Genel Yayın Sıra No: / 09 ISBN No: Yayına Hazırlayan İstanbul Barosu Yayın Kurulu

Transkript

1

2 Genel Yayın Sıra No: / 09 ISBN No: Yayına Hazırlayan İstanbul Barosu Yayın Kurulu Tasarım / Uygulama / Baskı Ege Basım Esatpaşa Mah. Ziya Paşa Cad. No:4/1 Ege Plaza Ataşehir/İST. Tel: Birinci Basım: Aralık 2011 Bu kitap İstanbul Barosu Yönetim Kurulu Kararı ile bin adet basılmıştır.

3 İŞ HUKUKU ve SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNA İLİŞKİN SORUNLAR ve ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 14. Yıl Toplantıları Haziran 2010 İSTANBUL BAROSU YAYINLARI İstiklal Caddesi Orhan Adli Apaydın Sokak 1. Baro Han Beyoğlu / İstanbul Tel: (0212) (pbx) / Faks: (0212) dergi@istanbulbarosu.org.tr

4 İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyonu Divan Adı Soyadı Koordinatör Av. Hüseyin ÖZBEK Koordinatör Av. Berrin ADIYAMAN Başkan Av. Ahmet Şükrü EYMİRLİOĞLU Başkan Yardımcısı Av. Necdet OKCAN Başkan Yardımcısı Av. Halil ORMANOĞLU Sekreter Av. Tezay YILDIRIM Av. Mehmet BAŞBUĞ Av. Hasan GÜNÜÇ Av. Hasan ERDEM Av. Metehan KARADUMAN Av. Selma KARADUMAN Av. Nurdan GÜRİŞ Av. Gülgün KANER

5 İÇİNDEKİLER Açılış... 7 BİRİNCİ GÜN I. OTURUM MALULLÜK VE ÖZÜRLÜLÜK Prof. Dr. Şükran ERTÜRK...11 Av. Mustafa KILIÇOĞLU (Oturum Başkanı)...11 II. OTURUM 1. KONU GEÇİŞ HÜKÜMLERİ Yrd. Doç. Dr. Hediye ERGİN...41 Süleyman CANER (Oturum Başkanı) KONU SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNDA İYİNİYET İLKESİ VE YERSİZ ÖDENEN PRİMLERİN İADESİ (Şekli Sigorta Geçersiz Sigorta) Prof. Dr. Ali Nazım SÖZER İKİNCİ GÜN I. OTURUM ESKİ YASA'DA OLMAYIP YENİ YASA'DA OLAN HÜKÜMLER VE YENİ TANIMLAR Prof.Dr. Ali Rıza OKUR Av. Umur GÜRİŞ (Oturum Başkanı) II. OTURUM AYRIMCILIK YASAĞI Yrd. Doç. Dr. Gaye Burcu YILDIZ Osman Güven ÇANKAYA (Oturum Başkanı)...188

6

7 İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplantıları (2010) 7 İSTANBUL BAROSU ve GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ İŞ HUKUKU ve SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNA İLİŞKİN SORUNLAR ve ÇÖZÜM ÖNERİLERİ İSTANBUL BAROSU İŞ ve SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU KOMİSYONU 14. YIL TOPLANTISI HAZİRAN 2010 GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ ORTAKÖY KAMPÜSÜ Av. Tezay YILDIRIM- Komisyon Sekreteri- İstanbul Barosu'yla Galatasaray Üniversitesi'nin bu sene 14. sünü hazırladığı İş ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri Toplantısına hoş geldiniz. Açılış konuşmasını yapmak üzere İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı Profesör Doktor Avukat Selçuk Demirbulak ı davet ediyorum. Prof. Dr. Av. Selçuk DEMİRBULAK (İstanbul Barosu Başkan Yardımcısı) Değerli başkanlar, değerli meslektaşlarım, ülkemizde gündem son derece hızlı biçimde değişir, ama gündemde kalan bir madde sürekli de görmezden gelinir, o da işsizlik sorunu. İşsizlik bir başka ifadeyle, tek bir sözcükle ifade etmek gerekirse fakirleşme dediğimiz bu olgunun muhtelif kaynakları var. Bu teknolojik olabilir, hızlı devinim dolayısıyla geçerliliğini kaybeden emek kalitesinden, mevsimlik olabilir veya bilgi akımının yetersiz olması dolayısıyla fikri olabilir, iradi olabilir, bütün bunların yanı sıra ülkemizde var olan bir başka olumsuz olgu da gizli işsizlik denilen marjinal faydası sıfıra yakın, özellikle kırsal alanda geçerli olan gizli işsizlik. Evet, bütün bunların yanı sıra aktif nüfusun ki 14 le 65 yaş arasında bulunan aktif nüfusun sadece 22 milyon 400 bini şu anda istihdam piyasasında iş bulabilmiş durumda. Umarım iş güvenliğinin sağlanması geleceğe olumlu bakabilmeleri, gelecekten beklentilerinin pozitif olabilmesi ancak iş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku çerçevesinde olabilir. Sizin çalışanın

