AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İKİNCİ BÖLÜM MEHMET FİDAN / TÜRKİYE DAVASI (Başvuru No /10) KARAR STRAZBURG 16 Aralık 2014 İşbu karar, Sözleşme'nin 44 2 maddesinde belirlenen şartlara göre kesinleşecek olup, bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir. T.C. Adalet Bakanlığı, Bu gayriresmi çeviri, Adalet Bakanlığı, Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü, İnsan Hakları Daire Başkanlığı tarafından yapılmış olup, Mahkeme açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bu çeviri, davanın adının tam olarak belirtilmiş olması ve yukarıdaki telif hakkı bilgisiyle beraber olması koşulu ile Adalet Bakanlığı, Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü, İnsan Hakları Daire Başkanlığına atıfta bulunmak suretiyle ticari olmayan amaçlarla alıntılanabilir.

2 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI 1 Mehmet Fidan / Türkiye Davasında, Başkan Guido Raimondi, Yargıçlar Işıl Karakaş, András Sajó, Helen Keller, Paul Lemmens, Robert Spano, Jon Fridrik Kjølbro, ve İkinci Bölüm Yazı İşleri Müdürü Stanley Naismith'in katılımıyla oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) heyeti, 18 Kasım 2014 tarihinde gerçekleştirdiği müzakerelerin ardından yine aynı tarihte aşağıdaki kararı vermiştir: USUL 1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan (64969/10 no.lu) davanın temelinde, T.C. vatandaşı olan Mehmet Fidan'ın ( ''başvuran'' ), 20 Ekim 2010 tarihinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme nin ( ''Sözleşme'' ) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru bulunmaktadır. 1. Başvuran, Mahkeme önünde, Şırnak'ta görevini icra eden Avukat V. Vesek tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ( ''Hükümet'' ) ise kendi yetkilisi tarafından temsil edilmiştir. 2. Başvuru, Hükümete 22 Mart 2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.

3 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI 2 OLAY VE OLGULAR DAVANIN KOŞULLARI 3. Başvuran, 1990 doğumlu olup Şırnak'ta ikamet etmektedir. 4. Başvuran, 14 Şubat 2009 tarihinde Şırnak'ta düzenlenen bir gösteri sırasında yakalanarak saat 12.00'da güvenlik güçleri tarafından gözaltına alınmıştır. 5. Başvuranın yakalandığı sırada üzerinde, silah olarak kullandığı bir sapan ve kırk bir adet bilye bulunmuştur. 6. Başvuran, söz konusu gösteri sırasında yola barikat kuran, lastikleri yakan ve güvenlik güçlerinin üzerine taş ve molotof kokteyl fırlatan PKK sempatizanlarından oluşan bir grup içerisinde yer almıştır. 7. Aynı tarihte olay tespit ve yakalama tutanağı düzenlenmiştir, bu tutanak polis memurları ve başvuran tarafından imzalanmıştır. 8. Söz konusu tutanakta başvuranın kaçmaya çalıştığı ancak yakalandığı belirtilmiştir. 9. Başvuranın yakalandığı sırada güvenlik güçlerine direndiği hususu, tutanağa kaydedilmemiştir. 10. Başvuran, yine 14 Şubat 2009 tarihinde saat 12.26'da, gözaltına alındıktan sonra sağlık raporu düzenlenmesi için İdil Devlet Hastanesi'ne sevk edilmiştir. Doktor M.E. tarafından düzenlenen bu raporun sonuç kısmı aşağıdaki gibi özetlenebilir: '' Hastanın fiziki kontrolünde, bilincinin açık [ve] işbirliği içerisinde ve [oryante] olduğu tespit edilmiştir. Hastanın sol kürek kemiğinde hassasiyet. İki dirseğinde sıyrıklar. Boynunun sol kısmında sıyrık. Başka hiçbir darp [izi] ya da yara tespit edilmemiştir.

