KAMULAŞTIRMADA YARGISAL DENETİM

Transkript

1 TC. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI KAMULAŞTIRMADA YARGISAL DENETİM AYŞEGÜL ÇOBAN ATİK DOKTORA TEZİ Danışman PROF. DR. RAMAZAN YILDIRIM KONYA 2013

2

3

4

5

6 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... I KISALTMALAR... VII GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK KAMULAŞTIRMA, KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN UNSURLARI VE YARGISAL DENETİMİ I. GENEL OLARAK KAMULAŞTIRMA... 5 A. KAMULAŞTIRMANIN VARLIK NEDENİ B. KAMULAŞTIRMANIN TANIMI C. KAMULAŞTIRMANIN İLKELERİ D. KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ E. KAMULAŞTIRMANIN MÜLKİYET HAKKI İLE OLAN İLİŞKİSİ F. KAMULAŞTIRMANIN YARGISAL DENETİMİNİN GEREKLİLİĞİ G. KAMULAŞTIRMANIN YARGISAL DENETİMİNİN ÖZELLİKLERİ II. KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN UNSURLARI VE YARGI DENETİMİ A. YETKİ UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ Genel Olarak Yetki Kavramı a. Kişi Bakımından Yetki b. Konu Bakımından Yetki c. Yer Bakımından Yetki d. Zaman Bakımından Yetki Kamulaştırma İşleminin Yetki Unsuru ve Yargısal Denetimi a. Kamulaştırmada Yetkili Merciler aa. Devlet bb. Diğer Kamu Tüzel Kişileri cc. Gerçek Kişiler ve Özel Hukuk Tüzel Kişileri Yararına Yapılan Kamulaştırmalar b. Kamulaştırma İşleminde Yetki Unsurunun Kişi, Yer, Zaman Ve Konu Bakımından Değerlendirilmesi aa. Kişi Bakımından Kamulaştırma Yetkisi I

7 bb. Yer Bakımından Kamulaştırma Yetkisi cc. Zaman Bakımından Kamulaştırma Yetkisi dd. Konu Bakımından Kamulaştırma Yetkisi B. ŞEKİL UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ Genel Olarak Şekil Kavramı Kamulaştırma İşleminin Şekil Unsuru ve Yargısal Denetimi C. SEBEP UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ Genel Olarak Sebep Kavramı Kamulaştırma İşleminin Sebep Unsuru ve Yargısal Denetimi D. KONU UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ Genel Olarak Konu Kavramı Kamulaştırma İşleminin Konu Unsuru ve Yargısal Denetimi E. MAKSAT/AMAÇ UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ Genel Olarak Maksat/Amaç Kavramı Kamulaştırma İşleminin Maksat Unsuru ve Yargısal Denetimi İKİNCİ BÖLÜM KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN AŞAMALARI VE YARGISAL DENETİMİ I. İDARECE YETERLİ ÖDENEK TEMİN EDİLMESİ II. KAMU YARARI KARARI VERİLMESİ A. GENEL OLARAK KAMU YARARI KAVRAMI B. KAMU YARARI KARARI Kamu Yararı Kararı Vermeye Yetkili Merciler Kamu Yararı Kararı Alınmasına ve Onaylanmasına Gerek Olmayan Durumlar a. Onaylı İmar Plânları b. Bakanlıklarca Onaylanmış Özel Plân ve Projeler Kamu Yararı Kararının Hukukî Niteliği C. KAMU YARARI KARARININ YARGISAL DENETİMİ III. KAMULAŞTIRMADA ÖNCE YAPILACAK İŞLEMLER VE İDARÎ ŞERH II

8 A. KAMULAŞTIRMAYA KONU OLACAK TAŞINMAZIN BELİRLENMESİ Kadastrosu Yapılmış Yerlerde Bulunan Taşınmazların Tespiti Kadastrosu Yapılmamış Yerlerde Bulunan Taşınmazların Tespiti B. MALİK VE ZİLYETLERİN BELİRLENMESİ C. KAMULAŞTIRMA KARARININ VERİLMESİ D. TAPU SİCİLİNE İDARÎ ŞERHİN VERİLMESİ V. SATIN ALMA USULÜNÜN DENENMESİ A. KIYMET TAKDİR VE UZLAŞMA KOMİSYONLARININ OLUŞUMU182 B. MALİKİN UZLAŞMAYA DAVET EDİLMESİ C. MALİKLE İDARENİN PAZARLIK YAPMASI VE UZLAŞMA D. UZLAŞMANIN YA DA UZLAŞAMAMANIN SONUÇLARI E. SATIN ALMA USULÜNÜN HUKUKÎ NİTELİĞİ IV. KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN TESBİTİ VE TESCİL DAVASI A. DAVANIN AÇILMASI Görevli ve Yetkili Mahkeme Davanın Tarafları a. Davacı b. Davalı Dava Açma Süresi Dava Dilekçesinde Yer Alması Gereken Bilgiler Satın Alma Usulünün Uygulanmasının Dava Şartı Olması Yargılama Usulü B. MAHKEMECE MALİKE TEBLİGAT YAPILMASI C. MAHKEMENİN TARAFLARI UZLAŞMAYA DAVET ETMESİ D. BEDEL TESPİTİ Keşif ve Bilirkişi İncelemesi a. Bilirkişilerin Belirlenmesi b. Keşif c. Bilirkişi Kurulunun Bedel Tespiti Mahkemenin Bedel Tespiti III