8 8 İstanbul Barosu Yayınları iş ilişkisine süreklilik sağlayarak geleceğine güvenle bakmasını, işini kaybetmesinin önüne geçilebilmesini sadece sendikaların, konfederasyonların varlığıyla sağlamanız mümkün değil. Zaten eğer en büyük konfederasyonu kurmak isterseniz günümüzde Türkiye mizde işsizlik konfederasyonunu kurarsanız size önemli ölçüde oy getireceği de açıktır. İşçinin feshe karşı gerektiği şekilde korunması ve hukuk açısından güvenliğinin sağlanması sendikal özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi, grev hakkının yanı sıra hukuki çerçevenin de kendini yenilemesi ve günün koşullarına uygun kurallar ihtiva etmesiyle mümkün. Bu bağlamda hizmet ilişkisinin işveren tarafından sona erdirilmesine ilişkin olarak bazı güvenceleri getiren 158 sayılı International Labour Organisation la senkronize olan İş Yasamızın uygulama sorunlarıyla ilgili konuları biraz sonra değerli panelistler irdeleyecekler ve bu konuda bugün ve yarın bizim hukuk dünyamızda uygulamada mevcut olan eksikliklerin hep beraber üzerinde düşünme, üzerinde tezekkür etme fırsatı bulacağız. Bu şekilde bir açığımızı da kapatmaya çabalayacağız. Evet, ben sözü fazla uzatmak istemiyorum. Bu toplantıda İstanbul Barosu İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Komisyonu'yla birlikte organizasyonuna yardımcı olan Galatasaray Üniversitesi'ne İstanbul Barosu adına teşekkür ediyor, sizlere en derin sevgi ve saygılarımı sunuyorum. Av. Tezay YILDIRIM- Konuşmasını yapmak üzere İstanbul Barosu İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyon Başkanı Avukat Ahmet Şükrü EYMİRLİOĞLU nu davet ediyorum. Av. Ahmet Şükrü EYMİRLİOĞLU (İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyon Başkanı) Değerli Ağabeyimiz Avukat Akkın Sokullu nun başlattığı İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Sorunlar ve Çözüm Önerileri konulu sempozyumumuzun bu yıl 14. sünü gerçekleştiriyoruz. Geçen süre içerisinde gelişen ve olgunlaşan, istikrar bulan sempozyumumuzun artık bir sıçrama yaparak uluslararası bir boyut kazanması ve gerek hukukçular, gerekse konuyla ilgili uygulayıcılar açısından daha da önemli ve vazgeçilmez olması en büyük rüyam, umuyorum ve diliyorum gerçekleşecek. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Komisyonu olarak Baromuzun en üretken gruplarından biri olmanın, çalışmalarımızın kitap haline getirilmesiyle de daha geniş kitlelere ulaşmanın gururunu yaşıyoruz. Bize çalışmalarımızda

9 İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplantıları (2010) 9 büyük destek veren Baromuzun ve Yönetimimizin gönlümüzde özel bir yeri var, bize güç veren, omuz veren herkese de sonsuz teşekkürler. İş ve sosyal güvenlik hukukunda günceli yakaladığımızı düşünüyoruz. Değerli akademisyenlerimize ve bize bu konuda her türlü desteği veren Yargıtayımıza da teşekkürler. Sizleri aydınlık kaynağımız Yüce Atatürk ve onun kahraman silah arkadaşlarıyla, canlarını vatanımız için vermiş aziz şehitlerimiz, iş ve sosyal güvenlik hukuku üstatlarımız anısına bir dakikalık saygı duruşuna davet ediyorum.... Ruhları şad olsun. Sempozyumumuzun öğleden önceki birinci oturumunu Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanımız Sayın Doktor Mustafa KILIÇOĞLU yönetecek. Dokuz Eylül Üniversitesi Öğretim Üyelerinden Profesör Doktor Şükran ER- TÜRK malullük ve özürlülük konulu tebliğini sunacak. Öğleden sonraki bölümümüzün oturum başkanı 10. Hukuk Dairesi Başkanımız Sayın Süleyman CANER. Yardımcı Doçent Doktor Hediye ERGİN bize geçiş hükümleri tebliğini sunacak. Daha sonra sosyal güvenlik hukukunda iyi niyet ilkesi ve yersiz ödenen primlerin iadesi, şekli sigorta, geçersiz sigorta tebliğiyle Dokuz Eylül Üniversitesi Öğretim Üyesi Profesör Doktor Ali Nazım Sözer bizleri bilgilendirecek. Yarınsa Avukat Umur GÜRİŞ in başkanlığında Profesör Doktor Ali Rıza Okur eski yasada olmayıp yeni yasada olan hükümler ve yeni tanımları sunacak. Sevgili Hocamız Sarper Süzek aniden rahatsızlandı, önce çok endişelendik, ama şimdi iyi. Sarper Süzek Hocamızın yerine oturum başkanlığını 9. Hukuk Dairemizin Onursal Başkanı Sayın Osman Güven ÇANKAYA üstlendi. Yardımcı Doçent Doktor Gaye Yıldız ayrımcılık yasağını bizlere aktaracak. Tüm hukuk camiasına ve katılımcılara yararlı olması dileğiyle saygılar sunuyorum. Av. Tezay YILDIRIM- Konuşmasını yapmak üzere Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Değerli Hocam Doçent Doktor Murat ENGİN Hocamı davet ediyorum.

