AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ Hazırlayan: Emine AKÇAKOÇA * GİRİŞ Toplantılar ve gösteri yürüyüşleri, düşüncenin ifade ediliş yöntemlerinden biridir. Dolayısıyla ifade özgürlüğünü öncemli ve değerli kılan argümanlar toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılması için de geçerlidir. Aynı Şekilde, toplantı ve gösteri yürüyüşüne getirilen sınırlamalar, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlamalar olarak algılanmalıdır. Toplantı 2911 sayılı yasanın 2. maddesinde; '' belirli konular üzerinde hakkı aydınlatmak ve bir konuyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerekçe ve tüzel kişiler tarafından bu kanu çerçevisinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantıları'' olarak tanımlanmıştır. Yine gösteri yürüyüşü; belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerekçe ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşler olarak tanımlanmıştır. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, kişilere, birey olarak bir anlam ifade ettiğini görme ve gösterme imkanı tanır. Yine ifade özgürlüğü, kendimizi ve başkalarını tanımlama, anlama, algılama ve bu çerçevede başkalarıyla ilişkilerimizi belirlemede ihtiyaç duyduğumuz bir değerdir. İfade edilmeyen bir düşüncenin, tek başına pek de anlamı olmadığı açıktır. Düşüncelerin açıklanmadan sınırlanması, baskı altına alınması veya yok edilmesi, mümkün değildir. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı 2911 sayılı yasanın 3. maddesinde şu şekilde belirtilmiştir; '' Herkes, önceden izin almaksızın, bu kanun hükümlerine göre silahsız ve saldırısız olarak kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 08/02/2011 tarihli 12903/02 Başvuru Nolu kararı belirtilen; I. DAVANIN KOŞULLARI Başvuran, 1966 doğumlu olup, İstanbul da ikâmet etmektedir.avukat ve İnsan Hakları Derneği üyesi olan başvuran, 21 Aralık 2000 tarihinde Türkiye de kurulan F tipi cezaevlerini protesto etmek amacıyla İstanbul Beyoğlu / Mis Sokak ta önce yürüyüs ve sonra basın açıklaması seklinde düzenlenen bir gösteriye katılmıstır. Polis tarafından düzenlenen tutanağa göre, olaylar söyle gelismistir: saat da, kisilik bir grup İstanbul un Taksim meydanında slogan atmaya baslamıstır; polis, katılımcıları gösterinin yasal olmadığı ve derhal dağılmaları gerektiği, aksi takdirde güç kullanacakları * Kırklareli Hakimi

2 yönünde uyarmıstır; göstericilerin eyleme devam etmeleri üzerine, polis güç kullanmıs ve dağılmaları için göstericiler üzerine basınçlı su sıkılmıstır; bu dağıtma islemi sırasında, bir bankanın camları kırılmıs, bir polis arabası hasar görmüs ve bir polis memuru da yaralanmıstır; güvenlik güçleri otuz üç kisiyi yakalayarak, İstanbul Emniyet Müdürlüğünde gözaltına almıstır. Bu olay sırasında, basvuran cop darbeleri alarak yaralanmıstır. Aynı gün, basvuran İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Acil Servisine götürülmüstür. 23 Aralık 2000 tarihinde, basvuran Okmeydanı Özel Hastanesi ne gitmistir. Muayeneden sonra hastane bashekimi bir rapor düzenlemistir. Basvuran, 23 Aralık 2000 tarihinde polisler hakkında Beyoğlu Cumhuriyet Savcısına suç duyurusunda bulunmustur. Basvuran bu suç duyurusunda, sosyal toplum kuruluslarının temsilci ve üyeleri oturma eylemi gerçeklestirirken polislerin müdahale ettiğini, kendilerini cop ve tekmelerle dövdüklerini ve üzerlerine basınçlı su sıktıklarını iddia etmistir. Başvuran, aldığı cop darbeleriyle yüzünden ve basından yaralandığını ileri sürmüştür. Başvuran, bir adli tıp doktoru tarafından muayene edilerek, rapor düzenlenmesini istemiştir. Adli Tıp Kurumu Beyoğlu Şube Müdürlüğü adli tabibi tarafından düzenlenen rapora göre,başvuranda aşağıdaki lezyonlar tespit edilmiştir: «(...) Çene kemiği ve alt çenenin sağ civarında yaklasık 10 x 10 cm büyüklüğünde bir hematom, çenede hareket azalması, sağ kalça kemiği antrolateral bölgede 12 x 4 cm büyüklüğünde açık yesil/sarı renkte bir ekimoz, patellar bölgede aynı nitelikte 4 x 5 cm büyüklüğünde ekimozlar, sol oksipitoparyetal bölgede 2 x 3 cm büyüklüğünde bir ödem.» Adli tabip 5 Nisan 2001 tarihli raporunda, tıp fakültesi doktorunun 21 Aralık 2000 tarihli raporu ile Okmeydanı Özel Hastanesi doktorunun 23 Aralık 2000 tarihli raporunu incelemis ve tespit edilen lezyonların basvuranın hayatını tehlikeye sokmadığı, ancak on günlük bir is göremez raporu gerektirdiği sonucuna varmıştır. 