9 D. İDARENİN BEDELİ BANKAYA YATIRMASI E. TESCİL F. KANUN YOLLARI, YARGILAMA HARÇ VE GİDERLERİ İLE VEKÂLET ÜCRETLERİ Olağan Kanun Yolları a. Temyiz b. Karar Düzeltme Olağanüstü Kanun Yolları a. Kanun yararına temyiz b. Yargılamanın Yenilenmesi (İadesi) Yargılama Harç ve Giderleri İle Vekâlet Ücretleri a. Yargılama Harç ve Giderleri b. Vekâlet Ücretleri F. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNCE BEDEL TESPİTİ VE TESCİLE KARAR VERİLEN DİĞER HALLER Acele Kamulaştırma İdareler Arası Taşınmaz Mal Devri Kamulaştırmasız El Atma G. BEDEL TESPİTİ VE TESCİL DAVASININ NİTELİĞİ ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KAMULAŞTIRMADA YARGISAL DENETİM TÜRLERİ VE BU DENETİMİN ŞEKLİ (YAPILIŞ USULÜ) I. KAMULAŞTIRMADA YARGISAL DENETİM AÇISINDAN GENEL AÇIKLAMA II. İDARÎ YARGI MERCİLERİNCE YAPILAN DENETİM A. İDARÎ YARGIDA AÇILACAK DAVALAR İptal Davası Tam Yargı Davası B. DENETİME KONU OLAN İŞLEMLER Kamu Yararı Kararı Satın Alma Usulünün Denenmesi IV

10 3. İmar Plânları Kamulaştırma İşlemi C. DAVANIN AÇILMASI Görevli ve Yetkili Mahkemeler a. Görevli Mahkemeler b. Yetkili Mahkemeler Davanın Tarafları a. Davacı b. Davalı Dava Açma Süresi D. YARGILAMA USULÜ E. KANUN YOLLARI İtiraz Temyiz Karar Düzeltme Yargılamanın Yenilenmesi Kanun Yararına Bozma F. YÜRÜTMENİN DURDURULMASI III. ADLÎ YARGI MERCİLERİNCE YAPILAN DENETİM A. ADLÎ YARGIDA AÇILACAK DAVALAR Maddî Hataların Düzeltilmesi Davası Kamulaştırmadan Vazgeçme Kararına Karşı Açılacak Dava Kamulaştırılan Taşınmazın Geri Alınması Kamulaştırma İşleminin İptalinden Sonra Açılabilecek Tapu İptali ve Tescil Davası B. GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME C. DAVANIN TARAFLARI Davacı Davalı D. BAŞVURU Dilekçe V

11 2. Süre E. YARGILAMA USULÜ F. KANUN YOLU IV. ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN YAPILAN DENETİM A. BAŞVURUNUN KONUSU B. TÜKETİLMESİ GEREKEN YOLLAR C. BAŞVURU HAKKINA SAHİP OLANLAR D. BAŞVURU USULÜ E. BAŞVURU SÜRESİ F. BAŞVURULARIN İNCELENMESİ G. KARARLARIN UYGULANMASI H. KAMULAŞTIRMA İLE İLGİLİ KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ V. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ TARAFINDAN YAPILAN DENETİM A. MAHKEMEYE BAŞVURU B. İÇ HUKUK YOLLARININ TÜKETİLMESİ GEREKLİLİĞİ C. BAŞVURU SÜRESİ D. BAŞVURUNUN İNCELENMESİ E. DOSTANE ÇÖZÜM F. KARARLARIN BAĞLAYICILIĞI VE UYGULANMASI G. KAMULAŞTIRMA İLE İLGİLİ KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ VI. FARKLI YARGI KOLLARINDA YAPILAN DENETİMLERİN BİRBİRLERİNE OLAN ETKİSİ VII. KAMULAŞTIRMANIN YARGISAL DENETİMİNE YASAKOYUCU TARAFINDAN GETİRİLEN SINIRLAMA SONUÇ KAYNAKLAR VI

