İSLÂM HUKUKUNDA AİLE HAKEMLİĞİ

Transkript

1 İSLÂM HUKUKUNDA AİLE HAKEMLİĞİ MEHMET ÇELEN İslâm Hukuku Uzmanı NİSAN 2012-İSTANBUL 1

2 İÇİNDEKİLER GİRİŞ I. BÖLÜM İSLÂM DA AİLE HAKEMLİĞİ MESELESİ A. Sözlük ve Terim Anlamı B. Tarihçesi C. Kur ân da Aile Hakemliği D. Sünnette ve Sahabe Döneminde Aile Hakemliği a. Peygamber Döneminde b. Sahabe Döneminde E. Aile Hakemliği Meselesine Fıkhî Mezheplerin Bakışı F Osmanlı Devleti Aile Hukuku Kararnamesi nde Aile Hakemliği G. Mısır ve Diğer İslâm Ülkelerinde Aile Hakemliği (Ahvâl-i Şahsiyye) II. BÖLÜM AİLE HAKEMLİĞİNDE TEMEL MESELELER A. Hakemliği Gerekli Kılan Şartlar B. Aile Hakemi Kim Olabilir? Hakemin Vasıfları C. Hakemi Kimler Talep Eder? D. Hakemin Konumu 1- Hakem Şahit midir? 2- Hakem Vekil midir? 3- Hakem Arabulucu ve Uzlaştırıcı mıdır? 4- Hakem Danışman veya Psikolog mudur? 5- Hakemlerin Karar Verme Yetkisi E. Hakemliği Uygulama Usûlü 1- Taraflar veya Biri Hakem Tayinine Yanaşmıyor 2- Hakemlerin Kararını Mahkeme Uygulamıyor 3- Hakemler Boşuyor, Mahkeme Boşamıyor 4- Mahkeme Boşuyor, Hakemler Boşamıyor F. Hakemliğin Hukuki Sonucu G. Laik ülkelerde İslâmî aile hakemliğinin uygulanışı Hindistan Modeli ABD (Amerika Birleşik Devletleri) Avrupa da SONUÇ Aileyi Korumada Aile Hakemliği Kanunu KAYNAKÇA 2

3 GİRİŞ 1 Ülkemizde son yıllarda ürkütücü düzeyde artan boşanma vakaları ve bu sayının on yılda yaklaşık bir milyona ulaşması, hadisenin sosyal bir yara ve problem haline geldiğinin işaretidir. Ayrıca istatistiklere göre boşanmaların çoğalıp evlenmelerin azalması, aile içi şiddetin artması, boşanmalardan sonra özellikle kadın aleyhine oluşan cinayetlerin gerçekleşmesi, boşanan ailelerin birbirlerine düşman olması, aralarındaki kin ve öfkenin dinmemesi, ortada kalan çocukların ya anne ya baba sevgisinden mahrum kalması, eşlerden biri tarafından anne veya babanın hayatta oldukları halde öldü gösterilmesi gibi olumsuz olaylar toplumun en temel taşı sayılan ailenin çözülmesini ve çöküşünü hızla artırmaktadır. Gerçekten var olan bu sosyal probleme sağlıklı ve kalıcı çözümler bulmamız gerekiyor. Bu çözümler üretilip uygulamaya sokulmadığı takdirde, ileride toplumu çok yıkıcı ve onarılması güç felaketler beklemektedir. Bu olumsuz tablolar, toplumun bu safhaya nasıl geldiği veya getirildiği sorusunu akla getirmektedir. Elbette bu soruya verilecek birçok cevap vardır. Ama en önemli cevaplardan birisi toplumun yapısına, inancına, örf ve âdetlerine uymayan kanunların yıllardır uygulanır olmasıdır yılından günümüze kadar Katolik Hıristiyanlık ve putperest Roma hukukundan mülhem olan İsviçre medeni hukukunun 2 aynen Türkçeye tercüme edilerek, hem de bozuk bir tercümeyle yürürlüğe konulması ve uygulanması, gerçek hukuk normlarına ters bir uygulama olmuştur. Çünkü kanunlar, aslı itibariyle her yerde toplumların taleplerine, tercihlerine, yapısına ve inancına göre düzenlenir ve şekillenir. Türkiye de yaşayan toplumların; Türk, Kürt, Arap, Gürcü, Çerkez, Laz, Abaza, Arnavut, Boşnak, Türkmen ve diğerlerinin % 99 unun Müslüman olması ve İslâm dininin bu mozaiğin temel taşı gerçekleştirmesi, yürürlükte olan bu uygulamaları tekrar düşünmemizi ve yapılan yanlışları düzeltmemiz gerektirdiğini belirtmektedir. Öyleki hukuk normlarına uymayan bu olumsuz uygulamalar, toplumda derin izler bırakmış ve problemleri kangren haline dönüştürmüştür. Bizler de bu kısacık çalışmamızla probleme bir nebzecik neşter olabilirsek ne mutlu! İslâm tarihi boyunca uygulanmış olan aile hakemliği veya aile meclisi meselesi, günümüzde uygulanarak problemin hafifletilmesine veya azaltılmasına yardımcı olacaktır. Bu 1 Bu tebliğ, Adana da bulunan Yuva Kurma ve Aileyi Koruma Derneği (YUVA-KUR) tarafından 14 Mayıs 2012 de düzenlenen Aileyi Korumada Aile Hakemliğinin Rolü konulu panelde sunulmuştur. 2 Bkz. Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslâm Hukuku, s. 224, İrfan Yayınevi, İstanbul, İsviçre-Türk Medeni Kanunu nun sistematiği modern pandekt hukukuna dayanır. Bu da Almanya da 15. Asırdan itibaren iktibasına başlanmış Roma Hukuku dur ki buna müşterek hukuk adı da verilmektedir. 3

