PATENT HUKUKU NDA TEKNİĞİN İLGİLİ ALANINDAKİ UZMAN KAVRAMI. İlhami GÜNEŞ *

Transkript

1 PATENT HUKUKU NDA TEKNİĞİN İLGİLİ ALANINDAKİ UZMAN KAVRAMI The Concept of Skilled Person in The Art, As Defined in Turkish Patent Law * ÖZET Bu makalenin konusu patent hükümsüzlüğü davası veya patent tescil başvurusuna konu olan patentin koruma konusu olan buluş konusunun buluş adımı içerip içermediğinin belirlenmesi hakkındadır. Esaslı incelemeyi ilgili teknik alanı bildiği ve gelişmeleri takip ettiği kabul edilen, ne bir dahi ne de sıradan bir teknisyen olan ortalama zekalı uzman icra etmektedir. Anahtar Sözcükler: Patent, buluş adımı, aşikarlık, yenilik, buluş kriterleri ABSRACT This article is about establishing if the subject matter of an invention that happens to be the subject matter of an action for the invalidity of a patent or of an application for the registration of a patent does or does not comprise the inventive step. The substantial examination is made by a person of average intelligence, who is neither a genius nor a mediocre technician, and who is knowledgeable and follows the developments in that particular technical field. Keywords: Patent, inventive step, obviousness, novelty, invention criteria GİRİŞ Yeni ve buluş adımı içeren teknik ilerlemelere dair öğretiler buluşçu için olduğu kadar toplum için de önemli sonuçlar doğurmaktadır. Bu bakımdan patent sistemi yenilikçiliği teşvik etmek konusunda etkin önlemler ve uygulamalar yürütmekle görevlidir. Bu görevler arasında tescil öncesi araştırma ve inceleme aşamaları yer almaktadır. Ülkemizin Tescil Ofisi olan TPE, buluş başvurusunu şekli olarak inceledikten sonra esaslı incelemeyi bizzat veya yetkin Patent Ofislerinden yardım alarak gerçekleştirmektedir. Patentlerin tescili idari bir işlem olarak gerçekleşse de rekabet edenler açısından verilen patent önemli * İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi, ilhamigunes@yahoo.com

2 Patent Hukuku nda Tekniğin İlgili Alanındaki Uzman Kavramı sonuçlar doğurmaktadır; bu, patent sahipleri için avantaj ve rakipleri için rekabette zorluk demektir. İşte bir buluş iddiasının patent korumasından yararlanabilmesi için yeni olması yanında tekniğin bilinen durumunu aşması; buluş adımı içermesi de gereklidir. Buluş adımının varlığını tespit ise tekniğin ilgili alanında açıklanmış tüm teknik bilgilerin incelenmesini gerektirmektedir. Bu incelemeyi yapacak olan kişi ise ortalama özelliklere sahip aynı teknik alanda faal olan bir uzmandır. İlgili alanda faal olan uzmanın kritik rolü buluş adımının değerlendirilmesi sırasında ortaya çıkmaktadır. Bu yazıda ülkemiz patent hukuku ve uygulamasında ilgili alan teknik uzmanı ve buluş ile onun unsurlarından buluş adımı konusuna ilişkin değerlendirmeler ele alınacaktır. I. PATENT VERİLEBİLİRLİK ŞARTLARI 344 Patent, PatKHK 5. madde uyarınca yeni, tekniğin bilinen durumuna aşan ve sanayiye uygulanabilir nitelikteki buluşlara verilebilmektedir. PatKHK 6. maddede düzenlenen ve patent verilemeyecek olan konular hariç olmak üzere herhangi bir teknik alanda, yeni ve buluş adımı taşıyan, sanayide uygulanabilir özellikte olan buluş başvuruları TPE ce kaydedilerek incelenir ve nihai karar patentin tanınması yönünde olduğu takdirde koruma, başvuru ve varsa rüçhan tarihinden itibaren sağlanır. Avrupa patenti için Avrupa Patent Sözleşmesi 56. maddeye bakılacaktır; bir buluşun buluş adımı içerdiği, ilgili teknik alandan uzman gözüyle tekniğin bilinen durumu bakımından değerlendirildiğinde aşikar değilse kabul edilmektedir. Tekniğin bilinen durumu konusu, Avrupa Patent Sözleşmesi nin 54.2 maddesinde düzenlenmiş olup, tekniğin bilinen durumunun tanımlanması patent araştırmasına başlandığında önemli sonuçlar doğurmaktadır 1. Yine Sözleşme hükümlerine göre teknik ilerlemeler patentle karşılanamazlar; bu bakımdan buluş adımı olarak en yakın ilgili teknik bilgiye göre öne sürülen ve pazarlanan ürünlerden farklılaştığı belirtilen, teknolojik ilerleme buluş adımı olarak kabul edilemez 2. 1 Avrupa Patent Ofisi, sözleşmeyi uygularken tekniğin bilinen durumunu buluş adımının tayininde çıkış noktası kabul eder, önceki tarihli patent başvuruları ise sadece yeniliğin değerlendirilmesi bakımından tekniğin bilinen durumuna dahil kabul edilirler: EPO Case Law, 2010 Münih, 6. bası, s Bu konuda fazla bilgi için bkz: ÖZTÜRK Özgür; Türk Hukukunda Patent Verilebilirlik Şartları, İstanbul, 2008, s. 93 vd.;tekinalp, Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2004, s. 499; T 181/82, OJ 1984, 401; T 164/83, OJ 1987, 149; T 317/88, T 385/94, EPO Case Law, Münih, 2010, 6. Bası, s. 162.

