YENİ KARAYOLU TAŞIMA KANUNU ve TTK KAPSAMINDA, TAŞIMA İŞLERİ TELLALLIĞI MÜMKÜN MÜDÜR? Doç. Dr. Ahmet Battal

Transkript

1 YENİ KARAYOLU TAŞIMA KANUNU ve TTK KAPSAMINDA, TAŞIMA İŞLERİ TELLALLIĞI MÜMKÜN MÜDÜR? Doç. Dr. Ahmet Battal A. GİRİŞ Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu, bağımsız mesleki faaliyet gösteren ve sözleşmelerin kurulmasında aracılık ya da temsilcilik görevi üstlenen tacir yardımcılarını genel olarak üç ana grup altında düzenlemektedir: Acente, komisyoncu ve tellal sayılı yeni Karayolu Taşıma Kanunu, karayolu ile yolcu ve eşya taşımacılığını ve taşıma aracılığı faaliyetini düzen altına almak amacıyla tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun ile, taşımacılık faaliyeti yapan ticari işletmeler yanında ayrıca taşıma sözleşmelerine aracılık yapan ticari işletmeler de düzenlenmiş ve kural altına alınmıştır. Bu kapsamda, TTK.nda zaten düzenlenmiş olan acente (taşıma işletmeleri acenteliği) ve taşıma işleri komisyoncusunun yanında, yeni iki aracı işletme türü de düzenlenmiştir: Nakliyat ambarı işletmeciliği ve kargo işletmeciliği. Böylece, BK ve TTK.ndaki acente ve komisyoncu yanında yeni taşıma işleri aracılığı türleri de doğmuş olmaktadır. Ancak bu yeni aracı işletmelerin, sözleşme aracılığındaki etkileri ve hak ve yükümlülükleri konusu, bir özel hukuk konusu olarak TTK. ve BK.na bırakılmış olup bu yön yeni Kanunda düzenlenmiş değildir. Uygulamada sık karşılaşılan ve taşıma işleri tellallığı diyebileceğimiz bir tür eşya taşıma aracılığı faaliyetine ise BK ve TTK.nda olduğu gibi yeni kanunda da yer verilmemiştir. Bu durum nedeniyle, uygulama, kanun koyucunun yeni ve eski düzenlemeleriyle tam olarak örtüşmemektedir. Bu durum, bu aracılık faaliyetinin kanunen mümkün olup olmadığı ve mümkün görülüyor ise, öncelikle BK ve TTK yönünden ve ayrıca yeni Karayolu Taşıma Kanunu yönünden hangi hükümlere tabi tutulması gerektiği konusunda tereddütlere sebep olmaktadır 1. Gazi Üniversitesi Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi 1 Aslında kanuni düzenlemelerin uygulamaya uyum göstermediği başka aracılık faaliyetleri de vardır. Bunlardan biri; emlâkçı, emlâk komisyoncusu ya da emlâk acentası denilen kişilerin gayrimenkul kiralama faaliyetindeki aracılıkları olup, bu aracılık çoğu zaman kiralayan adayı ile kiracı adayını karşı karşıya getirmek şeklide cereyan etmekte ve BK. 404 vd. hükümleriyle düzenlenmiş olan tellallık (simsarlık) kapsamında değerlendirilmektedir. Buna karşılık emlâkçılar az da olsa, zaman zaman, gayrimenkul malikinden aldıkları yetkiye dayanarak, kiracı ile pazarlığa girişmekte ve kiralayan sıfatıyla bizzat sözleşme yapmaktadırlar. (Bu tür sözleşmelerde bazı hallerde, kira kontratında kira bedelinin ödeneceği kişi olarak gayrimenkul malikinin de adı ve banka hesap numarası bulunmakta, ancak kiralayan satırına emlâkçının adı yazılmakta ve sözleşmenin her aşamasında kiracı ile bizzat emlâkçı muhatap olmaktadır). Bu tür aracılık faaliyeti nedeniyle emlâkçının, tellal değil, BK. 416 vd. kapsamında komisyoncu olarak kabul edilmesi gerektiği düşünülebilir. Tereddüde yol açan diğer bir uygulama, üreticilerin belirli bir bölgede pazarlama imtiyazı ve inhisarı verdikleri bayilerin, bu faaliyeti kâr ve zararı tümüyle kendilerine ait olmak üzere kendi adlarına yürütmeleri halidir. Uygulamada kendilerine acente dense dahi, bu kişiler aslında kanunen acentelik yapmamaktadırlar. Bu kişiler için, hukuki niteleme olarak, kanunda yer almayan bir kavram kullanılmakta ve tek satıcı denilmektedir. Aynı sebeple, süreklilik taşıyan bu faaliyete uygulanacak

2 Sözleşme ve teşebbüs özgürlüğü ilkesi nedeniyle, eşya taşıma sözleşmesi yapmak isteyenleri bir araya getirmek üzere tellallık (aracılık) yapılabileceğinin kabulü gerekir. Ancak Yargıtay 4925 sayılı Kanun öncesi dönemde verdiği çeşitli kararlarında bu ihtimali neredeyse hiç nazara almayan bir yaklaşım içinde görülmektedir sayılı Kanunun, taşıma işleri alanını, kamusal kontrol mekanizmaları ile donatarak yeniden düzenlediği nazara alındığında, önceden yeterli kabul görmeyen taşıma işleri tellallığını, Yargıtay ca artık hiç kabul görmeyeceğini tahmin etmek mümkündür. Oysa bu durum kanaatimizce hem kanun koyucunun iradesine hem de hayatın pratik ihtiyaçlarına ve gerçeklerine uygun olmayacaktır. Bu nedenle aşağıda, uygulamayı ve kanuni durumu değerlendirerek taşıma işleri tellallığı nın da mümkün olabileceğini gösterecek ve ardından bu faaliyete uygulanacak kurallar konusunda bazı tesbitler yapacağız. B. PROBLEMİN ORTAYA KONULMASI 1. Taşıma aracılığı uygulamasındaki gelişmeler Taşıma işleri ve taşıma işlerine aracılık uygulamasına bakıldığında; 1926 tarihli eski Ticaret Kanunu döneminde ve daha sonra 1956 t.li Türk Ticaret Kanununun hazırlandığı dönemde, karayollarının, taşıma araçlarının ve ekonomik düzenin yapısı nedeniyle, eşya taşımacılığı faaliyeti temelde iki şekilde ortaya çıktığı görülmektedir. Ancak sonraki yıllarda yeni taşıma işletmeciliği türleri de gelişmiş bulunmaktadır. Bunların tümünü şu şekilde gruplandırmak mümkündür. a) Taşıma işletmeleri: Klasik taşımacılık faaliyetinde, taşıma işi yapanların bir kısmı, eşya taşıtmak isteyen kişilerle, çoğunlukla kendi nakil vasıtalarını kullanarak ve kendi işçilerini (şoförlerini - muavinlerini) istihdam ederek taşıma yapmak üzere, bizzat taşıma sözleşmesi akdetmektedirler. Bu faaliyet türü (bağımsız kamyon işletmeciliği) bu gün de devam etmekte olup kanun koyucu tarafından, taşıma senedi denilen kıymetli evrak türü ile birlikte, Taşıma İşleri başlığı altında TTK. 762 vd. maddelerde düzenlenmiştir. b) Taşıma işleri komisyonculuğu işletmeleri: Geleneksel biçimiyle taşıma faaliyeti yapanların önemli bir kısmı ise, -bir yandan kendi vasıtaları da olmakla birlikte- çoğunlukla başka kişiler tarafından işletilen taşıma araçlarından da yararlanarak taşıma yapmayı, yani aslında taşıtmayı üstlenmektedirler. Kendilerine bağlı çalışan kamyonlardan oluşan bir taşıma filosunu işleten bu gerçek ya da tüzel kişiler çeşitli kişilere ait eşyayı ya kendi depolarında (nakliyat ambarında) biriktirdikten sonra kendi kontrolleri altındaki bir vasıtaya yükleterek taşıtmakta ya da eşyayı doğrudan bulunduğu yerden (gönderenin yanından) yine kendilerine bağlı çalışan vasıtalara yükleterek taşıtmaktadırlar 2. Nakliyatçı ya da nakliyat ambarı işleticisi denilen bu grubun faaliyetleri ise yine TTK.nun üçüncü hükümler konusunda, kanunda mevcut satım sözleşmesi hükümleri yeterli gelmediğinden ve açık bir kanun hükmü de olmadığından, içtihada ihtiyaç bulunmaktadır. Ancak bu alan önemi nedeniyle çok sayıda bilimsel çalışma ve yargı kararına konu olmuş ve boşluk önemli ölçüde doldurulmuştur. 2 Doğanay (İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi C. 2, Ankara-1981, s de) taşıma işleri komisyoncularına ticari muhitte taşıma komisyoncusu, taşıma acentası ya da irsalat komisyoncusu dendiğini ifade etmektedir.