4 meselenin, Osmanlı Devleti nin son dönemlerinde kanunlaştırıldığı ve günümüzde de birçok İslâm ülkesinde uygulandığını belirtmemiz gerekir. Genel anlamda hakemlik, tarih boyunca toplumlarda var olan anlaşmazlıkları çözmek için uygulanan vazgeçilmez bir müessese olmuştur. Örneğin son peygamber Hz. Muhammed (s.a.v.), daha kendisine peygamberlik gelmezden önce 35 yaşında kabileler arasında hakemlik yapmıştır. O dönemde Ka be yi inşa eden Mekke nin müşrik kabileleri Hacerülesved i kimin yerleştireceği konusunda aralarında ihtilaf çıkmış, herhangi bir antlaşmaya varmamışlar. Bunun üzerine kabileler aralarında neredeyse savaşmaya karar vermiştir. Ancak bu sırada Kureyşlilerin en yaşlısı Ebû Ümeyye b. Muğîre nin teklifi üzerine Harem-i Şerif in Benî Şeybe kapısından ilk giren şahsın hakem tayin edilmesine karar verildi. Tam o sırada beklenen yerden Hz. Muhammed çıkageldi. Kureyşliler hep bir ağızdan Bu, güvenilir (emin) bir kimsedir. Onun vereceği karara razıyız. dediler. Mesele Peygamberimiz (s.a.v.) e anlatıldığında, hemen sırtından abasını (ridâ) çıkararak yere serdi. Hacerülesved i abanın üzerine koydu. Her kabileden birer kişiyi abanın kenarlarından tutturarak taşın konulacağı yere getirtti. Burada taşı kendi eliyle Ka be nin duvarına yerleştirdi. Kureyşliler, Hz. Muhammed (s.a.v.) in bu problemi çözümünden son derece memnun oldular. 3 Böylece peygamber, bir anlaşmazlığı çözmüş ve savaşın önüne geçmiştir. Zihinlerde çok iyi bilinen bir hakem olayı da Hz. Ali (r.a.) döneminde yaşanmıştır. İslâm tarihinde Sıffîn Savaşı nda, savaşın sonlarına doğru Hz. Ali (r.a.) ve Muaviye arasında hakem seçilen Ebû Musa el-eş arî ile Amr ibn el-as vakası yaşanmıştır. Burada ise hakemler arası ihtilaf nedeniyle olumlu bir sonuç ortaya çıkmamıştır. Anadolu da da Güney ve Doğu bölgelerinde insanlar arasında çıkan anlaşmazlıklar ve ailevî meseleler, daha çok orada âlim olarak bilinen mela, seyda çözülmüştür. Mela/Molla ve seyda, klasik medreselerimizde mezun olan hocalarımıza verilen isimdir. Bölgede mevcut olan şeyhler tarafından da bu tarz sorunlar çözüme kavuşturulmuştur. Ayrıca bölgede bu tür anlaşmazlıklarda ağalar da rol oynamıştır. Özel anlamda hakemlik, aile açısından birçok görevlerin yerine getirilmesini sağlayan bir müessese olmuştur. Bu müessese, tarihte var olan büyük ve geniş aile yapılanmasında, aileler arasında arabuluculuğu, olaylara doğru şahitlik etmeyi ve barış için işlerini yürütmeyi sağlamıştır. Ayrıca çekirdek aile olarak eşler arasında meydana gelen anlaşmazlıkları çözüme kavuşturmak için de uğraşmıştır. Şayet eşler arasında boşanma gerçekleşirse de birbirine düşman ve kanlı bıçaklı olan, kin ve öfkeyle küskün bir şekilde ayrılan değil, medeni bir tarzda ayrılıklarıyla ilgili problemlerini halletmiş olarak ayrılmalarını temin etmiş ve etmektedir. Eğer aileler arasında hakemlik olayı gerçekleşmezse, toplumda her zaman şu olumsuzluklara şahit olmak mümkün olacaktır: 1- Ayrılan eşlerin aileleri birbirlerine düşman olmaktadır. 3 Bkz. Sarıçam, İbrahim, Hz. Muhammed ve Evrensel Mesajı, s. 72, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara,

5 2- Ayrılan eşlerin aileleri arasındaki küskünlük yıllarca, hatta ömür boyu sürmektedir. 3- Tarafların birbirlerine olan kin ve öfkesi dinmemektedir. 4- Boşanmak isteyen kadınların bir kısmı, kocaları tarafından ya sakat bırakılmakta veya öldürülmektedir. 5- Boşanmak isteyen kocalarını öldüren kadınlara da rastlanılmaktadır. 6- Çocuklar, eşlerden birinin (baba veya anne) sevgisinden mahrum olarak yetişmektedir. Bu da çocuklar üzerinde birçok psikolojik bunalımlara neden olmaktadır. 7- Çocuk, hangi eşin yanında kalıyorsa diğer eş çoğunlukla ölü hale getirilmekte, ölmediği halde öldürülmektedir. Bu durum, çocuklar üzerinde çok olumsuz etkiler ve izler bırakmaktadır. 8- Çocuklar eşlerden bir tarafın velayetinde iken, diğer eş kendi çocuğunu görememekte, çocuk eşten kaçırılmakta veya gösterilmemektedir. Böylece çocuğun kendisi, doğrudan problemin içinde olmakta ve olayların altında ezilmektedir. 9- Çocuğunu göremeyen eş, karşı tarafa misilleme olarak kendi çocuğunu kaçırmakta ve böylece taraflar arası düşmanlık sürüp gitmektedir. 10- Ya da çocuk, velayetini üstlenen eş tarafından diğer eşe karşı düşman olarak yetiştirilmektedir. Böylece çocuk, anlaşmazlığın hiç tarafı olmadığı halde adaletsiz bir şekilde taraf olmaya sürüklenmektedir. Bu da çocuk üzerinde telafisi mümkün olmayan yaralar açmakta, psikolojisini bozmakta ve değişik bunalımlara sürüklemektedir. Genel olarak aile hakemliğine, aile meclisi demek de mümkündür. Bu çerçevede bakıldığında ailede meydana gelebilecek her türlü anlaşmazlığı çözüme kavuşturan, tarafların hak ve hukukunu gözeten ve birbirleriyle barışmasını sağlayan bir fonksiyon icra eder. Bu hakemlik veya aile meclisi, toplumun en küçük birimi olan aileler arasında huzur ve barışı gerçekleştirirken, daha doğrusu toplumun huzurunu sağlamaktadır. Çünkü sağlıklı ailelerden oluşan toplumlar, netice itibariyle sağlıklı ve dinamik olur, huzur ve barış içinde yaşarlar. 5

6 I. BÖLÜM İSLÂM DA AİLE HAKEMLİĞİ MESELESİ 6

7 A. Sözlük ve Terim Anlamı a. Sözlük Anlamı Aile hakemliği, iki kelimeden oluşan bir isim tamlamasıdır. Her ikisi de Arapça asıllı kelimedir. Aile: Nesep ve evlilikle bir araya gelmiş, bir çatı altında bulunan topluluktur. Çoğunlukla ana, baba, çocuklar ile büyük ana ve büyük babadan oluşmuştur. 4 Bu tanım daha çok çekirdek aile, dar aile veya küçük aileyi belirtmektedir. Ya da karı, koca ve evlenmemiş çocuklardan oluşan topluluktur. 5 Bir kimsenin hanımı, akrabası veya ev halkına da aile denir. 6 Büyük aile: Aralarında kan bağı bulunanların tamamı, soy anlamınadır. Aynı evde oturan hısım ve yakınların oluşturduğu bütündür. 7 Bu tarz aileye geniş aile de denir. Ana, baba ve çocukların yanı sıra büyükanne, büyükbaba, dayı, amca gibi yakınları da içine alan ailedir. 8 Türkçede aile ile ilgili şu isim tamlamaları sıkça kullanılmaktadır: Aile dostu, aile hayatı, aile ocağı, aile yurdu, aile bahçesi, aile reisi, aile bütçesi, aile göçü, aile ilişkileri, aile planlaması, aile hukuku, aile sosyolojisi, aile hekimliği, aile saadeti, aile meclisi ve aile yuvası gibi. Hakem: Tarafların aralarındaki anlaşmazlığı çözmek için yetkili olarak seçtikleri ve üzerinde anlaştıkları kişidir. Seçme ve karar verme yetkisi bulunan kimsedir. Çeşitli yarışmaları ve maçları (futbol, güreş, boks vs.) idare eden kimsedir. Aynı zamanda jüri, bir yarışmada değerlendirme yapan kimsedir. 9 Hakem, aynı zamanda Allah ın isimlerinden biridir. Daha özel anlamda Kur ân ı Kerim de Allah tan başka bir hakem mi arayacağım? 10 ifadesi geçmektedir. 11 Bu çerçevede hakem kelimesi, Kur ân ı Kerim de sadece iki yerde geçmektedir. Türkçede hakem heyeti, hakem kararı ve hakemli dergi gibi ifadeler kullanılmaktadır. 4 Mustafa, İbrahim (heyet), Mu cemu l-vasît, c. II, s. 643, Çağrı Yayınları, İstanbul, ts.; bkz. Doğan, D. Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, s. 15, Birlik Yayınları, Ankara, 1981; Püsküllüoğlu, Ali, Türkçe Sözlük, s. 61, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 1995; Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 831, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, Demir, Ömer, Acar, Mustafa, Sosyal Bilimler Sözlüğü, s. 18, Ağaç Yayıncılık, İstanbul, 1992; Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 45, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, Devellioğlu, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lûgat, s. 25, Doğuş Matbaası, Ankara, Püsküllüoğlu, a.g.e, s Demir, Ömer, Acar, Mustafa, Sosyal Bilimler Sözlüğü, s. 18, Ağaç Yayıncılık, İstanbul, Mustafa, İbrahim (heyet), Mu cemu l-vasît, c. I, s. 189; bkz. Doğan, D. Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, s ; Devellioğlu, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lûgat, s. 374, Doğuş Matbaası, Ankara, 1978; Püsküllüoğlu, a.g.e., s En âm, 6, İsfehânî, Rağıb, Müfredatu elfazi l-kur ân (thk. Safvân Adnan Davûdî),s. 249, Daru ş-şamiye, Beyrut, 1413 h./ 1993 m. 7

