUKUNDA NİKÂH AKDİNİN FESHİ Yüksek Lisans Tezi Hussein Bahjat Hussein Ali ANKARA-2012

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ (İSLAM HUKUKU) ANABİLİM DALI İSLAM AİLE HUKUKUNDA NİKÂH AKDİNİN FESHİ Yüksek Lisans Tezi Hussein Bahjat Hussein Ali Tez Danışmanı Doç. Dr. Ahmet ÜNSAL ANKARA- 2012

3

4 TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim. (../ / 20 ) Hussein Bahjat Hussein Ali

5 ÖNSÖZ Toplumsal bir varlık olan insanoğlu bu dünyadaki serüvenini tek başına sürdürememekte, varlığını devam ettirebilmek için başka insanların varlığına ihtiyaç duymaktadır. İnsanın bu şekilde hemcinsleri ile birlikte yaşaması onun için tabii bir zorunluluktur. Evlilik, İslam ın beş temel esasından biri olan neslin devamı ilkesi sebebiyle meşru kılınmıştır. Yani evlilik fıtri ihtiyaç dışında aynı zamanda neslin devamını sağlıyor. İslam, neslin devamının meşruiyet çerçevesinde gerçekleşmesini istemiş, bu nedenle bazı evliliklerin geçersiz olduğu da yine naslarla belirtilmiştir. Ne var ki çeşitli sebeplerden dolayı insan hayatında evlilik bağının devam ettirilemediği durumlar da vaki olabilmektedir. İşte bu sebeple İslam, evliliğin artık sürdürülemeyecek bir noktaya geldiği durumlarda evliliği meşru kıldığı gibi boşanmayı da tasvip etmemekle birlikte meşru kılmıştır. Boşanma, ayrılık çeşitlerinden biridir. Ayrılık çeşitlerinden bir diğeri de incelemeyi uygun bulduğumuzu fesih müessesesidir. Fesih, akdin iptali anlamına gelen çok genel bir kavramdır. Bu kavramı bütün yönleri itibarıyla ele almak yüksek lisans tezinin muhtemel sınırları içinde imkânsız olduğundan, konuyu Aile Hukuku ile sınırlı tutmayı uygun bulduk. Hocalarımızdan da aldığımız destekle böyle bir çalışma yapmaya karar verdik. Tezin hazırlanması aşamasında ufuk açıcı görüşleriyle bana yol gösteren, rehberliğini ve yardımlarını esirgemeyen değerli danışmanım Doç. Dr. Ahmet ÜNSAL Hocam a sonsuz teşekkürlerimi sunuyorum. Hussein Bahjat Hussein Ali ANKARA 2012 ii

6 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ... ii İÇİNDEKİLER... iii KISALTMALAR... xi GİRİŞ... 1 I. KONUNUN ÖNEMİ... 1 II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI... 1 III. KONUNUN SUNULMASI... 1 IV. KONUYLA İLGİLİ KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ... 3 BİRİNCİ BÖLÜM FESHİN MAHİYETİ I. FESİH KAVRAMI... 5 A. Sözlük Anlamı... 5 B. Terim Anlamı... 5 II. FESHİN HUKUKÎ TEMELİ A. Kur an B. Sünnet III. FESHİN NİKÂHI SONA ERDİREN DURUMLARLA İLİŞKİSİ A. Tefrik Hanefîlerin Görüşü a. Talâk Sonucunu Doğuran Tefrikler iii

7 b. Fesih Sonucunu Doğuran Tefrikler Mâlikîlerin Görüşü a. Talâk Sonucunu Doğuran Tefrikler b. Fesih Sonucunu Doğuran Tefrikler Şafiî ve Hanbelîlerin Görüşü a. Talâk Sonucunu Doğuran Tefrikler b. Fesih Sonucunu Doğuran Tefrikler B. Talâk Talâkın Anlamı Talâkın Meşruiyeti Talâkın Şekilleri a. Sözlü Boşama (1) Sarih Lafızlarla Boşama (2) Kinâyeli Lafızlarla Boşama b. İşaretle Boşama Talâkın Çeşitleri a. Kur an ve Sünnet e Uygunluk Açısından Boşama (1) Sünnî Talâk (2) Bid i Talâk b. Dönülebilir Olup Olmaması Açısından Boşama (1) Ric i Talâk (2) Bâin Talâk Fesih Talâk Farklılığı iv

8 C. Îlâ D. Zıhar E. Muhâlaa F. Lian IV. FESHİN GAYR-İ SAHİH NİKÂHLARLA İLİŞKİSİ A. Gayri Sahih Nikâhların Mahiyeti Fâsid Bâtıl B. Gayri Sahih nikâh Çeşitleri Şigar Nikâhı Mut a Nikâhı a. Kur ân b. Sünnet c. İcma Hulle Nikâhı İddet İçinde Olan Bir Kadınla Evlenmek Evli Bir kadınla Evlenmek İki Mahrem İle Birden Evlenmek Şahitsiz Nikâh Şer i Sayıyı Aşan Nikâh Mahremlerle Yapılan Nikâh C. Gayri Sahih Nikâhların Feshi ve Sonucu v