10 10 İstanbul Barosu Yayınları Doç. Dr. E. Murat ENGİN (Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı) Değerli meslektaşlarım. 14. sünü düzenlediğimiz bu toplantımızda bugüne kadar, yani bu 13 sene içinde burada sunulan tebliğler gerek doktrini geliştirdi, gerekse Yargıtay'la görüş alışverişi yapma imkânı sağladı. Sosyal Güvenlik Yasası'nın yürürlüğe girmesinden bu yana yarattığı sorunlar veya yeni bir yasa, hem de kapsamlı bir yasa olmasının ortaya koyduğu sorunlar karşısında bu 14. toplantımızın da, sosyal güvenliğe ayırdığımız bu toplantımızın da yararlı olacağını umuyorum. Ahmet Beyin de belirttiği gibi önümüzdeki yıl veya ondan sonraki yıl hazırlık aşamalarına göre bu toplantımızı artık uluslararası seviyeye çıkarmanın planları içindeyiz, umarım başarırız. Sözümü bitirmeden önce de bu 14. toplantımızda Galatasaray Üniversitesi adına sponsorluk desteği veren Türkiye Gıda İşverenleri Sendikasına da teşekkürlerimi sunuyorum. Keyifli ve yararlı bir iki gün geçireceğinizi diliyorum. Av. Tezay YILDIRIM- 1. oturumumuzda oturum başkanlığı yapmak üzere Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı Doktor Mustafa KILIÇOĞLU nu davet ediyorum. Malullük ve özürlülük konusunu sunmak üzere Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Profesör Doktor Şükran ERTÜRK ü davet ediyorum.

11 İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplantıları (2010) 11 I. OTURUM Konu MALULLÜK VE ÖZÜRLÜLÜK Konuşmacı Prof. Dr. Şükran ERTÜRK Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Oturum Başkanı Dr. Mustafa KILIÇOĞLU Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı Dr. Mustafa KILIÇOĞLU- (Oturum Başkanı) İstanbul Barosu'yla Galatasaray Üniversitesi birlikteliğiyle 14 yıl önce başlayan biraz önce söz edildiği gibi rahmetli Akkın Sokullu Beyefendi'nin başlattığı bu çalışma özellikle benim için son derece önemli, gerek mesleki gelişmemde, gerek öğretiyle yakınlaşmamda bir başlangıç ve katkıda bulunmaktadır, bunun benim için ayrı bir önemi haizdir. Bu sene yine bu düzenlemeyi yapan Değerli Yönetici arkadaşlar iyi bir zamanlamayla sosyal güvenlik hukuku ağırlıklı bir çalışmayı tercih etmişlerdir, bu isabetli bir seçimdir. Sosyal güvenlik de hukuk alanları içerisinde üstünlüğü olan bir hukuk alanıdır diye düşünüyorum. Çünkü temelinde işçiyi, insanı özne olarak aldığı gibi onun sosyal güvenliğinin tüm boyutlarını da ele alması niteliğiyle özelliklidir. Devletin varlığının temel nedenlerinden biri sosyal güvenliği sağlamak. Yani vatandaşın devletten istediği en önemli şey sosyal güvenliğinin tüm boyutlarıyla, genişliğiyle sağlanması. Öte yandan da devlet için bir mali unsur oluşu nedeniyle devletin de elinde ki Anayasa'da belirtilen ifadeye göre elindeki olanaklar doğrultusunda sosyal güvenliğini sağlayıcı tedbirler almaktadır. Dolayısıyla bu dengenin hangi seviyede sağlanacağı son derece önemli. O halde herhalde devletin burada yapacağı diğer alanlardaki kârlılığı sosyal güvenliğe aktarıp bir dengeleme sağlamak. Öte yandan şu anki yasa, yasa kuruluş tekniği açısından biraz karmaşık gibi görünmektedir. Hedeflediği amaç belki çok yurtdışı hazırlıklarına, uluslararası sözleşmelere uygun görünse de yasanın kuruluş şekli, tekniği