3 The Concept of Skilled Person in The Art, As Defined in Turkish Patent Law Sınai haklar, ülkelerin teknolojik gelişmesini sağlayan en önemli araçlardan biridir. Çünkü teknoloji, endüstri, tarım ve ticarette; mal üretim ve hizmet sunumunda kullanılan sistematik bilgidir. Bu bilginin dış dünyaya yansıma şekli buluş, faydalı model, yeni bitki çeşidi, tasarım gibi sınai hak konusu ürünlerle olmaktadır. Bunlar arasında buluş, yeni ve aynı zamanda tekniğin bilinen durumunu aşarak bilinen teknikte basamak oluşturuyor ve sanayiye uygulanabilir nitelikte ise patent verilmesi ile sınai hak korumasından yararlanmaktadır. Koruma sistemi, incelemeli patentlerde hak sahibine, 20 yıl süreyle tekelci yetkiler vererek fikri emeği ödüllendirirken, buluşun açıklanmasını zorunlu kılarak, mevcut bilginin sonraki buluşlara temel oluşturmasını sağlamaktadır 3. Patent, endüstri alanındaki bir buluşun sahibine, resmi bir organ tarafından verilen ve bu buluşunun belirli bir süre kendisinin izni olmaksızın başkalarınca kullanılmasını engelleme yetkisi sağlayan belgedir. Bu belge, hak sahibine belirli bir süre için buluşunun başkalarınca imali, kullanılması, satımı ve ithalini engelleme hakkı sağlar 4. PatKHK 6. maddesinde buluş verilemeyecek olan konular sayılmıştır. KHK nın 5. maddesinde ise (a) yeni, (b) buluş basamağına sahip, (c) sanayiye uygulanabilir olan teknolojinin her alanındaki buluşların patent verilerek korunduğunu belirtmiştir. 345 A. Yenilik Tekniğin bilinen durumuna dâhil olmayan buluş yenidir. Tekniğin bilinen durumuyla; patent başvurusunun yapıldığı tarihten önce, buluş konusunda dünyanın herhangi bir yerinde toplumca erişilebilir yazılı veya sözlü tanıtım, kullanım veya bir başka yolla açıklanan bilgiler kast edilmektedir. Patent başvurusu tarihinde veya bu tarihten sonra yayınlanmış olan ve patent başvurusu tarihinden önceki tarihli Türk patent ve faydalı model belgesi başvurularının yayınlanan ilk metinleri tekniğin bilinen durumuna dâhildir. PatKHK nin 7. maddesinin gerekçesinde; evrensel mutlak bir yenilik 3 ARIKAN Saadet; İnternetin Fikri Haklar Üzerindeki Etkisi, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu. Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir ŞEHİRALİ, F. Hayal; Patent Hakkının Korunması, Ankara 1998, s. 7.

4 Patent Hukuku nda Tekniğin İlgili Alanındaki Uzman Kavramı arandığı, böylece modern haberleşme araçlarından yararlanılarak önceden kamuoyunun bilgisine her hangi bir şekilde ulaşmış bilgilere dayalı olarak patent başvurusu yapma fırsatçılığının önlenmek istendiği açıklanmıştır. Yine gerekçeye göre; evrensel yenilik anlayışıyla, özellikle incelenerek patent verilen sistemde verilen patentlerin daha sonra yenilik özelliği olmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi yoluna gidilmesi önceden önlenerek kuvvetli patent politikası amacı güdülmektedir. 23 Mart 1879 tarihli İhtira Beratı Kanunu ve mevcut uygulama, aynı evrensel mutlak yenilik kavramını öngörmektedir Buluşa patent alınması için yapılan başvuru tarihinden (varsa rüçhan tarihinden) önceki tarih itibarıyla yenilik araştırması yapılır. Dünyanın herhangi bir yerinde herhangi bir zamanda kamunun ulaşabileceği biçimde ileri sürülen buluşa ilişkin bilgi- yazılı veya sözlü- mevcutsa artık o buluş yeni değildir. Eğer bilgi, buluş tekniğin bilinen durumuna dahil değilse veya bu sonuç çıkarılamıyorsa üstü örtülü biçimde tekniğin parçası-buluş yenidir. Tekniğin bilinen durumuna ulusal, uluslararası ya da Avrupa alanında yapılmış patent başvuruları da dahildir 6. Yenilik kamu açısından yeniliktir; yazılı ya da sözlü biçimde olsun kamuya açıklanmış bilgiler tekniğin bilinen durumunu oluştururlar ve buluşçu içerik daha önce kamuya açıklanmışsa artık yenilik bulunmamaktadır 7. Elbette yeniliği bozmayan nitelikteki açıklamalar bundan müstesnadır 8. Avrupa Patent Sözleşmesi, 54. maddesinde yeniliği Tekniğin bilinen durumunun parçası olmayan buluş yenidir biçiminde tanımlamıştır. Bu anlamda kararname EPC ile tamamen uyumlu bir tanım benimsemiştir. Buluş başvurusunda koruma istenen teknik niteliklerin kamunun bilgisine, incelemesine elverişli biçimde açıklanmış olması gereklidir. Kamunun konu hakkında bilgi edinmesi yeterli olup, ayrıca başvuruya konu olan bilgiler üzerinde bir gizlilik sağlama yükümlülüğü yoktur. Avrupa Patent Ofisi nin İtirazları İnceleme Kurulu buradaki kamuya açıklamadan kastedilenin ilgili teknik alandaki uzman (skilled person) olduğunu kabul etmiştir. Teknik bilgiye sahip olmayan ve açıklamayı anlayabilecek durumda olmayan çevrelere yapılan 5 NOYAN, Erdal: Patent Hukuku, Ankara, s KESKİN Serap; Patent ve Markanın Ceza Normları İle Korunması, Ankara 2003, s PHILLIPS Jeremy- FIRTH Alison; Introduction to Intellectual Property Law, 2001 Londra, s Bu konuda fazla bilgi için bkz: ÖZTÜRK Özgür; Türk Hukukunda Patent Verilebilirlik Şartları, İstanbul 2008, ss