9 İKİNCİ BÖLÜM NİKÂH AKDİNİN FESHİNİ GEREKTİREN DURUMLAR I. FİZİKSEL KUSURLAR NEDENİYLE NİKÂH AKDİNİN FESHİ A. Fiziksel Kusurlar Nedeniyle Nikâh Akdinin Feshinin Meşruiyeti B. Feshi Gerektirecek Kuvvette Fiziksel Kusurlar Ebu Hanife ve Ebu Yusuf un Görüşü İmam Muhammed in Görüşü Şâfiîlerin Görüşü Mâlikî ve Hanbelîlerin Çoğunluğunun Görüşü İbn Teymiyye ve İbn Kayyım in Görüşü C. Fiziksel Kusurlardan Dolayı Nikâhı Feshetmenin Şartları D. Fiziksel Kusurlar Nedeniyle Feshin Sâbit Olma Ya da Ortadan Kalkma Vakti II. BULÛĞA ERME (ERGENLİK MUHAYYERLİĞİ) NEDENİYLE NİKÂH AKDİNİN FESHİ A. Bulûğa Erme ve Bulûğ Muhayyerliği B. Hıyar-ı Bulûğ ve Fesih İlişkisi III. KEFÂETİN(DENKLİK) BULUNMAMASI NEDENİYLE NİKÂH AKDİNİN FESHİ A. Kefâet Kavramı B. Kefâetin Hükmü: C. Mezheplere Göre Kefâet Hanefilere Göre Kefâet a. Nesepte Denklik vi

10 b. Müslümanlıkta Denklik c. Hürriyette Denklik d. Malda Denklik e. Dindarlıkta Denklik f. Meslekte (Zanaat) Denklik Mâlikîlere Göre Kefâet Şâfiîlere Göre Kefâet a. Dindarlıkta Denklik b. Nesepte Denklik c. Hürriyette Denklik d. Meslekte Denklik e. Fiziksel Kusurlardan Sağlam Olmakta Denklik f. Malda Denklik Hanbelîlere Göre Kefâet a. Dindarlıkta Denklik b. Nesepte Denklik c. Hürriyette Denklik d. Meslekte Denklik e. Malda Denklik D. Kefâetsiz Nikâhın Feshi E. Kefâetin (Denkliğin) İtibar Vakti vii

11 IV. DİN FARKLILIĞI NEDENİYLE NİKÂH AKDİNİN FESHİ A. Gayr-i Müslim Eşlerden Birinin İslam a Girmesi Nedeniyle Nikâh Akdinin Feshi İslam ı Kabul Etmemek Durumunda Evliliğin Sonucu a. Hanefîlerin Görüşü b. Mâlikî ve Şâfiîlerin Görüşü c. Hanbelî ve Zahirilerin Görüşü d. İbn Teymiyye ve İbn Kayyım ın Görüşü İslam ı Kabul Etmemek Nedeniyle Ortaya Çıkan Ayrılık Çeşidi a. Hanefilerin Görüşü b. Cumhurun Görüşü B. Müslüman Eşlerden Birinin İrtidâd Etmesi Nedeniyle Nikâh Akdinin Feshi İrtidâdın kavramı a. İrtidâdın Sözlük Anlamı b. İrtidâdın Terim Anlamı Eşlerden Birinin İrtidâd Etmesi Halinde Nikâh Akdinin Sonucu V. GÂİB, MAHBÛS VE ESİR OLMAK NEDENİYLE NİKÂH AKDİNİN FESHİ A. Gâib Olmak Nedeniyle Nikâh Akdinin Feshi B. Gâib Olma Nedeniyle Nikâh akdinin Feshinin Şartları C. Mahbûs ve Esir Olmak Nedeniyle Nikâh akdinin Feshi viii

12 VI. KOCANIN EŞİNE NAFAKA VERMEMESİ NEDENİYLE NİKÂH AKDİNİN FESHİ A. Yoksulluk Sebebiyle Nafakayı Ödememek B. Zenginlik Durumunda Nafakayı Ödemekten Kaçınmak VII. MEHRİ ÖDEMEMEK VE MEHİRDE GABN-İ FÂHİŞ OLMASI NEDENİYLE NİKÂH AKDİNİN FESHİ A. Mehri Ödememek Nedeniyle Nikâh Akdinin Feshi Hanefîlerin Görüşü Mâlikîlerin Görüşü Şâfiî ve Hanbelîlerin Görüşü B. Mehri Ödememek Nedeniyle Nikâh Akdinin Feshinin Şartları C. Mehirde Gabn-i Fâhiş Olması Nedeniyle Nikâh Akdinin Feshi Hanefîlerin Görüşü Mâlikîlerin Görüşü Şâfiîlerin Görüşü Hanbelîlerin Görüşü VII. KÖLE OLMAK VEYA KÖLELİKTEN KURTULMAK MÜNASEBETİYLE MEVCUT NİKÂHIN FESHİ A. Köle Olmak Nedeniyle Nikâhın Feshi B. Kölelikten Kurtulma Nedeniyle Mevcut Nikâhın Feshi Hanefîlerin Görüşü Cumhurun Görüşü ix