3 kitabında Taşıma İşleri kısmında yer alan 808 vd. maddelerinde düzenlenen taşıma işleri komisyonculuğu faaliyeti olarak ele alınmıştır. c) Kargo işletmeleri: Ülkemizde, küçük hacimli eşyanın taşıtılması yöntemlerinden biri olarak, son yıldan bu yana yeni bir taşıma aracılığı türü gelişmiştir. Kargo işletmeleri denilen ve; ya çok şubeli işletme olarak ya da acenta yetkilendirme sistemiyle çalışan taşıma aracılığı işletmecileri temelde taşıma işleri komisyonculuğu yapan işletmeler iken 4925 sayılı yeni Kanunla bu ad altında toplanmış ve düzenleme altına alınmıştır. Taşıtmak üzere eşya teslim aldıklarından, hukuki sorumlulukları itibariyle taşıma işleri komisyoncusunun yetki, hak ve sorumluluklarına tabi olmaktadırlar. d) Taşıma işleri tellallığı (simsarlığı) işletmeleri: Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği 1956 yılında sık görülmeyen 3 bir başka aracılık uygulaması ise sonraki yıllarda ve özellikle son yıldan bu yana gittikçe gelişmiştir. Böylece yukarıdaki ilk iki gruba, yeni bir grup daha eklenmiş bulunmaktadır. Bu grupta yer alan kişiler -hemen hemen tümüyle gerçek kişiler- bizzat nakliyecilik yani kamyon taşımacılığı ve taşıtmacılığı yapmamaktadır. Bu kişiler, önceden nakliyecilik (halk arasındaki deyimle kamyonculuk) yapmış ve kamyoncular arasında iyi bir çevre ve şöhret edinmiş olmak gibi çeşitli avantajları da kullanarak, şehir merkezlerinin yakınlarında ve şehirlerarası yolların kavşak noktalarında açtıkları bir işletmede, yük ile kamyonu yani yük sahibi ile kamyon işletmecisinişoförünü buluşturarak nakliye aracılığı faaliyeti yürütmektedir. Bunlardan bazıları aynı zamanda kamyon garajı ve kamyon çalışanları için otel, lokanta vb. (ara işletmeler) de çalıştırmaktadır. Taşıma işletmecileri (bağımsız çalışan kamyon işletmecileri), bu sosyal ortam avantajının da yardımıyla, kendilerine uygun türde ve uygun yöne yük verecek müşteriyi beklemekte, yükü bulunca gönderenden teslim alıp yola çıkmaktadırlar. Taşıma işletmecileri, yollarının üzerinde olan veya boş kaldıkları her şehirde, uygun yükü bulmak için farklı bir simsara uğramakta, yükünü taşıtmak isteyen müşteriyi bu simsar yardımıyla bulmaktadırlar. Aynı şekilde, yükünü ucuza taşıtmak isteyen kişiler (gönderenler), simsar yardımıyla buldukları taşıma işletmecisi (kamyoncu) vasıtasıyla yüklerini taşıtma imkanına kavuşmuş olmaktadırlar. 3 O tarihteki uygulamayı incelediğimizde sık görülmediğini öğrendiğimiz bu aracılık faaliyetinin, henüz 1934 yılında, doktrinde yer bulmuş olmasına karşılık, sonraki yıllarda bilebildiğimiz kadarıyla hiç inceleme konusu yapılmamış olması oldukça ilginçtir. Nitekim Seviğ, (Vasfi Raşit, Ticaret Kanunun Şerhi, İstanbul-1934, s. 320 de) ETK.na göre taşıma işleri komisyonculuğunun unsurlarını saymakta ve ardından aynen şu ifadeyi kullanmaktadır: Bu üç lâzımeyi camî olmayarak yapılan muameleleri yapana nakliye komisyoncusu denemez. Mesela nakliye mukavelesinin akdine tavassut eden nakliye tellalına nakliye komisyoncusu denemez.

4 Bu faaliyet genellikle şu şekilde yürütülmektedir: Özellikle şehirlerarası 4 taşıma yaptırmak isteyen imalatçı ya da toptancı ticaret erbabı, göndereceği eşyanın ambalaj ve sair hazırlıklarını tamamlayıp yükleme zamanı geldiğinde, sürekli iş yaptığı nakliye aracılarından birini telefonla arayarak hangi şehre ne tür mal göndermek istediğini bildirmekte, telefona cevap veren aracı, derhal, çoğu zaman telefonu dahi kapatmadan, bir anons (duyuru-çığırtkanlık) yaparak bu talebi, o sırada işletmesinin içinde ya da yakın çevresinde bulunan ve bizzat kendi adına ya da işvereni (kamyonun sahibi-patronu) adına taşımacılık faaliyeti yapan kamyon şoförlerine duyurmaktadır. Şoförlerden talipli olan varsa onu ya da birden çok talipli varsa içlerinden uygun gördüğünü, eşya taşıtmak isteyen kişiyle telefonla görüştürmekte, nakliye ücreti ve sair hususlar çoğunlukla telefonla konuşulmakta, anlaşma sağlanırsa nakliye aracısı bir belge (kamyon yollama fişi vb.) düzenleyerek kamyoncuya vermekte ve taşımayı yapması için, kamyon talep eden adrese göndermektedir. Kamyoncu adrese gidip malı yüklemekte ve diğer bir şehre (ya da semte) taşımakta, gönderilene teslim ettiğinde taşıma ücretini almaktadır. Gönderilen malın zamanında, tam ve sağlam olarak yerine ulaşması halinde ücretin miktarı ile ilgili bazı problemler dışında hemen hemen hiç bir problem çıkmamaktadır. Buna karşılık mal yerine zamanında, sağlam olarak ya da tam olarak teslim edilmemişse, taşıma faaliyetinin taraflarından kimin, hangi şartlarla ve ne ölçüde sorumlu olacağı önem taşımaktadır. Özellikle nakil vasıtasının işletmecisi (taşıma işletmecisi) ile birlikte taşıma aracısı nın da sorumlu tutulup tutulamayacağı hususu önem taşımaktadır. Bu sorumluluğun şartlarının ve -varsa- kapsamının belirlenmesinde, taşıma aracısının hukuki statüsünün ne olduğu önem taşımaktadır: Taşıma işleri komisyoncusu, taşıyıcı ya da tellal olarak kabul edilmesi hallerinde birbirinden oldukça farklı sonuçlara ulaşılabilecektir. 2. Hukuki Düzenlemedeki gelişmeler ve hukuk boşluğu Ülkemizde, karayoluyla eşya taşımacılığına aracılık faaliyeti, TTK. 808 vd.nda düzenlenmiş olan taşıma işleri komisyonculuğu kavramı çerçevesinde şekillenmiştir. Bu düzenlemelere son olarak, tarihinde kabul edilen ve 19 Temmuz 2003 tarihli ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yayın tarihinde yürürlüğe giren 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu ile yeni bazı kavramlar eklenmiştir. Bu yeni Kanun karayolu taşımalarını ülke ekonomisinin gerektirdiği şekilde düzenlemek, taşımada düzeni ve güvenliği sağlamak, taşımacı, acente ve taşıma işleri komisyoncuları ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği ve benzeri hizmetlerin şartlarını belirlemek, taşıma işlerinde istihdam edilenlerin niteliklerini, haklarını ve sorumluluklarını saptamak,... amacıyla (m. 1) yürürlüğe 4 Özellikle küçük şehirlerde, şehir içi taşımacılık şeklinde yapılan eşya taşımacılığında, bu işletmelere pek başvurulmamaktadır. Zira bu işletmelerden iş alanlar daha çok şehirlerarası nakliyecilikle meşgul olduklarından şehirlerarası yük aramaktadırlar. Aynı şekilde uluslar arası eşya taşımacılığı faaliyeti de, riskin değişikliği ve gümrük işlemleri vb. sebeplerle genellikle daha profesyonel ve daha iyi organize olmuş taşıma firmalarına (taşıma işleri komisyoncularına) yaptırılmaktadır.