12 12 İstanbul Barosu Yayınları açısından sıkıntıların varlığını gösteriyor gibi geliyor bana. Bunlar değerli arkadaşlar tarafından da herhalde dile getirilecek. Şimdi ilk konuşmayı Dokuz Eylül Üniversitesi İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanlığında çalışan Profesör Doktor Şükran ERTÜRK Hanımefendi malullük ve özürlülük başlığı altında tebliğini sunacaklar. Sayın Ertürk kitaplarıyla, makaleleriyle, tebliğleriyle gerek iş hukuku, gerek sosyal güvenlik hukuku alanında çok büyük katkıları olan ve Yargıtay tarafından devamlı takip edilen son derece yetkin bir bilim insanıdır. Kendisi bu tebliğiyle birçok yönden bizleri aydınlatacaktır. Konu MALULLÜK VE ÖZÜRLÜLÜK Konuşmacı Prof. Dr. Şükran ERTÜRK Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Teşekkür ederim Sayın Başkan. Değerli katılımcılar, benim size bugün aktarmak istediğim konu 5510 Sayılı Yasa'da malullük ve özürlülük olmakla birlikte biliyorsunuz bu yasanın ortaya çıkış şekli sancılı oldu. Hepinizin malumu olduğu üzere Anayasa Mahkemesi tarafından birtakım hükümleri iptal edildi. Onun üzerine yasanın yürürlüğe girmesi birkaç kez ertelendi. Tüm konular, aşağı yukarı yasada yer alan konuların tamamı birbiri içerisine atıfta bulunduğu için yasanın anlaşılması Sayın Başkanın ifade ettiği gibi son derece güç, takip edilmesi son derece zor, anlaşılması zor. Her ne kadar sosyal güvenlik alanındaki eski yasalar mülga olsa da, yani yürürlükten kaldırılmış olsa da Anayasa Mahkemesi kararından sonra mülga hükümlerin eski sigortalılar açısından geçerliliğini sürdüreceğinin kabul edilmesi üzerine şu anda mevzuatımızda hem eski yasaların yürürlükte olduğu eski sigortalılar açısından bir dönem, hem de yeni yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte yeni yasanın uygulaması söz konusu. Dolayısıyla bundan sonra ortaya çıkacak uyuşmazlıklar anlamında yüksek mahkemenin, yargıçlarımızın görevi bugüne kadar zordu, bundan sonra daha da zorlaştı yasanın bu şekliyle uygulanmasından dolayı.

13 İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplantıları (2010) 13 I.MALULLÜĞÜN TANIMI Malullük nedeniyle çalışma gücünü tamamen veya kısmen yitiren, bu nedenle de ekonomik durumu kötüleşen sigortalıya maddi destek sağlamak amacıyla, işlev gören sigortaya malullük sigortası denir. II. MALULLÜK AYLIĞI BAĞLANMASININ KOŞULLARI 1. MALÜL OLMA 4/I a ve b bendine göre sigortalı olanların Çalışma gücünü veya meslekte kazanma gücünü en az %60 oranında kaybetmesi anlamına gelmektedir. 4/I c bakımından sigortalı olanlar için Çalışma gücünün en az %60 oranında kaybedilmesi veya Vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünün kaybedilmesi anlamına gelmektedir. 2. MALULLÜĞÜN ÇALIŞMAYA BAŞLADIKTAN SONRA ORTAYA ÇIK- MASI VE DURUMUN SAĞLIK KURULU RAPORU İLE BELİRLENMESİ Malül sayılma konusunda, çalışma gücünü kaybettiren nedenin önemi yoktur. İşle ilgili olsun olmasın, çalışma gücünün kaybı %60 oranına ulaşmışsa diğer koşulların gerçekleşmesi şartı ile aylık bağlanabilecektir. İş Kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünü %60 oranında yitirmek: İş kazası ve meslek hastalığını düzenleyen Kanun'un 13 ve 14. Maddesine uygun olarak bir iş kazası veya meslek hastalığının varlığı aranmakta olup, çalışma gücü kaybından farklı olarak, meslekte kazanma gücünü kaybettiren olay iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanmalıdır. İş kazası ve meslek hastalığından kaynaklanan meslekte kazanma gücü kaybının %60 ulaşması durumunda, sigortalıya malullük aylığı bağlanmasını gerektirir. 4/I c kapsamında sigortalı olanlar da çalışma gücünü %60 oranında kaybettiklerinde malül sayılacaklardır. Ancak 4/I c liler bakımından, bunların ayrıca vazifelerini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücü kaybına uğrarlarsa yine malül olarak kabul edileceklerdir (m.24/i). Hastalığı sonucu vazifelerini yapamayacak duruma düşenler ise, hastalıkları kanunlarda tayin edilen sürelerden fazla devam etmesi koşuluyla (1), hasta S. Kanun'un m.4/i c kapsamında sigortalılardan, personel kanunlarına tabi