8 Arapça da yaşlı erkeğe de hakem denilmektedir. 12 Hakem, başka bir deyişle ıslah etmek için gayret etmek veya bir şeyden men etmektir. 13 İki hasım arasını bulacak ve davalarını halledecek kişidir. 14 Günümüzde mahkemeler tarafından belirlenen yeminli hakemler mevcuttur. Bu hakemlerin verdiği karara hakem kararı denilmektedir. Hâkim: Egemenliğini yürüten, buyruğunu yürüten, sözünü geçiren, egemen anlamındadır. 15 Hâkim ile hakem arasında en belirgin fark, öncekinin egemenliğinin bütün alanlarda gerçekleşmesi, hakemin ise belirli ve sınırlı konularda kararının geçerli olmasıdır. b. Terim Anlamı Aile hakemliğini geniş ve dar anlamda ifade etmek gerekir: Geniş anlamda aile hakemi: Aile fertleri veya büyük aileyi oluşturan aileler arasındaki anlaşmazlığı çözmek için yetkili olarak seçtikleri ve üzerinde anlaştıkları kişidir. Daha çok bu konumda hakem görevini ailenin en büyüğü, aile reisi veya ailenin bilge kişisi yapar. Aile meclisi kavramı da bu anlama yakındır. Aile meclisi: Aile fertlerinin ortak görüşlerini belirleyen ve yerine getiren heyettir. 16 Dar anlamda aile hakemi: Eşler (karı-koca) arasındaki anlaşmazlığı çözmek için aileden (veya aile dışında) yetkili olarak seçilen ve üzerinde anlaşılan kişi veya kişilerdir. B. Tarihçesi Aile hakemliği veya aile meclisi meselesi insanlık tarihiyle birlikte çok eskilere dayanır. O zamanlarda oluşan problemlerin, aile büyükleri, kabile önderleri veya bilge kişiler tarafından çözüme kavuşturulduğu bir gerçektir. Tarih boyunca bu küçük toplumlarda (kabile, aşiret ve klan), problemlerle ilgili ileri gelenlerin aldığı kararlar ve verdiği hükümler geçerli olmuş ve toplumda uygulanmıştır. İçinde peygamberin bulunduğu toplumlarda, peygamberler çözümün merkezinde yer almış, ailede ve toplumda meydana gelen anlaşmazlıkları çözmüştür. Peygamberin bulunmadığı yerlerde, peygamberin görevlendirdiği bilgili ve salih kişiler, âlimler bu görevi üstlenmiştir. 12 Mustafa, İbrahim (heyet), Mu cemu l-vasît, c. I, s. 189, Çağrı Yayınları, İstanbul, ts. 13 Ebu l-bekâ, Eyyub b. Musa el-huseynî, el-kulliyât mu cemu l-mustalahât ve l-furûki l-luğaviyye, Müessesetu r-risâle, Beyrut, 1419 h./1998 m. II. Baskı 14 Sabunî, Muhammed Ali, Ahkâm Tefsiri (çev. Mazhar Taşkesenlioğlu), c. I, s. 397, Şamil Yayınevi, İstanbul, ts. 15 Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 831, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s

9 Yahudi ve Hıristiyan toplumlarda da onların bilginleri, haham, papaz ve rahipleri bu tarz problemleri çözen taraf olmuştur. Günümüzde dahi ABD (Amerika Birleşik Devletleri) de ve Avrupa ülkelerinde hem kiliselerdeki din adamları (rahip ve papazlar) hem de havra ve sinagoglardaki hahamlar ailelerin sırdaşı konumundadır. Onların mahrem ve çok özel problemleriyle ilgilenmekte ve bunlara çözümler üretmektedirler. Budizm, Manihaizm, Brahmanizm, Hinduizm, Zerdüştlük, Nesturizm, Şamanizm ve diğer Asya dinlerinde de bu tür problemler, din adamları ve bilginleri tarafından çözülmüştür. Hâlâ bu uygulamaların yürürlükte olduğunu söyleyebiliriz. 17 Dünyadaki bütün toplumlarda bu tarz uygulamalar değişik çehrelerle günümüze kadar süregelmiştir. Çünkü toplum olmanın tabiatı böylesi bir çözümü gerekli kılmaktadır. Günümüzde uluslar arası ticarette tahkim meselesi vardır. Bu, taraflar arası ticari, alım, satım ve gümrük gibi konularda anlaşmazlık çıktığında, hakem tayin edilmesini öngören devletler arasındaki hukuki antlaşmalardır. Sonuç olarak hakem kararları uygulanır. İslâm ın son peygamberi Hz. Muhammed (s.a.v.) e indirilen Kur ân da bu konu, bir âyet-i kerimeyle açıklayıcı bir şekilde emredilmiştir. İslâm âlimleri ve müçtehitleri, bu âyetin uygulanması yönünde birçok önerilerde bulunmuş, bu uygulamanın sistematiğini oluşturmuş ve üzerinde içtihat etmişlerdir. Bu içtihatlar, kararlar ve fetvalar, daha sonraları oluşturulan kanunlar günümüze kadar bize ulaşmıştır. Bu konu, tefsir, fıkıh ve Ahkâmu l-kur ân kitaplarında derinliğine işlenmiş ve bizlere ışık tutmuştur. C. Kur ân da Aile hakemliği İnsanlığa en son olarak gönderilen ilâhî kitap Kur ân ı Kerim de şöyle buyrulmaktadır: Eğer (eşlerin) aralarının açılmasından endişe duyarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar arayı düzeltmek isterlerse, Allah onların arasını bulur. Çünkü Allah hakkıyla bilendir, her şeyin aslından haberdardır. 18 Eşler arasındaki ihtilaf ya kadının nüşuzu/isyanıyla ya da erkeğin zulmetmesiyle meydana gelir. Erkek, kadının isyanı ve dik başlılığını bu âyetin öncesinde geçtiği üzere üç şekilde tedip yöntemiyle tedavi etmeye çalışır. Erkek zulmüne devam ettiğinde veya kadını isyandan acze düşüldüğünde ya da evlilikte Allah ın sınırları yerine getirilmediğinden ve 17 Bkz. Foltz, Richard C., İpek Yolu Dinleri (Çev. Aydın Aslan), s. 42, 57, 95, 102, Medrese yayınları, İstanbul, Nisa, 4, 35. 9