5 girmiştir. Böylece taşıma aracılığı ile ilgili olarak acente ve taşıma işleri komisyoncusu kavramlarının yanında, yeni kavramlar olarak nakliyat ambarı işletmecisi ve kargo işletmecisi kavramları da hukuk literatürüne girmiştir. Bu kanunun 3. maddesinde çeşitli kavramlar tanımlanmıştır. Bunlardan konumuzla ilgili olanları şu şekildedir: Taşıma işleri : Taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliğini, Taşıma işleri işletmecisi : Taşıma işlerinde faaliyette bulunacak taşımacı, acente, taşıma işleri komisyoncusu, nakliyat ambarı ve kargo işletmecisini, Taşıma : Yolcunun taşıta bindiği veya eşyanın taşımacıya teslim edildiği yerden varış noktasına götürülmesini, Taşımacı : Taşımacı yetki belgesine sahip olan ve kendi nam ve hesabına taşımayı bir ücret karşılığı üstlenen gerçek veya tüzel kişiyi, Gönderen : Eşyayı taşımacıya teslim eden, gönderileni belirleyen ve taşıma senedini imzalayan kişiyi, Gönderilen : Sevk irsaliyesi, taşıma irsaliyesi ve taşıma senedinde belirtilen eşyanın teslim edileceği kişiyi, Acente : Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya müstahdem gibi bağımlı bir sıfatı olmaksızın bir sözleşmeye dayanarak belirli bir yer veya bölge içinde daimî surette bir veya birden fazla taşımacıyı ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi ve onlar adına taşıma sözleşmesi yapmayı meslek edinen kişiyi, Taşıma işleri komisyoncusu : Ücreti karşılığında kendi namına ve bir müvekkil hesabına eşya taşıtmayı meslek edinmiş kişiyi, Nakliyat ambarı : Bir veya birden fazla gönderenden toplu veya parça başı eşyanın teslim alınarak işletmecinin gözetimi ve denetimi altında yükleme, boşaltma, depolama, istifleme, aktarma ve gönderilene teslim gibi hizmetlerin yapıldığı yeri, Nakliyat ambarı işletmecisi : Bağımsız bir işyerinin kullanma hakkına sahip olan ve eşyayı teslim alarak kendi gözetim ve denetimi altında; yükleme, boşaltma, depolama, istifleme, aktarma ve gönderilene teslim gibi hizmetleri yerine getiren, taşımayı yapan veya yaptıran ve bundan doğacak sorumluluğu üstlenen kişiyi, Kargo : Tek parçada en fazla yüz kilogramı geçmeyen genellikle ambalaj ve kap içerisinde olan küçük boyutlu koli, sandık, paket gibi parça eşyayı, Kargo işletmecisi : Bağımsız bir işyerinin kullanma hakkına sahip olan ve kargoyu teslim alarak kısa sürede gönderilene ulaştırmak amacıyla kendi gözetimi ve denetimi altında yükleme, boşaltma, depolama, istifleme, aktarma ve gönderilene teslim gibi hizmetleri yerine getiren, taşımayı yapan veya yaptıran ve bundan doğacak sorumluluğu üstlenen kişiyi ifade eder.

6 Kanunun 3. maddesindeki tanımlarda ve diğer düzenlemelerinde taşıma işleri tellallığı diyebileceğimiz faaliyet türünden dolaylı dahi olsa bahsedilmemektedir. C. TAŞIMA İŞLERİ TELLALLIĞININ HUKUKİ STATÜSÜ 1. Genel Değerlendirme 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu genel olarak değerlendirildiğinde, amacı ve kapsamı itibariyle aracılık faaliyetlerini, kamusal yaklaşımla, sınırlayıcı bir biçimde düzenlediği düşüncesi doğmaktadır. Nitekim Kanunun 5/1. maddesine göre Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınması zorunludur. Böylece Kanun kapsamındaki bütün taşıma ve aracılık faaliyetleri kamu yararı ve kamu düzeni gibi mülahazalarla kamusal izne bağlı faaliyetler haline getirilmiştir 5. Kanaatimizce taşıma işleri tellallığı faaliyetinin de aynı gerekçelerle kamusal izne bağlı bir faaliyet olarak yürütülmesi gereklidir. Ancak mevcut kanuni durum itibariyle, taşıma işleri tellallığı şeklindeki aracılığı yasaklayan açık düzenleme bulunmadığından, böyle bir izin zorunluluğu da yoktur. Bu husus kanaatimizce önemli ve giderilmesi gereken bir eksikliktir. Kanun koyucunun, taşıma işleri tellallığını 4925 sayılı Kanun kapsamında düzenlememek (düzenleme dışı bırakmak) suretiyle, zımnen yasakladığı varsayılabilir mi? Anayasanın 48. maddesinde teminat altına alınmış olan sözleşme ve teşebbüs özgürlüğü de yine Anayasanın 13. maddesi gereğince -diğer bütün özgürlükler gibi- ancak kanunla sınırlandırılabilir. O halde, açık bir kanun hükmü bulunmadığı sürece, taşıma sözleşmelerine tellallık biçimindeki aracılık faaliyetinin, arızi ya da meslek olarak ifası yasaklanmış olamaz. Ayrıca, Kanunun amacını belirten 1. maddesinde yer alan karayolu taşımalarını... düzenlemek, taşımada düzeni ve güvenliği sağlamak, taşımacı, acente ve taşıma işleri komisyoncuları ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği ve benzeri hizmetlerin şartlarını belirlemek, taşıma işlerinde istihdam edilenlerin niteliklerini, haklarını ve sorumluluklarını saptamak,... cümlesindeki ve benzeri ibaresi, kanaatimizce, taşıma işleri tellallığı faaliyetlerini de kapsayacak biçimde yorumlanmalıdır Öte yandan böyle bir yasağın mevcut olduğunu varsaysak dahi, öncelikle bu yasaklamanın niteliği ve sonucu belirlenmelidir: 5 Kanunun 6. maddesine göre Yolcu ve eşya taşımaları, kanunlara ve taşımacı ile yolcu ve gönderen arasındaki sözleşmelere uygun olarak yapılır. Yolcu taşımaları biletsiz veya taşıma sözleşmesiz, eşya taşımaları taşıma senetsiz yapılamaz. Böylece TTK. 768 vd.nda düzenlenmiş olan ve gönderenin, taşıyıcıya, talebi halinde vermesi gereken bir kıymetli evrak olan taşıma senedi, yeni Kanunla, artık düzenlenmesi zorunlu bir emtia senedi haline getirilmiştir. TTK. 771 gereğince taşıma senedi iki nüsha olarak düzenlenecek ve bir nüshası taşıyıcıda (taşımacıda), diğer nüshası gönderende bulunacaktır. Kanun koyucu göndereni taşıma belgesini düzenleyen kişi olarak tanımlamış olmakla birlikte, taşıma işleri komisyoncusunun, acentanın, nakliye ambarı işletmecisinin ve kargo işletmecisinin bu senetle ilgisini açıkça düzenlemiş değildir. Bu yönlerden TTK 768 vd.ndaki kuralların geçerli olmayı sürdüreceği anlaşılmaktadır. Taşıma işleri tellalının taşıma senedi ile ilgisi hakkında da Kanunda bir ipucu bulunmamaktadır.

