2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu

Transkript

1 TARIM BAĞ-KUR HİZMET TESPİTİ DAVALARI 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu KANUN HÜKÜMLERİ KANUNUN AMACI SİGORTALILIK NİTELİĞİ SİGORTALILIĞIN BAŞLANGICI TESCİL VE RESEN TESCİL DİKKATE ALINACAK, SİGORTALILIĞA KARİNE BELGELER GERİYE DÖNÜK SİGORTALILIK TESPİTİ PRİM KESİNTİSİ OLMASI DURUMUNDA ( 2926 Sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu Uygulama Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ-Resmi Gazete Tarihi : 22/05/2007) YARGITAY İÇTİHATLARI SİGORTALILIĞIN İPTALİNİN İSTENMESİ DURUMUNDA SOSYAL DEVLET VE SOSYAL GÜVENLİK İLKESİ, EŞİTLİK VE ADALET İLKESİNE AYKIRI OLARAK UYGULAMADA OLUŞAN HAKSIZ DURUM AV.ÜNZİLE KÜÇÜKÖNER 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu, 1 Ocak 1984 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak gerek kurum Kanun ile kendisine düşen görevleri tam olarak yerine getirmediği ve gerekse yine Kanun ile belirlenen kamu kuruşları ve muhtarlar bildirim zorunluluklarını yerine getirmediği için, Kanun tüm Türkiye de aynı anda uygulamaya geçilmediği gibi, tarım ile uğraşan zorunlu sigortalı vasfı taşıyan kişiler de tabiri caizse tesadüfen sigortalanmıştır. Sigorta sistemindeki bu istikrarsızlık, hukuki istikrarsızlık ve kanun gereği yüklenen ödevlerin kurumlarca yerine getirilmemesi yüzünden bir çok sigortalı mağdur duruma düşmüş ve düşmektedir SAYILI TARIMDA KENDİ ADINA VE HESABINA ÇALIŞANLAR SOSYAL SİGORTALAR KANUNU İNCELENDİĞİNDE ; Amaç: Madde 1 - Bu Kanunun amacı tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara ve hak sahiplerine, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlamaktır. Kapsam: Madde 2 - (Değişik madde: 24/07/ S.K./48. md.)(*) Kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın 3 üncü maddenin (b) bendinde tanımlanan tarımsal faaliyetlerde bulunanlar, bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar. Madde 3 - Bu Kanunda geçen; a) Sigortalı: Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kimseleri, b) Tarımsal Faaliyette Bulunanlar: Kendi mülkünde, ortaklık veya kiralamak suretiyle başkalarının mülkünde, kamuya mahsus mahallerde ekim dikim, bakım, üretim, yetiştirme ve ıslah yollarıyla veya doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünlerinin üretimini, avlanmasını, avcılar ve yetiştiriciler tarafından muhafazasını, taşınmasını sağlayanları veya bu ürünlerden sair bir şekilde faydalanmak suretiyle kendi adına ve hesabına faaliyette bulunanları,

2 Sigortalılığın başlangıcı ve zorunlu oluşu: Madde 5-2 nci madde kapsamına girenler, onsekiz yaşını doldurdukları tarihi takip eden yılbaşından itibaren sigortalı sayılırlar. Ancak, 7 nci maddede belirtilen süre içinde kayıt ve tescillerini yaptırmayan sigortalıların hak ve yükümlülükleri kayıt ve tescil edildikleri tarihi takip eden aybaşından itibaren başlar.(*) Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sigortalıların kayıt ve tescil yaptırma zorunluluğu: Madde 7 - Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Sigortalıları bildirme yükümlülüğü: Madde 8 - (Değişik madde: 04/10/ KHK/619, md.40; İptal : Anayasa M.nin 26/10/ E. 2000/61, K. 2000/34 S. K.; Değişik madde: 24/07/ S.K./51. md.)(*) Köy ve mahalle muhtarları, bu Kanuna göre sigortalı sayılanları sigortalılıklarının başladığı tarihten, sigortalılığı sona erenleri ise sigortalılıklarının sona erdiği tarihten itibaren, en geç üç ay içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdürler Resen tescil: Madde 9 - Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlardan sigortalılıklarının başladığı tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma kayıt ve tescillerini yaptırmayanların tescil işlemleri, Kurumca resen yapılır. Tescilde esas alınacak kayıtlar: Madde 10 - Sigortalıların kayıt ve tescil işlemlerinde valilik, kaymakamlık, özel idare, belediye muhtarlık ve nüfus idareleri kayıtları ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, kanunla kurulu