30 Ekim 2001 tarihinde, başvuran savcılık kaleminden suç duyurusunun akıbeti ile ilgili bilgi istemiştir. Başvuran, davasının baska bir dava ile birleştirildiğini ve bir takipsizlik kararı alındığını öğrenmiştir. Aynı gün, basvuranın yazılı dilekçesi üzerine savcı, basvuru dilekçesinin yanına takipsizlik kararını içeren tebligatı eklemiştir. Daha sonra savcı, takipsizlik kararı verilen davanın basvuranla ilgisi olmadığını belirten ikinci bir yazı eklemiştir. 30 Ekim 2001 tarihinde, basvuran görevi ihmal ettikleri gerekçesiyle kötü muamele ile ilgili suç duyurusundan sorumlu savcı ve savcılık çalısanları hakkında suç duyurusunda bulunmustur. 31 Ekim 2001 tarihinde, savcı, iki çalısan hakkında delil yetersizliğinden takipsizlik kararı vermistir. Savcının kendisi hakkındaki sikâyet ise, basvurana göre, belirtilmeyen bir tarihte Adalet Bakanlığı na gönderilmistir. 12 Kasım 2001 tarihinde, savcı basvuranı dinlemistir. 16 ve 30 Kasım ile 5 Aralık 2001 tarihlerinde, savcı, olay sırasında orada bulunan dört polis amirini dinlemistir. 7 Aralık 2001 tarihinde, savcı, dosyadaki unsurlara dayanarak, Türk Ceza Kanunu nun 49. maddesinin 1. fıkrası ve Polis Vazife ve Selahiyet Yasası nın 2/b, 13/c ve 16/h maddeleri gereğine uygun olarak davrandıkları gerekçesiyle suçlanan polisler hakkında takipsizlik kararı vermistir. Savcı, mevcut davada öne sürülen yaraların göstericiler ile polis arasında yasanan itisme-kakısma sırasında meydana geldiğini ve polislerin ikazlara uymayan göstericilerin hareketlerini kontrol altına almak üzere görevlerini yerine getirme çerçevesinde davrandıklarını tespit etmistir. Savcı, dahası polislerin bir hoparlör aracılığıyla göstericileri dağılmaları ve toplanmaya son vermeleri yönünde ve güvenlik güçlerine göre, önceden izin alınmayan ve bildirilmeyen bu gösterinin yasal olmadığını konusunda kendilerini uyardığını kaydetmistir. Savcı, son olarak her halükârda sikâyet edilen eylemin faillerini tespit etmenin mümkün

3 olmadığına hükmetmistir. 10 Ocak 2002 tarihinde, basvuran bu karara İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi önünde itiraz etmistir. Basvuran, eylemin amacının bir basın açıklaması yapmak olduğunu ileri sürmüs ve ne bu tür bir konusmanın, ne oturma eyleminin ve ne de gösterinin izne tabi olmadığını savunmustur. Basvuran, savcının sadece polislerin ifadesi ve onların düzenlediği tutanakları esas almasından ve göstericilerin tanıklığına basvurmamasından ve ne fotoğrafları, ne de 3 medyada yayınlanan görüntüleri incelememesinden sikâyetçi olmustur. Basvuran, suç duyurusunun ihtilaflı eylemin yasal olup olmadığını öğrenmek için değil, güvenlik güçlerinin sebep olduğu yaralar için yapıldığını belirtmistir. Basvuran, son olarak yaralarının ciddiyetini ve tıbbi raporun içeriğini hatırlatmıstır. 23 Ocak 2002 tarihinde, ağır ceza mahkemesi takipsizlik kararını onamıstır. HUKUK I. AİHS NİN 3. MADDESİ NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDASI HAKKINDA Basvuran, güvenlik güçlerinin toplanan kalabalığa müdahale ettiği sırada dövüldüğünü ve kötü muameleye maruz kaldığını iddia etmektedir. Basvuran, öte yandan ulusal mahkemeler önünde iddialarını dile getirebileceği etkili bir itiraz yolu bulunmadığını ileri sürmekte ve AİHS nin 3. maddesine atıfta bulunmaktadır. A. Kabuledilebilirliğe ilişkin AİHM, bu şikâyetin AİHS nin 35. maddesinin 3. paragrafı anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve baska bir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla, sözkonusu şikâyetin kabuledilebilir ilan edilmesi uygun olacaktır. B. Esasa ilişkin 1. Kötü muamele iddiaları hakkında; Basvuran, güvenlik güçlerinin müdahalesinden ve bu sırada gördüğü kötü muameleden sikâyetçi olmaktadır. Basvuran, eylemin yasadısı bir gösteri değil, yürüyüs