7 Yasaklamanın, BK 19/2 ve 20/1 anlamında emredici hükümlere aykırılık nedeniyle aracılık sözleşmesinin butlanı sonucunu doğurduğu savunulabilir. Ancak böyle bir sonuç, ifa aşamasına geçilmiş ve bir ölçüde ifa edilmiş bir sözleşmeden dolayı, gönderene ya da gönderilene karşı hiç değilse belli ölçüde sorumlu tutulması muhtemel kişilerden birinin (simsarın) tümüyle devreden çıkarılmış olmasından başka bir sonuç doğurmayacaktır. Bu nedenle kanaatimizce, aracılık faaliyetinin ancak ve sadece kanunda düzenlenmiş işletmecilik türlerinden biriyle sınırlı olarak yapılabileceği yolunda bir yasaklama olsa dahi bunun, sözleşmeler düzleminde etki yapmayan salt kamusal bir düzenleme olarak değerlendirilmesi gerekir. Diğer deyişle, hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla, varsayılan bu yasağa rağmen tellallık (simsarlık) yapanların bir yandan yasağın müeyyidelerine tabi olmakla birlikte, diğer yandan akdettikleri tellallık sözleşmelerinden ve aracılık ettikleri taşıma sözleşmelerinden dolayı belirli ölçülerde de olsa sorumlu tutulabilmesi hakkaniyete daha uygun görünmektedir. O halde yeni Kanunda düzenlenmiş olmayan taşıma işleri tellallığına hangi hukuki hükümler uygulanacaktır? Kanaatimizce yukarıda söz ettiğimiz taşıma aracılığı faaliyeti, taşıma işleri komisyonculuğu (ve dolayısıyla taşımacılık) olarak değil, tellallığın bir türü olarak, taşıma işleri tellallığı şeklinde değerlendirilmeli ve TTK 100. vd.ndaki hükümlere tabi tutulmalıdır. Oysa Yargıtay ın, aşağıda ele alacağımız çeşitli kararlarına konu bir çok olayda, bu sonuca ulaşması mümkün iken aksi sonuca ulaştığına dair ipuçları bulunmaktadır. Kanaatimizce kanun koyucunun bu faaliyet türünü, sayılı Kanun öncesi dönemde de- hiç nazara almamış olması Yargıtay ın bu yaklaşımına etki etmiştir. Öte yandan yine kanaatimizce, Yargıtay ın bu yaklaşımı da 4925 sayılı Kanun hazırlanırken bu faaliyet türünün yok sayılması sonucunu doğurmuştur. Aşağıda önce tellallık ve komisyonculuk faaliyetinin kanuni unsurlarını inceleyeceğiz. Ardından bu bilgiler ışığında, bu faaliyetin hukuki zemini ile ilgili yukarıdaki değerlendirmemizin gerekçelerini ortaya koyacağız. 2. Taşıma İşleri Komisyonculuğu İle Mukayese Taşıma işleri komisyonculuğunu ortaya koymak için öncelikle alelade komisyon sözleşmesini incelemek gerekir. Komisyon sözleşmesi, Borçlar Kanununun Akdin Muhtelif Nevileri başlıklı İkinci Kısmı içinde yer alan 15. Babında, 416 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlerde komisyon sözleşmesi tanımlanmamakla birlikte komisyoncu tanımlanmıştır. 416/1 e göre, Alım ve satım işlerinde komisyoncu, ücret mukabilinde kendi namına ve müvekkili hesabına, kıymetli evrak ve menkul eşya alım ve satımını deruhte eden kimsedir. Bu tanımdan yola çıkılarak doktrinde, komisyon sözleşmesinin unsurları (bir hukuki ilişkiye BK. 416 vd.nın uygulanabilmesinin şartları) şu şekilde sıralanmaktadır 6. 6 Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Ankara-2001, s. 213 vd.

8 Birincisi; komisyoncu, müvekkilinin yapmak istediği bir sözleşmede, onu temsil eder ve bir sözleşme akdeder 7. Sözleşmenin diğer tarafını seçmek ve müvekkilinin talimatına da sadık kalarak sözleşme şartlarını müzakere etmek, sonuçta uygun buluyorsa akdi kuran kabul beyanını yöneltmek, komisyoncunun faaliyetleri cümlesindendir 8. İkincisi; komisyoncu bu temsili kendi adına ve müvekkili hesabına yürütür. Dolaylı temsil de denilen bu temsil ilişkisine göre, kurulan sözleşme müvekkilin yararı için yapıldığından, tüm sonuçları müvekkile ait olacaktır. Ancak komisyoncu, sözleşmenin diğer tarafına karşı, kendi adına hareket ettiğinden, komisyoncu ve karşı taraf arasındaki ilişki, doğrudan müvekkili üzerinde bir sonuç doğurmayacaktır. Müvekkilin muhatabı, sözleşmenin karşı tarafı olan üçüncü kişi değil sadece kendi komisyoncusudur. Bu yönü nedeniyle BK. 416/2 ile komisyoncu bir tür vekil olarak kabul edilmiştir. Üçüncüsü; komisyoncu bu faaliyeti ücret mukabili yapmış olmalıdır. Ücretsiz yapılmış olan aracılık faaliyetleri hakkında doğrudan vekalet hükümleri uygulanacaktır. Kanun koyucu, Diğer komisyon işleri başlıklı BK. 430/3 te, Taşıma işleri komisyonculuğu hakkındaki hususi hükümler mahfuzdur. diyerek bu konuyu Türk Ticaret Kanununa bırakmıştır. Konu önce eski Ticaret Kanununun 879 vd. maddelerinde düzenlenmiş, daha sonra kısmen benzer hükümlerle 1956 t.li yürürlükteki Türk Ticaret Kanununda da 808 vd. maddelerde düzenlenmiştir. Konunun Türk Ticaret Kanununda, tacir yardımcılarının da ele alındığı Birinci Kitapta, ticaret işleri tellallığı ve acentelik konusunun bir devamı olarak değil de Kıymetli Evrak Kitabının taşıma işleri ve taşıma senedi başlıklı ikinci kısmında Dördüncü Ayrım olarak ele alınmış olması, kanun koyucu nazarında bu konunun, herhangi bir sözleşmeye ve bu meyanda taşıma sözleşmesine aracılık tan çok, taşıma sözleşmesi akdedilmesi çerçevesinde düşünüldüğünü göstermektedir. Ayrıca, TTK. 808/2 de, bu ayrımda hüküm bulunmayan hallerde taşıma işleri komisyonculuğuna, yedek hüküm olarak komisyon ve vekalet hükümlerinin değil taşıma sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağının belirtilmiş olması da, yine, kanun koyucunun bu aracılığın aracılık boyutundan ziyade taşıma sözleşmesi boyutunu öne çıkardığını göstermektedir 9. TTK. 808/1 de ücret mukabilinde kendi namına ve bir müvekkil hesabına eşya taşıtmayı sanat ittihaz etmiş olan kimseye taşıma işleri komisyoncusu denir denilerek, komisyoncunun tanımında yer alan ve yukarıda özetlediğimiz unsurlara bir ilave yapılmıştır: Buna göre, bir olaya TTK. 808 vd. 7 Bu sözleşme, Kanunda menkul eşya ve kıymetli evrak alım satım sözleşmesi olarak tasrih edilmiş olmakla birlikte, imalat sözleşmeleri de bu gruba girer. 8 Arkan, (Ticari İşetme), s Poroy da Hirş, taşıma işleri komisyoncusunu, komisyonculuktan fazla, taşıma mukavelesinde taşıyıcıya yakın görür. diyerek TTK.nun hazırlayıcısı olan Hirsch in bu yaklaşımda olduğunu belirtmektedir. Bkz. Poroy, Reha, Yasaman, Hamdi, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul-1995, s Aynı şekilde Arslanlı (Halil, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, İstanbul-1960, s. 201 de) nakliye komisyonculuğu kavramının komisyonculuk tan ziyade, nakliyat unsuruna daha yatkın bir kavram olduğunu belirtmektedir.