meslek kuruluşlarının, 21/10/1935 tarih ve 2834 sayılı Kanuna göre kurulan tarım satış kooperatifleri ve birliklerinin, 18/04/1972 tarih ve 1581 sayılı Kanuna göre kurulan tarım kredi kooperatifleri ve birliklerinin, 24/04/1969 tarih ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununa göre kurulan Pancar Ekicileri İstihsal Kooperatifleri ile Birliği (Pankobirlik), Türkiye Şeker Fabrikaları Anonim Şirketi ve tarım kesimine yönelik faaliyette bulunan milli bankaların kayıtları esas alınır. (Ek cümle: 24/07/ S.K./52. md.) Belirtilen bu merci, kurum, kuruluş, kooperatifler ve birlikleri ile şirket ve bankalar, Kurumun isteği üzerine her türlü bilgiyi ve belgeyi vermekle yükümlüdürler. Hükümleri gereği, md.2 de belirtilen ve md.3 de tanımı yapılan tarımsan faaliyette bulunan şahısların; bu kanuna göre sigortalı niteliği taşımakta olduğu ve zorunlu Bağ-Kur sigortalısı kapsamında olduğu ve 5. md gereği sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz dendiğinden ve 9. md. Gereği Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlardan sigortalılıklarının başladığı tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma kayıt ve tescillerini yaptırmayanların tescil işlemleri, Kurumca resen yapılır denildiğinden ve 10.md. de. Tarım Bağ- Kur luluğun kanıtlanması yönünde hangi belgelerin yasal karine olarak kabul edildiği,sigortalıların kayıt ve tescil işlemlerinde hangi kayıtların esas alınacağı ( valilik, kaymakamlık, özel idare, belediye muhtarlık ve nüfus idareleri kayıtları ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, kanunla kurulu meslek kuruluşlarının, tarım satış kooperatifleri ve birliklerinin, tarım kredi kooperatifleri ve birliklerinin, Pancar Ekicileri İstihsal Kooperatifleri ile Birliği (Pankobirlik), Türkiye Şeker Fabrikaları Anonim Şirketi ve tarım kesimine yönelik faaliyette bulunan milli bankaların kayıtları esas alınır ) belirtilmiş olduğundan şahısların, tarım işi ile uğraştığını ispat ettiği ve kanunda belirtilen kurum kayıtlardan da anlaşılan sürelerde, 2926 sayılı kanun hükümleri gereği sigortalılık niteliği kazandığı tarihi takip eden aybaşından itibaren ZORUNLU BAĞ-KUR SİGORTALISI olarak kabul edilmesi ve GERİYE DÖNÜK HİZMETLERİNİN TESPİTİNE karar verilmesi gerekmektedir.

3 Zira; 2926 sayılı kanun amacı, tarımda kendi adına ve hesabına çalışanlara sosyal güvenlik kazandırmaktır ve sigortalılık zorunludur. Buna göre de, kanunun amacı ve genel sosyal güvenlik anlayışı ve ilkeleri gereği de sigortalılığın başlangıcı, sigortalılık niteliğinin kazanıldığı tarih olmalıdır. Aksine yorumla, sigortalılığın başlangıcını kuruma tescil tarihi kabul etmek, zorunlu tarım bağ-kur sigortalılığını isteğe bağlı sigortalılık gibi değerlendirmek ve sadece tescil ettirenleri sigortadan yararlandırmak tarzında olacaktır.bu durum haksız ve eşitliğe aykırı sonuçların ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Burada tüm kanun maddelerini bir bütün olarak değerlendirmek gereklidir, tek bir maddeyi dikkate alarak yorum yapılması haksız ve kanunun özüne aykırı olacaktır. Kanunu bir bütün olarak ele alırsak, SİGORTALI, SİGORTALI SAYILDIKTAN SONRAKİ 3 AY İÇERİSNDE KURUMA BAŞVURARAK TESCİL YAPTIRMIŞ ise sorun yok, hangi tarihte tescil yaptırmış ise sigortalılık bu tescili takip eden ay başından başlayacaktır. Ancak SİGORTALI, SİGORTALI SAYILDIKTAN SONRAKİ 3 AY İÇERİSNDE KURUMA BAŞVURARAK TESCİL YAPTIRMAMIŞ İSE ( md 7 sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren 3 ay içerisinde kuruma başvurarak kayıt ve tescil yaptırmalıdır), bu durumda KURUM RESEN TESCİL YAPACAKTIR ( md. 9 Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlardan sigortalılıklarının başladığı tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma kayıt ve tescillerini yaptırmayanların tescil işlemleri, Kurumca resen yapılır) ve BU durumda da SİGORTALILIK NİTELİĞİ BAŞLADIKTAN SONRAKİ 3. AYIN SONUNU ( üç ay içerisinde tescil ettirmemişse kurumca resen tescil yapılacağından),takip EDEN AYBAŞINDAN İTİBAREN ( md.5 bu sürede kayıt yaptırmayanların sigortalı hak ve yükümlülükleri kayıt ve tescili takip eden aybaşından itibaren başlar) SİGORTALI HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ BAŞLAMIŞ KABUL EDİLMELİDİR. 