seklinde baslayıp, basın açıklaması ile son bulacak barısçıl nitelikli bir toplanma olduğunu ileri sürmektedir. Yaraları ile ilgili olarak basvuran, olay sonrası verilen tıbbi raporlara atıfta bulunmaktadır. Hükümet, basvurana kasıtlı olarak hiçbir kötü muamele uygulanmadığını, tıbbi raporlarda tespit edilen hematomların, kendi görüsüne göre, göstericiler ile güvenlik güçleri arasında yasanan arbede sırasında meydana geldiğini savunmaktadır. Dolayısıyla, basvuranın iddiaları AĐHS nin 3. maddesi kapsamına girmemektedir. Hükümet, ayrıca basvuran ile diğer birçok kisinin 2911 sayılı Kanun a aykırı olarak yasadısı bir gösteriye katıldığını iddia etmektedir. Hükümete göre, polislerin basvuranın da aralarında bulunduğu

4 bazı göstericilere karsı güç kullanmasının nedeni, bu kisilerin dağılmaları yönünde yapılan ikazlara uymamasıdır. Hükümet, son olarak güç kullanımının mutlak gerektiğini ve kullanılan gücün göstericilerin davranısları ile orantılı olduğunu eklemektedir. AİHM, her seyden önce, bireyin özgürlüğünden yoksun kaldığında veya daha genel olarak güvenlik güçleri ile karsı karsıya geldiğinde, kendi tutumu gerektirmedikçe kendisine karsı fiziksel güç kullanılmasının insanlık onuruna bir saldırı olduğunu ve bunun ilke olarak AĐHS nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakları ihlal ettiğini hatırlatmaktadır (bakınız, diğerleri arasından, Fransa aleyhine R.L. ve M.-J.D. davası, no 44568/98, prg. 61, 19 Mayıs , Türkiye aleyhine Bakbak davası, no 39812/98, prg. 41, 1 Temmuz 2004, ve Avusturya aleyhine Ribitsch davası, 4 Aralık 1995, prg. 38, seri A no 336). Mevcut davada AİHM, basvuranın tıbbi muayenesi sırasında tespit edilen yara ve hematomların basvuranın katıldığı 21 Aralık 2000 tarihli gösteride polis müdahalesi esnasında meydana geldiğine kimsenin itiraz etmediğini kaydetmektedir (Almanya aleyhine Klaas davası, 22 Eylül 1993, prg. 30, seri A no 269). Basvuran tarafından sunulan ve ihtilaflı olayın hemen ardından düzenlenen, Hükümetin de itiraz etmediği tıbbi raporu göz önüne alan AİHM, basvuranın mağduru olduğu muamelelerin AİHS nin 3. maddesi kapsamına girdiği kanaatine varmaktadır. Bu tespitten sonra AİHM, mevcut davada basvurana karsı kullanılan gücün orantılı olup olmadığını arastıracaktır. Bu bağlamda AİHM, meydana gelen yaralanmalara ve bu yaraların meydana gelis kosullarına büyük önem atfettiğini hatırlatmaktadır (R.L. ve M.-J.D., ilgili bölüm, prg. 68, Slovenya aleyhine Rehbock davası, no 29462/95, prg. 72, CEDH 2000-XII, ve Klaas, ilgili bölüm, prg ). Mevcut davada AİHM, basvuranın sikâyetinde gösterinin gelisimini ve kendisi ile diğer göstericilerin maruz kaldığı muameleleri kendi versiyonu ile anlattığını not etmektedir. Savcılığın aldığı takipsizlik kararına karsı yapılan itirazda basvuran, suç duyurusunun amacını ve tıbbi raporlar ısığında yaralarının ciddiyetini dile getirmis ve savcılığın yürüttüğü sorusturmadaki eksiklerden sikâyetçi olmustur. Hükümetin basvuranın yasadısı bir gösteriye katıldığı yönündeki itirazı ile ilgili olarak AİHM, öncelikle dosyadaki unsurlara göre, basvuran aleyhine hiçbir hukuki islem yapılmadığını kaydetmektedir. Ayrıca, mevcut dava kosullarında basvuranın ancak güç kullanımı ile durdurulabilecek kadar saldırgan bir tavır sergilediğini gösteren herhangi bir unsur bulunmamaktadır (Kop, ilgili bölüm, prg. 33). Son olarak AİHM, bir kalabalığın dağıtılmasının, gösteriye katılanların yüzüne ya da basına vurulan darbelerin sertliğini açıklamak için yeterli olmayacağını hatırlatmaktadır (Türkiye aleyhine Güler davası, no 49391/99, prg. 46, 10 Ocak 2006). Ortaya konan tespitler ile basvuran tarafından sunulan tıbbi raporu dikkate alan AİHM, mevcut davada, Hükümetin açıklamalarının, ne ikna edici argümanlara ve ne de kullanılan gücün asırı olmadığını ya da mevcut davadaki gibi bir toplanmayı dağıtmak için böyle bir muamelenin mutlak gerekli olduğunu göstermek üzere ulusal mahkemeler tarafından yürütülen bir sorusturmaya dayanmadığı kanaatine varmaktadır. Bu nedenle, kosullar göz önüne alındığında, kullanılan güç asırı ve haksızdır.