10 aralarının açılmasından endişe duyulduğunda onların maslahat ve menfaatlerini düşünen kefil Mü minlerin tarafların ailesinden bir hakem göndermeleri farzdır. 19 İslâm da aile müessesesi mukaddes olup toplumun temel yapısı olması bakımından büyük değer taşır. Bunun için İslâm, aile yapısının uzun ömürlü olması ve gelişmesi için yapısındaki çatlaklara yeni tuğlalar koyarak tamir etmek ister. İslâm, burada karı-koca arasının açılmasından korkulduğu an son çareyi gösteriyor. Bir hakem erkeğin ailesinden, bir hakem kadının ailesinden gönderilmesini istiyor. Bu hakemlerin eşlerin arasını bozan ruhi taşkınlıklardan, bilinçaltında kalan hatıralardan ve hayatın olaylarından uzak kalmaları gerekir. Aynı zamanda hayat atmosferlerini bozan, ilişkileri engelleyen, eşlere yakın olmaları hasebiyle hayatlarındaki diğer bütün temiz duyguları örten etkilerden de uzak olmaları gerekir. Evet, iki ailenin taleplerine kulak vererek, küçük çocuklara şefkat göstererek Zamanımızda olduğu gibi birini diğerine tercih etmekten çekinerek Yıkılmakla karşı karşıya bulunan ailenin, çocukların ve eşlerin selametini düşünerek Aslında bu iki hakem, ailenin sır vereceği en güvenilir kimselerdir. Çünkü kendi ailelerindendir. Bunun için sırlarını dökmekte bir sakınca yoktur. Bu hakemlerin öğrendikleri sırları yaymakta çıkarları da yoktur. Hatta saklamakta büyük menfaatleri vardır. Her iki hakem de eşlerin ıslahında hemfikirdirler. Tabii ki eşlerin kalbinde gerçekten geçim arzusu varsa Zira sadece öfke dahi bu isteği engellemeye yeterlidir. Yüce Allah, hakemlerin kalplerindeki kuvvetli arzu vasıtasıyla eşler arasındaki geçimsizliği giderir. 20 Müfessir İzzet Derveze, bu âyetin nüzul sebebi hakkında özel bir rivayete ulaşamadığını belirtmiştir. 21 Ayrıca müfessirlerin görüşüne göre, bu âyetin muhatabı peygamber (s.a.v.), eşler ve ilgili alanlar olduğunu ifade ederler. Bu ilgili alanlar, peygamberin vekilleri, emir sahipleri ve kadılar olur. 22 Bu konuda Hz. (Ali (r.a.) den gelen rivayette, eşler arasındaki anlaşmazlıkların önce emir sahiplerine, sonra da onun vekiline bildirilmesini emretmiş ve emir sahiplerinin bu tarz anlaşmazlıklarda müdahale hakkının bulunduğunu söylemiştir. 23 Aslında Allah, hakemlerin kimin seçeceği konusunu belirsiz bırakmıştır. Eğer karı koca anlaşmazlıklarını çözüme bağlamak istiyorlarsa, kendi akrabalarından birer hakem seçebilirler. Ya da iki tarafın aile reisleri, bu işi çözümlemek üzere iki hakemi görevlendirebilir. Yahut da iş mahkemeye intikal etmişse, mahkeme henüz bir girişimde 19 Reşid Rıza, Seyyid Muhammed, İslâm da Kadının Hukuku (çev. Mehmet Çelen), s. 58, Nida Yayınları, Malatya, Kutup, Seyyid, Fi Zilali l-kur ân (çev. Bekir Karlığa, M. Emin Saraç, İ. Hakkı Şengüler), c. III, s. 220, Hikmet Yayınları, İstanbul, ts. 21 Derveze, İzzet, et-tefsiru l-hadis (çev. Mustafa Altınkaya), c. VI, s. 124, Ekin Yayınları, Zemahşerî, Tefsiru l-keşşâf, el-mektebetu ş-şamile, (bkz. Nisa sûresi, 35. âyetin tefsiri); Derveze, a.g.e. s ; el-kâsimî, Cemaleddin, Mehâsinu t-te vil, el-mektebetu ş-şamile, (bkz. Nisa sûresi, 35. âyetin tefsiri); 23 Derveze, a.g.e., c. VI, s

11 bulunmadan önce iki hakem tayin edebilir. Çünkü bu, mahkemeye başvurmadan veya son adımı atmadan önce yapılan barıştırma planıdır. 24 Burada hakemlerin akrabadan olması daha uygun görülmüştür. Akraba dışında hakem tayini de caizdir. Hakemin seçim hakkı öncelikle eşlere aittir. Bu işlemin her iki tarafın akrabalarıyla müşavereyle yapılması daha müstehaptır. Bu hakemlerin yetki dereceleri ne olacaktır? Birleştirmek ve ayırmak gibi her ki durumu da gerçekleştirebilirler mi? Bu konuda İslâm müçtehitleri ihtilaf etmiştir. Bir kısmı ayırabilir ve bu talak-ı bain (kesin boşanma) olur demiştir ki bu Hz. Ali (r.a.) den rivayet edilmiştir. Bir kısmı da hakemler, birleştirmekle görevlidirler, aralarını ayıramazlar demiştir ki bu da el-hasen el-basrî (rh.a.) den rivayet edilmiştir. 25 Hanefî ve Şafiî ekollerine göre hakemlerin işi sonuca bağlama yetkisi yoktur, sadece eşler tarafından kabul edilip edilmeyeceği belli olmayan barıştırma girişimlerinde bulunma yetkisi vardır. Halife Osman (r.a.) ve Halife Ali (r.a.) şartlar gereğince, barışma ve ayrılma kararını uygulama yetkisine sahip hakemler tayin etmiştir. Abdullah ibn Abbas (r.a.), Said b. Cübeyr, İbrahim en-nehâî, Şa bî, Muhammed b. Sirin ve diğer fakihlere göre, hakemler uygun gördükleri (barış veya boşanma) her şeyi zorla kabul ettirme yetkisine sahiptirler. 26 D. Sünnette ve Sahabe Döneminde Aile Hakemliği a. Peygamber Döneminde Hz. Peygamber (s.a.v.) döneminde fiilen hakemlik olayının gereçleştiğine dair bir rivayete rastlamadık. Ancak Resûlullah (s.a.v.), kendi döneminde gelişen olaylara veya problemlere anında çözümler buluyor, bunu da hemen uyguluyordu. Zaten Sahabe arasında herhangi bir ailevî mesele olduğunda onlar bunu Resûlullah (s.a.v.) a intikal ettiriyorlardı. O da âyet iniyorsa onu bildiriyor veya âyet inmezse de kendi hükmünü icra ediyordu. Bununla ilgili iki örnek verdiğimiz zaman, mesele daha iyi anlaşılacaktır. Sahabelerden Abdullah b. Ömer (r.a.), bir gün kendi hanımını hayızlı olduğu sırada boşuyor. Durum babası Hz. Ömer (r.a.) tarafından Resûlullah (s.a.v.) a intikal ettiriliyor, peygamberimiz de boşamanın hayızlı olduğu anda yapılamayacağını, kadının temiz anında yapması gerektiğini emrediyor ve şöyle buyuruyor: Ona emret hanımına dönsün, sonra onu temizlenip tekrar hayız görünceye kadar ve sonra temizleninceye kadar -nikâh altında- tutsun. Bundan sonra da ister tutsun, isterse birleşmeden boşasın. İşte Yüce Allah ın, kadınların içinde boşanmasının emrettiği iddet budur. 27 Bunun üzerine Abdullah b. Ömer (r.a.), 24 Mevdûdî, Ebu l A lâ, Tefhimu l-kur ân (çev. Muhammed Han Kayanî ve heyet), c. I, s. 318, İnsan Yayınları, İstanbul, Yazır, Elmalılı Hamdi, Hak Dini Kur ân Dili, c. II, s , Eser Kitabevi, İstanbul, ts. 26 Mevdûdî, a.g.e., c. I, s Buhârî, K. et-talâk, bab: 1; Müslim, K. et-talâk, bab: 1; İbn Mâce, K. et-talâk Talâk, 2; Nesâî, K. et-talâk, 1; Tirmizî, K. et-talâk, 1. 11