5.md.yi bu şekilde yorumlamak gereklidir.( yani 3 ay içerisinde tescil için başvurulmamışsa,kurum resen tescil yapacak ve sigortalılıkta bu resen tescil i takip eden ay başından başlayacaktır. Yoksa sigortalı tescil için başvurmadı ise, ne zaman başvurmuşsa o zaman sigortalılık başlar dersek md. 9 un ( re sen tescil) konuluş amacı ve uygulama yerini ortadan kaldırmış olmaz mıyız.? RESEN TESCİLE DAİR MD.9 VE MD.8 (bildiri zorunluluğu) HÜKÜMLERİ görmezden gelinerek, yok gibi varsayılarak, kanunun özüne aykırı yorum yapılarak, tüm sorumluluğu sigortalıya yüklemek, hakkın kötüye kullanılması olmakta ve eşitsizlik doğurmaktadır. Eğer bir bölgede kurum üstüne düşen görevi yerine getirmiş ve sigortalıları belirleyerek resen tescil yapmış ise sigortalılar kendini şanslı addedecek( sigortalı olarak kabul edilebilecek), diğer bir bölgede kurum çalışmamış ve sigortalıları tespit ve tescil etmemiş ise o bölgedeki sigortalılar tescil edilmediği için sigortadan yararlanamayacak, şansız olacaktır. Ya da bir bölge de çifti ürünleri fabrikaya verilip bağ-kur prim kesintisi yapıldı ise yine sigortalı şanslı olacak( sigortalı olarak kabul edilebilecek), ancak başka bir bölgede yetiştirdiği ürünün niteliği gereği ürünü verebileceği bir fabrika olmadığı için, tüccara mal satan çiftçi sattığı üründen bağ-kur prim kesintisi olmadığı için şanssız olacak, tescil edilmediği için sigortadan yararlanamayacaktır. Kanun bu şekilde yorumlanır ise, bu şekilde açık bir adaletsizlik doğacaktır, durum bu kadar içler acısıdır. İş bu sebeplerle kanunun özünden ve amacından ( tarımda kendi adına ve hesabına çalışan çiftçilerin sosyal sigorta haklarından faydalanması) ayrılmadan, sigortalılığın reddi değil olabildiğince sigortalılığın kabulü yolunda yorum yapılması gerekmektedir.

4 Kurumun sigortalıyı resen kayıt ve tescil etmemesi yasanın kendisine yüklediği resen tescil mükellefiyetine aykırılık teşkil eder. Kurum un Anayasa dan kaynaklanan sosyal güvenlik görevini gereği gibi yapmamasının sonuçlarının sigortalıya yükletilerek, bu süredeki sigortalılığının geçersiz sayılması Medeni Kanun un 2. maddesinde öngörülen genel nitelikteki afaki iyi niyet kuralları ile de bağdaşmamaktadır. Bağ-Kur un 2926 sayılı kanun 9. md gereği, sigortalıyı re sen kayıt ve tescil etmesi gerekirken, yapmaması, yasanın kendisine yüklediği re sen tescil mükellefiyetine aykırılık teşkil etmektedir. Ancak,Tarım Bağ-Kur sigortalısı kapsamında olmasına rağmen, sigorta kaydı yapılmayan şahısların, açtıkları GERİYE DÖNÜK HİZMET TESPİTİ DAVALARI sonucunda verilen, Yargıtay Kararları incelendiğinde. Yargıtay İçtihatlarında dahi bu konuda bir istikrar bulunmamakta olduğu, birçok çelişkili kararın bulunduğu görülmektedir. Ancak Yargıtay ın genel görüşü; Tarım Bağ-Kur prim kesintisi varsa, geriye dönük sigortalığın kabulü gerekeceği yönünde idi. Yargıtay ın bu baskın görüşü ve kararları sonucunda tarihli Resmi Gazetede 2926 Sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu Uygulama Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ çıkartılmış ve prim kesintisi yapılanların talepleri halinde kurumca sigortalılığın geriye dönük kabul edileceği belirlenmiştir. TARIMDA KENDİ ADINA VE HESABINA ÇALIŞANLAR SOSYAL SİGORTALAR KANUNU 2926 Sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu Uygulama Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No: 7) Resmi Gazete Tarihi : 22/05/2007- Resmi Gazete Sayısı : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından: MADDE1 26/03/1994 tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu 4 Seri Numaralı Uygulama Tebliği'nin "Prim Tevkifatı Nedeniyle Tescil ve Sigortalılığın Başlangıcı" başlıklı mülga (I) bendi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenerek eklenmiştir. I- Prim Tevkifatı Nedeniyle Tescil ve Sigortalılığın Başlangıcı: 2926 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre sigortalı sayıldıkları halde, Kanunun 7 nci maddesinde öngörülen üç aylık süre içinde Kuruma kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalıların tescil işlemleri, Kanunun 9 uncu maddesine göre Kurumca re'sen yapılmakta ve sigortalıların hak ve yükümlülükleri de kayıt ve tescil edildikleri tarihi takip eden aybaşından itibaren başlamaktadır. Ancak, Kanunun 2 nci maddesine göre sigortalı sayıldıkları halde Kuruma kayıt ve tescilleri yapılmamış ve bu Tebliğ uyarınca sattıkları ürün bedellerinden 01/04/1994 tarihinden itibaren prim tevkifatı yapılan çiftçilerin, tevkifatın yapıldığını gösteren belgeleri de eklemek suretiyle Kuruma yazılı talepte bulunmaları halinde, tevkifat tutarının Kurum hesaplarına intikal etmesi şartıyla, tevkifat yapılan tarihi takip eden aybaşından itibaren sigortalılıkları başlatılır. Sigortalılıkları bu şekilde başlatılan çiftçilerin tarımsal faaliyetlerini devam ettirmeleri koşuluyla, sigortalılıkları devam ettirilir. Tarımsal faaliyetin tespitinde ziraat odası kayıtları esas alınır. Ziraat odası kaydı olmaması halinde, tevkifata esas ürüne ilişkin kamu kurum ve kuruluşlarının, meslek kuruluşlarının, kooperatif veya birliklerin, kayıtları esas alınır. Sigortalının Kurumca re'sen tescili yapılmış ise, sigortalılık tevkifatın yapıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren başlatılır. Yargıtay Kararları incelendiğinde; YARGITAY 21. Hukuk Dairesi Esas: 2003/11685 Karar:2004/564 Tarih: kararında 2926 s. Kanunun 10. maddesinde belirtilen tarım faaliyetini belirleyecek tapu kaydı, Ziraat Odası kaydı, Tarım Kredi Kooperatifi kaydı, muhtar ve tanık beyanları, prim tahsilat kesintilerinin olup

5 olmadığı araştırılmalı, tarımsal faaliyeti belirlendikten sonra tarım Bağ-Kur lu olduğu sonucuna varıldıktan sonra sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Denilmektedir. YARGITAY 21.Hukuk Dairesi Esas:2003/5764 Karar : 2003/6452 Tarih : kararında Uyuşmazlık, davacının tarihleri arasında 2926 S. Kanuna tabi tarım Bağ-kur sigortalısı olduğunun tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davacının çekişmeli dönem olan tarihleri arasında tarım Bağ-Kur sigortalısı olmadığının tesbitine karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve kanuna uygun bulunmamaktadır. Davanın kanuni dayanağını oluşturan 2926 s. Yasa nın 10. maddesine göre " sigortalıların kayıt ve tescil işlemlerinde valilik, kaymakamlık, özel idare, belediye ve muhtarlık ve nüfus idareleri kayıtları ile sair kamu kuruluşlarının, tarım satış kooperatifleri ve birliklerinin, pancar ekicileri istihsal kooperatifleri ve Birliği Türkiye Şeker Fabrikaları Anonim Şirketi kayıtları esas alınır." Somut olayda ise davacının 1989 yılından bu yana Tarım Satış Kooperatifine ; yılları arasında Tarım Kredi Kooperatifine ve 1989 yılından bu yana da Ziraat Odasına üye olduğu, köy muhtarlığının da davacının çekişmeli dönemdeki tarımsal faaliyetini doğrulayarak, kendisine ilişkin arazileri, büyükbaş hayvanları ve traktörü olduğunu beyan ettiği ortadadır. Böylece çekişmeli dönem olan tarihleri arasında davacının tarımsal faaliyette bulunduğu kanıtlanmış olduğundan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın davanın reddine dair yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir. Denilmektedir. YARGITAY 21. Hukuk Dairesi Esas : 2003/3882 Karar : 2003/4784 Tarih : kararında Tarım Bağ-Kur sigortalılığının oluşması için 2926 s. Yasanın 10. maddesinde belirtilen kayıtların bulunması gerekir. Mahkemece 2926 s. Yasanın 10. maddesinde belirtilen kayıtların var olup olmadığı araştırılmadan sonuca gidilmesi hatalıdır. Denilmektedir. YARGITAY 10.Hukuk Dairesi Esas:2003/4571,Karar:2003/5667Tarihi.: kararında Gerçekten de, tarımda kendi adına bağımsız çalışanlarla ilgili sigorta primlerinin ürün bedellerinden tevkifat suretiyle kesilerek o kişi adına Bağ-Kur