14 14 İstanbul Barosu Yayınları lıkların mahiyetine ve doğuş sebebine göre malül veya vazife malülü sayılacaklardır (m.25/v). Buna karşılık, yedek subay veya er olarak ya da talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla görevleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malül olup, bu malullükleri asıl görevlerini veya işlerini yapmaya engel olmayanlar hakkında, bu hastalık veya özürleri sebebiyle malullük sigortasına ilişkin hükümler uygulanmaz (m.25/iii). Kanuna göre, m.4/i c kapsamındaki sigortalıların yazılı talepleri halinde, malullük sigortası hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife veya sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. İstemeleri halinde bu kişiler hakkında daha sonra da mülüllük hükümleri uygulanabilir. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya malüliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair usulüne uygun yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar (m.25/iv). Sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihte, zaten malül sayılmayı gerektirecek durumda ise, kendisine malullük aylığı bağlanmaz (m.25/ii). Ancak sigortalının sakatlığı, çalışmaya başladığı tarihte daha hafif olmakla beraber, sigortalı olduktan sonra belli dereceye ulaşmışsa ( %60 çalışma gücü kaybı veya %60 meslekte kazanma gücünden yoksunluk ya da vazifesini yapamayacak durumda olmak) kendisine yine malullük sigortası yardımları yapılır. Sigortalının çalışma gücünü veya meslekte kazanma gücünü en az %60 oranında yitirdiği, Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun olarak düzenlenecek rapor ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurum Sağlık Kurulu'nca tespit edilmesi gerekir (m.25/i). Bu konuda Yönetmelik çıkarılmış olup, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği dir. 3. BELLİ SÜRE SİGORTALILIK VE PRİM ÖDEME En az on yıldan beri sigortalı olup, 1800 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası priminin bildirilmiş olması gerekir. Ancak sigortalı başka birinin olmayanların hastalık sebebiyle malül sayılmalarına esas alınacak hastalık süresi hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar 657 sayılı Devlet memurları kanununun hastalık iznine ilişkin hükümleri uygulanır. Kanunlarındaki yazılı sürelerden önce geçen hastalığı en çok bir yıl içinde nüksetmesi halinde eski ve yeni hastalık süreleri birleştirilmek sureti ile işlem yapılır (m.25/vi)

15 İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplantıları (2010) 15 sürekli bakımına muhtaç derecede malül ise, sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün prim bildirilmiş olması yeterlidir (m.26/ii b) S. Kanun'un m.4/i b hükmüne göre sigortalı olanların, malullük aylığına hak kazanmaları için kendi sigortalılığı nedeni ile genel sigortası primi dahil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarını ödemiş olmaları gerekmektedir. 4. İŞTEN AYRILMA VE KURUMA BAŞVURU Aylık bağlanması için, malüllüğün raporla saptanması, sigortalının işten ayrılması veya işyerini kapattıktan ya da devrettikten sonra Kuruma başvurma zorunluluğu vardır (m.26/ii c) III. AYLIĞIN HESAPLANMA YÖNTEMİ Malullük aylığı prim gün sayısı 9000 günden az olan sigortalılar için 9000 gün üzerinden, 9000 ve daha fazla olanlar için ise toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden, 29.madde hükümlerine göre hesaplanır. Sigortalı başla birinin sürekli bakımına muhtaç ise tespit edilen aylık bağlama oranı 10 puan arttırılır. Ancak m.4/i a bendi kapsamında sigortalı sayılanalar için 9000 gün prim sayısı 7200 olarak dikkate alınır S.Kanun ile artık tüm sigortalılar için aynı esaslara göre malullük aylığı bağlanacak ve bu aylığın oranı da 5434 S.Kanunda olduğu gibi, yaşlılık aylığının hesaplanmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Yani Sigortalının ödediği her 360 gün için %2 oranı esas alınacaktır. IV. AYLIĞIN BAŞLANGICI VE ALT SINIRI Malullük aylığı sigortalının işini bırakmış ya da vazifesinden ayrılmış olmak koşuluyla, rapor tarihi yazılı istek tarihinden önce ise, yazılı istek tarihini; yazılı istek tarihinden sonra ise rapor tarihini takip eden aybaşından itibaren başlar. Aylık, tüm koşulların gerçekleştiği tarihi izleyen aybaşından itibaren başlar. Kanuna göre, sigortalılara bu Kanun'un uygulanması bakımından hak ettikleri alacaklarının süresi içinde ödenememesi halinde, avans verilmesine kurum yetkili kılınmıştır (m.97/vi) Halbuki 506 S.Kanunda koşulları varsa sigortalıya avans ödenmesi bir zorunluluktu. Sigortalının Kanun kapsamında sigortalı olup olmadığı, yabancı ülke mevzuatı kapsamında çalışmadıkları ile malullük durumlarının devam edip etmediği Kurumca yürütülecek yoklama işlemeleri ile tespit edilir (

