İNTERNETTE İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE

Transkript

1 8 İNTERNETTE İŞLENEN SUÇLARLA MÜCADELE Selen UNCULAR Stj. Avukat Dünyanın neresinde olursak olalım teknolojik gelişme ve ilerlemeler ışığında, internet hayatımızın önemli parçalarından biri haline gelmiştir. Hatta o kadar değer kazanmıştır ki, olumlu ve olumsuz yönleriyle bir bütün olarak yaşamımızda gitgide daha da vazgeçilmez bir yer edinmiştir. Nasıl ki içinde bulunduğumuz çağı ismiyle özdeşleştirecek kadar teknolojiyle iç içeysek, internet de teknolojinin bize sunduğu imkanlardan biri olarak çeşitli şekillerde sürekli etkileşim içinde olduğumuz bir kavramdır. Öyle bir etkileşim ki bu yaşadığımız, bir diğer vazgeçilmezimiz olarak toplumsal yaşamımızın temellerini oluşturan hukuk ile internetin kesişmesini kaçınılmaz hale getirdiği gibi, başlı başına bilişim hukuku veya internet hukuku gibi yeni hukuk dallarının doğumunu da müjdelemiştir. Bunun sonucunda ise internetten faydalanan her devletin internet ile ilgili birtakım hukuki düzenlemeler yapma zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda internet hukuku ile ilgili düzenlemeler yapılması için Türkiye de de birtakım girişimlerde bulunulmuş ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi

2 > Makaleler 9 Hakkında Kanun tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunda genel olarak; 1) Erişim sağlayıcı, içerik sağlayıcı, toplu kullanım sağlayıcı ve yer sağlayıcıların sorumluluk ve yükümlülükleri, 2) Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi ile, 3) İnternet ortamında içeriğin yayından çıkarılması ve cevap hakkı, düzenlenmiştir. 1) SAĞLAYICILAR İÇİN ÖNGÖRÜLEN SO- RUMLULUK VE YÜKÜMLÜLÜKLER Söz konusu kanunda yer alan yükümlülüklerden en kapsamlısı, Basın Kanunu nda öngörülen künye zorunluluğunun bir benzeri olarak 3. Madde de yer alan içerik, yer ve erişim sağlayıcılarının, yönetmelikle belirlenen esas ve usuller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurma yükümlülüğüdür. İşbu hükme göre aksi takdirde, içerik, yer veya erişim sağlayıcısına Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından 2 bin TL den 10 bin TL ye kadar varabilen idarî para cezası verilebilmektedir. Ancak bu yükümlülüğün varlığı internet ortamında daha da çok önem kazanan anonimlik hakkı ile bağdaşmamaktadır. Bunun yanı sıra, kanunun bize sunduğu yeniliklerin temelini internet ortamındaki sorumluluk esasları oluşturmaktadır. Nitekim internet süjelerinin hak ve sorumluluklarına dair önceden var olan hukuki boşluk bu düzenleme ile büyük ölçüde giderilerek, her bir sağlayıcı için ayrı ayrı öngörülen sorumlulukların sınırları açıkça çizilmiştir. Bu çerçevede sağlayıcılar içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcı olarak dörde ayrılmış ve farklı sorumluluk esaslarına tabi tutulmuştur. Buna göre; İçerik sağlayıcı; internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler olarak, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. Ancak bağlantı verdiği kimsenin içeriğinden haberdar olmadığı ve bilerek ve isteyerek buraya bağlantı vermediği sürece kendi sitesi üzerinden bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Yer sağlayıcı; hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler olarak, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Ancak içerikten dolayı kendisi de haberdar edilir ve kanuna göre içeriğin yayından kaldırılması kendisinden talep edilirse, bu içeriği kaldırmakla yükümlüdür. Erişim sağlayıcı; kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişiler olarak, herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, işbu kanun hükümlerine uygun olarak haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkanı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle yükümlüdür. Ayrıca erişim sağlayıcı, sağladığı hizmetlere ilişkin her türlü bilgi, veri tabanı ve ulaşım kayıtlarını 6 aydan 2 yıla kadar saklamakla yükümlü olduğu gibi, bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla da yükümlüdür. Toplu kullanım sağlayıcı ise; kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayanlar olarak, ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar (yani internet kafeler), mahalli mülki amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. Bunların denetimi mahalli mülki amirler tarafından yapılır. Ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almakla yükümlüdür. Sorumluluğa ilişkin bahsi geçen düzenlemelerde dikkat edilmesi gereken husus, kanunun özellikle içerik sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcılar için objektif sorumlu-

3 10 luk esasını öngörmüş olması ve bu tip bir sorumluluğun internet ortamına hakim olan dinamizm ve hareket serbestisine ters düşmesidir. Zira içerik sağlayıcı internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten bizzat ve sınırsız sorumlu olurken, toplu kullanım sağlayıcı da ticari amaçla hareket edip etmediğine dikkat edilmeden, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almakla yükümlü kılınmıştır. Dolayısıyla, örneğin; bir üniversitede çalışan birinin üniversite bünyesinde bulunan bilgisayarlardan herhangi birinden konusu suç oluşturan içeriklere erişimi sonucunda, o üniversitenin bilişim bölümü yetkilisinin sadece gerekli önlemleri almadığı için sorumluluğu doğacaktır. Bu durum kişiler üzerinde sürekli bir yaptırım tehdidi yaratarak baskı oluşturacağından, internet ortamında özgürce hareket etmek gittikçe daha da zorlaşacaktır. 2) ERİŞİMİN ENGELLENMESİ KARARI VE YERİNE GETİRİLMESİ Kanunun 8. Maddesi gereğince; İnternet ortamında yapılan ve içeriği aşağıdaki suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan; 1) İntihara yönlendirme (madde 84), 2) Çocukların cinsel istismarı (madde 103/1), 3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (madde 190), 4) Sağlık için tehlikeli madde temini (madde 194), 5) Müstehcenlik (madde 226), 6) Fuhuş (madde 227), 7) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama (madde 228), suçları. b) 25/7/1951 tarihli ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun'da yer alan suçlar. Dolayısıyla maddede sayılan suçların unsurlarının internet ortamında gerçekleşmiş olması ve gerçekleştiğine dair yeterli şüphe sebebi bulunması durumunda o siteye erişimin engellenmesi söz konusu olacaktır. Ancak işbu suçların, TCK m.243, 244 ve 245 te düzenlenen bilişim suçları ve internet veya bilişim ağı üzerinden hakaret, nitelikli hırsızlık, kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, verileri yok etme, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve haberleşmenin engellenmesi gibi bilişim yoluyla işlenmesi halinde daha ağır ceza getiren suçlardan tamamen farklı olduğu da unutulmamalıdır. Nitekim 5651 sayılı kanunda sadece internet ortamında işlenen belirli suçlara yer verilerek, bu suçlara ilişkin yayınlara erişimin engellenmesi hedeflenmiştir. Ayrıca kanunda iki istisnai durum haricinde erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmesi için yargı sürecinin temel alındığı bir usul düzenlenmiştir. Buna göre; 8. Madde de belirtilen suçlara ilişkin yayınlarla ilgili olarak soruşturma evresinde hakim, kovuşturma evresinde de mahkeme erişimin engellenmesi kararı verebilmektedir. Hatta soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan haller mevcutsa Cumhuriyet Savcısı da erişimin engellenmesi kararı verebilmektedir. Ancak böyle bir durumda Cumhuriyet Savcısı, kararını 24 saat içinde hakim onayına sunmak zorundadır. Bunun üzerine hakim de en geç 24 saat içinde kararını verecektir. Erişimin engellenmesi kararını yerine getirmeyen erişim ve yer sağlayıcılarının sorumlularına, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası verilmesi söz konusu olacaktır. Fakat, işbu karara karşı CMK genel hükümleri çerçevesinde itiraz hakkı saklıdır. Kanunun 8/4. Maddesi uyarınca iki halde yargı süreci beklenilmeksizin idari tedbir yoluna başvurularak erişimin engellenmesine imkan sağlanmaktadır; 1) Yine aynı maddede içeriği be lir ti len