12 KISALTMALAR (ABD) ABD AİD AİHM AİHS AÜEHFD AÜHFD AYİM1D AYİMD AYİMK AYM bkz. BOTAŞ : Amerika Birleşik Devletleri : Ankara Barosu Dergisi : Amme İdaresi Dergisi : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu : Anayasa Mahkemesi : bakınız : Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi C. : Cilt D10D D11D D13D D14D D1D D3D D5D D6D DD DEÜHFD DGK DİBK : Danıştay 10. Dairesi : Danıştay 11. Dairesi : Danıştay 13. Dairesi : Danıştay 14. Dairesi : Danıştay 1. Dairesi : Danıştay 3. Dairesi : Danıştay Beşinci Dairesi : Danıştay 6. Dairesi : Danıştay Dergisi : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Danıştay Genel Kurulu : Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu VII

13 DİDDK DİİK DKD : Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu : Danıştay İdarî İşler Kurulu : Danıştay Kararları Dergisi E. : Esas Numarası ET. HMK HUMK İBD İHİD İÜHFD İYUK : Erişim Tarihi : Hukuk Muhakemeleri Kanunu : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : İstanbul Barosu Dergisi : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : İdarî Yargılama Usulü Kanunu K. : Karar Numarası KT. KÜHFD MÜHF No. RG. : Karar Tarihi : Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi : Numara : Resmî Gazete s. : Sayfa numarası S. : Sayı SETA SÜHFD TEDAŞ TEK TBB TBMM UM : Siyaset, Ekonomi ve Toplum Araştırmaları Vakfı : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi : Türkiye Elektrik Kurumu : Türkiye Barolar Birliği : Türkiye Büyük Millet Meclisi : Uyuşmazlık Mahkemesi VIII

14 Vol. Y12HD Y17HD Y18HD Y1HD Y5HD YHGK YİBK : Volume : Yargıtay 12. Hukuk Dairesi : Yargıtay 17. Hukuk Dairesi : Yargıtay 18. Hukuk Dairesi : Yargıtay 1. Hukuk Dairesi : Yargıtay 5. Hukuk Dairesi : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Bu kelimenin Türkçe karşılığı cilt tir. IX

15 GİRİŞ Devletin kamu yararına bir faaliyette kullanmak için özel kişilere ait taşınmaz malları zorla alması olarak bilinen kamulaştırma işlemi, bireylerin en temel haklarından biri olan mülkiyet hakkına dokunmasından dolayı, her dönemde ilgi çeken ve tartışılan bir konu olmuştur. Bu işlemin yargısal denetimi de yine aynı gerekçeyle incelenmesi gereken önemli bir konu olarak karşımıza çıkar. Kamulaştırmanın yargısal denetimi, diğer idarî işlemlerin yargısal denetimlerinden farklı olarak bir takım özelliklere sahiptir. Kamulaştırmada yargı denetimi, hem idarî yargı organlarınca hem de adlî yargı organlarınca yapılır. Ancak bu iki yargı kolundaki denetimde, denetime konu olan işlemler ve denetimde uygulanan yargısal usuller birbirinden farklıdır. Bu nedenle bir kamulaştırma işleminde, aynı konu üzerinde farklı yargı kollarında üst üste binen iki karar olmayacağı gibi, bu kararlar da çoğu kez birbiri ile çatışmaz. Buna karşılık bir yargı kolundaki denetimde verilen kararın diğer yargı kolunda verilecek ya da verilmiş olan kararı etkilemesi mümkündür. Kamulaştırmada Yargısal Denetim in tez konusu olarak seçilmesinin temel nedeni, sözü geçen özelliğin yanında, 2001 yılında Kamulaştırma Kanunu nda yapılan değişikliklerle kamulaştırma sisteminin neredeyse tümüyle yeniden düzenlenmiş olmasıdır sayılı kanunla yapılan bu değişikliklerden en önemlisi, kamulaştırma konusu taşınmaz malın bedelinin tespiti ve taşınmazın idare adına tescili işlemlerini yerine getirme görevinin, taşınmaz malın bulunduğu yerdeki asliye hukuk mahkemesine devredilmiş olmasıdır. Bu değişiklikle asliye hukuk mahkemesi, kamulaştırma sürecine dâhil edilmiş ve mahkemenin yaptığı bu işlemle kamulaştırma tamamlanır hale gelmiştir. Bu değişikliklerden bir diğeri ise, kamulaştırma yapılmadan önce satın alma usulünün denenmesinin zorunlu kılınmış olmasıdır. İdare kamulaştırma yapmadan önce, taşınmaz malın maliki ile anlaşarak taşınmazı almaya çalışmalı, anlaşamazsa asliye hukuk mahkemesine başvurarak kamulaştırmanın tamamlanmasını sağlamalıdır. Satın alma usulünde malikle idare anlaşırsa, asliye hukuk mahkemesi 1