12 Resûlullah (s.a.v.) ın emrine uyarak boşamadan vazgeçiyor, hanımını temizli anını bekliyor ve ondan sonra boşuyor. Sâbit b. Kays ın hanımı olan Übeyy oğlu Abdullah kızı Cemile (veya Habîbe), kocasının çirkinliğinden, başka bir rivayete göre kendisini dövdüğünden dolayı Resûlullah (s.a.v.) a gelerek kocasından ayırmasını ister. Bu konuda şöyle der: -Ey Allah ın Resûlü! Sâbit b. Kays ın ne dinine ne de huyuna bir diyeceğim var. Fakat Müslümanlıkta küfran-ı nimetten çekiniyorum. Resûlullah (s.a.v.) ona sordu: -Bahçesini geri verecek misin? O da cevap verdi: -Evet. Bunun üzerine Resûlullah (s.a.v.) Sâbit e: -Bahçeyi kabul et ve onu boşa! dedi. 28 Burada kadın, kocasından boşanma talebinde bulunuyor. İslâm hukukunda bu işleme muhâlâa ismi veriliyor. Bu da kadının bir bedel karşılığında evlilik bağından kurtulması demektir. Bu hanım, peygamberin onayıyla mehir olarak almış olduğu bahçeyi kocasına geri vererek nikâh akdini feshetmiş oluyordu. Bir olayı da Tirmizî, Rükâne den şu rivayeti yaparak kaydediyor: -Ey Allah ın Resûlü, karımı bette talakı ile (kesin bir şekilde) boşadım. dedim. O da: -Neye niyet ettin? dedi. -Bir talaka niyet ettim. dedim. -Vallahi mi? dedi. -Vallahi. dedim. -Niyetin ne ise talak odur. dedi. 29 Bu, hanımını bir mecliste üç talakla boşayan bir sahabenin durumu peygambere ulaştırılmasıyla aralarında böylesi bir diyalog geçiyor. Bu hadiste de görüldüğü üzere peygamber, bir mecliste yapılan üç talakı bir talak olarak değerlendiriyor. Bu üç örnekte de olduğu gibi ailevî meseleler, bir hâkim veya hakem olarak kabul edilen peygambere iletiliyor. Peygamber de bu konudaki hükümlerini veriyor ve onların uygulamasını sağlıyor. b. Sahabe Döneminde Sahabe döneminde de aile hakemliğiyle ilgili uygulamalar özellikle Râşid 28 Buhârî, K. et-talâk, Bab: 11; İbn Mâce, K. et-talâk, 21; Ebû Dâvûd, K. et-talâk, bab fi l-hulu ; Dârimî, K. et- Talâk, 6; bkz. Ateş, Süleyman, Kurân a Göre Evlenme ve Boşanma, s. 75, Yeni Ufuklar Neşriyat, İstanbul, ts. 29 Tirmizî, K. et-talâk, 2; Ebû Dâvûd, Müslim ve Ahmed b. Hanbel de rivayet etmiştir; et-tâc, c.ii, s. 310; bkz. Ateş, a.g.e., s

13 Hâlifelerin iktidarları zamanında geçmiştir. Burada birkaç örnek vererek meselenin anlaşılmasını sağlamaya çalışalım. II. Halife Hz. Ömer (r.a.) döneminde şöyle bir olay geçmiştir. Bir kadın Hz. Ömer e (r.a) gelerek: - Sana dünyadaki insanların en hayırlısını şikâyet etmeye geldim. Dünyada onun kadar salih amel işleyen bir kişi daha yoktur. İnsan onu ancak onun yaptığı amelleri yaparak geçebilir. O gecesini ibadetle gündüzünü de oruçla geçirir... dedikten sonra hayâ ve utancından gerisini getiremeyerek: - Ey Mü minlerin Emîri! Beni bu şikâyeti tamamlamaktan bağışla! dedi. Hz. Ömer de ona: - Allah sana mükâfatını versin. Sen kocanı çok güzel bir şekilde övdün. Seni bağışlıyorum dedi. Kadın gittikten sonra Ka b b. Sûr (r.a): - Ey Mü minlerin Emîri! O kadın utanarak gerisini getiremediyse de bence size açık bir şekilde birisini şikâyet etti dedi. Hz. Ömer in: - Peki, o kimi şikâyet etti? diye sorması üzerine de Ka b: - Kocasını şikâyet etti. Çünkü o, karısının kendisi üzerindeki haklarından biri olan zevciyet hakkını gözetmemektedir dedi. Bunun üzerine Hz. Ömer: - Derhal bana o kadınla kocasını getirin! diye emretti. Onların gelişinden sonra da Ka b a: - Bunların davalarını sen hallet buyurdu. Ka b: Senin bulunduğun bir yerde ben nasıl hakemlik yapabilirim? diye itiraz etmek istediyse de, Hz. Ömer: - Bu davaya sen bakmalısın. Çünkü ben anlayamadığım halde sen kadının ne demek istediğini anlayıverdin. Bu yüzden de bunların arasında hakemlik yapmak benden çok senin hakkındır dedi. Ka b da kadının kocasına dönerek şunları söyledi: - Allah Teâlâ Hoşunuza giden kadınlarla iki, üç ve dörde kadar evlenebilirsiniz (Nisa 4/3) buyuruyor. Bu durumda üç gün oruç tut; dördüncü günü de oruçsuz olarak karının yanında geçir. Aynı şekilde üç gece sabaha kadar ibadet et; ancak dördüncü geceyi karınla birlikte geçir ve onun yanında yat!. Onun verdiği bu hüküm üzerine Hz. Ömer - Senin bu yaptığın, birincisinden de güzeldir buyurdu ve onu Basra kadılığına tayin etti. 30 III. Halife Hz. Osman (r.a.) ile IV. Halife Ali (r.a.) şartlar gereğince, barışma ve ayrılma kararını uygulama yetkisine sahip hakemleri tayin etmişlerdir. 31 Ebu Tâlib in oğlu Akîl ile (Utbe b. Rebia nın kızı olan) hanımı Fatıma nın meselesi Hz. Osman (r.a.) ın mahkemesine getirilince, müminlerin emiri olan Hz. Osman (r.a.) kocasının ailesiden İbn Abbas ı, kadının ailesinden de Muaviye yi hakem tayin etti ve onlara şartlar gereği barıştırma ve boşandırma yetkisi verdi. 32 Bu iki hakeme şöyle dedi: 30 Kandehlevi, M. Yusuf, Hayatü s-sahabe, c. III, s , Akçağ Yayınları, Ankara, Mevdudi, a.g.e., c. I, s Mevdudi, a.g.e.a.y. 13

