HİZMET ALIM İHALELERİNDE HAZİNE TARAFINDAN KARŞILANAN SİGORTA PRİM KESİNTİSİ VE ÜCRETLİ İZİN HAKKININ KULLANILMASI

Transkript

1 HİZMET ALIM İHALELERİNDE HAZİNE TARAFINDAN KARŞILANAN SİGORTA PRİM KESİNTİSİ VE ÜCRETLİ İZİN HAKKININ KULLANILMASI Bahattin IŞIK Kamu İhale Kurulu Üyesi Sayıştay Uzman Denetçisi Özel sektör eliyle istihdamın artırılması amacıyla işverenlerin sigorta prim oranlarının 5 puanlık kısmının hazine tarafından karşılanmasına ilişkin olarak yapılan yasal düzenleme sonrasında kamu hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan yüklenicilerin (işverenlerin) bu indirimden yararlanmalarının kamu ihale mevzuatındaki karşılığı olan fiyat farkı kesintisi ile yine söz konusu yüklenicilerin bünyesinde istihdam edilen işçilerin ücretli izin haklarının kullanımı sürecinde ortaya çıkan sorunların ihale hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir Sayılı Kanun Sağlanan 5 Puanlık İndirim Uygulaması 1.1. İndirimden Yararlanacak Olanlar ve Kamu İhalelerinde 5 Puanlık İndirim 5763 sayılı Kanunla, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesine eklenen hükme göre; sigortalı çalıştıran özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı, bunun için sigorta primlerinin yasal süresinde ödenmesi, prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şartları aranmış, kamu idareleri işyerleri için uygulanmayacağı, yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenlerin bir yıl süreyle bu haktan yararlanamayacağı belirtilmiştir sayılı Kanun un gerekçesinde özel sektör eliyle istihdam artışının amaçlandığı belirtilmiş, yapılan bu düzenlemeyle istihdamı teşvik için işveren prim tutarının beş puanlık kısmının Hazinece karşılanması öngörülmüş, ancak bu teşvikten yararlanılması için belli şartlar aranmıştır sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen hizmet alım sözleşmelerinin yüklenicilerinin de yukarıda belirtilen şartları karşılamaları halinde bu indirimden yararlanmalarında ve ücret bordrolarına 5 puanlık indirimi yansıtmalarında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak kamu idarelerinin bu indirim- 169 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

2 Kamu İhale Kanunu Genel Değerlendirme den yararlanmaması öngörüldüğünden, Sosyal Güvenlik Kurumu da yüklenici durumunda bulunan KİT lerin bu indirimden yararlanamayacağını belirtmiştir. Buraya kadar yapılan değerlendirmeler, iş hukuku çerçevesinde yapılan tespitlerdir ve 5763 sayılı Kanunda öngörülen şartları sağlayan her hizmet alım yüklenicisi bu 5 puanlık indirimden yararlanacaktır. Yukarıda belirtilen şartları sağladığı için söz konusu indirimden yararlanan yüklenicinin durumunun ihale hukuku açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen işlerin teklif ve sözleşme bedelleri, ihale tarihinde geçerli olan işçilik maliyeti ve fiyatlar üzerinden hesaplanmakta, istekliler tekliflerini ihale tarihindeki şartlara göre vermekte, sözleşme yürütülürken ihale tarihinde geçerli olan şartlarda bir değişiklik olması halinde bu değişiklik fiyat farkı uygulamasıyla ihale tarihindeki duruma getirilmektedir. Yapılan bu düzenlemeyle istihdamın teşvik edilmesi amacıyla işveren prim tutarının beş puanlık kısmının Hazinece karşılanması öngörülmüş, ancak bu teşvikten yararlanılması için belli şartlar aranmıştır sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen hizmet alım sözleşmelerinin yüklenicilerinin de yukarıda belirtilen şartları karşılamaları halinde bu indirimden yararlanmalarında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak kamu idarelerinin bu