16 sürece dâhil olmayacak, bu usulle yapılan kamulaştırma işleminden dolayı yargı yoluna da başvurulamayacaktır. Kamulaştırma sisteminde gerçekleşen devrim niteliğindeki söz konusu değişiklikler, kamulaştırma işleminin yargılamasını ve bu işlemden etkilenen kişilerin başvurabileceği yargı yollarını da etkilemiştir. Kamulaştırma işlemi dolayısıyla açılacak davalar, bu davaların açılma nedenleri ve usulleri ile mahkemelerin verebilecekleri kararlar, bu kararlar üzerine başvurulabilecek kanun yolları incelenmesi gereken konular olmuştur. Ancak bu incelemenin yapılabilmesi için kamulaştırma konusunun da anlatılması gerekmektedir. Bu sebeple, çalışmanın birinci bölümünde, öncelikle konuya giriş niteliğinde, genel olarak kamulaştırma kavramı üzerinde durulmuş, kamulaştırmanın varlık nedeni, tanımı, ilkeleri, hukukî niteliği, mülkiyet hakkıyla olan ilgisi, yargısal denetiminin gerekliliği ve bu denetimin özellikleri konularına kısaca değinilmiştir. Aynı bölümün devamında kamulaştırma işlemini meydana getiren ve idarî yargıda açılan iptal davasında esas bakımından denetimde incelenen yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları irdelenmiş, bu unsurların yargısal denetimi, yargı kararlarından örneklerle etraflıca açıklanmıştır sayılı kanunla yapılan değişikliklerde, şekil unsuru bir tarafa bırakılacak olursa, diğer unsurlarda herhangi bir değişiklik meydana gelmediğinden, kanun değişikliğinden önceki döneme ait yargısal kararlara da, konu açısından önemleri nispetinde yer verilmiştir. İkinci bölümde, kamulaştırma işleminin aşamaları ve bu aşamaların yargısal denetimi konusu incelenmiştir. Bu aşamalar sırasıyla, kamulaştırma için yeterli ödeneğin sağlanması, kamu yararı kararının verilmesi, kamulaştırılacak taşınmaz malın ve maliklerin tespiti, kamulaştırma kararının verilmesi, tapuya şerh verilmesi, satın alma usulünün denenmesi ve bedel tespiti ve tescil davasıdır. Asliye hukuk mahkemesinde görülen bedel tespiti ve tescil davası, kamulaştırma işlemini ortaya çıkaran, bu işlemin tamamlanmasını sağlayan bir aşama olduğundan bu bölüm içinde değerlendirilmiştir. Bu bölümde özellikle, kamu yararı kararının yargısal denetimi konusunda yapılan tartışmalar, satın alma usulü ile kamulaştırmanın yapılması sonrasında işlemden etkilenen üçüncü kişilerin dava hakları, tapuya verilen şerhin 2

17 niteliği ve bedel tespiti ve tescil davasının niteliği üzerindeki görüşler yenilik getiren önemli noktalardır. Bu bölümde geçen konuların çoğunluğu ile ilgili 4650 sayılı kanunla değişiklikler yapıldığından, genellikle değişiklik sonrası döneme ilişkin yargı kararlarına yer verilmiştir. Son bölüm ise, kamulaştırmanın yargısal denetiminin türleri ve bu denetimlerin yapılış usulüne ayrılmıştır. Bu bölümde idarî yargı mercilerince, adlî yargı mercilerince, Anayasa Mahkemesi nce, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nce yapılan denetimler, bu denetimlere konu olan işlemler, başvurular, denetimde uygulanan usuller, denetim sonucunda verilen kararlara karşı başvuru yolları gibi konular etraflıca anlatılmıştır. Bunlardan sonra farklı yargı kollarında yapılan denetimlerin birbirleri üzerindeki etkileri ve kamulaştırmanın yargısal denetimine yasama organınca getirilen kısıtlama konuları üzerinde durulmuştur. Bu bölümde anlatılan adli yargı mercilerince yapılan denetim kısmında, kamulaştırma işlemi ve bunun bireyler üzerindeki etkileri ile ilgili sadece hukuk yargılamasına yer verilmiş olup, adli yargı kolunda yer alan ceza yargılaması incelenmemiştir. Bu bölümde özellikle, idarî yargıda verilen iptal kararının adlî yargıda görülen bedel tespiti ve tescil davasına olan etkisi konusunda yapılan yorumlar ve getirilen çözümler daha önce tartışılmamış yenilik niteliğindeki konulardır. Çalışma konusu kamulaştırmada yargısal denetim olduğundan, bu tezde kamulaştırmasız el atma, istimval, devletleştirme gibi konular anlatılmamış, yalnız kamulaştırmasız el atmaya, asliye hukuk mahkemesinin bedel tespiti ve tescil kararı verdiği diğer davalar başlığı altında kısaca yer verilmiştir. Bunun yanında, acele kamulaştırma da olağan kamulaştırmadan farklılıkları noktasında çalışmada yer almış olup, bu konuda özel bir inceleme yapılmamıştır. Bu çalışma karşılaştırmalı hukuka ilişkin olmayıp, kamulaştırmanın yalnız Türk Hukuku ndaki uygulanış biçimine ilişkindir. Bu nedenle yabancı hukuklarda uygulanan kamulaştırma usullerine ilişkin bilgiler çoğunlukla dipnotlarda anlatılmıştır. Bununla birlikte önemli görülen yabancı hukuka ilişkin bazı bilgiler ve mahkeme kararları ana metinde istisnaî olarak yer almıştır. 3