5 Ayrıca, sözkonusu güç kullanımı, Devlet in sorumlusu olduğu insanlık dısı bir muamele olarak değerlendirilen ve basvurana tartısmasız bir sekilde acı veren lezyonlara neden olmustur. Bunun sonucu olarak, AİHS nin 3. maddesi esas bakımından ihlal edilmistir. 2. Yürütülen sorusturmaların etkinliği hakkında Basvuran, savcının elinde tıbbi rapor olduğu halde, kendi görüsüne göre, yaralanmasına sebep olan polisler hakkında bir ceza sorusturması açmamasına karsılık iddialarını ulusal mahkemeler önünde dile getirebileceği etkin bir itiraz yolu bulunmadığını savunmaktadır. Öte yandan, savcılık çalısanlarından biri hakkında yürütülen ceza davasına atıfta bulunan 5 basvuran, adli makamların, kötü muamele için yaptığı suç duyurusunu dikkate almadıklarından sikâyetçi olmaktadır. Hükümet, ulusal makamlar tarafından yürütülen sorusturmanın AİHS nin 13. maddesi anlamında etkili olduğunu savunmaktadır. AİHM, bir kimse polis memurlarınca veya benzer hizmetlerdeki diğer devlet görevlilerince AİHS nin 3. maddesine aykırı olan ciddi yasadısı muamelelere maruz kaldığını savunulabilir bir sekilde iddia ettiğinde, AİHS nin 1. maddesi gereğince Devlet in «yargısına tabi herkese AİHS nde belirlenen hak ve özgürlükleri ( ) tanımak» genel yükümlülüğü ile birlikte,sözkonusu hükmün etkili bir sorusturmayı da zorunlu kıldığını hatırlatmaktadır (Bulgaristan aleyhine Assenov ve diğerleri davası, 28 Ekim 1998, prg , Karar ve hükümlerin derlemesi 1998-VIII, İspanya aleyhine Martinez Sala ve diğerleri davası, no 58438/00, prg. 156, 2 Kasım 2004, ve Türkiye aleyhine Ay davası, no 30951/96, prg , 22 Mart 2005). Sözkonusu sorusturma, sorumluların kimliklerini belirleyebilecek ve sorumluları cezalandıracak nitelikte olmalıdır. İskence ve insanlık dısı ya da asağılayıcı muamele ve cezaların yasaklanması çok önemli olmakla birlikte, bu tür bir sorusturma gerçeklesmediği takdirde, bu yasaklar uygulamada etkili olmayacak ve bazı durumlarda kamu görevlilerinin neredeyse müeyyidesiz bir sekilde kontrollerine tabi kisilerin haklarını çiğnemeleri mümkün olacaktır (Rusya aleyhine Khachiev ve Akaïeva davası, no 57942/00 ve 57945/00, prg. 177,24 Subat 2005, ve Rusya aleyhine Menecheva davası, no 59261/00, prg. 67, CEDH 2006-III). Mevcut davada AİHM, öncelikle, ihtilaflı gösteride yakalanısı sırasında basvurana uygulandığı iddia edilen kötü muamelelere itiraz edilmediğini kaydetmektedir. Basvuran tarafından sunulan sikayetin ardından, savcılık, polisin uyarılarına rağmen basvuranın yasadısı bir gösteriye katıldığı gerekçesi ile takipsizlik kararı vermistir. Savcılık polis memurlarının 2911 sayılı Kanun un 24. maddesi ile öngörülen güce basvurma haklarını kullandıkları sonucuna ulasmıstır. Oysa AİHM, savcılığın, basvuranı ve ihtilaf konusu olayda görev yapan polis memurlarını dinlemeden sözkonusu karara ulastığını gözlemlemektedir. Ayrıca savcılık, sayet basvuran polis memurlarına direnmis ise aralarında basvuranın da bulunduğu göstericileri dağıtmak için polis memurlarının müdahale yöntemini belirlemek için ulusal televizyonlar tarafından çekilen kayıtları izlemis gibi görünmemektedir. Özellikle ne savcılık ne de Ağır Ceza Mahkemesi Baskanlığı, basvuranın yüzünde tespit edilen ve on gün is göremez raporu verilen yaranın meydana gelis sekline bir açıklama getirmeye çalısmamıstır. Cumhuriyet Savcılığı, göstericilere karsı kullanılan gücün orantılı olup olmadığını incelemeden gösteriler sırasında polisin müdahalesini öngören 2911 sayılı Kanun un hükümlerine atıfta bulunmakla yetinmistir (Türkiye aleyhine Serkan Yılmaz ve diğerleri davası, no 25499/04, prg. 25, 13 Ekim 2009). Bu bağlamda AİHM, basvuranın, tıbbi rapora dayanarak, savcılık ve yetkili Ağır Ceza Mahkemesi önünde polislere karsı direnmediğini iddia ettiğini kaydetmektedir. Oysa yetkili ulusal