indirimden yararlanamayacağı belirtildiğinden, Sosyal Güvenlik Kurumu bir kamu idaresine karşı yüklenici durumunda bulunan KİT ler veya BİT lerin bu indirimden yararlanamayacağına dair görüş bildirmiştir. Buraya kadar yapılan değerlendirmeler iş hukuku çerçevesinde yapılan tespitlerdir. Söz konusu indirimden yararlanılmasını ihale hukuku açısından değerlendirdiğimizde; Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen işlerin teklif ve sözleşme bedelleri, ihale tarihinde geçerli olan işçilik maliyeti ve fiyatlar üzerinden hesaplanmakta, istekliler tekliflerini ihale tarihindeki şartlara göre vermekte, sözleşme yürütülürken ihale tarihinde geçerli olan şartlarda bir değişiklik olması halinde bu değişiklik fiyat farkı uygulmasıyla ihale tarihindeki duruma getirilmektedir. Nitekim 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca çıkarılan ve ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak Fiyat Farkı Kararnamesinin 8 inci maddesinin (b) bendinde; ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı olarak ödeneceği veya kesileceği belirtilmekte, özellikle Hazinece karşılanacak prim tutarının da dikkate alınacağına vurgu yapılmaktadır. Nitekim 2004 yılında yapılan düzenlemeyle yine sigorta primine esas alt sınırın beş puanlık farkının Hazinece karşılanması öngörülmüş, bu indirim de Fiyat Farkı Kararnamesine göre fiyat farkı olarak kesilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliğinin maddesinde konuya açıklık getirilmiş ve Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir. hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir. denilmiştir. Söz konusu açıklama; Kanun, Bakanlar Kurulu Kararı ve Tip Sözleşme hükümlerinin açıklanması olup, yürürlükte olan bu düzenleme idari yargı tarafından iptal edilmediği sürece idareleri de bağlamaktadır. 170 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

3 Bahattin IŞIK İhale tarihindeki şartların değişip maliyetlerin artması, ihale tarihindeki şartlara göre teklif verip sözleşme imzalamış yüklenicileri zor durumda bırakacaktır. Bu artışın kamu tarafından karşılanmaması durumunda yüklenici bu maliyeti ihale aşamasında teklif bedeline yansıtarak tahmini artış öngörüsüne göre teklif bedelini yükseltmekte ve bu öngörüden daha az artış olması durumunda ise kamuya yersiz bir maliyet yüklenmektedir. Yine ihale tarihindeki maliyetlerin azalması durumunda ise kamu bu değişiklikten zarar görmektedir. Fiyat farkı uygulamasıyla ihale tarihinde geçerli olan şartlar sözleşme süresince korunup, ücret maliyeti ve fiyatlardaki değişiklikten tarafların etkilenmemeleri sağlanmaktadır. Örneğin ihale tarihindeki brüt asgari ücretin sözleşme aşamasında artması halinde bu artış fiyat farkı ödemesiyle karşılanmakta, yükleniciler teklif verirken sözleşme aşamasında oluşacak asgari ücret artışlarını nasıl karşılayacakları kaygısına kapılmadan ihale tarihindeki brüt asgari ücret üzerinden tekliflerini hazırlamaktadırlar. İşverenler, 5763 sayılı Kanunda belirtilen şartları sağlamaları durumunda bu indirimden yararlanacak ve ücret bordrolarını buna göre düzenleyecek, sözleşmenin diğer tarafı olan idareler de bu ücret bordrolarının karşılığı olan hakediş ödemesini yaparken söz konusu indirimi fiyat farkı kesintisiyle ihale tarihindeki duruma getirecektir. Bu zorunluluk 4735 sayılı Kanun un 8 inci maddesinden kaynaklanmakta olup, Tip Sözleşmenin 14 üncü maddesinde bu husus açıkça düzenlenmiştir. İhale aşamasında İdari Şartnamenin 47 nci maddesinde yer alan ve yüklenici tarafından da imzalanan bu sözleşme hükmünün yok sayılarak konunun sadece