16 16 İstanbul Barosu Yayınları Yön.m.79, Tebliği m.6). Kanuna göre, sigortalıya bağlanacak aylıkların hesabına esas tutar, çalışma sürelerindeki her yıl için 82.maddeye göre tespit edilen prime esas günlük kazanç alt sınırları dikkate alınarak, talep veya ölüm yılına ait Ocak ayı itibarıyla 29.maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenen ortalama aylık kazancın %35 inden, sigortalının bakmakla yükümlü olduğu eşi veya çocuğu varsa %40 ından az olamaz. Ancak uluslar arası sosyal güvenlik sözleşmeleri uyarınca bağlanan kısmi aylıklar için bu hüküm uygulanmaz (m.55/iii son cümle) Kanuna göre, bağlanan aylıklarını tahakkuk ettirildiği tarihten itibaren aralıksız altı ayın sonuna kadar tahsil etmeyenlerin aylıkları, aylık bağlanma şartlarının devam edip etmediğini tespiti amacıyla durdurulur (m.97/iv). V. YERSİZ ÖDEMELERİN GERİ ALINMASI Malullük aylığı almakta olanlara fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen 5510 S.Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, Kurumun hatalı işleminden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliği tarihinden itibaren üç ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz; üç aylık sürenin sonunda yapılacak ödemeler ise bu süre sonundan itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklardan mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır (m.96/i a, b) VI. AYLIĞIN DEĞİŞMESİ Malullük aylığının bağlanmasına neden olan malullük halindeki değişiklikler malullük aylığını da etkileyecektir. Sigortalının malül sayılmasına neden olan sağlık durumundaki değişiklik, malullük aylığının kesilmesini, yükseltilmesini veya azaltılmasını gerektirebilir. Kontrol muayenesini bizzat sigortalı isteyebileceği gibi, Kurum da gerekli görebilir (m.94/ii). Kurumun yazılı bildiriminde belirtilen tarihten sonraki ödeme dönemi başına kadar kabul edilebilir bir özrü olmadığı halde kontrol muayenesini yaptırmayan sigortalının malullük aylığı kontrol muayenesi için belirtilen tarihten sonraki ödeme dönemi başından itibaren kesilir. Ancak kontrol muayenesini Kurumun yazılı bildiriminde belirtilen tarihten başlayarak üç ay içinde yaptıran ve malullük

17 İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplantıları (2010) 17 halinin devam ettiği tespit edilen sigortalının kesilen aylığı, kesilen tarihten başlanarak yeniden bağlanır (m.94/v, VI). Kontrol muayenesini Kurumun yazılı bildiriminde belirtilen tarihten üç ay geçtikten sonra yaptıran ve malullük halinin devam ettiği tespit edilen sigortalının malullük aylığı rapor tarihinden sonraki ay başından başlanarak yeniden bağlanır (m.94/vii). Kontrol muayenesi sonucunda, malullük durumu değişmemişse, sigortalıya eski malullük aylığının ödenmesine devam edilir. Malullük durumu artmışsa, malullük aylığı yeniden hesaplanır ve rapor tarihini izleyen aybaşından itibaren ödenir. Sigortalının talebi, rapor tarihinden sonra ise, yeni aylık, talep tarihini izleyen aybaşından başlar. Malullük durumu ortadan kalkmışsa, raporu izleyen aybaşından başlanarak aylık kesilir. Azalmışsa, aylık buna uygun olarak yeniden hesaplanır. VII. MALULLÜK AYLIĞININ KESİLMESİ VE YENİDEN BAŞLAMASI Malülllük aylığı almakta iken bu Kanuna göre veya yabancı ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların malullük aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir ve 80.maddeye göre belirlene prime esas kazançları üzerinden, 81.madde gereğince, kısa ve uzun vadeli sigorta primini ile genel sağlık sigortası pirimi alınır (m.27/iii). Aylığın kesilmesine yol açan çalışma, m.4/i a, b ve c bendine göre çalışmadır. İşten ayrılarak, yeniden malullük aylığı bağlanması için yazılı istekte bulunan ya da emekliye ayrılan veya sevk edilenlere, kontrol muayenesine tabi tutulmak ve ilk aylığına esas malüllüğün devam ettiği anlaşılmak kaydıyla, m.4/i c kapsamında çalışıyorsa, görevinden ayrıldığı tarihi, diğerlerine ise istek tarihlerini takip eden ödeme döneminden itibaren yeniden malullük aylığı hesaplanarak ödenir. VIII. GELİR VE AYLIKLARIN BİRLEŞMESİ MALULLÜK AYLIĞI VE YAŞLILIK AYLIĞININ BİRLEŞMESİ Bu durumda, aylıklardan sadece fazla olanı ödenir (m.54/i a 1)Aylıklar aynı ise sadece yaşlılık aylığı ödenir. MALULLÜK AYLIĞI VE YAŞLILIK SİGORTASINDAN TOPTAN ÖDEME Kanunda konu ile ilgili düzenleme olmamakla birlikte, malullük aylığı yanında ayrıca yaşlılık aylığından toptan ödemeye hak kazanan sigortalıya, yalnız aylığın verilmesi, ayrıca toptan ödeme yapılmayacağı kuralının uygulanması gerekir.