18 Kamulaştırma, mülkiyet hakkını izale eden bir kurum olması nedeniyle, bu faaliyete ilişkin yetkinin, kanunlara ve insan haklarını düzenleyen uluslararası sözleşmelere uygun olarak kullanılması gerekir. Ayrıca kamulaştırmanın bir kamu faaliyetinin yürütülmesi için, sadece zorunlu olan durumlarda, taşınmaz malikini çok incitmeden uygulanması gerekir. Hukuka ve insan haklarına saygılı bir devlet böyle davranmalıdır. Bunu sağlayabilmek amacıyla kamulaştırma mevzuatı günden güne iyileştirilmekte olmasına karşılık, halen eksik olan ve aksayan birçok nokta bulunmaktadır. Bu noktaların tamamlanması ve hukukun genel ilkelerine uygun olarak yorumlanması görevi yargı organına düşmektedir. Bu tezle, kamulaştırma konusundaki mevzuatın aksayan ve eksik kalan noktaları tespit edilmek, bunlara hukuka uygun öneriler getirmek ve yargı organının mevcut kararları değerlendirilmek suretiyle, hukukî açıdan olması gereken e yönelik bir takım tavsiyelerde bulunmak istenmiştir. İdarenin kamulaştırma uygulamalarında uyması gereken yazılı ve yazısız kurallara dikkati çekerek, bu uygulamalarına ışık tutmak da ulaşılmak istenen amaçlardan biridir. 4

19 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK KAMULAŞTIRMA, KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN UNSURLARI VE YARGISAL DENETİMİ I. GENEL OLARAK KAMULAŞTIRMA Kamulaştırma, insan topluluklarının gelişen ve değişen ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla ortaya çıkmıştır. Mülkiyet gibi en temel haklardan birine etkin olduğu için de anayasal ve yasal boyutta oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin en önemli amacı özel mülkiyeti kamu gücü karşısında korumaktır 1. İnsanların topluluk halinde yaşamasıyla bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmış bulunan kamulaştırmanın, tarihin en eski zamanlarında bile var olduğu belirtilmektedir. Eski Yunan dan, Roma ya, Orta Çağ dan İslâm ve Osmanlı Medeniyetlerine kadar, bilinen, yazılan tüm tarihte kamulaştırmanın varlığına ilişkin bilgilere ulaşmak mümkündür. Mesela Roma Hukukunda kamulaştırmanın olduğuna dair kesin deliller mevcut olmasa da, bu kurumun varlığına yönelik bir takım ipuçları mevcuttur. Kamu faydasına birtakım işlerin yapıldığı özel menfaatin kamu menfaatine feda edildiğine ilişkin birtakım bilgilere ulaşılmış, ayrıca Roma da inşa edilmiş olan ve kalıntıları günümüze kadar gelmiş olan mimari eserlerin, yolların, su kemerlerinin varlığı bunların kamulaştırma yapılmadan ortaya çıkamayacağı düşüncesi Roma da kamulaştırmanın bilindiği ve uygulandığı izlenimini uyandırmaktadır 2. Belki bugünkü anlamıyla sistemleştirilmiş, kaidelere bağlanmış bir kamulaştırma müessesesinden söz etmek mümkün değilse de bireylerin taşınmaz mülkiyetleri üzerinde bir takım sınırlamaların gerçekleştiği de belirtilmiştir 3. 1 KIZIL, Neşe, Kamulaştırma Fenomeni, İHİD, C. 9, S. 1-3, 1988, Prof. Dr. Lütfi DURAN a Armağan Özel Sayısı, s REYNOLDS, Susan, Before Eminent Domain, Toward A History of Expropriation of Land For The Common Good, Chapel Hill 2010, s ÖZYÖRÜK, Mukbil, Kamulaştırma Hukuku, Ankara 1948, s ; REYNOLDS, s