iş hukuku açısından değerlendirilmesi açık bir kanun hükmünün uygulanmaması ve kamunun zarara uğratılması sonucunu doğurmaktadır Fiyat Farkı Kararnamesinden Kaynaklanan Farklı Uygulamalar: Fiyat Farkı Kararnamesinden kaynaklanan farklı durumların da ayrıca irdelenmesi gerekmektedir: -İdari şartname ve sözleşmelerinde fiyat farkı verilmeyeceği belirtilen hizmet alım sözleşmeleri, -İdari şartname ve sözleşmelerinde Fiyat Farkı Kararnamesinin 7 nci maddesine göre fiyat farkı verileceği belirtilip işçiliğin sadece a2 olarak belirlendiği hizmet alım sözleşmeleri, açısından prim oranlarındaki değişiklik fiyat farkı kapsamında değerlendirilmediğinden beş puanlık indirimden dolayı herhangi bir fiyat farkı kesintisi yapılmayacaktır. Çünkü sözleşmesi bu şekilde düzenlenen işlerde işveren sigorta prim maliyeti değişikliği fiyat farkı kapsamında değerlendirilmediğinden prim oranlarındaki artış için de yükleniciye bu artıştan dolayı herhangi bir fiyat farkı ödenmemekte, sadece brüt asgari ücret değişikliği dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanmaktadır. İşin mahiyetine bakıldığında ise işveren sigorta priminin beş puanlık kısmının Hazinece karşılanmasının istihdamı teşvik amacıyla getirildiği ve işverenin prim maliyenin azaltılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda kamuya yüklenici olarak hizmet veren işverenlerin istihdama katkılarının irdelenmesi gerekmektedir. Kamuya ihale yoluyla personel istihdamı sağlayan yükleniciler iş hukuku açısından alt işveren olarak adlandırılmaktadır ve bu alt işverenler, idari ofislerinde çalışan birkaç personel hariç hiçbir zaman işçi istihdam etmemektedirler. Bu yükleniciler, bir kamu idaresi ile hizmet alım sözleşmesi imzalayıp işe başladıklarında, o idarede bir önceki alt işverende çalışmış olan işçileri devralarak istihdam etmeye başlamaktadırlar. Dolayısıyla yüklenici (alt işveren) olarak kamu idareleri adına işçi çalıştıranların istihdama herhangi bir katkıları bulunmamaktadır Kamu İhalelerinde 5 Puanlık İndirimin ve KİK Asgari İşçilik Maliyeti 5637 sayılı Kanunla getirilen indirim, mutlak olmayıp, gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması, işverenin kamu idaresi olmaması, yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediğinin tespit edilmemesi gibi şartlara bağlanmıştır. Bu ön şartlar nedeniyle ihale aşamasında beş puanlık indirimden yararlanılması hususu belirsiz olduğundan, Kamu İhale Kurumu tarafından hesaplanan ve taraflarca veri kabul edilen teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti bu indirimden yararlanılmayacakmış gibi hesaplanmakta ve ihaleye teklif veren istekliler bu maliyet üzerinden teklif bedellerini hesaplayarak ihaleye teklif sunmaktadırlar. Dolayısıyla ihale aşamasında yapılan bu hesaplamanın, beş puanlık indirimden yararlanılması nedeniyle sözleşme aşamasında değişmesi sonucunda oluşan bu farkın giderilmesi için, yükleniciye yapılan hakediş ödemesinde kesinti yapılmaktadır. 171 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

4 Kamu İhale Kanunu Genel Değerlendirme İşveren sigorta priminden yapılan bu indirimin belli şartlara bağlı olması nedeniyle ihale aşamasında Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen asgari işçilik maliyeti bu indirim dikkate alınmadan hesaplanmaktadır. Bu yasal düzenlemelere rağmen, beş puanlık indirime ilişkin fiyat farkı kesintisinin yapılamayacağına dair iş hukuku bilirkişilerinin görüşleri doğrultusunda verilen adli yargı kararlarının kesinleşmesi halinde; Kamu İhale Kurumunun ihale aşamasında belirlediği asgari işçilik