hesabına yatırılması suretiyle ödenmesi halinde, kayıt ve tescil için Kuruma başvuru olmasa dahi belirtilen biçimdeki prim ödeme işleminin tarımda kendi adına bağımsız çalışan kişinin kayıt ve tescil konusundaki iradesini ortaya koyduğunun kanıtı olarak kabulü ile Bağ-Kur'un iş bu primleri tahsil etmesine rağmen, sigortalıyı o tarih itibariyle resen kayıt ve tescil etmemesi yasanın kendisine yüklediği bu mükellefiyete açık bir aykırılık oluşturur ki, bu bağlamda davalı Kurumun Yasa ile kendisine yüklenen resen tescil görevini yerine getirmemesinin sonuçlarının sigortalıya yükletilmesi olgusu Medeni Kanunun 2. maddesinde tarifini bulan objektif iyi niyet kuralı ile bağdaştırılamaz. Denilmektedir. YARGITAY 10. Hukuk Dairesi Esas: 2005/4249 Karar: 2005/6626 Tarih: kararında Davacının ne zamandan beri köyde oturduğu, ortaklık veya kiralamak suretiyle başkalarının mülkünde tarımsal faaliyette bulunup bulunmadığı, tarımsal faaliyete ara verip vermediği, hangi tür ürünler ektiği, ne kadar ürün elde ederek nerelere sattığı, hayvanı olup olmadığı, ortalama gelirinin ne kadar olduğu ve geçimini sağlamaya yetip yetmeyeceği hususları muhtardan, ilgili Kurumlardan sorulmadan ve zabıta marifetiyle araştırılmadan, gerekirse keşif yapılmak suretiyle tarımsal faaliyetinin boyutu belirlenmeden eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. denilmektedir. Hukuk Genel Kurulu Esas : 2002/21-69 Karar : 2002/44 Tarih : kararında Tarım Bağ-Kurluluğun kanıtlanması yönünde zirai kuruluşların kayıtları karine olarak kabul edilirler. Bu karinenin aksi aynı güçte kanıtlarla çürütülmelidir. Denilmektedir. HD 21 Esas : 2005/5671 Karar: 2005/6281 Tarih: kararında Davacı tarihinden itibaren tarım Bağ-Kur sigortalısı olmadığının karar verilmesini istemiştir. Davanın yasal

6 dayanağını oluşturan 2926 sayılı yasanın 2. maddesi uyarınca kendi adına tarımsal faaliyette bulunanlar ve kazanç sağlayanlar zorunlu olarak sözü edilen yasa uyarınca sigortalı sayılırlar. Öte yandan sözü edilen yasanın 10. maddesine göre Tarım Bağ-Kur luluğun kanıtlanması yönünde zirai kuruluşların kayıtları karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksi aynı güçte kanıtlarla çürütülmelidir. Dava konusu olayda davacının Ziraat Bankası, Ziraat Odası ve Tarımsal Kalkınma Kooperatifi kayıtları gereği tarımsal faaliyetinin devam ettiği açıkça belli olmaktadır. Öte yandan tarımsal faaliyetini belgeleyerek tarihinde doğrudan gelir desteği aldığı da dosya içerisindeki belgelerden anlaşılmaktadır. Belirtilen karinelerin aksi kanıtlanmamıştır. Şu durumda davanın reddi gerekirken denilmektedir. Bağ-Kur a resen kayıt edilen şahıs sigortalı olmadığının tespitini istediğinde, 10.md gereği ilgili kuruluş kayıtlarının sigortalılığa karine olduğu sebebiyle, sigortalılığın zorunlu olduğu belirtilerek talep reddedilmiştir. Bu resmi kayıtlara dayanarak sigortalı olduğunun tespitini isteyen, bir sigortalı için iş bu kez, bu kayıtların yeteli olamayacağını düşünmek, ADALET VE EŞİTLİK İLŞKESİNE VE SOSYAL DEVLET İLKESİNE, SOSYAL GÜVENLİĞİN ÖZÜNE AYKIRIDIR. 10.HD 2004/ 8536 E.,2004/ K tarihli kararında Kurumun prim alacaklarını Bakanlar Kurulu kararı ile ürün bedellerinden tevkifat suretiyle tahsil etmesi mümkündür. Bu bağlamda 2. madde kapsamına girenlerin belirtilen şekilde prim borçlarının ürün bedellerinden tevkifat suretiyle kesilerek Bağ-Kur a ödenmesi halinde kayıt ve tescil için Kurum a başvuru olmasa dahi bahse konu biçimde prim ödenmesi suretiyle kayıt ve tescil konusundaki iradelerini ortaya koydukları tartışmasızdır. Bağ-Kur un iş bu prim ödemesine rağmen, sigortalıyı resen kayıt ve tescil etmemesi yasanın kendisine yüklediği resen tescil mükellefiyetine aykırılık teşkil eder. denilmektedir. Bu suretle, Bağ-Kur Prim kesintisi varsa geriye dönük tarım bağ-kur sigortalılığının Kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak; sigortalı lehine düşünme ve karar verme, sosyal güvenliğin esas ilkesidir. Esas alınması gereken sigortalılık