5 The Concept of Skilled Person in The Art, As Defined in Turkish Patent Law sözlü iletimin bu anlamda kamuya açıklama sayılmayacağı açıktır 9. PatKHK 8. maddesinde buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar sayılmıştır. Örneğin bir buluşa patent verilmesini etkileyecek nitelikte olmakla birlikte, başvuru tarihinden (rüçhan söz konusu ise rüçhan hakkı tarihinden) önceki 12 ay içinde, buluşun bizzat buluş sahibi tarafından açıklanması buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklama olarak kabul edilmiştir 10. Buluş, başvuru tarihinde, bir rüçhan talebi varsa, rüçhan hakkı tarihinde yeni olmalıdır. Başvuru veya rüçhan hakkı tarihinden sonraki açıklamalar ve kullanmalar yeniliği ortadan kaldırmazlar 11. B. Buluş Basamağı PatKHK nin 9. maddesinin gerekçesinde; patent verilerek korumanın diğer bir ön şartı olan tekniğin bilinen durumunun aşılması (buluş seviyesi) ile, Avrupa Patent Anlaşması nın 56. maddesindeki buluş faaliyetine dayanmanın karşılandığı açıklanmıştır. Bu şartın varlığını belirlemede önceden genel bir ölçü verilemeyeceği için bunun belirlemek görevinin uygulamaya ve mahkeme kararlarına düştüğü 9. maddenin gerekçesinde belirtilmiştir. 347 PatKHK 9. ve 10. Maddeleri ile, yeni ve buluş basamağına sahip buluşların sanayiye de uygulanabiliyorsa korunacağını belirtmiştir. Buluş basamağı, buluşun tekniğin bilinen durumunu aştığını ortaya koyan teknik üstünlük ve nitelik olarak ifade edilebilir. Avrupa Patent Sözleşmesinin 52. maddesinde buluş basamağına da yer verilmiş ve unsurlar arasında sayılmıştır. Bu koşulla buluşun, ilgili olduğu teknik alanda bir ilerlemenin ifadesi olması aranmaktadır. Eğer buluş, ilgili olduğu teknik alandaki bir uzman tarafından, tekniğin bilinen durumundan aşikar biçimde çıkarılamayan bir faaliyet sonucu gerçekleştirilmiş ise, tekniğin bilinen durumunu aşmış olduğu kabul edilir TRİTON, Guy; Intellectual Property In Europa, Londra 2002, s Tekinalp, bu konuyu sahibi tarafından açıklanan bilginin yasal süre içinde patent için başvuruda bulunmak koşuluyla sahibine bağlı kalmaya devam edeceği biçiminde açıklamıştır. Fazla bilgi için bkz. TEKİNALP Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004, s TEKİNALP, s KESKİN, s. 44.

6 Patent Hukuku nda Tekniğin İlgili Alanındaki Uzman Kavramı Ancak, tekniğin bilinen durumun parçası olmayan (yeni olan) bir buluşun zaten buluş adımını içerdiği dolayısı ile eğer yeni ise buluş adımının var olduğunu söylemek olanaklıdır. O takdirde buluş adımı sayesinde başvuru konusu buluşun yeni olduğunu söyleyebilmekteyiz Buluş basamağının denetlenmesinde yaygın kabule göre, eğer teknik alanda uzman biri, buluşun zaten kullanılan bir şeyin sadece benzeri olduğunu ortaya koyarsa, farklılık kendisi için kolayca anlaşılabiliyorsa buluş adımı yok demektir. Diğer deyimle ileri sürülen buluş öğretisi aşikar demektir. Tekniğin bilinen durumu hakkında uzman kişi belirlendikten sonra, buluşçunun patent istediği ve bir sorunu çözdüğünü ileri sürdüğü buluş, bu uzmana tevdi edilerek buluşu uygulaması istenir. Eğer çözüm, belli, yani uzman tarafından aşikar (obvious) kabul ediliyorsa tekelci hak tanınmayacaktır. Buluşta aranan tekniğin bilinen durumunun aşılması özelliği yok demektir Yargıtay 11. HD patentin (kararda belirtildiği gibi eski deyimle ihtira beratının) yenilik unsurunun araştırılmasında tekniğin ilgili alanında uzman bilirkişi incelemesine vurgu yaparak aşağıdaki kararda belirtildiği gibi, mahkemenin yaptıracağı incelemenin, en az Patent Enstitüsünün incelemede görev verdiği bilirkişi düzeyinde olmasına işaret etmiştir. Karar özetle şöyledir: Taraflar arasındaki Ankara Asliye 7. Ticaret Mahkemesince görülerek verilen tarih ve sayılı kararın Yargıtay incelemesi duruşmalı olarak davalı ve mukabil davacı vekili tarafından istenmiş olmakla dosya içeri-sindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacılar vekili, müvekkillerinin S... YATAKLI KANEPE imalinde kullanılan mekanizma için tarihinden 15 yıl süre ile geçerli ve nolu ihtira beratı aldıklarını, davalının bu ihtira beratı konusu mekanizmayı taklit ederek, imal ettiği yataklı kanepelerde kullandığını ileri sürerek hak-sız rekabetin tespit ve menini talep etmiştir. Davalı (k. davacı) vekili davacının ihtira beratına konu olan mekanizmanın yeni bir buluş olmadığını, aynı mekanizmanın daha önce Fransız S... firmasınca üretildiğini, kaldı ki müvekkilinin sadece yaylı yatak ve kanepe imalatçısı 13 PHILIPS-FIRTH, s. 50.