13 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM FESHEDİLEN NİKÂHIN SONUÇLARI I. MEHİR A. Hanefîlerin Görüşü B. Mâlikîlerin Görüşü C. Şâfiî ve Hanbelîlerin Görüşü II. MUT A III. İDDET IV. İDDET NAFAKASI VE MESKEN HAKKI (SÜKNÂ) A. Hanefîlerin Görüşü B. Mâlikî ve Şâfiîlerin Görüşü C. Hanbelîlerin Görüşü SONUÇ BİBLİYOGRAFYA x

14 KISALTMALAR A.Ü. Bkz. Ankara Üniversitesi Bakınız b. İbn b.y. Baskı yeri yok c. Cilt Hz. İ.A.D. İ.F.D. Mad. m.y. no. Hazreti İslâmî Araştırmalar Dergisi İlahiyat Fakültesi Dergisi Madde Matbaa adı yok Numara ö. Ölüm tarihi r.a. Radıyallahü anhu s. Sayfa numarası s.a.v. thk. t.y. vb. vs. y.y. Sallallahu aleyhi ve sellem Tahkik eden Tarih yok Ve benzeri Ve saire Yayın yeri yok xi

15 GİRİŞ I. KONUNUN ÖNEMİ Toplumun çekirdeği olan ailenin korunması, birçok hukuk sisteminde olduğu gibi İslam hukuku açısından da büyük bir öneme sahiptir. Bu bağlamda aile bireylerinin ve başta karı kocanın hakları ayrı bir önem arzetmektedir. Bu hakların gözetilmesinin bir tezahür şekli de evlilik birliğine son verilmesi aşamasında ortaya çıkmaktadır. Bu son verme yöntemlerinden biri olan feshin hukuki mahiyetinin ve sonuçlarının bilinmesi de, aileye verilen önemin doğal bir sonucudur. II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI Fesih, klasik İslam hukuku kaynaklarında talâk, hulu, lian, zıhar ve îlâ gibi müstakil bir bölümde belirtilmemiştir. Fesih genellikle fıkhın konu edindiği akitlerin anlatımı sırasında zikredilmiştir. Feshin tanıtımı nikâh ve talâk konuları başlığı altında pek sıkıca zikredilmediğinden genellikle konuyu, alım satım ve icare gibi akidleri inceleyip ortaya koymaya çalıştık. Aynı şekilde evlilikle ilgili ayet, hadis ve dört mezhebin fıkıh kitaplarını araştırıp feshin meşruiyetini, feshin nikâh akdini sona erdiren durumlarla ilişkisini, feshi gerektiren durumları ve feshin sonuçları, İSLAM AİLE HUKUKUNDA NİKÂH AKDİNİN FESHİ konusu altında toplamaya çalıştık. III. KONUNUN SUNULMASI Tezimizi, giriş, üç bölüm, sonuç ve bibliyografyadan oluşturduk. Tezimizin birinci bölümünde, feshin lügat ve terim anlamı, feshin hukuki temeli, feshin nikâh akdini sona erdiren durumlarıyla (tefrik vs.) ve gayr-i sahih nikâhlarla ilişkisi, İslam

16 hukukçularının bâtıl ve fâsid nikâhlar üzerinde ihtilafları, gayr-i sahih nikâhların feshi ve doğurduğu sonuçlar hakkında bilgi verdik. İkinci bölümde, nikâh akdinin feshinin gerektiren durumları açıklamaya çalıştık. Feshi gerektiren durumlarında mezheplerin görüşlerini çoğu zaman mezhebe göre belirttik. Bu durumlarda feshin gerçekleşmesi için İslam hukukçularına göre gereken şartları da belirttik. Üçüncü bölümde, nikâh akdinin feshinin doğurduğu (mehir, iddet, iddet nafakası ve mesken gibi) sonuçları belirmeye çalıştık. Tezimizde, Arapça ifadeleri gramere uygun okunuşlarına göre yazdık. Konunun incelenmesi esnasında dört Sünni mezhebin görüşlerini esas almakla birlikte az da olsa Zahiriler ve diğer imamların görüşlerine de yer vermeye çalıştık. Aynı şekilde de çağdaş İslam hukukçularının eserlerini de ele almaya çalıştık. Fıkıh kitaplarında fesih konusunun müstakil olarak incelenmediğini, konular arasında serpiştirildiğini araştırmamız esnasında tespit ettik ve gerekli bilgileri bu şekilde toparlamaya çalıştık. Aynı konuda mezheplerin bazen aynı, bazen farklı sonuçlara ulaştıklarını gördük ve bu farklı görüşleri gerekçeleriyle vermeye gayret ettik. Hatta bazen bir konuda aynı mezhep içerisinde bile farklı sonuçlara varıldığına şahit olduk ve bunların nedenlerini ortaya koyup değerlendirme yoluna gittik. Tezimizde kaynakların ve müelliflerin adı ilk geçtiği yerde tam olarak yazdık. Tekrarında ise, müellifin soyadı veya meşhur adı yahut künyesi veya lakabını zikrettik. Aynı yazarın birden fazla eserini kullandığımızda, yazarın künyesi veya lakabından sonra atıfta bulunduğumuz eserinin sadece ilk kelimesini yazmakla yetindik. Kullanılan eserlerin cilt numarası Romen rakamıyla ve sayfa numaraları da normal rakamlarla 2