maliyeti hesabı sistemi değiştirilerek, ihale aşamasında teklif edilen bedel tutarı; beş puanlık indirim daha baştan dikkate alınmak suretiyle işçilik maliyetinin söz konusu indirim kadar düşürülerek teklif alınması da söz konusu olabilecektir. Buna göre ihaleye teklif verip, sözleşme aşamasında bu indirimden yararlanamayan yükleniciye fiyat farkı ödenmesi gerekecektir. Ancak belli şartlara bağlanmış bu indirimin daha baştan var kabul edilmesi uygulaması, fiyat farkı sisteminde şekli açıdan çok uygun bir düzenleme olmamakla birlikte hukuken bir engel bulunmamaktadır. Diğer taraftan Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin anılan Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirdikleri işler için de sözleşmelerinde yer alan fiyat farkı hükümleri dikkate alınarak uygulama yapılması gerekmektedir. Söz konusu beş puanlık indirimin hizmet alım sözleşmeleri gereğince fiyat farkı olarak kesilmesi hususunu irdeleyen; iş hukuku akademisyenlerinin, iş hukuku uzmanı ve bilirkişilerinin, adli yargı ve temyiz merciinin yukarıda yer verilen Kanun hükmü, Bakanlar Kurulu Kararı, Tip Şartname, Tip Sözleşme ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerini dikkate alarak değerlendirme yapmasının konunun çözümüne katkı sağlayacağı, bu hükümler dikkate alınmadan salt iş hukuku açısından konuya bakmanın, kanun hükmüne aykırı bir değerlendirme olacağı açıktır. 2.Hizmet Alım İhalelerinde Çalışanların Ücretli İzin Hakları Hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılan işçilerin ücretli izin haklarına gelince; 4857 sayılı Kanun un 55 inci maddesi uyarınca ücretli izne hak kazanan işçilerin izin haklarını kullanmaları durumunda izne ayrılan işçi yerine izin süresince yeni işçi getirilmesinin yükleniciden istenmemesi gerekmektedir. Kamu İhale Genel Tebliğinin maddesinde; İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanun un 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. hükmü yer almaktadır. İş mevzuatı uyarınca izne hak kazanan işçiye, ücretli izin kullandırılması yasal bir zorunluluktur. Eğer ücretli izin hakkı kullanan işçinin yerine bu süre için geçici işçi getirmesinin yükleniciden istenilmesi durumunda, geçici işçiye ödenecek ücret maliyetinin kimin tarafından karşılanacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Ne kadar sayıda işçinin izne hak kazanacağı ve bu işçilerin kıdem sürelerine göre kaç gün izin kullanacağı ihale aşamasında belli olmadığından bu maliyet hesaplanamamakta, Kamu İhale Kurumunca tespit edilen ve isteklilerce teklif bedelinin hesaplanmasında kullanılan asgari işçilik maliyeti de izin kullanan işçinin yerine geçici işçi getiril- 172 EKİM - KASIM - ARALIK 2010

5 Bahattin IŞIK memesi kabulünden hareketle hesaplanmaktadır. Aksi bir kabul yapıldığında yani izne ayrılan işçinin yerine geçici işçi getirilmesinin zorunlu tutulduğu durumda yükleniciye geçici işçiler için de ayrıca ödeme yapılması gerektiği dikkate alınmalıdır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere bu ödemenin maliyetinin ihale aşamasında hesaplanıp teklif edilen bedele yansıtılması mümkün olmadığından bu maliyeti ihale sistemine dahil etmemek için, izne ayrılan işçinin yerine yeni işçi istenmemesi kuralı benimsenmiştir. Kaldı ki idarenin iş yoğunluğunun azaldığı dönemlerde de dokümanda öngörülen sayıda personelin çalıştırılmasının istenmesi çoğu zaman gereksiz personel istihdamına neden olmaktadır. Bu yüzden idarenin iş yoğunluğunun azaldığı dönemlerde izne hak kazanan işçilere izin kullandırılarak, yerine geçici işçi istenmemekte ve gereksiz işçi