niteliğinin olup olmadığı, sigortalılık niteliğinin kazanılma tarihi ve çalışılan dönemin sigorta kapsamına alınmasıdır. Sigortalılığı sadece prim kesintisi yapılanlar için kabul etmek adaletsizlik doğuracaktır. Adalete güvenin sağlanması için,10.md gereği tarım işi yaptığı kayıtlarla belirli olan ve sigortalı niteliği taşıyan kişilerin, sigortalılığı kabul edilmelidir, prim kesintisi olsun olmasın bu kural tüm aynı nitelikteki şahıslara eşit uygulanmalıdır. Bu hükümleri görmezden gelmek ve tüm resmi kayıtlarla ( oda,sicil, kooperatif,ziraat bankası, tapu kayıtları) tarım-bağ-kur kapsamına alınacak kişiler belirlenebilecek iken, ve kanunun asıl amacı da bu iken ( hüküm de var ), tarım da çalışanlara sosyal güvence sağlamak iken, sigortalamaktan kaçınmak ve kanunun gereğini yerine getirmemek, kanunun asıl amacını yerine getirmemek ve kaçınmak kanuna aykırılıktır. Ayrıca, zorunlu sigortalı şartına sahip olduğu halde, Bağ-Kur tarafından geriye dönük sigortalılığın kabul edilmemesi, MK 2.md.deki hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralına da aykırılık teşkil etmektedir. MK 2.md. gereği de sigortalılığın kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. Zira ; MK 2.md.deki hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkanını sağlamaktır. Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı olduğu hallerde MK 2.md. ikinci fıkra hükmünün amacı zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkan sağlamaktır. UYGULANAN KANUN HÜKÜMLERİNİN ADALETE AYKIRI OLABİLECEĞİ BAZI İSTİSNAİ DURUMLARDA MK 2.MD DEKİ KURAL HAKSIZLIĞI TASHİH EDİCİ BİR ŞEKİLDE UYGULANABİLMELİDİR

7 Türk Medeni Kanunu Madde 2 Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Kaldı ki ; MK 1.md. ve genel hukuk kuralları gereği de kanunda boşluk bulunan durumlarda, bu boşluk hakim tarafından doldurulmalıdır. MK 1.md. gereği Bağ-Kur kanununda geriye dönük sigortalılık hususunda hüküm bulunmadığından bu boşluk 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunundaki sigortalılığın tespitine ilişkin hükümler ve genel hukuk kuralları dikkate alınarak doldurulmalıdır. Türk Medeni Kanunu Madde 1 Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. Yine bazı Yargıtay Kararları gereğince de ; Bağ-Kur Kanununda, geriye dönük sigortalılığın tespiti hususunda bulunan boşluğun MK 1.md.gereğince doldurulması gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1997/ 698 E., 1997/ 895 K.sayılı tarihli kararında... SOSYAL GÜVENLİK KURUMLARININ GÖREVİ SOSYAL SİGORTA KANUNLARI ÇERÇEVESİNDE KAPSAMA ALDIKLARI KİŞİLERİ KORUMA GARANTİSİNİ SAĞLAMAKTIR. SİGORTA HUKUKUNDA AMAÇ, YÜKSEK STANDARTDA SOSYAL GÜVENLİK SAĞLAYAN BİR SİSTEMİN OLUŞTURULMASIDIR...YASANIN ARADIĞI KOŞULLARI YERİNE GETİREN... SİGORTALININ ONA UYGUN HAKKINI ALMASI ZORUNLUDUR...BÖYLECE SOSYAL GÜVENLİK SAĞLAYARAK, KİŞİLERİ YAŞADIKLARI TOPLUM İÇİNDE İNSAN ONURUNA YARAŞIR ŞEKİLDE VE ONU BAŞKALARINA MUHTAÇ ETMEYECEK, ASGARİ BİR HAYAT STANDARTI SAĞLANMAK İSTENMİŞTİR. AKSİNİN DÜŞÜNÜLMESİ, 1982 ANAYASASININ 62.MD.DE BELİRTİLEN SOSYAL GÜVENLİĞİN BİR İNSAN HAKKI OLDUĞUNA İLİŞKİN İLKEYE DE AYKIRILIK OLUŞTURUR. denilmektedir. Yargıtay 14.HD 1985/1737 E., 1985/5474 K. sayılı tarihli kararında YASADA BOŞLUK BULUNMASI DURUMUNDA İZLENECEK YOL YASADA BELİRTİLMİŞTİR. BU DURUMDA HAKİM BİR YASA KOYUCU GİBİ DAVRANACAK VE BİLİMSEL GÖRÜŞLER İLE KAZAİ KARARLARDAN YARARLANACAKTIR...YASADA BOŞLUK BU ŞEKİLDE DOLDURULMALI......BUNUN AKSİNİ DÜŞÜNMEK DAVALAŞMADA EŞİTLİK İLKESİNİ ZEDELEYECEĞİ GİBİ YASADA BULUNAN BİR BOŞLUKTAN YARALANARAK UYUŞMAZLIĞI ÇÖZÜME ULAŞTIRMAKTAN KAÇINMAK OLACAKTIR...KAMU DÜZENİ VE YARARININ KORUNMASINDA YASALAR İLGİLİLERE ZORLUK ÇIKARMAK İÇİN DEĞİL KOLAYLIK İÇİN VARDIRLAR...OLAYA YASALARIN UYGULANIŞINDA GÖZETİLEN GENEL KURALLARLA YAKLAŞIMDA BULUNULMASI HALİNDE DE SONUÇ AYNIDIR.