7 The Concept of Skilled Person in The Art, As Defined in Turkish Patent Law olduğunu, imalatta kullandığı mekanizmayı başka firmadan satın aldığını savunarak davanın reddini istemiş; karşılık davasında, açıklanan nedenlerle davacının (karşılık davalı) ihtira beratının iptalini talep ve dava etmiştir. Mahkemece iddia, savunma, dosya daki kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre; davacılara ait tarihli, nolu ve sırtına basılarak yatak olan kanepe mekanizması unvanlı ihtira beratının konusu olan mekanizmayı davalının imal ettiği yataklı kanepelerde kullandığı, davalının bu eyleminin 551 sayılı Patent Haklarının korunmasına ilişkin KHK.nin 137. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve TTK.nun 57/5 gereğince haksız rekabet sayıldığı gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, karşılık davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı ve karşılık davacı vekili temyiz etmiştir. 1- Davacının ihtira beratı (patenti) tescil edilirken Orta Doğu Teknik Üniversitesinde yenilik incelemesine tabi tutulduğuna göre, mahkemece bu davada aynı düzeyde uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, makina mühendisliği konusunda uzman olmayan kişilerden rapor alınarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir. 2- Kabule göre de, bilirkişi raporunda davacının patentinin 551 sayılı KHK. nın 129/3 maddesi gereğince, 1 nolu istemin hükümsüz sayılması gerektiği dile getirilmiş olmasına rağmen mahkemece bu husus değerlendirilmemiş, karar yerinde tartışılmamış ve özellikle karşılık davadaki buna ilişkin talep irdelenmeden hüküm kurulmuştur Kanaatimce, Yargıtay, bu davaya ilişkin kararında, bilirkişi tanımını yaparken yeterince hassas davranmamış ve kabaca, daha önce yenilik incelemesini gerçekleştiren kurum uzmanını esas almıştır. Oysa farazi uzman, bir dahi olmasa da ilgili teknik alanda faal olan ve gelişmeleri takip eden uzman niteliklerini taşımalıdır. Bilirkişi kurulunun bu nitelikleri taşıyan uzman veya uzmanlardan oluşturulması davanın selameti açısından önemlidir. Bilirkişinin kararı verecek olan hakime, ilgili teknik alanı ve buluşun öğretisini açıklaması, bir anlamda öğretmesi gereklidir. Davanın özü olan teknik bilgilerin anlaşılabilir sadelikle rapora yansıtılması ve gerekirse duruşmada sözlü olarak ifade edilmesinde yarar bulunmaktadır Hukuk Dairesi 1998/5842 E, 1999/173 K. (AKİP İçtihat veri tabanı )

8 Patent Hukuku nda Tekniğin İlgili Alanındaki Uzman Kavramı C. Sanayiye Elverişlilik PatKHK nin ilgili madde gerekçesindeki açıklamaya göre; patent verilerek korunmasının üçüncü ön şartı olan sanayide uygulanabilirlik Strasburg Anlaşması ve ona dayanan Avrupa Patent Anlaşması ile daha geniş bir şekilde yorumlanmış, tarım dahil sanayinin herhangi bir dalında üretilebilir ve kullanılabilir olma ve buluşun genel olarak sınaî türde bir faaliyete elverişli olması ve buna imkân vermesi bu kavrama dahil edilmiştir. 350 Bu koşul, PatKHK nın 10. maddesinde düzenlenmiş olup, patent sisteminin uygulamaya, pratiğe dönük olmasının önemini de vurgulamaktadır. Bir fikir ne kadar iyi, açıklanışı zarif de olsa eğer bir ürün yapmaya yaramıyor (ürün patenti) veya belli bir sonuç elde etmeye (usul patenti) olanak vermiyorsa buluş olarak patentlenemez. Bu gereklilik keşifler, bilimsel teoriler, bilginin derlenmesi ve iletilmesi ile ilgili konulardaki istisnaya da üstü kapalı bir gerekçe oluşturmaktadır 15. Buluş, tarım dahil sanayinin herhangi bir dalında üretilebilir veya uygulanabilir, kullanılabilir nitelikte olmalıdır. Ancak buluşun uygulanabilir olması, üretime dönüşme kapasitesinin bulunması yeterlidir; ayrıca bir de verimlilik aranmaz. Sanayi kavramı, üretim, ticaret, el sanatları, madencilik, turizm, su ürünü yetiştiriciliği ve avcılığı finans hatta bazı istisnalar dışında hizmet sektörlerini de içine alacak şekilde geniş anlaşılmalıdır 16. PatKHK 6/2. maddesinde bir olumsuz koşul da eklemiştir. Buna göre, buluş konusu, (a) keşifler; bilimsel teoriler; matematiksel yöntemler, (b) zihni oyun veya iş faaliyetlerine ilişkin plan, kural ve yöntemler, bilgisayar programları, (c) estetik niteliği olan yaratmalar, (ç) bilginin derlenmesi düzenlenmesi, sunulması ve iletilmesi ile ilgili teknik yönü bulunmayan yöntemler den ise patentlenemez. Öte yandan, yeni bitki çeşitleri üretiminde ıslahçı hakları ve entegre devre topografyaları ile ilgili fikri mülkiyet hakları, kendine özgü ayrı yasal düzenlemelerle korunduğundan patent ile korunmazlar. Bu arada, teknik işlevi ilgilendirmeyen yazılımların patentlenemeyeceğini de belirtmeliyiz. Yazılımların teknik sonuçlar yaratması mümkün olmakla birlikte, 15 FIRTH-PHILLIPS, s TEKİNALP, s. 500.