4 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI 3 Bu lezyonlar, basit tıbbi müdahalelerle tedavi edilecek niteliktedir. '' 11. Raporda başvuranın şikâyetleri belirtilmemiştir. 12. Başvuran, İdil Devlet Hastanesi'nde 15 Şubat 2009 tarihinde iki sağlık kontrolüne daha tabi tutulmuştur. 13. Doktor A.K. tarafından aynı gün içerisinde düzenlenen 109 sayılı sağlık raporunun somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibi özetlenebilir: '' Sağ dirsek etrafında sıyrık. Sol kürekkemiğinde ağrılı ödem. Hasta, işitme kaybı olduğundan şikâyetçi. Kulak zarında yırtılma. Belirtilen sorunlar, basit tıbbi müdahalelerle tedavi edilecek niteliktedir. '' 14. Doktor A.K. tarafından aynı tarihte düzenlenen 112 sayılı ikinci sağlık raporunda, başvuranın sağlık kontrolünde kulağı üzerinde herhangi bir darp, kızarıklık veya ekimoz izinin tespit edilmediği belirtilmiştir. Ayrıca mevcut raporda, muayene sırasında acil servisteki iş yoğunluğu sebebiyle hastanın kulağının klinik incelemesi hakkında önceki raporda detaylı bilgilerin yer almadığı belirtilmiştir. 15. Başvuran, İdil Savcılığında ( ''savcılık'' ) 15 Şubat 2009 tarihinde verdiği ifadelerde, yakalandığı sırada polis memurlarının kendisini darp ettiğini beyan etmiştir: özellikle sağ kulağına, işitme kaybına yol açacak darbeler aldığından şikâyet etmiştir. Başvuranın avukatı, savcıdan, müvekkilinin bir kulak-burun-boğaz uzmanı tarafından muayene edilmesi için izin talep etmiştir. Avukatın talebi kabul edilmemiştir. 16. Başvuran, aynı tarihte, avukatının refakatinde, İdil Sulh Ceza Mahkemesi hakimi önüne çıkarılmıştır. Başvuran, özellikle yakalandığı sırada kulağına aldığı ve kendisinin işitme kaybına uğramasına sebep olan darbelerden şikâyet etmiştir.

5 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI Hâkim, başvuranın, silahlı terör örgütüne üye olmak ve propagandasını yapmak suçu ile itham edildiğinden, tutuklanmasına karar vermiştir. 18. Başvuran, 23 Şubat 2009 tarihinde polis memurları ve 15 Şubat 2009 tarihli raporları düzenleyen Doktor A.K. hakkında, sırasıyla kötü muamelede bulunmaktan ve görevi kötüye kullanmaktan, Savcılığa suç duyurusunda bulunmuştur. 19. Cumhuriyet savcısı, ilgili kişiler hakkında ceza soruşturması başlatmıştır. 20. Bu soruşturma kapsamında Cumhuriyet savcısı, Doktor A.K.'nın ifadesini almıştır, bu ifade aşağıdaki gibidir: '' İdil Devlet Hastanesinde doktor olarak çalışıyorum. Hasta Mehmet Fidan, işitme kaybı şikâyetini ileri sürmüştür. Hastayı inceledim ve sağ kulak zarında bir yırtılma teşhis ettim. Kulak zarı yırtılması, ilerlemiş bir iltihaba veya travmaya bağlı olabilmektedir. Kulak bölgesinde herhangi bir lezyon, darbe veya şiddet izi fark etmedim. Bu hastanede kulak-burun-boğaz uzmanı bulunmamaktadır. Görevim, detaylı bir sağlık bilançosu yapmak değil, genel bir muayene gerçekleştirmektir. Bu hastanın yakınları beni tehdit etmiştir. Buna rağmen, tarafsız bir şekilde sağlık raporunu düzenledim. '' Şubat 2009 tarihli sağlık raporunu düzenleyen Doktor M.E.'nin ifadesi alınmıştır, bu ifadenin somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir: '' Hasta Mehmet Fidan, kulağındaki bir ağrıdan şikâyetçi olmuştur. Muayenesinde herhangi bir darp veya şiddet izine rastlamadım. Sağlık incelememiz yüzeysel olmuştur. Söz konusu muayene, sadece darp izi ve yaraların [olup olmadığının] belirlenmesine izin vermiştir. [Hastanın] kulağındaki sorunun, eski bir sorun olduğu ve bir uzman tarafından daha ayrıntılı bir inceleme gerektirdiği kanısındayım. Bu sebeple söz konusu sorundan raporumda bahsetmedim. '' 22. Adli Tıp Kurumu, 27 Ocak 2010 tarihinde, Savcılığın talebi üzerine, başvuranın sağlık durumuna ilişkin bir rapor düzenlemiştir. Bu rapor, aşağıdaki gibidir:

6 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI 5 '' Hastanın sağlık kontrolü, 11 Ocak 2010 tarihinde komisyonumuz tarafından yapılmıştır. [Hasta], yakalandığı sırada güvenlik güçleri tarafından şiddetli bir şekilde darp edildiğini söylemiştir. Özellikle kulağına bir darbe almış ve yerde sürüklenmiştir. Hasta, darp edildikten sonra bir dönem ( ) polislerden korkmuş ve kâbuslar görmüştür. Haksız yere tutuklandığı kanısındadır. Erkek kardeşlerine ve kız kardeşlerine yardımcı olamaması, hastayı depresyona sürüklemiştir. Yapılan kulakburun-boğaz muayenesi, sağ kulak zarı yerine yapay bir kulak zarı yerleştirilerek işitme kaybının giderildiğini göstermiştir ( ) Kulak zarı yırtılmasının boyutsal niteliklerinin, önceki sağlık raporlarında belirtilmemesi ve yırtılma gerçekleştiğinde kanamanın olup olmadığı hususunda bir kesinlik bulunmaması sebebiyle, Mehmet Fidan ın kulağındaki yaralanmanın hastanın iddia ettiği şekilde maruz kaldığı darbelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığının veya yakalanmasından önceki bir tarihte meydana gelen eski bir yaralanmanın söz konusu olup olmadığının belirlenmesi tıbbi olarak mümkün değildir. Sonuç : (...) Sağ kulak zarındaki yırtılma, hastanın hayati durumunu etkilememiştir. Söz konusu yırtılmanın [sonuçları] basit bir tıbbi müdahaleyle [tedavi edilebilecek] nitelikte değildir (...). '' 23. Savcı, 12 Mart 2010 tarihinde, delil yetersizliği nedeniyle Doktor A.K. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararvermiştir. Savcı, kararda başvuranın kulağındaki sorunun, oluştuğu tarihi belirlemenin mümkün olmadığını belirtmiştir. 24. Başvuran, avukatı aracılığıyla kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itirazda bulunmuştur. Başvuran özellikle, sadece söz konusu doktor hakkında değil, aynı zamanda gözaltında tutulmasından sorumlu polis memurları hakkında da suç duyurusunda bulunduğunu, savcılığın polis memurlarının sorumluluğunun tespiti için bir soruşturma yürütmediğini iddia etmiştir. 25. Ağır Ceza Mahkemesi, 13 Nisan 2010 tarihinde, itiraz edilen kararın yasaya ve usuleuygun olduğu kanaatinevararak, başvuran tarafından ileri sürülen itirazı reddetmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuran tarafından suçlanan polis memurları hakkında bir hüküm kurmamıştır.

7 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI Bu karar, 21 Nisan 2010 tarihinde başvuranın avukatına tebliğ edilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME I. SÖZLEŞME NİN 3. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA 27. Başvuran, Sözleşme nin 3. maddesini ileri sürerek, yakalandığı ve gözaltına alındığı sırada kötü muameleye maruz kaldığından şikâyet etmektedir. Başvuran ayrıca, yine aynı madde kapsamında, 15 Şubat 2009 tarihli sağlık raporunu düzenleyen doktor ile yakalanmasından ve gözaltına alınmasından sorumlu olan polis memurları aleyhinde etkin bir ceza soruşturması yürütülmemiş olmasından şikâyetçidir. 28. Başvuran, Sözleşme'nin 13. maddesini ileri sürerek, makamları bağımsızlıktan yoksun bir soruşturma yürütmekle suçlayarak, polis memurlarının aleyhinde yürütülen soruşturmanın etkin olmadığından şikâyet etmektedir. Başvuran ayrıca, aynı madde açısından, savcının verdiği takipsizlik kararının gerekçelendirilmediğinden ve yakalanması ile gözaltına alınmasından sorumlu polis memurlarının kimliklerinin tespit edilmemesinden şikâyetçidir. 29. Hükümet, başvuranın iddialarına ve gerekçelerine itiraz etmektedir. 30. Mahkeme, başvuranın şikâyetlerinin sunulması bakımından, başvurunun sadece Sözleşme nin 3. maddesi açısından incelenmesinin uygun olduğu kanısındadır. Bu hüküm, aşağıdaki gibidir: "Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tâbi tutulamaz."