9 hükümlerinin uygulanabilmesi için, taşıma işleri komisyonculuğu bir sanat (meslek) olarak yürütülüyor olmalıdır. Diğer yönlerden -ve özellikle dolaylı temsil faaliyeti ile sözleşme kurmak yönünden- ise iki tür komisyonculuk arasında bir fark bulunmamaktadır. Bununla birlikte taşıma işleri komisyoncusu her tür sözleşmede ya da satım sözleşmesinde değil, özellikle ve öncelikle taşıma sözleşmesinde aracılık (dolaylı temsilcilik) yapacaktır. Makalemizin konusunu oluşturan problem, bu unsurun ne anlama geldiği ve uygulamada hangi olayda hangi biçimde kendisini gösterdiği konusunda ortaya çıkmaktadır: Kendi namına ve bir müvekkili hesabına eşya taşıtmak ne demektir ve nasıl icra edilir? Bir aracının, malını taşıtmak isteyen bir kişiye, kendisine ait olmayan bir kamyonu ve kendisinin talimatlarına bağlı çalışmayan bir şoförü göndermesi, acaba eşya gönderenin (mal sahibinin) müvekkil ve kamyon gönderenin de taşıma işleri komisyoncusu sayılmasını ve bu ilişkiye TTK 808 vd. hükümlerinin uygulanmasını gerektirir mi? Diğer bir bakış açısıyla, gönderen, simsarın seçtiği, uygun bulduğu (ve kendisinden sorumlu olduğu) bir kamyon şoförüne mi yük vermektedir, yoksa yükü verirken riskin kendisinde olduğunu mu düşünmektedir? Simsar, taşıma akdinin müzakere (pazarlık) aşamasında müdahil olmuş olsa dahi bu durum, onu, özellikle gönderene karşı akdin tarafı haline getirir mi? Evet ise hangi hallerde? Bütün bu sorulara cevap verebilmek için kanaatimizce konu ile ilgili diğer bir kavram olan tellallık faaliyetinin de ele alınması gereklidir. 3. Ticaret İşleri Tellallığı İle Mukayese Ticaret işleri tellallığını ortaya koymak için önce alelade tellallık akdini incelemek gerekir. Borçlar Kanununun Alelıtlak Vekalet başlığını taşıyan on üçüncü babında, vekalet ve itibar mektubu/emrinden sonra gelen üçüncü fasılda, 404 vd. maddelerinde tellallık sözleşmesi düzenlenmiştir. 404/1 e göre; Tellallık, bir akittir ki onunla tellal, ücret mukabilinde bir akdin yapılması imkanını hazırlamağa veya akdin icrasına tavassut etmeğe memur edilir. Bu tanımda yer alan unsurlar doktrinde şu şekilde sayılmaktadır 10 : Birincisi; tellal da aynen komisyoncu gibi, sözleşme aracısıdır. Ancak sözleşme doğrudan sözleşen taraflar arasında kurulur. Tellal taraflardan birinin diğerine karşı temsilcisi durumunda değildir 11. Bu nedenle sözleşmenin taraflarından biri olarak ortaya çıkmaz Arkan, (Ticari İşetme), s. 173 vd., Şahiniz, Salih, Türk Borçlar Hukukunda Gayrimenkul Tellallığı Sözleşmesi, İstanbul- 2002, s Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, I.Giriş - Ticari İşletme, Ankara-1957, s. 350, Şahiniz, s Yargıtay 11.H.D.nin tarihli ve 5188/63 sayılı kararında bu husus şu şekilde belirtilmiştir: Komisyon akdi ile tellallık yani simsarlık arasındaki fark, tellal bir akdin yapılması imkanını hazırladığı veya akdin yapılmasına (icrasına) tavassut ettiği ve bu suretle taraflar karşı karşıya gelip vücut bulan akitte kendisi bir vecibe yüklenmediği halde; komisyoncu, akdi kendi namına yapar, müvekkili namına yapmaz. Karar için bkz. Karahasan, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C 2, İstanbul-2002, s

10 Tellal sadece, dil, yer ya da piyasa farkı gibi çeşitli sebeplerle birbirini bulmaları zor olan ve doğrudan bir araya gelemeyen tarafları bir araya getirir 13. Bunu yaparken de iki şekilde hareket edebilir: Ya sadece tarafları buluşturur ve sonra aradan çekilir. Bu halde fırsat gösterici tellal dan bahsedilir 14. Ya da tarafların sözleşme müzakerelerine katılarak onlara tarafsız biçimde bilgi verir ve hatta bazen sözleşme bir şekle bağlı ise bu şeklin tamamlanması için gerekli ön hazırlık işlemlerini de ikmal ederek sözleşen taraflara yardımcı olur 15. Bu halde ise aracı tellal dan bahsedilir 16. İkincisi; tellal akdin icrasına tavassut ediyorsa, tarafların kimliğine ve dolayısıyla attıkları imzanın sıhhatine kefildir 17. Bununla birlikte belirtelim ki tellal, kural olarak, taraflardan hiç birinin borçlarını ifa kabiliyetine (borcun gereği gibi ifa edileceğine) kefil değildir. Üçüncüsü; tellallık faaliyeti de ücret mukabili yapıldığı takdirde BK. 404 vd.na tabidir 18. Aksi halde doğrudan vekalet hükümlerine tabi olur. Tellal, komisyoncudan farklı olarak, sözleşmenin tarafları arasında geçerli bir sözleşme kurulduğunda ücretini almaya hak kazanır 19. Bu vesileyle belirtelim ki aracıya, uygulamada hatta taraflar arasında ne isim verildiği değil, kanunen hangi unsurlara sahip olduğu önemlidir 20. Nitekim Yargıtay Ticaret (11. H.) D tarihli ve 5146/1885 sayılı kararında 21 aynen Taraflar arasındaki yazışmalarda komisyon kelimesinin kullanılmış olması, satış akdinin satıcı firmayla davalı arasında yapılmış ve satım bedelinin de satıcı firmaya akreditif yoluyla doğrudan doğruya ödendiğinin anlaşılmış bulunması karşısında, davacı ile davalı arasında bir tellallık münasebetinin bulunduğunu kabule mani olamaz. denilerek bu hususa işaret edilmektedir Karayalçın, s Uygur, Turgut, Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu, Özel Borç İlişkileri, Ankara-1994, s. 745, Şahiniz, s Bununla birlikte, Karahan, (Sami, Ticari İşletme Hukuku, Konya-2000, s. 252 de) bu ayrımı reddederek, tellalın asıl borcu, aracılık faaliyetinde bulunarak sözleşmenin yapılmasını sağlamaktır. Aracılıkta bulunmak, sadece tarafları karşılaştırmaktan ibaret bir faaliyet değildir. Aynı zamanda, tarafların ve emtialarının tanıtımını yapmak da aracılık faaliyetinin kapsamına girer demektedir. 16 Uygur, s. 746, Şahiniz, s Tellala bu ismin verilmiş olmasının sebebi de aslında tellalın dellal-delalet eden olması yani tarafların kimliklerinin ve bazı hallerde akdin konusunun delili (kefili) olmasıdır. (Poroy,/Yasaman, s. 186). Ancak zamanla bir anlam kayması yaşanmış ve tellal, çığırtkan olarak anlaşılmaya başlanmıştır. Tellalın diğer adı olan simsar da Arapça dan İtalyanca ya sensarius olarak geçmiş bir kelimedir. Arslanlı, s Ücretin hangi yöntemle belirleneceği sonuca etkili değildir. Özellikle ücretin yüzde olarak (%) komisyon biçiminde belirleniyor olması aracıyı tellal olmaktan çıkarıp komisyoncu haline getirmez. 19 Şahiniz, s Zira uygulamada zaman zaman kanundaki deyimden ayrılınmaktadır. Örneğin emlâk tellallarına da eskiden emlâk acentesi denmekteydi. Karayalçın, s Domaniç, Hayri, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, İstanbul-1988, s Ayrıca kanun koyucunun da aslında tellallık yapan kişilere acente adını vermiş olduğu haller vardır. Bu konudaki eski bir örnek için bkz. Karayalçın, s. 345.