17 yazdık. Sadece tek ciltlik eserlerde sayfa belirtmek için s kullandık. Tezimizde bazı kelimelerin anlamın ifade etmek için kelimeyi yıldızla işaretleyip anlamını dipnotta açıkladık. IV. KONUYLA İLGİLİ KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ İslam aile hukukunda nikâh akdini sona erdiren durumlar ile ilgili çağdaş çalışmalara baktığımızda, fesih konusunun belli bir bölümde ya da bir bölümün içerisinde bir başlık altında çalışıldığı görülmektedir. Örneğin H. İbrahim Acar, İslam Hukukunda Evliliğin Sona Ermesi, adlı eserinde konuyu ikinci bölümde kadının evliliğe son verebildiği noktalar ve mahkeme kararıyla gerçekleşen ayrılmalar kapsamında incelenmiştir. Aynı şekilde H. Yunus Apaydın ın, İslam Hukukunda Hukuki İşlemlerin Hükümsüzlüğü adlı doktora ve Mehmet İmadeddin Türe nin, İslam Hukukunda Hâkimin Evliliğe Son Vermesi Tefrik adlı Yüksek Lisans Tezlerinde de konunun detaylarına inilmeden çalışıldığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple İslam aile hukukunda nikâh akdinin feshi ile ilgili müstakil ve kapsamlı bir çalışmanın olmayışının bizim bu konuyu ele alıp çalışmamız hususundaki sevk edici temel saik olduğunu belirtmeliyiz. Tezimizin temel kaynaklarını klasik İslam hukuk müdevvenatı oluşturmaktadır. Buna göre Hanefî bakış açısını yansıtması bakımından Serahsî nin el-mebsût, Kâsânî nin Bedâiu s-sanâi fî Tertîbi ş-şerâi, Merginânî nin el-hidâye Şerhu Bidâyetü'l-Mübtedî; Mâlikî bakışını yansıtması bakımından Sahnun un el- Mudevvenetu'l-Kübra, İbn Rüşd ün Bidâyetü'l-Müctehid ve Nihâyetü'l-Muktesid, İbn Abdilber in el-kâfi fî fıkhi ehli'l-medineti l-mâlikî, Şâfiî bakışını yansıtması bakımından Mâverdî nin el-hâvi l-kebir, Şirbînî nin Muğni l-muhtâc ilâ Ma rifeti 3

18 Meânî Elfâzi l-minhâc, Hanbelî bakış açısını yansıtması bakımından Muvaffakuddîn İbn Kudâme nin el-muğnî, el-kâfi, el-mükni, Buhûtî nin Keşşafü l-kinâ an Metni l- İkna adlı klasik fıkıh eserleri tezimizde başvurduğumuz temel kaynaklardır. İslam hukukunun kaynakları ise Kitap (kur ân-ı Kerim) Sünnet, İcmâ, Kıyâs, Mesâlih-i Müersele, Sedd-i Zerâi, Örf, Sahâbî Kavli, Eski Dinlerden İntikâl Eden Hükümler ve isıtshâbdır. Konuyu ele alırken İslam hukukunun bu temel klasiklerinin ilgili bölümleri yanında konuyla ilgili yurtdışında (özellikle Arap ülkelerinde) yapılan çalışmalar çalışmamızda başvurduğumuz temel kaynaklar arasındadır. Söz konusu çalışmalar arasından konumuzla ilgisi nispetinde ulaşabildiğimiz bazı eserlerden oldukça faydalandığımızı belirtmemiz gerekir. Örneğin bu konuda yapılmış çalışmalardan en kapsamlı ve mukayeseli çalışma olan, Ahmed el-haccî nin Feshu z-zevac adlı doktora tezi temel başvuru kaynaklarımızdan olup, konuyu Yahudi ve Hıristiyan hukukları ile mukayeseli olarak ele alması açısından bizim için oldukça faydalı olmuştur. Yine Mursi Abdülaziz es-semahî nin, Buhûs fi Firaki n-nikâh ed-daire Beyne l-feshi ve t-talâk, adlı eseri de tezimizde faydalandığımız eserler arasındadır. Bunun yanında konumuzla alakalı olarak yazılmış olan makale düzeyindeki çeşitli çalışmalar da tezimizde atıf yaptığımız çalışmalardandır. 4