9 The Concept of Skilled Person in The Art, As Defined in Turkish Patent Law bizatihi bilgisayar programları patent konusu olamazlar 17. Avrupa Patent Sözleşmesi ilk kez hazırlandığında, bilgi teknolojileri bazlı eser ve yaratıcılık konularında Patent Hukuku ndan ziyade Telif Hukuku nun uygulanacağı öngörüldüğü halde, 1977 den beri eyilim tersine olmuş bilgisayar bağlantılı buluşlara daha fazla patent koruması sağlanmıştır 18. Nitekim konusu teknik nitelik taşıyan patent başvuruları, bir bilgisayarın programlanması suretiyle de uygulanabilmeleri ya da uygulanmaları için bilgisayara ihtiyaç duymaları halinde sırf bu nedenle reddedilemezler 19. PatKHK 6/3 fıkrada yer alan ve patent alınmasına engel oluşturma ifadesi olan münhasıran sözcüklerinin anlamı; patent verilebilecek nitelikte yazılımların da bulunduğudur. Gerçekten de PatKHK 6. madde hükmünün ilgisiz konuları bir araya getirmesi, yorumu zorlaştırmaktadır. Yine de bilgisayar programlarının buluşun çalıştırılmasında teknik etki sahibi olduğu durumlarda patentlenebildiğine ilişkin pek çok karar örneği bulunmaktadır 20. II. BULUŞ BASAMAĞININ İNCELENMESİ Patent alabilmenin yenilikten sonra aranan ve bir anlamda yeniliği de içine alan unsuru buluş basamağıdır (PatKHK 9. md). Yenilik özelliğine ek olarak ilgili bilginin objektif, kayda değer bir teknolojik gelişim konusu olması Avrupa Patent Sözleşmesi nin 52/2-3 maddesi; PatKHK 6/1. (c) ve 3. maddesi; Nitekim, Parker v. Flook, 437 US 584 (1978) Referanslı Amerikan Mahkemesi kararına konu olayda; alarm limitlerinin güncellenmesi metodu için patent istenmiştir. Anılan metod, bilinen bir algoritma ve güncellenmiş alarm limiti değerini hesaplamakta kullanılan bir bilgisayar içermektedir. Metod, işlem değişkenlerinin mevcut değerini ölçmek, algoritma ve bilgisayar kullanarak güncellenmiş alarm limitini hesaplama, alarm limitini hesaplanan değer olarak değiştirmek aşamalarından oluşmaktadır. Mahkeme, patentin bir hesaplama yöntemi içerdiğini belirterek patentin geçersizliğine karar vermiştir.(http// caselaw.ıp.findlaw.com) 18 BENTLY Lionel-SHERMAN Brad; Intellectual Property Law, Oxford 2002, s ÖZTÜRK, s Bu konuda fazla bilgi için bkz: AKSU, Mustafa; Bilgisayar Programlarının Fikri Mülkiyet Hukuku nda Korunması, 2006 İstanbul, s. 168 vd.; EPO İtiraz Kurulu Vicom Kararı, T 208/84; T 117/97; T 935/97, T 1173/97, EPO Case Law 2010, s. 16. Avrupa Patent Ofisi bünyesindeki İtiraz Kurulları tescil edilen patentler bakımından tescil sonrası iptal davalarına bakmakta olup, yarı yargısal nitelikte bir faaliyet gösterirler. Belirtilen kararlarda, teknik etki yapan, bilgisayarda normalin dışında fiziksel sonuç yaratan programların patent kapsamından dışlanamayacakları öngörülmüştür.

10 Patent Hukuku nda Tekniğin İlgili Alanındaki Uzman Kavramı şarttır. Buna göre tekniğin normal seyrinde olagelen sıradan geliştirmeler patentle korunamamaktadır. Bu nedenle öncekilerden farklı ancak aşikar olan geliştirmelerin patentlenmesi, teknolojinin ilerlemesinin önünde gereksiz yere engel oluşturacağından, kabul görmemiştir. Teknolojik geliştirmelerin ne zaman patent koruması altına alınabilecek buluş haline geldiğinin ölçütü buluş basamağı olarak adlandırılmaktadır. Her yenilik taşıyan bilgi, ürün, usul ve yöntemler değil, buluş basamağı taşıyanlar patent alabilecektir. Buluş basamağı teknolojik ilerlemede kalite ve zenginliğin ifadesidir. Buluş basamağının tayininde farklı yöntemlerin izlenmesi nedeniyle Avrupa Patent Ofisi (EPO) üye ülkeler arasında uyum sağlanması, şeffaflık ve öngörülebilirlik için ortak bir yöntem olarak problem-çözüm yöntemini geliştirmiştir. Bu teknik probleme bir çözüm olarak buluşun imajı üzerine temellenmektedir 21. Teknik sorunların çözülmesi veya çözümün daha verimli, daha ekonomik biçimde gerçekleşmesi, çevresel duyarlılıklara yanıt verebilmesi, zaman ve emekten tasarruf sağlanması buluş basamağına ilişkin somut sonuçlardır Doktrinde hakim olan görüşe göre buluş basamağının varlığı, diğer deyimle tekniğin bilinen durumunun aşılıp aşılmadığı ortalama bir uzman kişi tarafından değerlendirilecektir. Uzman teriminin karşılığı üst sınıf, iyi yetişmiş (deha seviyesinde) uzman değildir 23. PatKHK 9. madde uyarınca buluşa ilişkin ilgili teknik alanın uzmanı gözüyle bakıldığında, tekniğin bilinen durumundan aşikar biçimde çıkarılamayan bir faaliyet sonucu buluş gerçekleşmişse, tekniğin bilinen durumu aşılmış demektir. Tekniğin bilinen durumunun aşılması, koruma istenen öğretinin veya bilginin bilinen teknikten kayda değer miktarda uzaklaşmış olması anlamına gelmektedir 24. Diğer deyimle buluş konusu olan fikrin önceden belli olmaması- aşikarolmaması demektir 25. Gerçekten de teknik alandaki her yeniliğin patent ile karşılanması kabul görmüş değildir. Objektif anlamda bilinen teknikten uzaklaşılması gerekmektedir. Bu bakımdan buluş basamağı patent sisteminin çekirdek unsurunu, patent ödülünün haklı gerekçesini oluşturmaktadır. 21 BENTLY Lionel-SHERMAN Brad; Intellectual Property Law, Oxford 2002, s ÖZTÜRK Özgür; Türk Hukuku nda Patent Verilebilirlik Şartları, İstanbul 2008, s SARAÇ Tahir; Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları 2007 Ankara, s TRİPS 27. md.; PatKHK 5. md; EPC 52. md. 25 SARAÇ, s. 169; TEKİNALP, s. 499.