4 > Makaleler 11 suç la rı oluş tu ran ya yın la rın içe rik ve ya yer sağlayıcısının yurt dı şın da bu lun ma sı ha linde veya 2) Yer sağ la yı cı sı yurt için de bu lun sa bi le, çocukların cinsel istismarı ve müstehcenlik suçlarını oluş tu ran ya yın la ra iliş kin ola rak, eri şi min en gel len me si ka ra rı re sen Telekomünikasyon İletişim Baş kan lığı ta rafın dan ve ri lecektir ve eri şim sağ la yı cı sı na bil di ri len bu kararın ge re ği nin, derhal ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren 24 saat içinde ye ri ne ge ti ril me si gerekmektedir. Başkanlık erişimi engellenen yayını yapanların kimliklerinin belirlenmesi halinde, bu kişiler hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunacaktır. Söz konusu karara karşı idari yargıda iptal davası açma yolu mevcut olmasına rağmen, iptal davası açmak kararın yerine getirilmesine hiçbir şekilde engel teşkil etmediği için mahkemenin yürütmeyi durdurma kararı vermesi şarttır. Kanundaki bu düzenleme ne yazık ki birçok sorunları da beraberinde getirmektedir. Şöyle ki; mahkeme kararına dayanarak kanunda sayılan suçların işlendiği yayınlara erişimin engellenmesi kararı verilmesine dair iki istisnanın öngörülmesi son derece yanlıştır. Zira hakim kararı olmaksızın ifade özgürlüğünün kısıtlanması anayasa ve temel insan haklarına aykırılık teşkil etmektedir. Bu durum sansürcü bir zihniyetle hareket edilmesine yol açacağından hukuku da son derece zedelemektedir. İşbu yasa ile Başkanlığın yargı kararına ihtiyaç duymaksızın re sen erişimin engellenmesi kararı vermeye yetkili kılınması, Başkanlığı internet ortamında sahip olunan özgürlüklerin denetçisi konumunda internet kullanıcıları için ayrıca bir tehdit unsuru haline getirirken, internet kullanıcılarını da adeta bir kafese hapsetmektedir. Nitekim Başkanlığın mahkeme kararı olmaksızın son derece serbest bir şekilde erişimin engellenmesi adı altında sansürleme faaliyetinde bulunabilecek konuma getirilmiş olması, aynı zamanda idarenin keyfiyetine de mahal verecektir. Bu çerçevede, söz konusu maddenin ilk fıkrasında erişimi engelleme kararının unsurları arasında belirtilen yeterli şüphe sebebi bulunması ifadesi dahi oldukça görecelidir çünkü şüphenin yeterli olup olmadığı çok değişken ve sübjektif bir değerlendirmeye tabi olup hiçbir yasal belirliliği bulunmamaktadır. Böylece kanunda sayılan suçlarla ilgisi çok az olsa bile, söz konusu suçların gerçekleştiği içerikler zararlı içerik olarak kabul edildiği için şüphe oluşmuştur varsayımıyla erişimin engellenmesi mümkün olacaktır. Ayrıca, özellikle müstehcenlik suçunun oluştuğundan bahisle çok yanlış uygulamalar ortaya çıkabilecek ve aslında zararsız olan bir içeriğin varlığı sebebiyle yayının tamamına erişim imkanı sona erebilecektir. Bu tip suçların internet ortamında gerçekten oluşup oluşmadığına dikkat etmek ve internetin hızlı ve interaktif bir yapısı olduğunu göz önünde tutmak gerekmektedir. Öte yandan Başkanlığa sadece yurt içinde değil, içerik ve yer sağlayıcısının yurt dışında olması durumunda da re sen harekete geçme gücü bahşedilerek daha da içinden çıkılması güç bir durum yaratılmakta ve internetin kontrolü ve izlenmesine uluslararası bir boyut getirilmektedir. Bunun en bilinen örneğini de tarihinden beri Youtube un erişime kapatılması oluşturmaktadır. Her ortamda olduğu gibi internet ortamında da birtakım suçlarla mücadele edilmesi şarttır ancak bu yasa söz konusu suçların önüne geçilmesini amaçlamaktan çok interneti sansürnet e dönüştürmeye yönelik uygulamalara gebedir. Zira sadece içeriğin yayından çıkarılması gibi bir düzenleme yeterli olabilecekken, erişimin engellenmesi gibi bir yolun da öngörülmesi ve hatta yeri geldiğinde bunun hiçbir mahkeme kararına dayanmaksızın yapılabilmesi oldukça gereksizdir. Youtube ve diğer örneklerde de gördüğümüz gibi, erişimin engellenmesi yoluyla internet ortamında suç işlenmesinin önüne geçilememektedir. Hatta bu durum yasaya karşı tepkilerin artmasına yol açmaktadır. Nitekim, Youtube a konulan ve konusu suç teşkil eden bir içeriğin