6 makamlar, böyle iddiaların doğruluğunu değerlendirmek için ne olayları ortaya koymus, ne sahip olduğu kanıt unsurlarını incelemisine de doğrudan tanıkları dinlemistir (Klaas, ilgili bölüm, prg ). Bu bağlamda, AİHM, sorusturmaların baslatılmasında savcılar önemli bir rol üstlendiğinden, savcılardan, ihtilaflı müdahalenin konuya iliskin yürürlükte olan diğer yasal gerekliliklerle bağdasıp bağdasmadığının denetlenmesinin mesru olarak beklendiğini hatırlatmaktadır (Kop, ilgili bölüm, prg. 38 ve 39). Sözkonusu unsurlar, AİHM nin, basvurana karsı kullanılan gücün gerekli olup olmadığının belirlenmesinde ulusal mahkemeler tarafından yürütülen sorusturmanın yetersiz 6 ve etkisiz olduğu sonucuna ulasması için yeterlidir. Dolayısıyla AİHM, Savunmacı Devlet in AİHS nin 3. maddesi uyarınca pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği kanaatine varmaktadır. Bu itibarla, AİHS nin 3. maddesi usul bakımından ihlal edilmistir. II. AİHS NİN 11. MADDESİ NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA Başvuran, ayrıca gösterinin polis tarafından engellenmesi ve güç kullanılarak dağıtılmasınedeniyle dernek kurma ve toplantı özgürlüğünün ihlal edildiğinden sikâyetçi olmakta ve AİHS nin 11. maddesine atıfta bulunmaktadır. A. Kabuledilebilirliğe iliskin AİHM, bu sikâyetin AİHS nin 35. maddesinin 3. paragrafı anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve baska bir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını tespit etmektedir. Dolayısıyla, bu sikâyetin kabuledilebilir ilan edilmesi uygun olacaktır. A. Esasa iliskin Hükümet, 2911 sayılı Kanun un ilgili hükümlerinde öngörüldüğü gibi yetkili makamlara bildirilmediği için ihtilaflı gösterinin yasadısı olduğunu savunmaktadır. İlk olarak AİHM, basvuranın toplantı hakkını kullanırken bir müdahale yapıldığı konusunda tarafların bir itirazı olmadığını kaydetmektedir. Daha sonra AİHM, bu müdahalenin 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüsleri Kanunu çerçevesinde yasal bir temeli olduğunu ve böylece AİHS nin 11. maddesinin 2. paragrafı anlamında «kanunla öngörüldüğünü» not etmektedir. Öte yandan, sözkonusu müdahale 11. maddenin 2. paragrafında belirtilen mesru amaçlardan birini, yani kamu düzeninin korunmasını hedeflemektedir. İhtilaflı müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konusunda AİHM, öncelikle 11. maddeyle ilgili yerlesik içtihadında ortaya çıkan temel ilkelere atıfta bulunmaktadır. (Türkiye aleyhine Djavit An davası, no 20652/92, prg , CEDH 2003-III, Fransa aleyhine Piermont davası, 27 Nisan 1995, prg , seri A no 314, ve Avusturya aleyhine Plattform «Ärzte für das Leben» davası, 21 Haziran 1988, prg. 32, seri A no 139). Bu içtihada göre yetkililer yasal yollardan gerçeklestirilen her türlü gösterinin iyi isleyisini ve bütün vatandasların güvenliğini sağlamakla yükümlüdür.

7 AİHM, daha sonra Devletlerin yalnızca barısçı yöntemlerle toplanma özgürlüğünü güvence altına almakla yükümlü olmadığını, aynı zamanda bu hakka dolaylı yoldan getirilecek asırı kısıtlamalardan da kaçınmaları gerektiğini hatırlatmaktadır. Ayrıca 11. madde esasen kamu erkinin, bireyin güvence altına alınan haklarına keyfi müdahalesine karsı korumayı amaçlamakla birlikte, ayrıca bu hakların etkili bir sekilde kullanılması için pozitif yükümlülük de getirmektedir (Djavit An, ilgili bölüm, prg. 57). AİHM, bu ilkelerin kamuya açık yerlerde yapılan gösteri ve yürüyüslere de uygulanabileceğini hatırlatmaktadır. (Djavit An, ilgili bölüm, prg. 56). Bununla birlikte, 7 Yüksek Sözlesmeci Devletlerin kamu düzeninin korunması ve ulusal güvenliğin sağlanması gerekçeleriyle derneklerin faaliyetlerini düzenleyici tedbirler almaları ve bu tür toplantıları izne bağlamaları 11. maddenin ruhuna aykırı değildir 11 (Türkiye aleyhine Karatepe ve diğerleri davası, no 33112/04, 36110/04, 40190/04, 41469/04 ve 41471/04, prg. 46, 7 Nisan 2009). Son olarak, halka açık bir alanda gerçeklestirilen her türlü gösteri günlük yasamın akısını belirli bir ölçüde bozacak bir karısıklığa ve hasmane tepkilere yol açabilir. Ancak, AİHM,durumun kurallara aykırı olmasının, tek basına, toplanma