11 The Concept of Skilled Person in The Art, As Defined in Turkish Patent Law Buluş adımı yeniliğin temelini oluşturduğu gibi bariz biçimde ondan ayrılmaktadır. Bir buluş belli bir tarihten önce geliştirilmemiş durumda olabilir, bu tarih nirengi noktası oluşturarak onun yeniliğini gösterir. Bununla birlikte, salt o tarihe dek geliştirilmemiş olması teorik olarak onun algılanamaz olduğunu göstermemektedir. Buluşun ilgili olduğu teknik alana vakıf, gelişmeleri takip eden araştırmacı, buluşu çalıştırmayı denediğinde, buluş adımı olduğu ileri sürülen teknik özelliği zaten görebilecek, bulabilecek olduğunda, o buluş iddiası, yenilik taşısa da buluş adımı içermemekte, diğer deyimle aşikar kabul edilmektedir 26. PatKHK buluş basamağını değerlendirecek olan uzmanı tanımlamış değildir. Genel kabule göre bu kişi tekniğin ilgili alanına vakıf, yeterli teknik bilgi ve donanımı olan, gelişmeleri ve yenilikleri takip eden bir kişi- farazi kişi- olabilir. Bu kişinin dahi olması gerekmez; Albert Einstein ın fizik alanında, izafiyet teorisinin detayları ve türevleri üzerine yapılan başvuru için buluş adımı incelemesi sırasında, kolaylıkla, bu öğreti aşikardır görüşüne varacağı, buna karşılık aynı konuda yeni yetme bir fizik mühendisi stajyerin hayranlıkla, buluş basamağı tespitini bildireceğini tahmin edebiliriz. Bu bakımdan adı geçen uzman ortalama zekalı ancak ilgili teknik alana hakim konumda olmalıdır. Ancak nitelikleri verilen kişinin değerlendirmesi sübjektif değil objektif olmalıdır. 353 İlgili teknik alandaki uzman değerlendirmesini başvuru tarihindeki mevcut teknik bilgilerin tamamını inceledikten sonra, buluş konusu istemi karşılaştırarak farklılıkları analiz etmek, sonuçlarını izlemek suretiyle yapmalıdır. Bu konuda bilinen ve uygulanan yöntemler bulunmakta olup Avrupa Patent Ofisi tarafından problem-çözüm yöntemi tercih edilmektedir 27. Türk Patent Ofisi de Avrupa Patent Sözleşmesine üye ülkelerden olmamız ve aynı küresel patent tescil ve koruma sistemine dahil olmamız nedeniyle bu yöntemi benimsemektedir 28. Bu yöntemde, önce ilgili teknik alanda başvuru ile önerilen öğretinin çözdüğü problem ve ilgili en yakın referans konuları ortaya konularak incelenmekte ve en yakın referansın verdiği bilgiler 26 MILLER R. Arthur- DAVIS H. Michael; Intellectual Property, Patents, Trademarks and Copyright, ABD 2007, s EPO Case Law, s ÖZTÜRK, s. 350.