14 -Sizin kanaatiniz barıştırma noktasında olursa onları barıştırırım. Eğer ayrılması noktasında olursa onları ayırırım. 33 Aynı şekilde Hz. Ali (r.a.) halifeliği döneminde buna benzer bir durumda hakemler tayin etti ve onlara eşleri barıştırma ve ayırma yetkisi verdi. 34 Bununla ilgili örnek şöyle vuku bulmuştur. Abdurrezzak, İbn Abbas (r.a.) hadisinden tahric ederek Muhammed b. Sîrîn den o da Ubeyde (r.a.) den şöyle dediğini rivayet etmiştir: Bir gün her birinin yanında bir grup insan bulunan [aralarında anlaşmazlık olan] bir kadın ile bir erkeği Hz. Ali (r.a.) nin yanına geldiklerine şahit oldum. Bunun üzerine Hz. Ali (r.a.), kadının ailesinden bir hakem, erkeğin ailesinden bir hakem tayin etti. Sonra da hakemleri huzuruna çağırarak onlara şöyle dedi: -Üzerinize düşen görevin ne olduğunu biliyor musunuz? Sizin yapmanız gereken şudur: Eşleri birleştirirseniz ben de onları birleştiririm. (Başka bir rivayette: Eşleri ayırırsanız ben de onları ayırırım). Bunu duyan kadın şöyle dedi: -İster lehime ister aleyhime olsun Allah ın kitabındaki hükme razı olurum. Koca da bunun üzerine: Eğer ayrılık olursa, hayır, kabul etmem. dedi. Bunu duyan Hz. Ali (r.a.): -Yalan söyledin. Allah a yemin ederim ki aleyhine de olsa Allah ın kitabındaki hükme razı olmadıkça buradan çıkamazsın. dedi. 35 E. Aile Hakemliği Meselesine Fıkhî Mezheplerin Bakışı Eğer (eşlerin) aralarının açılmasından endişe duyarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar arayı düzeltmek isterlerse, Allah onların arasını bulur. Çünkü Allah hakkıyla bilendir, her şeyin aslından haberdardır. 36 Bu âyet-i kerime gereğince bütün İslâm müçtehitleri geçimsizlik halinde cemiyet veya devleti temsilen hâkimin mezkûr iki hakemi gönderip ıslah teşebbüsünde bulunmalarını isteyeceği hükmünde birleşmişlerdir. Fıkhî mezhepler eşleri barıştırma meselesinde ittifak ettikleri halde, hakemlerin yetkisi konusunda ihtilaf etmişlerdir. Bu konuda iki temel görüş ortaya çıkmıştır: 1- Ebû Hanife ve bir rivayete göre İmam Şafiî ve Ahmed b. Hanbel e göre hakemler vekil durumundadır. Müvekkilleri neye yetki vermişlerse ancak o tasarrufları 33 Bkz. İbn Kesir, Tefsiru l-kur âni l-azîm, el-mektebetu ş-şamile, Nisa sûresi 35. âyetin tefsirine; Ebu l- Hayyân, Bahru l-muhît, el-mektebetu ş-şamile, Nisa sûresi 35. âyetin tefsirine. 34 Mevdudi, a.g.e.a.y. 35 Bu olayı İbn Ebî Hâtim rivayet etmiştir.; bkz. İbn Kesir, a.g.e.a.y; Cessas, Ahkâmu l-kurân, Nisa sûresi 35. âyetin tefsirine. 36 Nisa, 4,

15 geçerli olur; resen boşayamazlar; çünkü boşamak -nassın istisnaları dışındakocaya aittir. 2- İmam Mâlik ve diğer rivayete göre Ahmed b. Hanbel ile Ali, İbn Abbas, Şa bî, İbrahim Nehâî, Evzâî, Muhammed b. Sirin, Said b. Cübeyr gibi müçtehitlere göre hakemler hâkim durumundadır. Karı-kocanın vekâlet vermesine muhtaç olmadan ıslah, bedel karşılığında veya bedelsiz tefrik şıklarından birini tercih onlara aittir. Mezkûr Âyet ile sahabe tatbikatı buna delalet etmektedir. 37 F Osmanlı Devleti Aile Hukuku Kararnamesi nde Aile Hakemliği Modern anlamda ilk İslâm aile hukuku kanunu 1917 yılında Osmanlı İmparatorluğu nda tedvin edilen Hukuk-ı Aile Kararnâmesi dir. Bu kararnâme, Osmanlılardan sonra da bazı İslâm Ülkeleri nde uzun süre yürürlükte kalmış ve daha sonra hazırlanan aile kanunlarına örnek olmuştur. Mecelle şahsın hukuku, aile ve miras hukuku gibi özel hukuk dallarını kapsamadığından bu alan yine fıkıh ve fetva kitaplarına kalıyor, bu ise özellikle hâkimler için bazı güçlükler ve problemler doğuruyordu. Boşluğu doldurmak için bir komisyon kurulmuş, şekil bakımından çağdaş kanunlar örnek alınarak ve Hanefî mezhebi yanında diğer mezheplerin bazı hükümleri de dahil olmak üzere fıkha dayalı adı geçen komisyonun hazırladığı proje Hukuk-ı Aile Kararnâmesi adıyla bir kararnâme olarak 25 Ekim 1917 tarihinde yürürlüğe konulmuştur Haziran 1919 tarihine kadar yürürlükte kalan kararnâme bu tarihte içten ve dıştan bazı baskılar sonunda yürürlükten kaldırıldı. 39 Aile hukukumuzun taknîn ve tedvini cereyanının ilk ürünü olan 1917 aile kararnâmesi 157 maddeden ibaret olup münâkehât ve müfarakât diye iki kitaba bölünmüştür. Münâkehât kitabı altı ana kısımdan, müfarakât kitabı da üç ana kısımdan oluşmuştur. 40 Bu kararname, zamanın değişmesiyle hükümlerin de değişebileceği, devlet başkanının tercih ettiği mezhep hükmünün tatbik edileceği 41 gibi prensiplerden yararlanarak düzenlenmiş, İslâm ın ruhuna uygun maddelerdir. 37 İmam Malik b. Enes (v. 179/795), el-muvatta (nşr. M. F. Abdulbaki), s. 584, Mısır, 1051; Eş-Şîrâzî, Ebû İshak İbrahim b. Ali (v. 476/1083), el-mühezzeb, c. II, s.71, Kahire, 1959; İbn Kudâme, Abdullah b. Ahmed (v. 620/1223) el-muğnî, c. VII, s.321, Kahire, 1970; İbn Rüşd, Ebu l-velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed el- Hâfid (v. 595/1199), Bidâyetü l-müctehid nihâyetü l-muktesıd, c.ii, s. 81, İstanbul, 1333; bkz. Karaman, a.g.e., c. I, s ; Mevdudi, a.g.e., c. I, s Takvim-i veqayi de neşir tarihi: 31 Teşrin-i evvel 1333; Karaman, a.g.e., c. I, s Fındıkoğlu, Fahreddin Ziya, Aile Hukukumuzun Tedvini Meselesi, s , Ebu l-ulâ Mardin e Armağan, İstanbul, 1944; Karaman, a.g.e., c. I, s. 225; Erman, Hasan, Medenî Hukuk Dersleri-Başlangıç Bölümü, s , Der yayınları, İstanbul, Karaman, a.g.e., c. I, s Mecelle nin mazbatası ile maddeleri. 15