özgürlüğüne müdahaleyi haklı çıkarmayacağı kanaatindedir (Karatepe ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 47). Dosyanın derinlemesine incelenmesinden sonra AİHM, mevcut davada gösterici grubun, kamu düzenini tehlikeye atacak bir tehdit olusturmadıklarını tespit etmektedir. Burada sözkonusu olan, gösterici bir grubun güncel bir konuya kamuoyunun dikkatini çekmek istemesidir. AĐHM ayrıca gösterinin saat sıralarında baslayıp takip eden saat içerisinde polisin güçlü müdahalesi ve göstericilerin yakalanması ile sona erdiğini gözlemlemektedir. AİHM bilhassa yetkililerin bu gösteriyi sona erdirme konusundaki aceleciliklerine sasırmaktadır (Türkiye aleyhine Oya Ataman davası, no 74552/01, prg. 41, CEDH 2006-XIII, ve, aksi yönde, Macaristan aleyhine Éva Molnár davası, no 10346/05, prg. 42, 7 Ekim 2008). AİHM nin kanaatine göre, göstericilerin en azından polisin kendilerine karsı güç kullanmasından önce siddete basvurmadıkları durumlarda, AİHS nin 11. maddesi ile güvence altına alınan toplantı özgürlüğü kavramının içeriğinin bosaltılmaması bakımından kamu erkinin barısçıl gösterilere belli ölçüde hosgörü göstermesi önem arz etmektedir Bu nedenle AİHM, mevcut davada polisin basvuranın da aralarında bulunduğu göstericilere karsı kaba kuvvet uygulayarak müdahale etmesini orantısız güç kullanımı olarak kabul etmektedir. AİHM, böylesi bir müdahalenin AİHS nin 11. maddesinin ikinci paragrafı anlamında kamu düzeninin korunması için gereklilik arz etmediği kanaatine varmaktadır. Bu itibarla AİHM, AİHS nin 11. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir. III. AİHS NİN 13. MADDES NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA AİHS nin 13. maddesine atıfta bulunan basvuran, polis memurları hakkında yapmıs olduğu suç duyurusunun takipsizlikle sonuçlanması üzerine iddialarını dile getirme imkânı sağlayarak etkili bir itiraz yolundan faydalanamadığını ileri sürmektedir.

8 AİHM, basvuranın AİHS nin 3. maddesi kapsamında yapmıs olduğu sikayet gibi AİHS nin 13. maddesi kapsamında yaptığı sikayetin de kabuledilebilir ilan edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bununla birlikte, AİHS nin 3. maddesinin usul bakımından ihlal edildiği sonucuna ulastıran gerekçeler ve basvuranın iddiası göz önüne alındığında, AİHM, mevcut davada, sözkonusu hüküm açısından farklı hiçbir sorun ortaya konmadığı kanaatine varmaktadır (bakınız, diğerleri arasından, Kop, ilgili bölüm, prg. 42). IV. AİHS NİN 14. MADDESİ NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA Basvuran, aynı zamanda solcu siyasi görüse sahip olması nedeniyle ayrımcılığa uğradığından sikâyetçi olmaktadır. Bu bağlamda basvuran, AİHS nin 14. maddesinin 3. ve 11. maddelerle bağlantılı olarak ihlal edildiğini öne sürmektedir. AİHM, basvuranın sikâyet dilekçesiyle birlikte sunduğu unsurların, siyasi görüsü nedeniyle kötü muameleye maruz kaldığı ve dernek kurma özgürlüğü hakkının kısıtlandığı yönündeki iddialarını destekleyecek nitelikte olmadığını kaydetmektedir (bakınız, diğerleri arasından, Türkiye aleyhine Polat ve diğerleri davası (karar), no 48065/99, 11 Eylül 2001). Bunun sonucu olarak, sözkonusu sikâyet AİHS nin 35. maddesinin 3. paragrafı anlamında açıkça dayanaktan yoksun olduğundan, 35. maddenin 4. paragrafı uyarınca reddedilmelidir. V. AİHS NİN 41. MADDESİ NİN UYGULANMASI HAKKINDA, A. Tazminat Basvuran, maddi tazminat olarak Euro ve manevi tazminat olarak Euro talep etmektedir. Hükümet, bu taleplere itiraz etmektedir. AİHM, tespit edilen ihlal ile iddia edilen maddi zarar arasında bir nedensellik bağı görememekte ve bu talebi reddetmektedir. Buna karsın AİHM, basvurana manevi tazminat baslığı altında Euro ödenmesine hükmetmektedir. B. Yargılama masraf ve giderleri Basvuran, AİHM önünde görülen yargılama masraf ve giderleri için Euro talep etmektedir. Basvuran, bu talebini desteklemek amacıyla Đstanbul barosunun tarifesini sunmaktadır. Hükümet, bu talebin haksız olduğu kanaatindedir.