5 12 sadece içerik olarak siteden kaldırılması talep edilebilecekken, sitenin tamamı erişime kapatılmakta ve zararsız kabul edilen içerikler de sanki zararlı içerikmiş gibi işlem görmektedir. Kaldı ki, Youtube yetkilileri yine aynı yasaya göre yer sağlayıcı sıfatını haizken, içerik sağlayıcı konumunda değerlendirilerek tüm sorumluluğu üstlenmeleri beklenmektedir. Oysa ki, Youtube sitesi sadece içeriklerin internet ortamına konulması için gerekli bir yer sağlama amacıyla varlığını sürdürmektedir ve zararlı içeriğin kaldırılması talep edildiğinde zaten kaldırmakla yükümlüdür. Ancak zararlı bulunan içeriğin kaldırılması yerine, ilgili IP numarasına erişimin yasaklanması, bir oda yüzünden koca bir yerleşim yerini kapatmak demektir. Bir başka benzetme, bir sayfa yüzünden koca bir kütüphanenin yasaklanmasıdır. 1 Verilen bir erişimi engelleme kararıyla, zararlı içerikten tamamen habersiz kişiler de olumsuz etkilenmektedir. Ayrıca aslında erişimin engellenmesi kararının sansürlenmiş sitelere erişilmesinde fazla bir etkisi olmamaktadır çünkü erişim engellerini kırabilen çok çeşitli siteler aracılığıyla söz konusu yasaklı sitelere rahatlıkla ulaşılması mümkündür. Bu durum ise yasanın, erişimin engellenmesi ile sadece Başkanlığa sansürleme görevi vererek internetteki hareket serbestisini zorlaştırdığının ve amacını yerine getiremediğinin bir kanıtıdır. 3) İÇERİĞİN YAYINDAN ÇIKARILMASI VE CEVAP HAKKI İnternet ortamında bulunan içerik nedeniyle hakları ihlal edilenler, kanunun 9. maddesine göre söz konusu nitelikteki içeriğin yayından çıkarılmasını talep ederek, buna karşı cevap haklarını kullanabileceklerdir. Bu kapsamda içerik sebebiyle hakları saldırıya uğrayan kişi, önce işbu nitelikteki içeriğin sahibi olan içerik sağlayıcısına, ona ulaşamaması durumunda ise içeriği bulunduran yer sağlayıcısına başvurarak yayının kaldırılmasını talep edecektir. Aynı zaman- da bu kişi yayından daha uzun olmamak kaydıyla hazırladığı cevabın bir hafta içinde yayınlanmasını da isteyebilir. Dolayısıyla erişimin engellenmesinde kırmızı alan olarak nitelendirilen suçlara karşı herhangi bir talebe ihtiyaç duyulmaksızın re sen harekete geçilerek içeriğe erişim imkanı tamamen ortadan kaldırılırken, içeriğin yayından çıkarılmasında sarı alan olarak nitelendirilen hak ihlaline karşı yazılı talepte bulunulması sonucu şikayete bağlı olarak sadece ilgili içerik kaldırılmaktadır. Böylece erişimin engellenmesine göre çok daha isabetli ve esnek olan bu düzenleme ile internet kullanıcılarını kapana kıstırmadan kişilerin haklarının internet ortamında ihlal edilmesinin önüne geçilmesi sağlanabilecektir. Ancak Türkiye de yayın yapan siteler için uygulanabilir olsa da, yurt dışından yayın yapan siteler için cevap hakkının uygulanması pek mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak, internet ortamını düzenleyen kanunlara Türkiye de de ihtiyaç vardır ancak 5651 sayılı kanun internetteki süjelerin sorumluluk ve yükümlülüklerini belirleme açısından olumlu özellikler taşıyorsa da, erişimin engellenmesine dair düzenlemelerdeki hatalar sebebiyle ortaya çıkan olumsuzluklar kanunu uygulanabilir ve yeterli olmaktan alıkoymaktadır. Ayrıca, hala uygulamada içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve erişim sağlayıcı gibi kavramlar tam işlerlik kazanmamıştır ve kapsamları belirlenirken sorunlar yaşanabilmektedir. Kanımca gerekli olan, kanunun yeniden internet hukukunun niteliklerine uygun olarak düzenlenmesi ve uygulayıcılar tarafından benimsenmesidir. Kaynakça: evzuatkod= &mevzuatiliski=0&source XmlSearch= Güncel Hukuk Dergisi, Temmuz 2007, sf: Mustafa Akgül, İnternette Sansüre Adım Adım, Güncel Hukuk, Temmuz 2007, sf:17