8 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI 7 A. Kabul Edilebilirlik Hakkında 31. Hükümet, herhangi bir kabul edilemezlik itirazı ileri sürmemektedir. 32. Mahkeme, başvurunun, Sözleşme'nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit ederek, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. B. Esas Hakkında 33. Başvuran aslında, Sözleşme'nin 3. maddesinin hem esas hem de usul yönünden ihlal edildiğinden şikâyet etmektedir. 34. Hükümet, başvuranın kulağı haricindeki yaralanmalarının, hafif olduğunu ve bu yaraların niteliklerinin, Sözleşme'nin 3. maddesinin uygulama alanına girmek için gerekli olan asgari ağırlık eşiğini aşmadıklarını ileri sürmektedir. 35. Hükümet, başvuranın, kaçmaya çalıştığı sırada kolluk kuvvetleri tarafından, üzerinde yine kolluk kuvvetlerine karşı silah olarak kullandığı bir sapan ile yakalandığını hatırlatmaktadır. 36. Hükümet ayrıca, kaçmaya çalışan herhangi bir saldırganın, üstelik polis tarafından yakalanması sırasında, söz konusu yaralanmalara maruz kalmasının tamamen anlaşılabilir olduğu görüşündedir. 37. Hükümet, başvuranın kulağındaki lezyonun, ihtilaf konusu olayların meydana geldiği tarihten önce, bir iltihaba bağlı olarak geliştiği kanısındadır. Bu bağlamda Hükümet, sağlık raporlarında, başvuranın kulağında herhangi bir darp veya şiddet izine rastlanmadığının keydedildiğini belirtmektedir. 38. Hükümet, iç hukukta yürütülen soruşturmayla ilgili olarak, yetkili makamların, başvuranın iddialarına hızlı ve etkin bir şekilde cevap verdiklerini ileri sürmektedir: söz konusu makamlar, tüm delil unsurlarını

9 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI 8 bir araya getirerek ve tüm usuli güvencelerin uygulanmasını sağlayarak ulusal hükümlere ve Sözleşme'nin 3. maddesinin gereklerine uygun bir soruşturma yürütmüşlerdir. 39. Mahkeme, bir kişinin, polis ya da Devletin benzer teşkilatları tarafından 3. maddeye aykırı bir muameleye maruz bırakıldığını savunulabilir bir şekilde ileri sürmesi durumunda, Sözleşme nin 1. maddesinin Devlete getirdiği ''[kendi] yetki alanı içinde bulunan herkese bu Sözleşme[ de] (...) belirlenen hak ve özgürlüklerin tanınmasına'' ilişkin genel yükümlülük ile birlikte söz konusu hükmün, sonuç olarak etkin bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirdiğini hatırlatmaktadır (Assenov ve diğerleri/bulgaristan, 28 Ekim 1998, , Karar ve Hükümler Derlemesi 1998-VIII, Batı ve diğerleri/türkiye, No /96 ve 57834/00, , AİHM 2004-IV, Abdülsamet Yaman/Türkiye, No /96, 54, 2 Kasım 2004, Khachiev ve Akaïeva/Rusya, No /00 ve 57945/00, 177, 24 Şubat 2005 ve Menecheva/Rusya, No /00, 67, AİHM 2006-III). 40. İvedi olarak soruşturma açılması ve bu soruşturmanın makul bir özenle yürütülmesi, aslında kamu güveninin ve hukuk devletine inancın sağlanması ve yasadışı eylemlere karşı müsamaha gösterildiği veya bu eylemlerin işlenmesinde işbirliği yapıldığı izleniminin önlenmesi bakımından oldukça önem arzetmektedir (Necati Yılmaz/Türkiye, No /09, 61, 12 Şubat 2013, Nurgül Doğan/Türkiye, No /01, 61, 8 Temmuz 2008). 41. Mahkeme, somut olayda öncelikle, 14 Şubat 2009 tarihinde düzenlenen olay tespit ve yakalama tutanağına göre, başvuranın güvenlik güçleri tarafından aynı tarihte saat 12.00'da yakalandığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu belgede, başvurana karşı herhangi bir güce başvurulduğunu kanıtlayan bir davranışın hiçbir şekilde belirtilmediğini dikkate almaktadır. Söz konusu tutanakta, özellikle yakalama sırasında