ŞÖYLEKİ YASADA BİR BOŞLUK GÖRÜLDÜĞÜNDE İZLENECEK YOL MK 1.MD.DE BELİRTİLMİŞTİR... denilmektedir. Sigorta sistemindeki istikrarsızlık, hukuki istikrarsızlık ve kanun gereği yüklenen ödevlerin kurumlarca yerine getirilmemesi yüzünden,sigortalı niteliği taşıyan şahıslar mağdur olmakta, her nasılsa tescili yapılmış olan şahıslar ise şanslı olarak addedilecek durumda olmaktadırlar. Biz hukukçular dahi kanunları ve değişiklikleri takipte zorlanırken, sade bir vatandaşın tüm bu Kanun ve değişiklikleri takip ederek haklarının zayi olmamasını sağlaması mümkün değildir, bu durum hayatın ve ülkenin gerçekliğiyle bağdaşmamaktadır. Bu şekildeki uygulamalar ve çelişik kararlar ile T.C. Anayasasının 10.md.de öngörülen KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK İLKESİ ihlal edilmiş olmaktadır. Sosyal hukuk devleti niteliği, sosyal güvenlik hakkı, Bağ-Kur sigortalılık niteliği, hakkın kötüye kullanılması, kanun önünde eşitlik ve anayasaya aykırılık unsurları hakkında verilen Anayasa Mahkemesi Kararlarında da bu durum şu şekilde irdelenmiştir ; (ANAYASA MAHKEMESİ KARARI - E:2000/61 K:2000/34, ANAYASA MAHKEMESİ KARARI - E:2004/18 K:2004/89, ANAYASA MAHKEMESİ KARARI - E:1996/17 K:1996/38

8 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 2. maddesinde Hukuk Devleti Olmayı Cumhuriyetin nitelikleri arasında saymıştır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında belirtildiği üzere... (Hukuk devletinin temel unsuru bütün devlet faaliyetinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır) hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, âdil bir hukuk düzenini kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti haiz olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lâzımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamayacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır... (11/10/1963 günlü, E: 1963/124, K: 1963/243 sayılı karar, AMKD. Cilt: 1, Sayfa: 429). Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Ancak, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın ya da borcun yeni yasadan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Anayasanın 2. maddesinde tanımlanan Sosyal Hukuk Devleti ilkesinden ne anlaşılmak gerektiğini Anayasa koyucu bu maddeye ait gerekçede açıklamıştır. Bu gerekçeye göre, Sosyal Hukuk Devleti ilkesinden devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına uyacağı ve çalışan, çalıştığı halde karşılığını yeterince alamayan ve mutlu bir yaşantıya kavuşamayan kişilere yardımcı olunacağının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu ilke ile, devletin yürürlüğe koyduğu yasalara bağlı kalacağı vurgulanmakta, kişilerin huzur ve refahının sağlanması amaçlanmaktadır. Kişi ile toplum arasında denge kurulması, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde geçmesini sağlayıcı önlemlerin alınması da bu amaca dahildir. Anayasa nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yalnız yasaların Anayasa ya değil, Anayasanın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Anayasa nın 2. ve 5. maddelerinde belirtilen hukuk devleti ilkesine göre işlem ve eylemlerin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesinin içtenlikle benimsenmesi, yasa koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, insan haklarına saygı göstermesi ve bu hakları korumayı, âdil bir hukuk düzeni kurarak bunu geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanını olumsuz etkiler. İnsanın doğuştan sahip olduğu onurlu bir hayat sürdürme, maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını, refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak sosyal hukuk devletinin temel amacı ve görevidir. Sosyal devlet, Anayasa nın 2. maddesi uyarınca vatandaşın sosyal durumu ve refahı ile ilgilenen ve onlara asgarî yaşam düzeyi sağlayan devlettir. Anayasa nın 5. maddesinde ise,... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerine, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak... devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir, ikinci fıkrasında, Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz kuralları ile Kanun önünde eşitlik ilkesi açıklanmıştır.