16 2 Mayıs 1923 tarihinde İstanbul da toplanan ahkâm-ı şahsiye komisyon yeni bir kanun hazırlamak için çalışmıştır. Bu komisyonun mesai ve müzakereleriyle aldığı kararlar Adliye Ceridesi, yıl 1339 da neşredilmiştir yılları arasında aynı gaye ile toplanan ikinci bir komisyon çalışmaları neticesinde bir lâyiha hazırlamıştır. Bu lâyihanın birçok hükümleri 1917 tarihli Hukuk-ı Aile Kararnâmesi nin aynıdır. Lâyiha 142 maddedir. 42 Batı kanunlarından birinin Türk Medeni Kanunu olarak iktibas fikri 1925 yılında iyice kuvvetlenmiş, nihayet bir gün devrin Adliye Vekili M. Esat Bozkurt un mezkûr komisyonlar önünde yaptığı bir tebliğle 43 bunların görevlerine son verilmiştir. İsviçre Medeni Kanunu bazı tadiller ile kül haline terceme ettirilerek 17 Şubat 1926 tarihinde kabul edilmiş ve 6 Ekim 1926 tarihinde de yürürlüğe girmiştir. 44 Hukuk-ı Aile Kararnâmesi nin hakemlerle ilgili 130. maddesinde kötü muamele ve geçimsizliği şöyle düzenlemiştir: Zevceyn beyninde niza ve şikak zuhur edip de tarafeynden biri hâkime müracaat ederse hâkim tarafeyn ailelerinden birer hakem tayin eder. Bir veya iki taraf ailesinden hakem tayin edilecek kimse bulunamaz veya bulunup da hakem olacak evsâfı haiz olmazsa, hariçten münasip olanları tayin eyler. Bu suretle teşekkül eden aile meclisi tarafeynin ifadât ve müdâfâatını tetkik ile beynlerini ıslaha çalışır. Kabil olmadığı surette kusur zevcde ise beynlerini tefrik eder. Ve zevcede ise mehrin tamamı veya bir kısmı üzerine muhâlâa eyler. Hakemler ittifak edemezler ise hâkim evsâf-ı lâzimeyi haiz diğer bir heyet-i hakemiyye veya tarafeyne karabeti olmayan üçüncü bir hakem tayin eyler. Hakemlerin verecekleri hüküm kat î ve nâkabil-i itirazdır madde : tefrîka dair sadır olan hüküm talâk-ı bâini tazammun eder ve keyfiyet ale l-usûl tescil edilir. Kanun aile meclisi dediği hakem heyetine, kabil-i itiraz olmamak üzere ıslah ve boşama yetkisi vererek Mâlikî mezhebini iltizam etmiştir. Hanefî mezhebinin hâkim bulunduğu Osmanlı camiasında Mâlikî mezhebine ait bir hükmün alınması, mezkûr kanunun esbâb-ı mûcibe lâyihasında müdâfaa edilmiştir Adliye Cerîdesi, yıl: Bu tebliğin metni şudur: Sayın Arkadaşlar, Türk ihtilalinin kararı, Batı medeniyetini kayıtsız şartsız kendine mal etek, benimsemektir. Bu karar o kadar kesin bir azme dayanmaktadır ki önüne çıkacaklar demirle, ateşle yok edilmeğe mahkûmdurlar. Bu prensip bakımından kanunlarımızı oldukları gibi Batı dan almak zorundayız. Böylelikle Türk ulusunsun iradesine uygun harekette bulunmuş olacağız. Keyif ve isteklerimize göre değil, milletimizin dileklerine göre iş başarmaya borçluyuz. Şimdiye kadar geçen hizmetlerinize teşekkür eder, komisyonların vazifelerine son veririm. Bkz. Karaman, a.g.e., c. I, s Fındıkoğlu, a.g.e.a.y.; Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukukunun Umumî Esasları, s , İstanbul, 1951; bkz. Karaman, a.g.e., c. I, s Bkz. Ceride-i İlmiyye, yıl: 1336, sayı: 34, s ; Karaman, a.g.e., c. I, s

17 G. Mısır ve Diğer İslâm Ülkelerinde Aile Hakemliği (Ahvâl-i Şahsiyye) Hukuk-ı Aile Kararnâmesi Suriye, Irak, Lübnan gibi İslâm ülkelerinde uzun zaman yürürlükte kalmıştır. Suriye ve Irakta kabul edilen başka yerli kanunlar onun yerini almış, Lübnan da ise bugüne kadar yürürlüğü devam etmiştir. 46 Mısır Medeni Kanunu da İslâm aile hukukunu/ahvâl-i Şahsiyye yi uygulamış ve günümüze kadar yürürlüğü devam etmiştir. Suriye Medeni Kanunu, aile hakemliği meselesinde Hukuk-ı Aile Kararnâmesi ndeki hususları maddeleri aynı esası, bazı farklarla daha ayrıntılı bir şekilde benimsemiştir: Söz veya fiil ile kendisine kötü muamelede bulunan ve hayatı çekilmez hale getiren kocasından şikâyet eden kadının ondan ayrılmayı talep etmesi caizdir. Zarar verdiği sabit olur hâkim de aralarını ıslaha muvaffak olamazsa onları ayırır ve bu bir bâin talak olur. Kötü muamele ve zarar sabit olmaz veya müddeî koca olursa hâkim, anlaşıp barışmaları bir aydan az olmamak üzere onlara mühlet verir. İddia sahibi ısrar eder anlaşma da gerçekleşmemiş bulunursa hâkim; birisi karının diğeri erkeğin ailesinden ki hakem tayin eder. Bu mümkün olmadığı takdirde hâkim ıslah kabiliyetini takdir ettiği kimseleri hakem tayin eder ve vazifelerini dürüstlük ve adalet içinde yapacaklarına yemin ettirir. (fıkra: 1-3) Hakemler önce anlaşmazlık ve geçimsizlik sebeplerini araştırır, sonra karı-koca ile bulunmalarını zaruri gördükleri kimseleri hâkimin başkanlık ettiği bir celsede toplarlar. Taraflardan birinin gelmemesi hakemliğe mani değildir. Aralarını bulmak için bütün gayretlerini sarf ederler. (113/1-2) Hakemler aralarını bulmaktan ümit kesince bakarlar eğer kötülük ve kusurun tamamı veya çoğu kocada ise 47 bir talak ile onları ayırırlar (114/1) Kusurun tamamı veya çoğu kadında ise 48 muhâlâa yoluyla ayrılığa hükmederler (114/2) Hakemler ihtilaf ederse hâkim bir üçüncüsünü ilave eder. (114/3) 46 Karaman, a.g.e., c. I, s tarihli Mısır Medeni Kanunu iki tarafın kusurlu olması ile kusurun kimde olduğunun anlaşılmaması halini de bu hükme tabi kılmıştır. Bkz. Karaman, a.g.e., c. I, s Mısır Medeni Kanununa göre bu durumda dava reddedilir ve tefrika hükmedilmez; ancak kadın ızrarı ispat ederse tefrik bahis mevzûu olur; ispatsız şikâyetin tekerrüründe ise hakemlere başvurulur. Bkz. Karaman, a.g.e., c. I, s