20 İslâm Hukukunda mülkiyetin kutsal ve dokunulmaz sayılmasından dolayı kamulaştırma kurumunun kabul edilmediğine dair görüşler bulunmaktadır 4. Buna karşılık zorunluluklar ve kamu yararının birey yararından üstün tutulması gerektiği anlayışına dayanarak kurumun kabul edildiğine ve Hz. Peygamber dönemi de dâhil olmak üzere uygulandığına dair görüşler de bulunmaktadır 5. Osmanlı Devletinde de kamulaştırmanın uygulandığına dair bilgiler, hatta son dönemlerinde kanunlaşma hareketleri ile kamulaştırmaya dair birtakım düzenlemelerin yapıldığı bilinmektedir 6. Bugün de dünya devletlerinin hemen hemen hepsinde bu kurumun uygulandığını, ülkemizdeki gibi birçoğunda önceden belirlenmiş birtakım kurallara dayanılarak bu uygulamaların yapıldığını söylemek mümkündür. Kamulaştırmaya ilişkin genel düzenlemeler, bizim ülkemizde olduğu gibi genellikle anayasalarda mülkiyet hakkı ile birlikte yer almaktadır 7. Commonwealth 8 olarak adlandırılan eskiden Britanya 4 ERGİN, Osman Nuri, İslâmda Temellük ve Tasarruf Hakkının Dokunulmazlığı ve İstimlak Meselesi, Adalet Dergisi, Yıl:40, S. 1-2, 1949, s ; AKTÜRK, Rebii, İslâm Hukukunda Mülk Edinme ve Kullanma Hakkının Dokunulmazlığı ve Kamulaştırma, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, S. 10, 1976, s ŞEN, Murat, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Kamulaştırma Müessesesi, AÜEHFD, C. 1, S. 1, 1997, s KÖROĞLU, Ömer, Kamulaştırma, Ankara 1995, s. 9-10; ÖZYÖRÜK, Kamulaştırma, s Bazı devletlerin anayasalarındaki düzenlemeler şunlardır: - Danimarka Kraliyet Anayasası'nın 73. maddesi: "(1) Mülkiyet hakkı dokunulmazdır. Kimse, kamu yararı gerektirmedikçe, mülkünden vazgeçmeye zorlanamaz. Bir kişi, kanunda belirtilen esaslarla ve kendisine tazminat ödenerek mülkünden vazgeçebilir. (2) İstimlâk amaçlı bir kanun teklifi Millet Meclisinde nihaî olarak oylandıktan sonra, meclis, bu kanun teklifinin kabul edildiği tarihten itibaren üç gün içerisinde, üyelerinin üçte birinin oyuyla kanun teklifinin yeni genel seçim yapılıp, ondan sonra toplanan meclis tarafından onaylandıktan sonra Kralın onayına sunulmasını isteyebilir. (3) İstimlâk işleminin yasaya uygunluğu ve tazminatın miktarı ile ilgili her itiraz yargıya intikal ettirilebilir. İstimlâk bedeline ilişkin itirazlar kanun gereğince, bu amaçla kurulan mahkemelere havale edilebilir." - Belçika Anayasası'nın 16. maddesi: "Kamusal amaçlı kamulaştırmalar hariç olmak üzere, kanunun öngördüğü haller dışında ve kanunda öngörülen şekilden başka bir şekilde ve önceden adil bir bedel ödenmeksizin hiç kimse mülkünden alıkonulamaz." - Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi: "Mülkiyet, miras hakkı ve kamulaştırma (1) Mülkiyet ve miras hakları güvence altındadır. Bu hakların kapsam ve sınırları yasalarla belirlenir. (2) Mülkiyet yükümlülük doğurur. Mülkiyet hakkının kullanımı aynı zamanda toplumun yararına hizmet etmelidir. (3) Kamulaştırma, ancak toplumun yararı için olanaklıdır. Kamulaştırma yalnız tazminatın biçim ve ölçüsünü düzenleyen bir yasayla veya bir yasaya dayanarak yapılabilir. Tazminat, toplumun ve ilgililerin yararları adaletli bir biçimde denkleştirilerek belirlenir. Tazminatın miktarı üzerinde anlaşmazlık halinde, adlî yargıya kanun yolları açıktır." 6