12 Patent Hukuku nda Tekniğin İlgili Alanındaki Uzman Kavramı kapsamından bu öğreti zaten aşikar görülüyorsa buluş basamağının olmadığı sonucuna, aksi halde yani çözüm aşikar görülmediğinde buluş basamağının bulunduğuna karar verilmektedir. Tekniğin bilinen alanındaki uzman kişinin nasıl algılanacağına dair Yargıtay 11. HD nin yaklaşımı konusunda açık örnek kararlar bulunmamaktadır. Yukarıda değinilen 1998/5842 E, 1999/173 K. Sayılı kararda Davacının ihtira beratı (patenti) tescil edilirken Orta Doğu Teknik Üniversitesinde yenilik incelemesine tabi tutulduğuna göre, mahkemece bu davada aynı düzeyde uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor alınması.. ifadesi yer almaktadır. Buna göre Yüksek Mahkeme bilirkişinin ilgili teknik alandan öğretim üyesi olmasına, patent incelemesini yapan uzmanlarla aynı seviyede uzmanlık sahibi olmalarına önem vermektedir. Uzmanın aynı zamanda Patent Hukuku bilmesi şart değilse de önemli ve değerli bir özellik olacağı kuşkusuzdur. Çünkü teknisyen bilgi ve bakışının patent hukuku ilkeleri ve inceleme yöntemleri ile birleştirilmesi gerekmektedir. 354 Ülkemiz EPC (Avrupa Patent Sözleşmesi) üyesi olduğu ve Kara Avrupası Hukuk sistemine dahil olduğundan, yasada özellikle belirtilmiş bir incelme yöntemi bulunmadığı halde, problem-çözüm yönteminin benimsendiği ve uygulandığı söylenebilir. Bu yöntem, akademik kaynaklı bir öneri olup, ülkemiz uygulamacıları ve patent araştırma uzmanlarının EPO bünyesindeki eğitim ve staj olanaklarından yararlanmalarının da katkısı ile giderek benimsenmekte ve yerleşmektedir. III. BULUŞ ADIMI İNCELENMESİNDE ANAHTAR KONULAR A. Tekniğin İlgili Alanında Uzman Kişi Yukarıda betimlenen uzman kişi dahilik ile sıradan teknisyenin arasında bir yerde konumlandırılabilecek niteliktedir. PatKHK uzman kişi tabirini kullanmışsa da Avrupa Patent Sözleşmesi, person skilled in the art terimini benimsemiştir. Bu tanımlama daha özel ve nettir; herhangi bir uzman, genel anlamda uzman değil, ilgili alanda faal olan uzmanı ifade etmektedir. Avrupa Patent Sözleşmesini uygulayarak yenilikçiliği teşvik etmeyi amaçlayan Avrupa Patent Ofisi ise ortalama zeka ve yetenekte uzmanı esas alarak buluş adımı değerlendirmesini yapmakta, dolayısıyla ortalama uzman, avarage person skilled in the art terimini kullanmaktadır. Kuşkusuz bu yaklaşım ve

13 The Concept of Skilled Person in The Art, As Defined in Turkish Patent Law uygulamanın patent sistemi ve tanınan patentlerin kalitesi konusunda önemli etkileri bulunmaktadır. Teknik alanın sofistike oluşu uzman kişinin de niteliklerini belirleyici olabilir. Gerçekten de nanoteknoloji, bioteknoloji gibi alanlardaki patentlere ilişkin değerlendirmelerde o alandan seçilecek uzmanın belli bir düzeyin üstünde bilgili olması gerekebilecektir. Öte yandan, doktrinde uzman kişi nin ticaret veya sanayinin hilelerini de bilen kişi olabileceği ileri sürülmektedir. Tekniğin bilinen durumunun aşılıp aşılmadığının belirlenmesinde kriter, sıradan ve ortalama bilgide bir kimsenin yahut herhangi bir buluşun alakalı bulunduğu teknik alandaki bir uzmanın değil, buluşun ilgili olduğu teknik alandaki bir uzmanın bilgisidir. Söz konusu uzman, buluşun içine dahil bulunduğu alanın ne sıradan bir uzmanı ne en tepelerde yer alan bir otoritesi ne de hiç şüphesiz- bir dehadır. Kanaatimce ortalama bilgi ve düzeydeki bir uzman da burada yetersiz kalır. Anılan uzman, o alanda yerli ve yabancı yayınları izleyen, gelişmelerden haberdar bir kişi olmalıdır. Bu kişi en tepelerdeki bir otorite olmasa bile alanındaki sayılı uzmanlar arasında yer almalıdır. Bir tekniker, uzman sayılmamalıdır. 355 B. En Yakın teknik Öğretinin belirlenmesi gereği PatKHK nin 56. maddesinin gerekçesinde; bir patent başvurusunun patent verilebilirlik şartları açısından sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi için o sahada daha önce açıklanmış bilgilerin tespitinin gerektiği vurgulanmış ve patent başvurusunun yapıldığı tarihten önce Türkiye veya yabancı bir ülkede toplumca erişilebilir yazılı veya sözlü tanıtım, kullanım veya başka bir yolla açıklanan bilgiler olarak tarif edilen tekniğin bilinen durumu kavramının bu nedenle patent hukukunun esas unsurlarından biri olduğu belirtilmiştir. Buluş adımının incelemesi sırasında, başvuru veya rüçhan tarihindeki duruma göre ilgili tekniğin bilinen durumuna en yakın teknik öğretilerin kesin biçimde belirlenmesi büyük önem taşımaktadır. Gerçekten de buluş adımı veya buluş olduğu ileri sürülen öğretinin aşikar olup olmadığında ilk hareket noktası bu en yakın referans (teknik bilgi, öğretiler) olacaktır. Uzman kişi bu ilk referansı esas alarak incelmesini yapmaya başlayacak ve sair belgelere ikincil ve yardımcı anlamda bakacaktır. Tekniğin bilinen durumundaki en yakın öğretiye tüm