19 BİRİNCİ BÖLÜM FESHİN MAHİYETİ I. FESİH KAVRAMI A. Sözlük Anlamı Arapça da fesih kelimesi bozmak, 1 ayırmak, ortadan kaldırmak ve yok etmek anlamına gelir. 2 Fesih, Türkçe kaynaklarda da zafiyet, cehl, rey, tedbir-i ifsad, bir şeyi elden atmak, bir akdi ve ahdi bozmak, azayı yerinden ayırmak, 3 bozmak, hükümsüz kılmak, bir sözleşmeyi ortadan kaldırmak, 4 geçersiz hale getirmek, hükümden düşürmek anlamlarında kullanılmaktadır. Feshetmek de; bozmak, dağıtmak 5 gibi manaları ifade etmektedir. B. Terim Anlamı İslam hukukçuları geneli itibarıyla aynı anlama gelebilecek ifadeler kullanmakla birlikte bazı naslarla feshi şu şekilde tanımlamışlardır. Nikâh akdinin terim anlamını araştırırken, fâkihlerin eserlerinde nikâh akdinin feshinin açıklamalı ve net bir şekilde tanımına rastlamamaktayız. Zira fâkihlerin çoğu, diğer fıkhi terimleri tanımladıkları gibi 1 İbn Manzûr, Muhammed b. Mükrim, Lisânü l-arab, Dârü l-ma ârif, Kahire 1119, V, el-fîrûzâbâdî, Mecduddîn Muhammed b. Yakub (ö.817), el-kamusu l-muhît (thk. Enes Muhammed eş- Şamî - Zekeriyya Cabir Ahmed), Dârü l-hadis, Kahire 2008, s. 1246; el-cevherî, İsmail b. Hammad, es- Sıhah Tacu l-lüga ve Sıhahü l-arabiyye (thk. Ahmed Abdulgafur Attar), Dârü l-ilm li l-melayin, Beyrut 1990, I, Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslamiyye Ve Istılahtı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul Matbaacılık, İstanbul 1950, II, Mehmet Erdoğan, Fıkıh Ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Pasifik Ofset, İstanbul 2010, s Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara 2010, s. 241.

20 nikâh akdinin feshini değil feshi genel olarak tanımlamaktadırlar. 6 Bu durumda fâkihlerin fesih hakkındaki görüşlerini iki gruba ayırmak mümkün olabilir: 1. Bazı İslam hukukçularının eserlerinde müstakil olarak fesih kavramını ele almadıkları, sadece feshi gerektiren durumları inceledikleri görülmektedir. Onların bu tavrından, feshi herkesçe bilinen bir kavram olarak düşündükleri anlaşılmaktadır. 2. İslam hukukçularının diğer kısmı ise yukarıda geçtiği gibi feshi genel olarak tanımlamaktadırlar. Yani furû kaynaklarında zikredilen fesih kavramı sadece nikâh akdinde değil bütün akitlerde kullanılmaktadır. 7 Usul kaynaklarına gelince bazı usulcüler feshe özel başlık ayırarak feshi tanıtıp, feshin çeşitlerini ve durumlarını zikretmişlerdir. 8 Feshi tanıtma konusunda fâkihlerin ne şekilde ittifak ve ihtilaf ettiklerini öğrenebilmek için, fâkihlerin fesih hakkındaki görüşlerini değerlendirmemiz gerekmektedir. Hanefîlerden Kâsânî, akitlerin hükmünde ve satılan malın (mebi in) tamamen veya kısmen yok olduğunda, istifade edilmeyecek derecede bozulduğunda, fesihten söz etmekte ve onu: akdi aslından (temelinden) kaldırıp onu olmamış gibi saymaktır 6 Bkz. el-kâsânî, Alauddîn Ebu Bekr b. Mes ud (ö.587), Bedâiu s-sanâi fî Tertîbi ş-şerâi, Dârü l- Kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1986, II, 336; el-imrânî, Ebu l-hüseyn Yahya b. Ebi l-hayr Sâlim (ö.558), el- Beyan fi Mezhebi l-imami ş-şâfiî (thk. Muhammed en-nurî), Dârü l-minhac li t-tiba a ve n-neşr ve t- Tevzî, Beyrut 2000, IX, 298; İbn Kudâme el-makdisî, Şemsuddin Ebu l-ferac Abdurrahman b. Ebu Ömer Muhammed b. Ahmed b. Kudâme (ö.682), eş-şerhu l-kebir (Muvaffakuddîn İbn Kudâme nin el- Muğnî siyle birlikte), Dârü l-kitabi l-arabî li n-neşr ve t-tevzî, Beyrut 1983, IV, 88; el-karâfî, Ahmed b. İdris es-sanhacî (ö.684), el-furûk (thk. Halil el-mansur), Dârü l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1998, III, 251; es-suyûtî, Abdurrahman b. Ebi Bekr (ö.911), el-eşbâh ve n-nezâir, Dârü l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1983, s. 287; Muhammed Kadri Paşa, el-ahkamü ş-şer iyye fi l-ahvali ş-şahsiyye (thk. Muhammed Ahmed Sirac - Ali Cuma Muhammed), Dârü s-selam li t-tiba a ve n-neşr ve t-tevzî ve t-terceme, Kahire 2006, II, ez-zerkeşî, Ebû Abdullah Muhammed (ö.794), el-mensûr Fi l-kavâid (thk. Teysir Faik Ahmed), Kuveyt 1982, III, Zerkeşî, III, 47-51; Suyûtî, s