9 AİHM nin yerlesik içtihadına göre bir basvuran gerçekliğini, gerekliğini kanıtladığı makul miktarlardaki yargı giderlerini elde edebilir. AİHM, mevcut davada elindeki belgeleri ve yukarıda belirtilen kıstasları dikkate alarak, AİHM önünde görülen yargılama masraf ve giderleri için basvurana Euro ödenmesinin makul olacağı kanaatine varmaktadır. C. Gecikme faizi AİHM, gecikme faizinin Avrupa Merkez Bankası nın marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artıs eklenerek belirlenmesini uygun görmektedir. BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE, 1. AİHS nin 3., 11. ve 13. maddesi hakkındaki sikayetlerin kabuledilebilir, bunun dısında kalanların kabuledilemez olduğuna; 2. AİHS nin 3. maddesinin esas bakımından ihlal edildiğine; 3. AİHS nin 3. maddesinin usul bakımından ihlal edildiğine; 3-AHİS'nin 3. maddesinin usul bakımından ihlal edildiğine; 4. AİHS nin 11. maddesinin ihlal edildiğine; 5. AİHS nin 13. maddesinin ayırt edici hiçbir sorunu ortaya koymadığına; 6. a) AİHS nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinlestiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL ye çevrilmek ve her türlü vergiden muaf tutulmak üzere Savunmacı Hükümet tarafından basvurana (on bes bin altı yüz) Euro manevi tazminat ve yargılama giderleri için (iki bin bes yüz) Euro ödenmesine; b) yukarıda belirtilen sözkonusu sürenin sona erdiği tarihten ödemenin yapılmasına kadar geçen süre için, sözkonusu meblağlara, Avrupa Merkez Bankası nın anılan dönem için geçerli olan marjinal kredi faiz oranına üç puanlık bir artıs eklemek suretiyle belirlenecek basit faiz uygulanmasına; 7. Adil tatmine iliskin diğer taleplerin reddine; KARAR VERMİŞTİR. İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmıs ve AİHM nin iç tüzüğünün 77. maddesinin 2. ve 3. paragraflarına uygun olarak 8 Subat 2011 tarihinde yazılı olarak bildirilmistir.

10 KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ İlk olarak yasal mevzuata bakalım; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa ( TGYK) göre, hükümet komiseri, toplantının sükun ve düzeninin bildirimde yazılı amaç dışına çıkması, alınan önlemlere rağmen sükün ve düzenin sağlanamaması ve toplantının sürmesini imkansız kılacak derecede genel sükün ve düzeni bozacak ve suç teşkil edecek nitelikte sözle veya eylemle saldırılı bir b iöim alması halinde toplantıyı sonra erdirmeye yetkilidir. Yine Kanuna uygun olarak başlayan bir toplantı veya gösteri yürüyüşü, daha sonra, kanuna aykırı durumlardan bir veya birkaçının vuku bulması sebebiyle, Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü haline dönüşürse: a) Hükümet komiseri, toplantı veya gösteri yürüyüşünün sona erdiğini bizzat veya düzenleme kurulu aracılığı ile topluluğa ilan eder ve durumu en seri vasıta ile mahallin en büyük mülki amirine bildirir. b) Mahallin en büyük mülki amiri, yazılı veya acele hallerde sonradan yazı ile teyit edilmek kaydıyla sözlü emirle, mahallin güvenlik amirlerini veya bunlardan birini görevlendirerek olay yerine gönderir. TGYK, mülkü amirin, bir kolluk amirini olay yerine göndereceğini söylese de, uygulamada yetkilli kolluk amiri zaten her zaman hükümet komiseri ile birlikte olay yerinde hazır bulunmakta ve toplantı ve gösteri yürüyüşünün seyirini değerlendirmektedir. Kolluk amiri, topluluğa Kanuna uyarak dağılmalarını, dağılmazlarsa zor kullanacağını ihtar eder. Diğer bir ifade ile, zor kullanma tedbirine başvurmadan önce, kalabalık sözlü olarak dağılma konusunda ikna edilmeye çalışır.ikna olmamaları halinde zor kullanılacağı ihtar yapılır ve kalabalığın dağılması için makul bir süre beklenir. Topluluk dağılmazsa, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu ( PVSK) m. 16 gereğince kolluk tarafından zor kullanılarak dağıtılır. Kolluğun buradaki amacı, dağıtılması gereken topluluğun direnmesi halinde direncini, saldırıya yeltenmesi halinde de saldırısını etkisiz hale getirerek dağılmasını sağlamaktır. Kalabalıkların dağıtılması idari bir iştir ve mülki amirinin sorumluluğu altındadır. Bununla beraber, kalabalığın içinde suç işleyenlerin yakalanması adli bir iştir ve Cumhuriyet Savcısının kontrolünde gerçekleşmesi gereken bir işlemdir. PSVK m. 16'da yapılan yeni düzenleme ile daha önce iki ayrı maddede ( PSVK ek m. 6 ve 16 da ) düzenlenen zor ve silah kullanma yetkileri aynı madde de toplanmıştır. Maddenin yeni düzenlemesine göre; 1- Polis görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. 2- Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kadameli olarak artan nispete bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde silah kullanabilir.