18 18 İstanbul Barosu Yayınları MALULLÜK AYLIĞI VE İŞ KAZASI VE MESLEK SİGORTASINDAN GELİR Bu sigortalar için ayrı ayrı prim ödenmesi söz konusu olduğundan, aylık veya gelirden yüksek olanın tamamı, düşük olanın da yarısı ödenir. Eşitlik halinde, iş kazsı ve meslek hastalığından bağlanan gelirin tamamı, aylığın yarısı verilir (M.54/I c) MALULLÜK AYLIĞI VE VAZİFE MALULLÜĞÜ AYLIĞI 5510 S.Kanun'a göre vazife malüllüğü aylığı almakta iken, tekrar sigortalı olanlardan hem vazife malüllüğü hem de malullük aylığına hak kazanırlarsa, bu aylıklardan yüksek olanı, aylıklar eşitse yalnızca vazife malüllüğü aylığı bağlanır (m.54/i a 6) IX. DEVLET MEMURLARI VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİ AÇISINDAN MALULLÜK DURUMU 1. VAZİFE MALULLÜĞÜ 5510 S. Kanun'un yürürlüğe girdikten sonra,ilk defa m.4/i c bendi kapsamında sigortalı olup da, kanunda sayılan hallerden biri sonucunda malül duruma düşenler hakkında vazife malüllüğü hükümleri uygulanır. Kanuna göre 25.maddede belirtilen malullük, sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada veya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamu idaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatini korumak maksadıyla iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş olursa, buna vazife malüllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malülü denir (m.47/i). Vazife malüllüğüne yol açan neden, sigortalının vazifesini yaparken kazaya uğramasıdır. Kazanın vazifenin yapıldığı sırada gerçekleşmesi yeterli olup, kazanın vazifeden doğması şart değildir. Sigortalının vazifesi ise, devlet memuriyetine ya da kamu görevine atama işlemi yapmakla yükümlü olduğu iş olarak anlaşılmalıdır. Bunun dışında, sigortalının vazifesi dışında, kendi idaresince görevlendirildiği herhangi bir kamu idaresine ait başka işleri yaparken uğradığı kaza da kanunda vazife malüllüğü aylığı bağlanmasını gerektiren bir hal olarak kabul edilmiştir. Sigortalının kurumun menfaatini korumak amacıyla bir iş yapması sırasında, kazaya uğraması kanunda vazife malüllüğü hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir hal olarak sayılmıştır.