21 şeklinde tanılamaktadır. 9 Ancak akdi olmamış gibi saymak akdin fesih öncesini yok saymamaktır. Yani fesih, gerçekleşen bir akdi ortadan kaldırıp ve o akitten doğan sonuçları yok edemez. 10 Bir başka ifadeyle fesih demek kanun koyucu tarafından geçersiz kabul edilen bir akit teşebbüsü demektir. Akit yok olduğu durumda hakiki değil mecazi olarak yok sayılmaktadır. Çünkü eğer akit tamamen olmamış gibi sayılırsa, akde bağlı olan anlaşmalar ve sonuçların hepsi yok sayılacaktır. Taraflar da tamamen akdin yok olmasına dayanarak bir birlerini bağlayıcı tutamayacaklardır. 11 Diğer mezheplere gelince Gazali el-vasit adlı eserinde feshin ve reddin من ( anında hakikatinin beyanı için tam bir bölüm ayırmıştır, feshi akdi tamamen değil, kaldırmaktır 12 (حينه şeklinde tanıtmıştır. Mâlikîlerden de el-karâfî aynı tanımı kullanmıştır. 13 Yani fesih gerçekleştiği zaman, akdi ortadan kaldırmaktadır. 14 İbn Kudâme el-makdisî, feshi gerektiren kusurları anlatırken feshi akdi tamamen değil, geçici bir süre için kaldırmaktır 15 şeklinde tanımlamaktadır. Merdâvî de ikalede, hıyar-ı من ( anında şart ve hıyar-ı ayb konusunda feshin tanımını şöyle ifade etmiştir: Akdi ya da temelinden kaldırmaktır. İbn Teymiyye de feshin hıyar-ı aybda Akdi (حينه anında kaldırmaktır anlamını ifade etmiş ve diğer bütün fesihleri hıyar-ı aybdaki feshe kıyaslamıştır Kâsânî, II, İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim b. Muhammed (ö.970), el-eşbâh ve n-nezâir (thk. Zekeriyya Umeyrat), Dârü l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1999, s Ahmed el-haccî el-kürdi, Feshu z-zevac, el-yemâme li t-tiba a ve n-neşr ve t-tevzi, (y.y)(t.y), s el-gazali, Ebu Hamid b. Muhammed (ö.505), el-vasit Fi l-mezhep ( thk. Muhammed Tâmîr), Daru s- Selam li t-tiba a ve n-neşr ve t-tevzi, el-gavriyye 1997, III, Karâfî, III, Gazali, III, İbn Kudâme el-makdisî, IV, el-merdâvî, Alâuddîn Ebi l-hüseyn Ali b. Süleyman (ö.885), el-insaf (thk. Muhammed Hamid el- Fıkkî), (b. y.), (y.y.) 1956, IV,

22 Fâkihler fesih tanımındaki anından حينه) (من zamirin neye ait olduğu konusunda ihtilaf etmişlerdir. Zamir akdin temeline mi yoksa feshe mi aittir? Eğer zamir akdin temeline ait olursa, akdi kaldırmak temelinden olur. Zamir feshe ait ise, akdi kaldırmak feshin gerçekleştiği tarihe ait olur. Yani akdi kaldırmak feshin gerçekleştiği zamandan vaki olur. 17 Fâkihler feshin, akdin temeline veya akit feshinin gerçekleştiği zamana ait olup olmaması konusunda ihtilaf etmelerine rağmen, feshin akit bağını kaldığı hususunda ittifak etmektedirler. 18 Feshin tanımı açıkladığına göre, nikâh akdinin feshini: Nikâh akdinin bağını ortadan kaldırması 19 olarak ifade etmek mümkündür. Nikâh akdinin bağını kaldırmak, eşler arasındaki helâlliği, nafakanın vacipliğini ve itaati de ortadan kaldırmak demektir. Yani akit fesholursa nikâh akdinin zorunlu sonuçları da ortadan kalkar. Fesholunan akdin hangi andan itibaren etkili olacağı hususunda bazı İslam hukukçuları, bir genelleme yapmanın doğru olmadığı, akdin çeşidine göre farklılık arz edebileceği görüşünü öne sürmüşlerdir. 20 Çünkü fesih bazen akde başından - kuruluş zamanındanarız olan bir engel sebebiyle gerçekleşir; 21 mesela bulûğa eridikten sonra bağlı olunan nikâh akdinin reddedilmesi örneğinde olduğu gibi 22 veya bir erkeğin bir kadınla nikâhlanıp sonra onun sütkardeşi olduğunun ortaya çıkması sebebiyle nikâhın feshi 17 Merdâvî, IV, Zerkeşî, III, 51; Suyûtî, s Zerkeşî, III, 51; Suyûtî, s. 287; İbn Nüceym, s Orhan Çeker, İslam Hukukunda Akitler, A.H.İ. Yayıncılık, İstanbul 2006, s Zerkeşî, III, 50; Muhammed Ebu Zehra, el-ahvalü ş-şahsiyye, Dârü l-fikri l-arabî, (y.y.) (t.y.), s Kâsânî, II, 336; eş-şirbînî, Muhammed b. el-hatîb(ö.977), Muğni l-muhtâc ilâ Ma rifeti Meânî Elfâzi l-minhâc (thk. Muhammed Halil İtanî), Dârü l-ma rife li t-tiba a ve n-neşr ve t-tevzî, Beyrut 1997, III,