21 - İrlanda Anayasası'nın 43. maddesi: "1.1) Devlet, insanın, akıllı bir varlık olarak, müspet bilimin öncesinde, harici özel mal edinme hakkı olduğunu kabul eder. göre, Devlet, özel mülkiyet hakkını ya da mülkiyeti devir, miras bırakma ve miras alma hakkını ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir kanun çıkarmamayı garanti eder. 2.1) Ancak, Devlet, bu maddenin yukarıdaki hükümlerinde belirtilen hakların, sivil toplumda, sosyal adalet ilkelerine göre düzenlenmiş olması gerektiğini kabul eder. 2) Devlet, buna uygun olarak, gerektirdiğinde, kullanımlarını kamu yararının zorunlulukları ile uyumlu hale getirmek isteyen bir bakış açısıyla, bu hakları kanunla sınırlayabilir. " - İtalya Cumhuriyeti Anayasası'nın 42. maddesi: "Mülkiyet kamuya ait veya özel olabilir. Ekonomik varlıklar Devlete, kamu kurumlarına veya özel kişilere ait olabilir. Özel mülkiyet kanunla tanınır ve korunur; kanun, sosyal işlevini ve herkes tarafından erişilmesini sağlamak amacıyla edinilme, kullanma yöntemlerini ve sınırlarını belirler. Kanunda gösterilen durumlarda ve tazminat hükümleri ile birlikte, özel mülkiyet kamu yararına dayanarak kamulaştırılabilir. Kanun, meşru ve vasiyete dayalı mirasla veraset üzerindeki Devlet haklarının esaslarını ve sınırlarını belirler." - Hollanda Krallığı 2002 Anayasası'nın 14. maddesi: "1. Kamulaştırma sadece kamu yararı için, önceden belirlenmiş tazminat karşılığı ve kanunen belirlenmiş kurallar çerçevesinde yapılabilir. 2. Kamulaştırma acil durumun getirdiği bir emir ise tazminatın önceden belirlenmesi gerekmez. 3. Yetkili makam tarafından kamu yararı için mülkün tahrip edildiği, kullanılmaz hale getirildiği veya mülk sahibinin mülk üzerindeki haklarının kısıtlandığı hallerde, kanunun belirlediği şekilde tam veya kısmî tazminat hakkı mevcuttur." - Polonya Cumhuriyeti Anayasası'nın 21. maddesi: "1. Polonya Cumhuriyeti mülkiyet ve miras hakkını korur. 2. Kamulaştırmaya sadece kamusal amaçlarla ve adil tazminat karşılığında izin verilebilir." - İspanya Anayasası'nın 33. maddesi: "1. Kişisel mülkiyet ve miras hakkı tanınmıştır. 2. Bu hakların içerikleri, kanun uyarınca, yerine getirdikleri toplumsal işlevle saptanır. 3. Kimse, kamu yararı ve toplum çıkarına haklı sebepler ve kanun hükümleriyle uyumlu tazminat olmaksızın, mülkiyet ve haklarından yoksun bırakılamaz." ET KKTC Anayasası'nın 36. maddesi: "(1) Her yurttaş, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, kamu yararı amacıyla ve yasa ile sınırlanabilir. (2) Mülkiyet hakkının kullanılmasına, kamu güvenliği, genel sağlık, genel ahlak, kent ve ülke plânlaması veya herhangi bir malvarlığının kamu yararı için geliştirilmesi ve faydalı kılınması veya başkalarının haklarının korunması için kesin olarak gerekli kısıntı veya sınırlamalar yasa ile konabilir. (3) Malvarlığının ekonomik değerini fiilen azaltan kısıntı ve sınırlandırmalar için derhal tam bir tazminat ödenir; anlaşmazlık halinde tazminatı hukuk mahkemesi saptar. (4) Yukarıdaki (2). ve (3). fıkra kuralları, herhangi bir verginin veya para cezasının tahsili, herhangi bir hükmün yerine getirilmesi, sözleşmeden doğan bir yükümün yerine getirilmesi veya can veya malın tehlikeden korunması amacı ile yasa ile konmuş kuralları etkilemez. (5) Devletin, 159. maddede belirtilen taşınmaz mallar üzerindeki hakkı saklıdır." 41. maddesi: "(1) Devlet, Belediyeler, yasanın kendilerine kamulaştırma hakkı tanıdığı kamu tüzel kişileri veya kamu yararı güden kuruluşlar: (a) Genel bir kamulaştırma yasasında özel olarak gösterilen ve kamu yararına olan bir amaç için; ve (b) Bu amacın, kamulaştırma yapan makamın, kamulaştırma ile ilgili yasa kurallarına uygun olarak verdiği ve kamulaştırma nedenlerini açıkça bildiren bir kararı ile gösterilmesi halinde; ve 7