çalıştırılmasının önüne geçilmektedir. Aksi halde yani dokümanda öngörülen sayıda işçinin sürekli olarak işyerinde bulundurulmasını sağlamak için izne ayrılan personel yerine geçici işçi istihdamı yükleniciden istendiğinde, idarenin iş yoğunluğunun azaldığı dönemlerde bile aynı sayıda işçinin çalıştırılmasının istenmesi kaynak israfına neden olacaktır. Özel güvenlik hizmeti gibi sürekli belli sayıda personelin istihdam edileceği işlerde izin kullanan işçilerin yerine iş artışı yoluyla geçici personel getirilmeli ve bedeli de yüklenicinin hak edişine dahil edilmelidir. Öngörülen bu sistem sürekli eşit sayıda işçi çalıştırılmasını engellememekte, iş artışı yoluyla izin kullanan işçinin yerine geçici işçi alınabilmektedir. Diğer taraftan izne ayrılacak işçinin yerine geçici işçi getirmesinin yükleniciden istenmesinin kabulü durumunda, geçici işçinin ücretini ihale aşamasında teklif bedeline yansıtamadığı için idareden karşılığını alamayan yüklenici de kendisi çözüm üretmeye başlamaktadır. Öncelikle izne hak kazanan işçiye karşı fiili durumlar yaratarak izin kullandırmamaya çalışmakta, işçinin buna rağmen izin kullanmak istemesi durumunda ise geçici işçinin ücretini, resmi kayıtlara yansıtmadan izin kullanan işçinin ücretinden kesme yoluna gitmektedir. Bu tür sorunların yaşanmaması için Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenleme yapılarak sorun çözümlenmeye çalışılmıştır. Konunun sosyal yönüne bakıldığında ise ihaleli işlerde işçilerin izin kullanımını sağlamak hatta teşvik etmek gerekmektedir. Çünkü yıllık izin kullanamayan ve 2-3 yıl sürekli çalıştırılan bir işçiden verimli bir çalışma beklemek mümkün değildir. Diğer taraftan izin kullanan işçinin yerine geçici işçi istenmesi durumunda; izne hak kazanan işçi, izin kullanmayıp geçici işçiye ödenecek ücretin de kendisine ödenmesini yükleniciden isteyebilmekte ya da izin kullanan işçinin yerine geçici işçi getirilmediği halde yüklenici geçici işçinin ücretini hakedişe dahil edebilmektedir. Hizmet alım ihalelerindeki temel kural, sözleşme boyunca oluşacak işçi maliyetinin idare tarafından yükleniciye ödenmesidir. Buna göre izin kullanacak işçi yerine getirilecek geçici işçilerin maliyeti ihale aşamasında teklif bedeline dahil edilmediği halde sözleşme aşamasında izin kullanan işçinin yerine yükleniciden geçici işçi getirmesi ve ücretinin de karşılanmasının istenmesi Kamu İhale Kurumunca oluşturulan asgari işçilik maliyeti kurgusuyla bağdaşmamaktadır. Hizmet alım ihaleleri ile ilgili değerlendirme yapılırken, isteklilerce teklif bedellerinin hesaplanmasında kullanılan ve bütün kesimler tarafından veri kabul edilen asgari işçilik maliyeti hesabının Kamu İhale Kurumunun kabullerine dayandığı varsayımı göz ardı edilememeli, yapılan bu hesaplamaların bir bütünlük arz ettiği gerçeği dikkate alınmalıdır. Bu Tebliğ düzenlemesine rağmen İş Kanunu nedeniyle çözümlenemeyen ücretli izin hakkı sorunları da vardır. Süresi bir yılı aşmayan hizmet alım ihalelerinde her yıl farklı yüklenicide ancak aynı idarede yıllarca çalışan işçi izne hak kazanamamakta, yine bir yılı aşan işlerde ise birinci yıl izin kullanılamamakta ancak ikinci ve daha sonraki yıllar izin kullanılabilmektedir. Bu sorunların çözümü için hizmet alım ihalelerinde işçilerin toplam hizmet süreleri dikkate alınarak izin kullandırılmasına imkan tanınması ve yine ihale mevzuatıyla çözüm getirilemeyen kıdem tazminatı maliyetinin de hizmet alım sözleşmeleriyle karşılanması için İş Kanununda gerekli düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. 173 EKİM - KASIM - ARALIK 2010