9 Bağ - Kur, serbest meslek sahiplerinin bir takım mesleki ve sosyal risklere karşı sosyal güvenliklerini sağlamak amacıyla kurulmuştur sayılı Yasanın 1. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Kurum bu Kanun ile özel hukuk hükümlerine bağlı; maliye idari yönden özerk bir kamu tüzelkişisidir. Bağ - Kur, T. C. Emekli Sandığı'ndan ve SSK'dan ayrı ve farklı olarak, Devletten veya işverenden alınan karşılıklardan mahrum bulunan, sigortalılarının ödedikleri primle yaşayan bir kuruluştur. Öteki sosyal güvenlik kurumları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışan esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlar bu kurumun sigortalısı sayılmışlardır. Anayasa nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi, eylemli eşitliği değil, hukuksal eşitliği ifade eder. Aynı hukukî durumda bulunanlar arasında haklı nedene dayanmayan ayırım yapılmasını önlemeyi amaçlar. Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasa nın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Eşitlik temeline dayanan adil bir hukuk düzeni kurma hukuk devletinin en önemli işlevlerinden biri olduğundan hukuksal eşitlik sağlanmadan hukuk devleti ilkesinin gerçekleşemeyeceği açıktır. Anayasa nın 17. maddesinin birinci fıkrası Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. şeklindedir. Kişinin yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır. Bu haklara karşı her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete görev olarak verilmiştir. Güçlüler karşısında güçsüzleri koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak ve böylece devlet sosyal niteliğine ulaşacaktır. Sosyal devlet, yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Yaşama hakkının korunması ve sosyal güvenliğin sağlanması, sosyal devlet olmanın gereğidir.. Anayasanın 49. maddesi de bu amacın gerçekleştirilmesi ereğiyle konulmuş diğer bir hükümdür. Bu madde ile aynı zamanda herkese, çalışma bir hak ve ödev olarak tanınmış ve devlete çalışanların korunmasıyla ilgili önlemleri almak görevi verilmiştir. Anayasa nın 56. maddesinin 3., 4. ve 5. fıkraları yine devlete, kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak için sağlık kuruluşlarının hizmetlerini, düzenleme, denetleme ve organize -etme gibi görevler yüklemiştir. Anlaşılmaktadır ki, devlet, kişilerin yaşamlarını sağlıklı biçimde sürdürmeyi sağlamak amacını çeşitli sosyal güvenlik kuruluşları ile gerçekleştirecektir. Devlet için bir görev, kişiler için de bir hak olan bu amaç gerçekleştirilirken bu hakkı sınırlayıcı, bu haktan yararlanmayı zayıflatıcı düzenlemeler Anayasa nın 56. maddesine de aykırıdır. Anayasa nın sosyal güvenlik hakkı başlıklı 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu; Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alacağı ve teşkilâtını kuracağı öngörülmüştür. Sosyal güvenlik hakkı, çalışanların yaşamlarının ve yarınlarının güvencesidir. İnsanların yarınlarını güvenceye alma düşüncesi, sosyal güvenlik kuruluşlarına olan gereksinimi doğurmuştur. Sosyal güvenlik, toplumun parçası olan bireylere, gelirleri ne olursa olsun doğal bir olay olan yaşlılık ile hastalık, kaza, ölüm ve malûllük gibi sosyal riskler karşısında asgarî bir yaşam düzeyi sağlama amacına yöneliktir. 60. maddenin ikinci fıkrasında da, Devlete sosyal güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri almak ve teşkilâtı kurmak görevi verilmiştir. TC. Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu ve Bağ-Kur sosyal güvenliğin temelini oluşturan kurumlardır.

10 Yukarıda sunulan Anayasa Mahkemesi kararları, Anayasa hükümleri, 2926 sayılı tarım Bağ-Kur Kanunu hükümleri ve genel hukuk kuralları gereğince de, TARIM BAĞ-KUR SİGORTALISI NİTELİĞİ TAŞIYAN ŞAHISLARIN, sigortalılık niteliği kazandığı VE DEVAM EDEN SÜRELERDE, TARIM BAĞ-KUR SİGORTALISI olarak kabul edilmeli ve geriye dönük açılan tespit davaları bu doğrultuda kabul edilmelidir. Kanun gereği resen tescil zorunluluğu olduğu ve muhtarlara da sigortalıları bildirme zorunluluğu olduğu halde ve resmi kayıtlarla sigortalılık niteliği taşıdığı açıkça anlaşılmasına ve bu kayıtların da sigortalılığa yasal karine olmasına rağmen, Bağ-Kur a tescili geç yapılan veya hiç yapılmayan şahısların, bu dönemlerde sigortaya tescil edilmemesinin tüm sorumluluğunu şahıslara yükleyerek, bu dönemlerde sigortalı saymamak hukuka aykırılıktır. Bu hükümleri görmezden gelmek ve tüm resmi kayıtlarla ( oda,sicil, kooperatif,ziraat bankası, tapu kayıtları) tarım-bağ-kur kapsamına alınacak kişiler belirlenebilecek iken, ve kanunun asıl amacı da bu iken ( hüküm de var ), tarım da çalışanlara sosyal güvence sağlamak iken, sigortalamaktan kaçınmak ve kanunun gereğini yerine getirmemek, kanunun asıl amacını yerine getirmemek / kaçınmak, kanunun özüne aykırılıktır. Sigortalı lehine düşünme ve karar verme, sosyal güvenliğin esas ilkesidir. Esas alınması gereken sigortalılık niteliğinin olup olmadığı, sigortalılık niteliğinin kazanılma tarihi ve çalışılan dönemin sigorta kapsamına alınmasıdır. Sigortalılığı sadece prim kesintisi yapılanlar için kabul etmek adaletsizlik doğuracaktır. Adalete güvenin sağlanması için,10.md gereği tarım işi yaptığı kayıtlarla belirli olan ve sigortalı niteliği taşıyan kişilerin, sigortalılığı kabul edilmelidir, prim kesintisi olsun olmasın bu kural tüm aynı nitelikteki şahıslara eşit uygulanmalıdır. Av.ünzile küçüköner