22 İmparatorluğu sınırları içerisinde yer alan ve halen Birleşik Krallık kraliçesine bağlılığını sürdüren ülkeler 9 in anayasalarında, kamu yararına olmayan ve gerçek karşılık ödenmeden kamulaştırma yapılamayacağı, kişilerin mülkiyet haklarının korunacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır 10. Tarihten bugüne varlığını koruyan kamulaştırma kavramından söz edebilmek için öncelikle özel mülkiyetin var olması gerekir. Özel mülkiyetin olmadığı yerde kamulaştırmadan söz etmek mümkün olmaz. Mesela Orta Çağ da Feodal dönemde (c) Anlaşmazlık çıktığı takdirde, bir hukuk mahkemesince saptanacak tam ve hakkaniyete uygun bir tazminatın hemen veya yasanın belirleyeceği beş yılı aşmayan taksitlerle ödenmesi koşuluyla, herhangi bir taşınır veya taşınmaz malı veya bu gibi mal üzerindeki herhangi bir hak veya yararı kamulaştırmaya yetkilidirler. (2) Kamulaştırma bedelinin hesaplanma biçim ve usulleri yasa ile düzenlenir. (3) Kamulaştırılmış herhangi bir taşınmaz mal veya bu gibi bir mal üzerindeki herhangi bir hak veya yarar, sadece bu kamulaştırma amacı için kullanılabilir. Bu amaç, kamulaştırma tarihinden başlayarak üç yıl içinde gerçekleşmediği takdirde, kamulaştırmayı yapan makam, bu üç yıllık sürenin sonunda kamulaştırılan malı, kamulaştırma bedeline eski sahibine geri vermeyi önerir. Bu öneriyi alan kişi kabul veya ret cevabını bu öneriyi aldığı tarihten başlayarak üç ay içinde bildirir, kabul ettiğini bildirdiği takdirde, kabul tarihinden başlayarak yine üç ay içinde, kamulaştırma bedelini geri vermesi üzerine, kamulaştırılan mal hemen kendisine geri verilir. (4) Yukarıdaki (1). fıkra kuralları, herhangi bir verginin veya para cezasının tahsili, herhangi bir hükmün yerine getirilmesi, sözleşmeden doğan bir yükümün yerine getirilmesi veya can veya malın tehlikeden korunması amacı ile konmuş bir yasanın kurallarını etkilemez. (5) Devlet: (a) Genel bir el koyma yasasında özel olarak gösterilen kamu yararına bir amaç için; ve (b) Bu amacın, el koymayı yapan makamın genel el koyma yasasının kurallarına uygun olarak verdiği ve el koyma nedenlerini açıkça bildiren bir kararı ile gösterilmesi halinde; ve (c) Üç yılı geçmeyen bir süre için; ve (ç) Anlaşmazlık çıktığı takdirde bir hukuk mahkemesince saptanacak tam ve hakkaniyete uygun bir tazminatın hemen veya yasanın belirleyeceği beş yılı aşmayan taksitlerle ödenmesi koşuluyla, herhangi bir taşınır veya taşınmaz mala el koyma yetkisine sahiptir. (6) İlgili kişi, bu madde kuralları ile ilgili olarak mahkemeye başvurma hakkına sahiptir ve böyle bir başvurma kamulaştırma işlemini durdurur. Mahkemenin bu fıkra kurallarına göre vereceği her karar istinaf edilebilir." ET Bundan sonraki kullanımlarda, bu kelimenin kısa bir karşılığı bulunamadığından, uzun uzadıya açıklama yapmak yerine, yabancı bir kelime de olsa "Commonwealth" ifadesi kullanılacaktır. 9 ET Bu ülkeler, Avustralya, Bahamalar, Barbados, Belize, Botswana, Kıbrıs, Dominik, Fiji, Gambiya, Gana, Granada, Guyana, Jamaika, Kenya, Malta, Malavi, Malezya, Mauritius, Namibya, Nauru, Nijerya, Christopher ve Nevis, St. Lucia, St. Vincent, Solomon Adaları, Güney Afrika, Tanzanya, Tonga, Trinidad ve Tobago, Uganda, Vanuatu, Zambiya, Zimbabve olarak sayılabilir. ALLEN, Tom, The Right to Property In Commonwealth Constitutions, Cambridge 2000, s. 1'deki dipnottan alınmıştır. 10 ALLEN, s. 1. 8

23 ülke toprakları üzerinde bütün egemenlik ve mülkiyet krala aitken, kamulaştırmadan, devletin buna ilişkin yetkisinden söz etmenin hiçbir anlam ve kıymeti bulunmamaktadır. Çünkü zaten bütün ülke kamulaştıracak kişinin özel mülkiyetindedir 11. Özel mülkiyeti üzerinde de istediği gibi tasarrufta bulunur. Bunun gibi sosyalist ve komünist rejimlerin uygulandığı dönemlerde ve ülkelerde de kamulaştırma kurumu hiçbir anlam ifade etmez. Çünkü özel mülkiyet diye bir şey yoktur. Kamulaştırma mülkiyet hakkının bireylere tanındığı ve korunduğu sürece varlığından bahsedilebilen bir kurumdur. Bu durumda da eğer mülkiyete mutlak dokunulmazlık tanınırsa yine kamulaştırma kavramı kabul edilmez. Mülkiyet hakkının sosyal yanı da kabul edildiğinde kamulaştırma kavramı ile karşılarız. Kamulaştırma, ülkemizde 1982 Anayasası nın 46. maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile düzenlenmiştir. Anayasanın adı geçen maddesi ile Kamulaştırma Kanunu 2001 yılında değiştirilerek bugünkü halini almıştır. Anayasa kamulaştırma konusunu 46. maddesinde şu şekilde düzenlemiştir: Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şeklî kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. 11 ÖZYÖRÜK, Kamulaştırma, s