14 Patent Hukuku nda Tekniğin İlgili Alanındaki Uzman Kavramı yönleriyle bakılacak, bu öğretinin işlevi, amacı, kullanım alanı ve üstünlükleri ile varsa dezavantajları hesaba katılarak değerlendirme yapılacaktır. En yakın hareket noktası olan bilgi, patent, tasarım ve bunun gibi yazılı teknik bilgiler olabileceği gibi makale, kitap çalışmaları veya sanayide kullanılan, üretilen ürünler de olabilir. Bazen buluş konusu olan öğretiye en yakın referans birden fazla olabilir; bunların hepsi değerlendirilerek buluş ışığını yakabilecek veya tetikleyebilecek olan belirlenir. C. Çözümü Hedeflenen Teknik Bilginin Belirlenmesi 356 Problem çözüm yönteminin kullanılması sırasında ikinci adım, buluşun çözmeyi amaçladığı teknik sorunun tespit edilmesidir. Bahsedilen uzman kişi tarafından, bu konuda, başvuruya en yakın referans ile buluşun karşılaştırması yapılmalı ve iki öğretinin unsurları arsındaki farklar ortaya konulmalıdır. Bu unsurlar yapısal veya işlevsel olabilirler, bunlara ayırt edici unsurlar adı verilmektedir 29. Teknik problem, buluş ile elde edilen sonucun niteliğine dayanılarak, aynı türden bir sonuca ulaşmak ya da tamamen farklı bir sonuca ulaşmak, sayısal olarak daha gelişmiş bir sonuca ulaşmak veya kısmen farklı bir sonuca ulaşmak olarak formüle edilebilir 30. Buluşun çözdüğü ileri sürülen problemin tarifnameden anlaşılması; tarifname içinde aşılması amaçlanan zorluk veya olumsuzluklar konusunda bilgi verilmesi gereklidir. Problem objektif kriterler esas alınarak tanımlanmalı, ulaşılan sonucun ne olduğu ortaya konulmalıdır. Başvuru sahibinin tekniğin bilinen durumuna bütünüyle hakim olması da beklenmemelidir. 31 D. Buluş Adımının Belirlenmesinde Ürünün Ticari Başarısının Etkisi Buluş iddiasına konu ürünün ticari başarısı tek başına buluş basamağı bulunduğuna dair delil veya gerekçe kabul edilmemelidir. Ancak sair yönlerle birlikte, diğer deyimle teknik geliştirmenin esaslı olması ile birlikte dikkate alınabilir 32. Bununla birlikte, EPO İtiraz İnceleme Kurullarının buluş adımı 29 EPO Examination Guideline, C. IV, (EPO İnceleme Rehberi) 30 ÖZTÜRK, s ÖZTÜRK, s EPO Case Law, T 110/92, T 5/91, T 219/90, T 712/92. s. 217.

15 The Concept of Skilled Person in The Art, As Defined in Turkish Patent Law değerlendirmesi sırasında ticari başarıyı dikkate aldıkları somut olaylar ve davalar da bulunmaktadır 33. Bir buluşun ticari olarak değerlendirilmesi ve bu değerlendirmenin ölçülebilmesi ancak, ürün halinde piyasaya sürülmesinden sonra mümkün olabilir. Bu bakımdan patent inceleme safhasında bu konu henüz belirsizliğini korumakta ve ticari başarı daha çok hükümsüzlük davası açıldığı sırada gündeme gelebilecektir. SONUÇ İlgili teknik alanın uzmanı buluş basamağını değerlendirirken önce mevcut teknik alandaki bilgileri göz önünde bulundurmalı ve problem-çözüm yöntemini uygulayacaksa, buluşun yöneldiği problemi analiz ederek önceki bilinen öğretilerle elde edilen çıktıyı ve patent istenen öğretinin uygulanması ile elde edilen çözümü karşılaştırmalıdır. Ancak tekniğin bilinen durumunda var olan sorunun da tıpkı buluş adımının değerlendirilmesindeki gibi, objektif olarak tanımlanması gerekmektedir. Böylece açıklanan çözümün tekniğin ilgili alanındaki uzmana göre aşikar olup olmadığı belirlenebilir. Bununla birlikte, problem-çözüm yöntemi zorunlu olmayıp, doğru biçimde uygulanması buluş adımını tayinde kolaylık sağlamaktadır. EPO uygulamasında, bu yöntemden farklı bir yöntem seçildiği takdirde (could- would yaklaşımı gibi) gerekçesinin gösterilmesi beklenmektedir Farazi uzman kişi tanımına uyan bilirkişi veya bilirkişilerin patent başvurusunun buluş basamağı içerip içermediği yolundaki raporlarını açık, anlaşılabilir bir dil kullanarak hazırlamaları, gerekçelerini, referanslarını göstermeleri şarttır. Bu konudaki değerlendirme her somut olayda farklı özellikler ve içerebilir, ancak buluş adımının incelenmesi olabildiğince önyargısız, objektif ve denetlenebilir biçimde yapılmalıdır. 33 EPO Case Law, T 67/91, 626/96, 6. Bası, s EPO Case Law, s. 163.

16 Patent Hukuku nda Tekniğin İlgili Alanındaki Uzman Kavramı KAYNAKÇA 358 AKSU, Mustafa; Bilgisayar Programlarının Fikri Mülkiyet Hukuku nda Korunması, İstanbul, ARIKAN Saadet; İnternetin Fikri Haklar Üzerindeki Etkisi, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu. Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir, 2002 BENTLY Lionel-SHERMAN Brad; Intellectual Property Law, Oxford EPO Case Law, 2010 Münih, 6. Bası KESKİN Serap; Patent ve Markanın Ceza Normları İle Korunması, Ankara MILLER R. Arthur- DAVIS H. Michael; Intellectual Property, Patents, Trademarks and Copyright, ABD 2007 NOYAN, Erdal: Patent Hukuku, Ankara, ÖZTÜRK Özgür; Türk Hukuku nda Patent Verilebilirlik Şartları, İstanbul, 2008 PHILLIPS Jeremy- FIRTH Alison; Introduction to Intellectual Property Law, 2001 Londra SARAÇ, Tahir; Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları, Ankara 2007 ŞEHİRALİ, F. Hayal; Patent Hakkının Korunması, Ankara 1998 TEKİNALP Ünal; Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2004 TRİTON, Guy; Intellectual Property In Europa, Londra 2002