23 gibi. 23 Bazen de akde sonradan arız olan bir engel sebebiyle gerçekleşir; 24 mesela ehl-i kitaptan olmayan eşlerden karının müslüman olup kocasının kendi dininde kalıp Müslümanlığı kabul etmemesi, müslüman eşlerden birinin irtidat etmesi sebebiyle nikâhın feshinde olduğu gibi. 25 Bu durumlarda da fesih, sahih olarak vaki olduktan sonra nikâh akdinin devamına mâni olacak âni bir durumun ortaya çıkması şeklinde olmuştur. 26 Nikâh akdine sonradan arız olan fesih gerekçeleri ise iki çeşit olarak belirlenmektedir: 27 a. Müslüman eşlerin birinin irtidat etmesi gibi açık (celi) gerekçeler: Bu durumda gerekçe ortaya çıktığında nikâh akdi fesholur. b. Gizli gerekçeler veya belirsiz olup belirlenmeye muhtaç olan gerekçeler yahut fâkihlerin ihtilaf ettikleri gerekçeler: Bu durumda hâkim olmadan nikâh akdi feshedilemez. Çünkü hâkim gizli gerekçeleri kaldırıp cehaleti gidermiş olur. Bu çeşide eşlerde fiziksel kusurluluk nedeniyle nikâh akdinin feshi örnek olarak gösterilebilir. Fesih, nikâh akdinden doğan bir gerekçeye bağlı olur. Eğer fesih nikâh akdinin kuruluşuna (inşa) şartlarına bağlı ise, fesih sonuç doğurarak akdin kuruluş tarihinden itibaren gerçekleşmiş olur. Yani akit olmamış gibi sayılır. 28 Akit fesholduktan sonra maddi olarak bir fiil gerçekleşmişse, taraflar birbirine karşı yerine getirdikleri 23 Kâsânî, II, ; en-nevevî, Ebu Zekeriyya Muhyiddîn b. Şeref (ö.676), el-mecmû Şerhu l- Muhezzeb (thk. Muhammed Necib el-mutay î), Mektebetü l-irşad, Cidde ( t.y), XVII, 383; es-seyyid Sâbık, Fikhu s-sünne, el-feth li l-i lâmi l-arabî, Kahire (t.y.), II, Zerkeşî, III, 50; Ebu Zehra, s Kâsânî, II, ; Nevevî, XVII, Sâbık, II, Kürdi, s Kâsânî, II, 336; Kadri Paşa, II,

24 anlaşmaları geri çevireceklerdir. Çünkü fesholan akitten maddi fiil gerçekleşmiş ise, akitten tarafları bağlayacak durumlar doğar. Bu bağlayıcı durumlar da akdin bozulup ortadan kalkmasına rağmen varlıklarını sürdürürler. Çünkü maddi vakıalar fesih ile ortadan kalkmaz. 29 Akit yapıldıktan sonra zifafın (duhul) gerçekleşmesi bu bağlayıcı durumlara örnek olabilir. Aynı zamanda zifaf, mehrin ödenmesi, nesebin sübutu ve iddet gibi maddi durumları bağlayıcı sonuçlar olarak doğurmaktadır. Bağlayıcı sonuçlar da akdin ortadan kalkmasına rağmen bunların yerine getirilmesidir. Çünkü bu sonuçlar akitten değil zifaftan kaynaklanmaktadır. Zifaf ise maddi bir durum olduğu için, sonuçları yerine getirilmeden nikâh akdi fesih ile olmamış gibi sayılamaz. 30 Fesih gerekçesi akde sonradan arız olan bir neden ise, akdin kuruluş zamanına değil, gerekçenin ortaya çıktığı zamana bağlı olacaktır. Eğer feshin gerçekleşmesi konusunda hâkimin kararı gerekiyorsa, feshin gerçekleşmesi hâkimin verdiği karar zamanından itibaren gerçekleşmiş olur. Fesih hâkimin kararına muhtaç değil ise, gerekçenin ortaya çıktığı andan itibaren meydana gelmiş demektir. Fesih gerekçesi akde başından arız olan bir nedene bağlı ise akit temelinden kalkacaktır. 31 Yani fesih, gerekçenin ortaya çıktığı zamana bağlı olmaktadır. Bu konuyu, feshi gerektiren durumlar bölümünde detaylı bir şekilde ele alacağız. Sonuç olarak çağdaş bazı İslam Hukukçuları Feshi: hukuki bir işlemin hâkim veya taraflar aracılığıyla meşru bir sebebe dayanılarak irade ile ortadan kaldırılması durumudur. Bu ortadan kaldırma durumu gerek tek taraflı gerekse de çift taraflı olabilirliğiyle ileriye dönük olan işlemin sonuçlandırılması, hukuki geçerliliğin ortadan 29 İbn Nüceym, s Kürdi, s Kürdi, s