11 Aynı şekilde Yargıtay H.G.K. da t.li ve E. T-864, K 1964/635 sayılı kararında 23 İki taraf arasında akit yapılmasına aracılık etme, simsarlık niteliğinde bir iştir. Buna, simsarlığa ilişkin hükümlerin uygulanması gerekir. Bir kimsenin hukuk anlamında komisyoncu sayılabilmesi için, onun, yaptığı akitleri kendi namına ve fakat müvekkili olan kimsenin hesabına yapmış olması şarttır. Ortada böyle bir durum bulunmadıkça taraflar arasında yazılan yazılarda komisyon ve komisyoncu sözlerinin kullanılmış olması, hukuki bağın komisyon akdi sayılmasını gerektirmez. denilerek aynı husus vurgulanmıştır. Tellal tacirler arasındaki ticari sözleşmelere aracılık yapmayı meslek haline getirmiş ise, konu ticaret hukukunun kapsamına girmiş sayılır ve ticaret işleri tellallığı denilen tür tellallık ortaya çıkar. Ticaret işleri tellalı TTK.nun birinci kitabında tacir yardımcılarından biri olarak ele alınmıştır maddedeki tanımdan da bu husus anlaşılmaktadır: Taraflardan hiç birine ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem yahut acenta gibi bir sıfatla daimi bir surette bağlı olmaksızın, ücret karşılığında ticari işlere müteallik mukavelelerin akdi hususunda taraflar arasında aracılık yapmayı meslek edinen kimseye tellal denir. Bu tanımda yer alan faaliyet tellallık akdi olmakla birlikte, BK. 404 te yer alan tellallık sözleşmesinden farklı yönleri şunlardır: Öncelikle ticaret işleri tellalı bu faaliyeti meslek olarak ifa ediyor olacaktır. İkinci olarak, ticaret işleri tellalının aracılık ettiği akitler ticari işlere müteallik olacaktır. Ticaret işleri tellalı, ticari işlere ilişkin her tür sözleşmede aracılık faaliyeti yürütüyor olabilir. Bunlardan biri de hiç şüphesiz, genellikle ticari bir iş niteliğinde olan taşıma sözleşmeleridir. Diğer ifadeyle ticaret işleri tellalı, yolcu ya da eşya taşıma sözleşmeleri için tellal (simsar) olarak aracılık yapıyor olabilir. Nitekim doktrinde de bazı yazarlarca bu husus açıkça vurgulanmaktadır 24. Bu tür aracılık faaliyeti taşıma işleri komisyonculuğundan farklı olduğuna göre, sonuçları ve uygulanacak hükümler de farklı olmalıdır. Kanaatimizce, bu unsurlar yönünden incelendiğinde, yukarıda B. 1. başlığında ele aldığımız aracılık faaliyeti, taşıma işleri komisyonculuğu değil, taşıma işleri tellallığı olarak da adlandırılabilecek olan bir ticaret işleri tellallığından ibarettir. 4. Yargıtay ın Uygulaması Yargıtay konuya ilişkin bazı kararlarında taşıma işlerine aracılığın tellallık şeklinde ortaya çıkmış olabileceğini kabul etmektedir. 23 Çevik, Orhan Nuri, Gerekçeli, İçtihatlı, Notlu, Türk Ticaret Kanunu, Ankara-1993, s Seviğ, s. 320, Arkan, (Ticari İşetme), s. 174, Zeyneloğlu, Ahmet, Taşıma Hukuku, Ankara-1993, s. 75, Ayrıca Arkan, Sabih, Yolcu ve Eşya Taşımalarında Aracılık Faaliyetlerine İlişkin Yargıtay Kararları Üzerine Bir İnceleme, A.Ü.H.F. Dergisi, Y. 1988, S. 1-4, s. 314.

12 Örneğin Y. 11.H.D tarihli ve 6792/3607 sayılı kararında 25 taşıma sözleşmesinde aracı olan tellala, bu taşıma sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın çözümü bakımından husumet düşmez. denilerek açıkça taşıma işleri tellalından bahsedilmiştir 26. Yargıtay 11. H.D., deniz taşımacılığında tellallığı nazara alan tarihli ve 7188/7280 sayılı kararında 27 da Navlun sözleşmesinde tellal durumunda bulunan ve donatanın acentesi de olmayan aracı komisyoncu, emtianın zarara uğraması nedeniyle açılacak davada taraf olarak gösterilemez diyerek uygulamada kendisinden aracı komisyoncu olarak bahsedilen kişilerin, hukuken tellal olarak aracılık yapmış olabileceğini belirtmektedir. Buna karşılık Yargıtay -konuyu yolcu taşımasına aracılık nedeniyle ele aldığı- bir kararında 28 taşıma işlerine tellallığın söz konusu olmayacağını varsayarak sonuca ulaşmıştır. Dava konusu olayda taksi bürosuna bağlı çalışan bir taksi kaza yapmış, zarar gören yolcunun diğer sorumlularla birlikte taksi bürosu işletmecisine karşı açtığı tazminat davası mahallî mahkemece bu davalı yönünden reddedilmiş ve Yargıtay bu davalının da taşıyan sıfatıyla sorumlu olması gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuştur. Kararın ilgili kısmı aynen şöyledir: Davalılardan Sevda, müşterilerini taksi ile taşıtmak üzere telefonlu bir yazıhane işleten bir kimsedir. Bu itibarla TTK.nun 12. maddesinin 10 numaralı bendinde yazılı ticari bir işi yapmakta ve işletmesinin konusunda, firmasının ünvanında belirtildiği gibi taşıyıcılık bulunmaktadır. Davacı müşteri telefonla, taşıma akdini bu firmanın sahibi davalı Sevda ile yapmış olduğuna göre, taşıyıcı sıfatı ile TTK.nun 806. maddesi gereğince davacı müşterisini gideceği yere kadar sağ ve salim olarak götürmekle yükümlüdür. Bu karara ilişkin, bizim de katıldığımız karşı oy yazısında, taksi bürolarının faaliyet biçimi anlatıldıktan sonra, bu davalının taksi işleticisi olmadığı, müşterilerle sözleşme yapmadığı, taşıma sözleşmesinin taksi işletenlerle yolcular arasında yapıldığı, ücretin de doğrudan taksi işletenlerce alındığı, taksi bürosu işleten davalının ise sadece büroya bağlı her taksi işleticisinden günlük ya da aylık bir ücret aldığı belirtilerek, bu davalının komisyoncu dahi olamayacağı ve müşterilerle taksi işleticilerini buluşturmaktan ibaret aracılığı nedeniyle davalının olsa olsa tellal olabileceği ve ileri sürülmüştür Eriş, Gönen, Kara Taşıma Hukuku, Ankara-1996, s Bu kararın ayrıntılarına ulaşamadığımızdan, hangi uygulama nedeniyle tellallık akdinden söz edilmiş olduğunu bilememekteyiz. Ancak yaklaşım, mahiyeti itibariyle ümit verici ve olumludur. 27 Çevik, s Y. 11. H.D.nin tarihli ve 4273/4001 sayılı kararı ve Yavuz Okçuoğlu nun karşı oyu için bkz. Yargıtay Kararları Dergisi, C:VI, S: 5, Mayıs 1980, sayfa 687 vd. 29 Gerçekten, özellikle büyük şehirlerde, serbest çalışan taksi ile büroya bağlı taksi arasında müşterinin güveni yönünden önemli bir fark vardır. Özellikle yaşlı, çocuk ya da yalnız bayan yolcular için duraklı taksi, serbets taksi ye nazaran daha güvenli taksi anlamına gelmektedir. Ancak bu güven durak işletmecisinin taşıyıcı sıfatıyla hukuki sorumluluğuna yol açmamalıdır. Zira taksi bürolarına bağlı çalışan taksi işletmecileri çoğunlukla kendi itibarını büro işleticisinin itibarı ile birleştirmekte ve bunun yardımıyla müşteri bulmaktadır. Diğer ifadeyle taksi durağına ve genel olarak çalışanlarına duyulan kamusal güven, kanaatimizce durak işletmecisine güven ve dolayısıyla hukuki sorumluluk yüklemekte değildir.