10 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI 9 herhangi bir direnişte bulunulduğu da belirtilmemiştir (yukarıdaki 10. paragraf). 42. Mahkeme ardından, başvuranın yakalanmasından sonra doktorlar tarafından muayene edildiğini ve darp edilmiş olması sebebiyle başvuranın bu doktorlar nezdinde polislerden şikâyetçi olduğunu tespit etmektedir: düzenlenen sağlık raporlarında, başvuranın iddialarına uygun olarak bazı yaralanmalarının bulunduğu etkin olarak belirtilmektedir. Bu yaraların niteliği, Sözleşme'nin 3. maddesinin uygulama alanına girmesi için gerekli olan asgari ağırlık eşiğini aşmaktadır. Bu sebeple Hükümetin, başvuranın yaralarının, yakalanması sırasında maruz kaldığı muamelelerden farklı bir sebebe bağlı olduğu hakkında makul bir açıklama yapması gerekmektedir (Salman/Türkiye [BD], No /93, 100, AİHM 2000-VII). 43. Mahkeme, başvuranın yakalanması sırasında kullanılan gücün niteliği veya derecesi hakkında soruşturma dosyasındaki eksiklikleri dikkate aldığında, Hükümetin bu yaraların kaynağına ilişkin olarak makul bir açıklama sunamayacağı kanısındadır. 44. Esasen Mahkeme, özellikle ilgilinin kulağındaki lezyonla ilgili olarak, sağlık raporlarının, daha önce Adli Tıp Kurumu'nun da altını çizdiği gibi, olması gerektiği şekilde düzenlenmediklerini dikkate almaktadır (yukarıdaki 23. paragraf): doktorlar kulak zarı yırtılmasının boyutsal niteliğini belirtmemiş ve bu yırtılmayla birlikte bir kanamanın meydana gelip gelmediği hakkında kesin bir teşhiste bulunamamışlardır; dolayısıyla kulakta bulunan lezyonun kesin sebebinin, on bir ay sonra belirlenmesi imkânsız hale gelmiştir. 45. Mahkeme diğer taraftan, Savcılığın, başvuranı yakalayan güvenlik güçlerinin davranışlarıyla ilgili herhangi bir soruşturma tutanağı düzenlemediğini ve olaylara karışan polislerin kimliklerinin bile teşhis edilmediğini gözlemlemektedir. 46. Ayrıca Mahkeme, olaylara dair kendi ifadelerini belirtme imkânı bulunmasına rağmen, başvuranın şikâyetini incelemekle yetkili Cumhuriyet

11 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI 10 savcısının, ilgilinin ifadesini almadığını dikkate almaktadır. Hâlbuki meydana gelen olayların, bu bağlamda tümüyle veya büyük bir kısmıyla, - kendi denetimlerine tabi olan kişiler gibi- makamlar tarafından da bilindiğini, suç duyurusunda bulunanların ifadesinin, tespit edilen yaralanmaların sebeplerini belirlenmesi için temel bir unsur teşkil ettiğini hatırlatmak gerekmektedir. Ayrıca soruşturma makamları, tespit edilen yaralanmalarla ilgili olarak, sağlık belgelerine dayanan delil unsurlarının içeriği ile suç duyurusunda bulunanlar tarafından verilen ifadeleri kıyaslayarak kötü muamele iddialarının doğruluğunu kanıtlayabilmektedir (Altay/Türkiye, No /93, 55, 22 Mayıs 2001). 47. Hâlbuki mevcut somut olayın koşullarına benzer koşullarda, ulusal makamların, Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı olarak kötü muamelede bulunan kişilerin tamamıyla cezasız kalmayacak şekilde, yeterli bir çabukluk ve makul bir özen göstererek gerekli pozitif tedbirleri almaları gerekmektedir. 48. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, somut olayda soruşturmanın yürütülmesinde gerekli çabukluğun ve özenin gösterilmemesinin, olaylara karışan, başvurana karşı sözde şiddet gösteren güvenlik görevlilerinin neredeyse cezasız kalmasına ve başvuranın suç duyurusunun etkili olmamasına sebep olduğu kanaatindedir. 49. Dolayısıyla Sözleşme'nin 3. maddesi ihlal edilmiştir. II. SÖZLEŞME'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA 50. Sözleşme'nin 41. maddesi gereğince, '' Şayet Mahkeme işbu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder. ''

12 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE KARARI Başvuran, öngörülen süre içerisinde herhangi bir adil tazmin talebinde bulunmamıştır. Dolayısıyla Mahkeme, bu bağlamda başvurana herhangi bir meblağ ödenmesine gerek olmadığı kanısındadır. BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE, 1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna; 2. Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilerek, AİHM İçtüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca, 16 Aralık 2014 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir. Stanley Naismith Yazı İşleri Müdürü Guido Raimondi Başkan İşbu karar ekinde, Sözleşme'nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, Yargıç P. Lemmens ve Yargıç J.F. Kjølbro tarafından sunulan aşağıdaki ayrık görüşler yer almaktadır: G.R.A. S.H.N.