25 kaldırılması demektir. 32 Eşler arasında denkliğin (kefâet) bulunmaması nedeniyle nikâh akdinin feshi durumu tek taraflı fesih örneği sayılabilir. 33 Ergenlik muhayyerliği (hıyar-ı bulûğ) nedeniyle nikâh akdinin feshi ise çift taraflı fesih örneğidir. 34 Mehri ve nafakayı ödememek nedeniyle ortaya çıkan nikâh akdinin feshi de hâkimin aracılığıyla yapılan fesih örneğidir. 35 Genel olarak akdin feshi ise yukarıda da ifade edildiği gibi, rıza ile veya herhangi bir sebeple akdin kaldırılması, daha önce yapılmış olan akdin bozulup hiç yapılmamış gibi eski haline çevrilmesidir. 36 Akitler özellikleri ve durumlarına göre değişik şekillerde feshedilirler. Akid bazen kendi kendine fesholur ki buna da infisâh denilir. Hizmet akdi işçinin ölümüyle sona erer. Aynı şekilde muayyen müddetle faaliyette bulunmak için teşekkül eden cemiyetler ve şirketler bu müddettin hitamıyla infisâh ederler. Cemiyetin âciz hale düşmesi veya idare heyetinin nizamnâmeye tevfikan teşekkülüne imkân kalmaması da cemiyetin infisah sonucunu doğurur. 37 II. FESHİN HUKUKÎ TEMELİ İslâm hukuku kaynaklarında, feshin hukukî temeli ile ilgili müstakil ve ittifak olunmuş bir delil bulunmamaktadır. Fakat fesih, yukarıda geçtiği gibi tanılan bir deyim 32 Hasan Ali Zenun, en-nezariyyetü l-amme li l-feshi, Matba tü Nahdati Mısır, (y.y.) 1946, s. 57; Ali Bardakoğlu, Fesih, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, Türkiye Diyanet Vakfı Matbaası, İstanbul 1995, XII, 427; Türk Hukuk Lugati, Komisyon, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara 1956, s. 95; Erdoğan, s Kâsânî, II, Kâsânî, II, eş-şirâzî, Ebu İshak İbrahim b. Ali b. Yusuf (ö.476), el-mühezzeb (thk. Zekeriyya Umeyrat), Dârü l- Kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1995, II, 214; Kâsânî, II, 290; Muvaffakuddîn İbn Kudâme, Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed (ö.620), el-muğnî (thk. Abdullah Abdulmuhsin et-türkî - Abdulfettah Muhammed el-hulu), Darü Alemi l-kitabi li t-tiba a ve n-neşr ve t-tevzî, Riyad 1997, X, Çeker, s el-mevsûatü l-fıkhıyye, İnfisâh Vizerâtü l-evkâf ve ş-şuûni l-islamiyye, Kuveyt 1986, VII,

26 olduğuna binaen, fesih İslam hukukunun açıkladığı usulî kaidelere dayandırılmaktadır. Feshi İslam hukukçuları, talâk gibi müstakil bir bölümde veya başlık altında açıklamadıkları için, genel olarak feshin meşruiyetini gerekçelere göre belirlemektedirler. Yani bazı İslam hukukçuları, feshin meşruiyetinde ittifak edip feshi gerektiren durumlarda ihtilaf etmişlerdir. Fâkihler feshin meşruiyetini, nikâh akdini sona erdiren durumları konusunda gerekçelere göre açıklayıp 38 feshin hukukî temelini Kur an ve Sünnete dayandırmışlar: A. Kur an 1. Onları (eşlerinizi) iyilikle tutun yahut ilikle salıverin; fakat haksızlık ederek ve zarar vermek için onları nikâh altında tutmayın. 39 Bu ayet genel olarak eşlerden zararı gidermek için nikâh akdinin feshinin caiz oluğuna işaret etmektedir Onları kâfirlere geri göndermeyin. Çünkü müslüman hanımlar kâfirlere helâl değillerdir. Kâfirler de müslüman hanımlara helâl olmazlar. 41 Helâlığın ortadan kalkması durumunda nikâh akdinin feshini gerektirir Kâsânî, II, 246; Mâverdî, Ebu l-hasen Ali b. Muhammed b. Habib (ö.450), el-hâvi l-kebir (thk. Adil Ahmed Abdulmevcud - Ali Muhammed Miv ad), Dârü l-kütübi l-ilmiyye, Beyrut 1994, IX, 136; Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-muğni, X, 57, 65, el-bakara, 2/ Muvaffakuddîn İbn Kudâme, el-muğni, X, 241; es-san ânî, Muhammed b. İsmail (ö.1182), Subulu's- Selâm Şerhu Bulûği l-merâm (thk. Muhammed Nâsırüddin el-elbâni), Mektebetü l-ma arif li n-neşr ve t- Tevzî, Riyad 2006, III, el-mumtahine, 60/ İbn Abdilber, Ebû Ömer Yusuf b. Abdullah b. Muhammed el- Kurtubi en- Nemrî (ö.463), et-temhid l ime fi l-muvatta mine l-maani ve l-alfaz (thk. Said Ahmed Arab), müessesetü Kurtuba li t-tiba a ve n- Neşr,(y.y)1985. XII, 23, 25; İbn Hazm, Muhammed b. Ali b. Ahmed b. Saîd (ö.456), el-muhalla, Mısır 1347, VII, ; Muvaffakuddîn İbn Kudâme, Muvaffakuddîn Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed (ö.620), el-kâfi (thk. Abdullah Abdulmuhsin et-türkî), Hacr li t-tiba a ve n-neşr ve t- Tevzî, Cize 1997, IV, ; eş-şevkânî, Muhammed b. Ali (ö.1250), Neylü l-evtâr Şerhi Münteka l- Ahbâr, Mektebetu Mustafa el-bâbî el-halebî, (y.y)(t.y). VI,