18 Hakemler kararlarını hâkime bildirirler. Kararın gerekçeli olması şart değildir. Kanunun hükümlerine uygun olduğu takdirde hâkim bu kararı hükme bağlar. (115) 49 II. BÖLÜM AİLE HAKEMLİĞİNDE TEMEL MESELELER 49 Bu kanunlar için bkz. Karaman, a.g.e., c. I, s

19 A. Hakemliği Gerekli Kılan Şartlar Evlilik, aslı itibariyle eşler arasında gerçekleşen gönüllü bir ortaklıktır. Bu ortaklığın getirdiği birtakım kural ve esaslar vardır. Kocanın ve kadının birbirlerine karşı hakları olduğu gibi, tarafların gözetmesi gereken hukukları da mevcuttur. Bu hak ve hukuklar korunmadığı, gözetilmediği ve çiğnendiği vakit, eşler arasındaki muhabbet, saygı ve şefkatte azalır. Evliliğin temelini oluşturan bu şartların azalmaya başlaması, kavgaların ve huzursuzlukların başlamasına ve ailenin direğinin yıkılmasına neden olur. İşte bu durumda aile içinde olumsuz ve somut olarak şu durumlar ortaya çıkar: 1- Erkek kötü muamele ve zulmüne devam eder. 2- Erkek kadından yüz çevirir, huysuzluk yapar ve ona karşı sorumluluklarını yerine getirmez. 3- Kadını kocasına karşı isyan eder, huysuzluk yapar ve ona karşı sorumluluklarını yerine getirmez. 4- Kadın, kocasına ait emanetlerini yerine getirmez ve korumaz. 5- Evlilikte olması gereken Allah ın sınırları eşlerin her ikisi veya biri tarafından yerine getirilmez. 6- Büyük kavga ve huzursuzluklar nedeniyle eşlerin aralarının açılmasından endişe duyulur. 7- Anlaşmazlık had safhada olur, eşler arasında kin, öfke ve husumet meydana gelir. 8- Eşler arasındaki sevgi, merhamet, hürmet ve şefkat birlikteki bir hayatı sarsacak düzeyde ortadan kalkar. Bu durumlar ve şartlar ortaya çıktığında tarafların ailesinden salahiyetli ve ehliyetli kimselerden birer kişinin hakem olması suretiyle eşler arasındaki huzursuzluğu kaldırmaya, onlara öğüt vermeye ve onları barıştırmaya çalışılır. H. Aile Hakemi Kim Olabilir? Hakemin Vasıfları Aile hakemi, öncelikli olarak eşlerin ailesinden birinin olması gerekir. Çünkü hakem olarak görevlendirilecek kişiler, akrabaları olduğundan tarafları çok iyi tanıyan, onların aile hayatına vakıf olan, ailenin gizli yanlarını bilen, eşlerin talep ve tercihlerini en iyi şekilde anlama kabiliyetine sahiptir. 19

20 Akraba olan hakemlerin, kimin kötü muamele ve zulüm yaptığını, kimin isyana ve günaha daldığını, haksızlığın nereden kaynaklandığını tespit etmeleri daha kolay ve daha uygundur. Çünkü insanlar, sırlarını saklayacağını düşündüğü akrabalarına daha çok açılır ve rahat bir şekilde içlerini dökebilirler. Onlarla mahremlerini ve sırlarını kolaylıkla paylaşabilirler. Zaten hakemler de bu sırları kimseye söylemeyeceklerdir. Hatta söylemelerinin hiçbir faydası da yoktur. Tarafların ailesi içinde böyle salahiyetli ve ehliyetli bir kimse bulunmadığı zaman ne yapılacaktır? Bu problem öylece bırakılacak ve sürüncemede mi kalacaktır? Elbette bu sorunun cevabı olarak hayır, diyoruz. İslâm, din olarak kendi müntesiplerini hiçbir zaman boşlukta ve askıda bırakmaz. İslâm hukuku buna da çözüm getirmiştir. O takdirde bu donanımlara sahip kişiler aile hakemliği yapacaktır. Bu kişiler günümüzde kimler olabilir? Bu soruya şöyle cevap verilebilir: 1- İslâm hukukçusu veya uzmanı olması gerekir.. 2- İslâm aile hukukunu ve toplum hayatını iyi bilen âlimler. 3- İslâm aile hukukunu ve toplum hayatını iyi bilen kanaat önderleri, müftü, mele ve hocalar. 4- Toplum ve aile hayatını iyi bilen bilge ve tecrübeli kişiler. Bu kimseler, İslâm hukukunu bilmezseler de, eşlerin birbirlerine karşı hak, hukuk, görev ve sorumluluklarını çok iyi bildiklerinden sağlıklı çözümler getirebilirler. 5- İslâm aile hukukunu ve toplum hayatını iyi bilen psikologlar. Bu kişiler, yukarıdaki sıralamaya göre tercih edilirler. Öncelikli olarak bu konuda görevlendirilmesi gerekenler, İslâm hukuku uzmanlarıdır. Onlar yoksa yukarıdaki sıra gözetilerek diğerleri hakem olarak tayin edilir. Hakemin Vasıfları Nelerdir: Toplumun temel taşının oluşturan aile yapısının korunmasında görevlendirilecek hakemlerin, elbette belirli özelliklere sahip olması gerekir. Alelade insanlar böylesi önemli bir vazife için görevlendirilemezler. Bundan dolayı hakemlerde bulunması gereken vasıfları şöyle sıralayabiliriz: 1- Müslüman, hür, akıllı ve bâliğ olmalıdır. 2- Hakem evli olmalıdır. 3- Hakem aileden biri olmalıdır. 4- Aileden ehliyetli bir hakem bulunmazsa, dışarıdan salahiyetli ve ehliyetli biri olmalıdır. 5- Adalet sahibi olmalıdır. 6- Güzel ahlâk sahibi ve mazbut bir hayatı olmalıdır. 7- Güvenilir ve sır saklayan biri olmalıdır. 8- Aile hukukunu ve eşler arası ilişkileri bilen ileri görüşlü ve basiretli biri olmalıdır. Bu vasıfları ve şartları şahsında taşımayan kişilerin hakem olması doğru ve uygun 20