13 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE AYRIK GÖRÜŞ 12 YARGIÇ LEMMENS VE YARGIÇ KJØLBRO'NUN SUNDUĞU MUTABAKAT ŞERHİ (Çeviridir) 1. Her ne kadar Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiği tespitine katılsak da, Mahkeme tarafından kabul edilen Sözleşme'nin 3. maddesinin esas ve usul yönlerini aynı zamanda incelemeyi seçen genel yaklaşıma katılamıyoruz. Oysaki iki şikâyet özünde birbirinden farklıdır ve Mahkeme içtihadına uygun olarak bu şikâyetlerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. 2. Kötü muamele iddiasına (3. maddenin esas yönüne) ilişkin olarak söz konusu kötü muamelelerin, ''her türlü makul şüphenin ötesine'' geçtiğinin kanıtlanmadığı kanısındayız. 3. Mahkeme önünde, başvuran, yakalandığı ve gözaltında tutulduğu sırada kötü muamelelere maruz kaldığını ileri sürmüş ancak bu muamelelerin niteliğini belirtmemiştir (28. paragraf). 4. Bununla birlikte başvuran, ulusal makamlar önünde, özellikle sağ kulağına vurulduğunu iddia etmiştir. Ayrıca yakalandıktan sonra ertesi gün, yakalandığı süre boyunca kendisine kötü davranıldığını ileri sürmüştür. Başvuran, savcı önünde ''özellikle sağ kulağına darbe aldığından'' şikâyetçi olmuştur (16. paragraf). Başvuran, yerel mahkeme önünde de, ''yakalandığı sırada özellikle sağ kulağına darbeler aldığından'' şikâyet ederek, iddiasını yinelemiştir (17. paragraf). 5. Başvuran, şiddet içeren bir gösteriye katılmıştır, söz konusu eylem boyunca göstericiler, barikatlar kurmuş, lastikler yakmış, taş atmış ve molotof kokteyl kullanmışlardır. Başvuran kaçmaya çalışırken yakalanmıştır. Başvuranın üzerinde '' silah olarak kullandığı bir sapan ve kırk bir adet bilye '' bulunmuştur.

14 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE AYRIK GÖRÜŞ Dolayısıyla yakalamanın koşulları ve başvuran tarafından ulusal makamlara sunulan şikâyet bakımından, Mahkeme tarafından değerlendirmeye alınabilecek tek kötü muamele, ilgilinin maruz kaldığını iddia ettiği ''sağ kulağına aldığı darbeler'' dir (6. paragraf). 7. Mahkeme, 43. ve 44. paragraflarda, başvuranın ''darbelere maruz kaldığı'' iddiasına ve ''başvuranın iddialarına uyan bazı yaralanmaların varlığını'' gösteren sağlık raporlarına atıfta bulunmaktadır; bununla birlikte Mahkeme, hangi kötü muameleleri değerlendirdiğini belirtmemektedir. 8. Bizim nazarımızda, yakalanması sırasında başvuranın kulağına vurulması hususunun, ''makul şüphenin ötesine'' geçtiği kanıtlanmamıştır. Başvuranın kulak zarının yırtılmasıyla ilgili olarak, Hükümeti, ''tatmin edici ve inandırıcı bir açıklamada'' bulunmaya zorlayacak ''güçlü fiili karineler'' barındıran özel koşullar da bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, bize göre başvuran, ''ilk görünüşte (prima facie) iddiasına dayanak oluşturacak tutarlı kanıtlar'' sunamamıştır (özellikle bk. Selmouni/Fransa [BD], No /94, 87, AİHM 1999-V, Creangă/Romanya [BD], No /03, 88-90, 23 Şubat 2012 ve Hassan/İngiltere [BD], No /09, 48-49, AİHM 2014). 9. Başvuran, yakalandığı gün ve yakalandıktan sonraki gün bir doktor tarafından muayene edilmiştir. Yakalanmasından sonra bir saatten az süre içerisinde düzenlenen sağlık raporunda, kulak zarında yırtık bulunduğu belirtilmemekte ve ''hiçbir darp veya yaralanmanın gözlemlenmediği'' açıklanmaktadır (11. paragraf). Bu raporu düzenleyen doktor, daha sonra, başvuranın kulağındaki bir ağrıdan şikâyetçi olduğunu ancak kendisinin ''darp veya şiddet izi'' farketmediğini ve başvuranın ''( ) kulağındaki sorunun eski bir sorun olduğu'' kanısına vardığını açıklamıştır (22. paragraf). 10. Başvuran, yakalanmasının ardından ertesi gün ikinci defa muayene edilmiştir. Bu muayeneye ilişkin sağlık raporu, ''işitme kaybı'' şikâyetini ve ''sağ kulak zarında yırtık'' tespitini içermektedir ve muayenede ''kulak