13 Yargıtay ın, bu kararında, taksi bürosu işletmecisi ile az çok sürekli ilişki (bağ-rabıta) içinde bulunan taksi işletmecilerinin kusurlu davranışından, büro işletmecisinin sorumluluğu sonucuna ulaştığı görülmektedir. Bu yaklaşım, yolcu taşıma faaliyetine aracılık yapan taksi bürosu işletmeleri yönünden, çeşitli sosyal mülahazalarla, bir an için doğru bulunsa dahi, kanaatimizce aynı faaliyeti eşya taşıma işi yapan taşıma kamyon garajı işleticilerine teşmil edilememelidir 30. Şehirlerarası yolların kavşak noktalarının ve şehir merkezlerinin yakınlarında faaliyet gösteren kamyon garajlarının işleticileri ile, yolu düştükçe müşteri bulmak ümidiyle buralara uğrayan ve tellal ile arızi bir ilişki (bağ-münasebet) kuran kamyon işletmecilerinin arasında bir güven aktarması yoktur. Ayrıca bu aracılardan kamyon isteyen müşterilerin de garaj işletmeciliği yapan tellala hukuki sorumluluğuna yol açmasını umacak biçimde güvendiği söylenemez. Oysa Yargıtay çeşitli kararlarında, özellikle kamyon garajı işletilmesini de gerekçe göstererek aksi sonuca ulaşmaktadır. Yargıtay başka bazı kararlarında ise taşıma işleri tellallığını yok sayarak, bu tür aracılık faaliyetini taşıma işleri komisyonculuğuna yaklaştırmakta ve aracının sorunluluğunu da buna göre belirlemektedir. Yargıtay 11. H.D.nin tarihli ve 2390/2398 sayılı Kararında 31 konunun bu şekilde ele alındığı anlaşılmaktadır: Davacı davalıya müracaat edip buğday taşıtacağını, bir kamyon tahsis edilmesini istemiştir. Bunun üzerine davacı davalıdan ücret alıp, bu iş için bir başkasına ait kamyonu davacıya göndermiş ve kamyona yüklenen buğdayların taşıma sırasında kaybolduğu anlaşılmış bulunmaktadır. TTK.nun 808. md.si hükmüne göre, ücret mukabilinde kendi namına ve müvekkili hesabına eşya taşımayı sanat ittihaz etmiş olan kimse taşıma komisyoncusudur. Dosyada bulunan davalıya ait kartvizitten de anlaşıldığı üzere davalının... Nakliyat adı altında faaliyette bulunduğu ve nakliye işlerini kendisine sanat ittihaz ettiği anlaşılmaktadır. Tüm bu durumlar karşısında davalının nakliye komisyoncusu olduğunun kabulü zorunludur. TTK. 809 a göre taşıma komisyoncusu tedbirli bir tacir gibi taşıyıcıları seçmeye, müvekkilinin menfaatini korumaya mecburdur. Aksi halde TTK md.sine göre eşyayı taşıttığı kimselerin fiil ve kusurundan, kendi kusuru gibi mesul olur. Bu kararda, davalının... Nakliyat şeklinde işletme adı (unvan) kullanarak faaliyet gösteren ve başkalarına ait kamyonları, yük taşıtmak isteyenlere yönlendiren bir kişi olduğu anlaşılmaktadır. Bu bilgi davalının komisyoncu değil tellal olduğu ihtimalini kuvvetlendirmektedir. Ancak önemli bir ipucu durumunda olan ve davalı aracı yanca alındığı belirtilen ücretin neyin ücreti olduğu tam anlaşılamamaktadır. Şayet sadece komisyon (aracılık) ücretini almış ise taşıma sözleşmesinin tarafı 30 Yargıtay, kararında işletmesinin konusunda, firmasının ünvanında belirtildiği gibi, taşıyıcılık bulunmaktadır diyerek kanaatimizce hiç de önemli olmamasına rağmen, şekle ilişkin ve şekle gereğinden fazla önem veren bir değerlendirme yaptığı izlenimi vermektedir. 31 Moroğlu, Erdoğan/ Moroğlu, Nazan, Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, İstanbul-1991, m. 809, s. 571.