19 İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Toplantıları (2010) 19 Sigortalının işverence sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında kazaya uğraması de vazife malüllüğüne yol açacaktır. Sigortalının işyerindeyken uğradığı kaza da vazife malüllüğüne yol açabilir. Bu hükmün uygulanmasında, kazanın vazife ile ilgili olup olmaması önemli değildir. 2. VAZİFE MALULLÜĞÜ HÜKÜMLERİ UYGULANMAYACAK HALLER Vazife malullüğü, -keyif verici madde kullanmaktan, -Mevzuata aykırı davranmaktan, -yasak fiillerden, -intihar girişiminden doğmuşsa Vazife malüllüğü hükümleri değil, adi malullük hükümleri uygulanır (m.48) Vazife malüllüğünün ortaya çıktıktan sonra en çok bir yıl içinde bildirilmesi gerekir.bu süre içinde bildirim yapılmazsa, adi malullük hükümleri uygulanır (m.49). Erler için bu süre bir buçuk yıldır. Bu süreler, hastalıkların yükümlülük süresinden sonra, tedavinin olanaksız olduğu durumlarda ise bunu gösteren rapor tarihinden itibaren, esirlik ve gaiplik halinde bu hallerin sona erdiği tarihten başlar (m.49/iii). Vazife malüllüğünün hesabı, fiili ve itibari hizmet sürelerinin toplamı otuz yıla kadar olanlar için otuz yıl üzerinden, otuz yıldan fazla olanların, toplam süre üzerinden yapılır (m.55/i). Kanun'un 52.maddesine göre vazife malullükleri 6.derecedir. Bu malullüklerin nevi ve dereceleri tüzükle belirlenir. Bu derecelere göre, 53.maddeye göre hesaplanacak adi malullük aylıkları arttırılacaktır. Bu artış birinci derecede malullük için %60, ikinci derece için %50, üçüncü derece için %40, dördüncü derece için %30, beşinci derece için %20, altıncı derece için %15 oranında olacaktır (m.55/ii). 3. HARP MALULLÜĞÜ Vazife malüllüğü hali, savaşta, ateş altında, savaş bölgelerindeki harekat ve hizmet sırasında, harbe hazırlık döneminde, düşman silahlarının etkisiyle, askeri iç tedip veya sınır hareketleri sırasında, görevli olarak uçuş sırasında, uçuşun havadaki ve yerdeki etkisiyle, görevli olarak denize dalış sırasında, görevli olarak denizaltı gemisinde veya dalgıç kıtasında bulunduğu sırada TBMM kararı ile veya milletlerarası anlaşmalar gereğince Türk Si-

20 20 İstanbul Barosu Yayınları lahlı Kuvvetlerine Bağlı, asker veya sivil personelin, yurt içinde veya dışında meydana çıkmışsa harp malüllüğü söz konusudur (m.64) Harp malülü asker ise, bir üst rütbeden, sivil ise bulunduğu veya bulunacağı derencin bir üst derecesi üzerinden vazife-harp malüllüğü aylığı bağlanır. Bir üst derece yoksa, üç kademe, o da yoksa son kademe göstergesi esas alınır (m.64/ii). Türk Silahlı Kuvvetleri vazife malüllerine bağlanacak aylıkların hesabımda 64 madde uyarınca harp malüllüğü halinde bağlanacak aylık ve harp malüllüğü zammı ile vazife malüllüğü arasındaki farkın yüzde sekseni vazife malüllüğü aylıklarına yarıca eklenir (m.64/viii) Harp ve vazife malülü olanlara hayatta oldukları sürece ödeme yapılır. Ancak ölen malülün son yıldaki pay tutarının beş katı, bir defaya mahsus olmak üzere kendisinden dul ve yetim aylığı bağlanacak olanlara eşit olarak paylaştırılarak ödenir. Malullük aylığı almakta olanlar, herhangi bir prim ödeme yükümlülüğü olmadan ve ayrıca genel sağlık sigortalısı olarak tescillerine gerek olmaksızın, genel sağlık sigortalısı sayılırlar (m.60/i f). Dolayısıyla sağlık hizmetlerinden yararlanırlar. Genel sağlık sigortasından sağlanan hizmetler arasında rehabilitasyon hizmetine de yer verilmiştir (m.63/b). Malullük aylığı alanların malullük durumların tespiti, kontrolü veya periyodik sağlık muayenesi amacıyla yapılan sağlık hizmeti giderleri ile yol, gündelik giderleri Kurum tarafından ödenir (m.65/iv). Konu Genel Sağlık Sigortası İşlemleri Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 31 maddesi uyarınca, yol gideri, gündelik ve refakatçi giderleri için ödenecek tutarlar sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından belirlenir S.Kanun 506 Sayılı Kanunda bulunmayan bir düzenlemeye yer vererek uzun vadeli sigorta kollarından bağlanacak aylıklar için Kuruma rücu hakkı tanımıştır. Buna göre, malullük ya da vazife malüllüğü üçüncü bir kişinin kastı nedeniyle olmuşsa, 5510 S.Kanun uyarınca sigortalıya bağlanacak aylığın başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı Kurumca zarara sebep olan üçüncü kişilere rücu edilir (m.39/i) Malullük kamu görevlilerinin veya er ve erbaşlar ile kamu idareleri tarafından görevlendirilen diğer kişilerinin vazifelerinin gereği olarak yaptıkları fiiller sonucu meydana gelmiş ise, bu fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunanlar hariç olmak üzere, sigortalıya bağlanan aylıklar için Kurumca, kurumuna veya ilgililere rücu edilemez (m.39/ii).