15 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE AYRIK GÖRÜŞ 14 üzerinde hiçbir darp izi, kızarıklık veya morluk'' tespit edilmediğini belirtmektedir (14 ve 15. paragraflar). Bu sağlık raporunu düzenleyen doktor, daha sonra, ''kulak bölgesinde herhangi bir lezyon, darp veya şiddet izi farketmediğini'' açıklamıştır (21. paragraf). 11. Bu sebeple, davanın kendine özgü koşulları ve Mahkeme'ye sunulan delil unsurları bakımından, yakalandığı sırada başvuranın kulağına vurulduğu iddiasının, ''her türlü makul şüphenin ötesinde'' olduğu gösterilmemiştir. Dolayısıyla Sözleşme'nin 3. maddesinin esas yönünden ihlal edilmediği ve bu tespiti Mahkeme'nin dile getirmiş olması gerektiği kanısındayız. 12. Diğer taraftan, başvuranın iddiası hakkındaki soruşturmanın, Mahkeme'nin içtihadında yorumlandığı şekilde, Sözleşme'nin 3. maddesinin usuli gerekliliklerine uygun olmadığı tespitine katılıyoruz. 13. Ayrıca kararda, makamların, başvuranın yakalandığı sırada kendisine kötü davranıldığı iddiasını soruşturmadıkları ve olaya karışan polis memurlarının kimliklerinin tespit edilmediği ve sorgulanmadıkları belirtilmiştir (46. paragraf). Başvuran, bu konuda polisler tarafından daha fazla sorgulanmamıştır (47. paragraf). 14. Bize göre, ''sağlık raporlarının gerektiği şekilde düzenlenmediği'' (45. paragraf) iddiasının, yakalamanın olduğu gün ve ertesi gün gerçekleştirilen sağlık muayenelerini eleştirmek için yeterli bir dayanak teşkil etmediğini görüşümüze eklemek isteriz. 15. Adli yargılama amacıyla daha sonra Adli Tıp Kurumu'nun, kulak zarı yırtılmasının karakteristik boyutlarının belirtilmemesi ve kanamanın olup olmadığı hakkında kesin bilgilerin bulunmaması sebebiyle başvuranın kulak zarının yırtılmasına sebep olan zararın nedeninin tespit edilmesinin mümkün olmadığını açıklaması, kendi içerisinde, başvuranı yakalandığı gün ve ertesi gün muayene eden doktorların, görevlerini gerekli özeni göstererek yerine getirmediklerini ileri sürmek için yeterli değildir. Yapılan muayenelerin değerlendirmesinde, muayenelerin amaçlarının ve ayrıca

16 MEHMET FİDAN / TÜRKİYE AYRIK GÖRÜŞ 15 başvuran tarafından doktorlara verilen bilgilerin dikkate alınması gerekmektedir. 16. Sonuç olarak, başvuranın yakalandığı andan itibaren kötü muameleye maruz kaldığı iddiası hakkında açılan soruşturmanın yetersizliği sebebiyle, Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiği tespitine katılıyoruz ancak, 3. maddeye aykırı olan kötü muamelelere maruz kalmadığı kanısındayız. Ayrıca, ilgilinin yakalandığı gün ve ertesi gün gerçekleştirilen muayeneleri eleştirmek için yeterli bir dayanağın varolmadığı sonucuna varmaktayız.