14 olmadığı ve dolayısıyla taşıma işleri tellalı olduğu sonucuna varılacaktır. Buna karşılık alınan ücret, taşımanın ücreti ise aracının taşıma işleri komisyoncusu sayılması normaldir. Bu kararda, Yargıtay ın davalıyı, nakliyat aracılığı ile uğraşıyor olması nedeniyle taşıma işleri komisyoncusu sayma eğiliminde olduğu göze çarpmaktadır. Yargıtay 11. H.D.nin tarihli ve 3614/4794 sayılı kararında 32 da benzer bir yaklaşım vardır.... Davalı... gerek kendi beyanından ve gerekse dosyadaki... belgelerden, özellikle arka yüzünde yurdun her yerine yük ve kamyon temin edilir, ön yüzünde davacının adamına... plakalı vasıtaya Mersin e mercimek yükünü sarınız talimatı bulunan belgeden anlaşıldığına göre taşıma işleri komisyoncusudur. TTK.nun 814. maddesine göre... bu halde komisyoncu taşıyıcı sayılır... Olayda davalı taşımayı kendisi yapmamış ise de temin ettiği kamyona, yani başka bir taşıyıcıya yaptırmıştır. Araç temin eden kişinin, vasıtanın şoförünü yeterli bir ihtimamı göstererek iyi intihap etmesi gerekir. Bu nedenle davalı... hakkındaki davanın reddi doğru bulunmamış, bozmayı gerektirmiş... Bu kararda da davalının yük ile kamyonu buluşturan bir işletmeyi işletmekte olduğu anlaşılmaktadır. D. TEKLİFİMİZ: TAŞIMA İŞLERİ TELLALLIĞI SÖZLEŞMESİ Taşıma işlerine ve taşıma sözleşmesine aracılık faaliyetinin komisyon sözleşmesi çerçevesinde yürütüldüğü hallerde uygulanacak hükümler bellidir. Komisyoncu eşya taşıtmayı sanat ittihaz etmiş bir kişi ise TTK. 808 vd.na tabi olacak, bu işi arızi olarak yürütmüş ise kanaatimizce- BK. 416 vd.ndaki komisyon akdi hükümlerine tabi tutulacak, ücret dahi almamış ise BK. 386 vd.ndaki vekalet kuralları uygulanacaktır. Taşıma işlerinde aracılık yapan kişinin, gönderen hesabına dolaylı temsil yetkisi kullanmaksızın, sadece gönderen ve taşımacı tarafları bir araya getiren bir kişi olarak aracılık yaptığı hallerde kanaatimizce komisyonculuktan bahsedilemez. Zira bu tür taşıma aracılığı faaliyetinde aracıların fonksiyonu, kendi adına taşımacılık faaliyeti yürüten kamyoncu ile göndereni bir araya getirmekten ibarettir. Bu kişinin, taşıma sözleşmesinin oluşmasında önemli bir etkisi olmadığı gibi, taraflar da kendisini karşı taraf olarak ya da bir tarafın yardımcısı temsilcisi olarak görmemektedirler. Bu durumda taşıma işleri tellalları (simsarları) hakkında, bu faaliyeti ücret karşılığı ve bir meslek olarak yapıyor olmaları halinde TTK. 100 vd. maddelerdeki ticaret işleri tellallığı ile ilgili hükümler uygulanmalıdır. Burada hüküm bulunmayan hallerde ise genel hüküm durumunda olan BK. 404 vd. hükümleri uygulanmalıdır. Buna karşılık taşıma simsarlığı ücretli ve arızi olarak yapılmış ise doğrudan BK. 404 vd.na tabi olacak, ücretsiz yapılmış olması halinde ise sadece BK. 386 vd.ndaki vekalet hükümleri uygulama yeri bulacaktır. 32 Başbuğoğlu, Tarık, Uygulamalı Türk Ticaret Kanunu, 1.Cilt, Ankara-1988, s

15 Bu vesileyle belirtelim ki taşıma işleri tellalı uygulamada çoğunlukla, sözleşmenin müzakere aşamasına katılmadığı gibi icra (malın yüklenmesi, taşınması, korunması vb.) aşamasına da müdahil olmamaktadır. Tellal kamyon göndermekle yetindiğinden, fırsat gösterici tellal olarak, taşıyıcının eylemlerinden ve yükümlülüklerinden sorumluluk da üstlenmemektedir. Bu kapsamda, taşıyıcının kötü niyetinden ve özellikle sahte kimlik belgesi ibraz etmiş olmasından sorumlu da olmayacaktır. Buna karşılık tellal, taşıyıcının kimliğine ve imzasına kefil olduğu hallerde aracı tellal olarak görev yapmış olacağından taşıyıcı olarak gönderdiği kişinin kimliği hakkında yeterli bilgiye sahip demektir. Taşıyıcının sahte kimlik ibraz ederek yük teslim alması ve sonra yükle birlikte ortadan kaybolması halinde tellalın da sorumluluğu devreye girebilecektir. Buna karşılık taşıyıcının yüke zarar vermesi vb. hallerinde aracı tellal dahi olsa tellalın sorumluluğunun olmadığı açıktır. Taşıma işleri tellalı, taşıma işleri komisyoncusu olmadığından, 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununun 9. maddesinde 33 öngörülen sorumluluk kuralı kendisi hakkında uygulanmayacaktır. E. SONUÇ Taşıma işleri tellallığı, Borçlar Kanununda ve Türk Ticaret Kanununda açıkça düzenlenmiş bir sözleşme aracılığı türü değildir. Ancak bu tür aracılık uygulamada yaygın olarak sürdürülmektedir. Karayoluyla yolcu ve eşya taşıma faaliyetlerini kayıt ve kural altına almak isteyen kanun koyucu, bu amaçla yürürlüğe koyduğu 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununda yeni bazı taşıma aracılığı işletmelerinden söz etmesine karşılık taşıma işleri tellallığı hususunda olumlu ya da olumsuz bir düzenleme yapmamıştır. Ancak kanaatimizce bu durum, kanun koyucunun bu tür aracılığı yasakladığı şeklinde yorumlanamaz. Zira sözleşme özgürlüğü ancak açık bir kanun hükmü ile sınırlandırılabilir. Bu durumda, 4925 sayılı Kanundan önce olduğu gibi, bu kanundan sonra da bir kanun boşluğu bulunmaktadır. Yargıtay, kararlarında taşımacılık sektöründe mevcut uygulamayı nazara almalı ve bu kanun boşluğunu doldurmak üzere içtihat yaparken, taşıma işleri tellallığı şeklinde ortaya çıkan aracılık faaliyeti hakkında, ticaret işleri tellallığı hükümlerini uygulamalıdır. Kanun koyucu da diğer aracılık müesseseleri için 4925 sayılı Kanunla yaptığı üzere, -öncelikle bu kanuna ilave yaparak- uygulamada var olan bu müesseseyi de kanuni bir müessese haline getirmeli ve denetim altına almalıdır. Ayrıca kanun koyucu yeni Türk Ticaret Kanunu hazırlıkları sırasında taşıma işleri aracılığını ve ticaret işleri tellallığını düzenlerken bu konuyu da nazara almalıdır. 33 Acente, taşıma işleri komisyonculuğu, nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapanların sorumluluğu başlıklı 9. maddeye göre Acenteler ve taşıma işleri komisyoncuları bu sıfatla yapmış oldukları faaliyet ve işlemlerden taşımacı ile müştereken ve müteselsilen sorumludur. Nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapanlar, eşyayı teslim aldığı andan teslim edinceye kadar, eşyanın tamamı ve kısmen kaybından ve vuku bulacak hasarından, korunması ve taşınmasından, güvenliği ve düzenliliğini sağlamaktan, çevre kirliliğini önleme ve insan sağlığını koruma konusundaki kurallara uymaktan sorumludur.

16 Kaynakça Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, Ankara-2001 (Ticari İşletme) Arkan, Sabih, Yolcu ve Eşya Taşımalarında Aracılık Faaliyetlerine İlişkin Yargıtay Kararları Üzerine Bir İnceleme, A.Ü.H.F. Dergisi, Y. 1988, S. 1-4 Arslanlı, Halil, Kara Ticaret Hukuku Dersleri, İstanbul-1960 Başbuğoğlu, Tarık, Uygulamalı Türk Ticaret Kanunu, 1.Cilt, Ankara-1988 Çevik, Orhan Nuri, Gerekçeli, İçtihatlı, Notlu, Türk Ticaret Kanunu, Ankara-1993 Doğanay, İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi C. 2, Ankara-1981 Domaniç, Hayri, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. I, İstanbul-1988 Eriş, Gönen, Kara Taşıma Hukuku, Ankara-1996 Karahan, Sami, Ticari İşletme Hukuku, Konya-2000 Karahasan, Mustafa Reşit, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C 2, İstanbul-2002 Karayalçın, Yaşar, Ticaret Hukuku Dersleri, I.Giriş - Ticari İşletme, Ankara-1957 Moroğlu, Erdoğan/ Moroğlu, Nazan, Notlu-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, İstanbul-1991 Poroy, Reha/ Yasaman, Hamdi, Ticari İşletme Hukuku, İstanbul-1995 Seviğ, Vasfi Raşit, Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul-1934 Şahiniz, Salih, Türk Borçlar Hukukunda Gayrimenkul Tellallığı Sözleşmesi, İstanbul-2002 Uygur, Turgut, Açıklamalı İçtihatlı Borçlar Kanunu, Özel Borç İlişkileri, Ankara-1994 Zeyneloğlu, Ahmet, Taşıma Hukuku, Ankara-1993