11 3- İkinci fıkrada geçen; a) Bedeni kuvvet; polisin direnene kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedeni gücü, b) Maddi güç; Polisin direnen güçlere kaşrı veya eşya üzerinde beden, kuvvetin dışında; kullandığı kelepçe, jop basınçlı su göz kızartıcı gazlar veya tozlar, fiziki engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçları, ifade eder. 4- Zor kullanmadan önce ilglilere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır, ancak direnmenin mahiyeti ve derecesi gözönünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanabilir. 5- Polis zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir. 6- Polis kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 26/09/2004 tarihli ve 537 sayılı Türk Ceza Kanunun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur. 7- Polis; a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında, b) Bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde, c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde, silah kullanmaya yetkilidir. 8-Polis, birinci fıkranın c bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye ''teslim ol'' çağrısında bulunur. Bu çağrıya uymayarak kişinin kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise, kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir. 9- Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehllikesini etkisiz kılacak ölçü ve oranda duraksamadan silahla ateş edebilir. Polis; a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

12 b) Bedeni kuvvet ve madd, güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde, c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silah kullanmaya yetkilidir. Herşeye rağmen, silah kullanma amaca ulaşmak için en son çare olmalıdır. Diğer bir ifade ile, basınçlı su, göz yaşartıcı, uyuşturucu veya patlayıcı maddeler gib i teknik imkanların kullnımı ile aynı amaca ulaşılmasının mümkün olduğu durumda ilk olarak bunlar tercih edilmeli silah son çare olmalıdır. Toplumsal olaylarda, silah kullanma ihtiyacı çok istisnai olarak ortaya çıkacaktır. Çünkü silah toplantı ve gösteri yürüyüşünün ruhuna ve özüne aykırıdır ve kalabalıklar üzerinde tahrik edici olacaktır yine daha sonra düzenlenecek toplantı ve gösteri yürüyüşleri üzerinde kalıcı etkiler bırakacaktır.bütün maddi ve bedeni kuvvet kullanımını içeren yöntemlerin kullanılmasına rağmen,kalabalıkların dağılmaması halinde havaya ateş ederek kalabalığın dağıtılması yoluna gidilebilir. Bunun dışında, kişiyi veya kalabalığı hedef alacak şekilde silah kullanılması ancak, yaşam hakkına yönelik her türlü ve vücut bütünlüğüne yönelik ciddi saldırıları bertarafa yönelik, meşru müdafaanını şartlarının doğmasına bağlıdır. Kolluğa direnen kişinin de, hukuka aykırı yetkiye karşı direnmek için kullanıcı kuvvetin makul olması gerekir. Aksi taktirde, kolluğa mukavemetten yargılanacaktır. Kolluğun güç kullanması kalabalıkların direnmesi bağlıdır. Dolayısıyla güç kullanan kolluk görevlisinin karşı tarafın dağılın emrine uymayarak, dağılmadığını, direndiğini ortaya koyması gerekir. Direnmenin güç kullanmak suretiyle gerçekleşmesi halinde, orantısız güç kullanıp kullanılmadığına karar verebilmek için, hem direnen kişinin hem de kolluk görevlisinin doktor raporu ile vücut bütünlükleri üzerindeki zararı ortaya koyması gerekir. Aşırı güç kullanına ilişkin iddianın etkin bir şekilde araştırılması daha da önem taşımaktadır. Özellikle davaların bir çoğunu bu konudaki eksik inceleme nedeniyle kaybettiğimiz davalar incelendiğinde görülecektir. Kullanılan kuvvetin makullüğü her olayın şartlarına göre farklılık gösterecektir. Kullanılan yetkinin orantılı olup olmadığı maküllüğüne olayın şartlarına bakılarak karar verilebilecektir. Kolluk açısından, buradaki önemli şart, kolluğun görevini hukuka uygun olarak yerine getiriyor olmasıdır. Yine kolluğun bilinçli olması, bu konuda eğitim alması çok önemlidir. Kolluk, kullanıcağı kuvvetin derecesini ayarlarken kuvvet kullanacağı kişinin vücut yapısını ve cinsiyetini dikkate almalıdır. Olaylara müdahale sırasında, zor kullanılma ihtimali varsa, kişilerin yaşama hakkını ve vücut bütünlüğüne duyulan bir saygının ifadesi olarak, olay yerine önceden ambulans çağrılmalıdır.

13 Medya baskısı oluşturacağından, olay yerine medya çağrılmamalı, her nasılsa gelmişse olay yerinden olabildiğince uzak tutulmalıdır. Olayın hemen sonrası, medya bilgilendirilerek haber alma ve haber verme hakkına duyulan saygı gösterilmelidir. Aksi taktirde medyada yalan ve abartılı haberler oluşacak toplumda infial uyanacaktır. Zor, sadece direnen şahsı etksiz hale getirmek amacıyla kullanılmalıdır. Kolluk her olaya yeterli sayıda kolluk görevlisi ile müdahale etmelidir. Zor her olayda en son çare olarak kullanılmalıdır. Zor kullanmadan önce,kişi, daha önce, işbirliğine davet edilmeli ve zor kullanmamak için her yol denenmelidir. Kişinin iş birliğine yanaşmaması halinde zor kullanılmalıdır. Zor kullanma ihtiyacının silah kullanma olarak ortaya çıkması halinde; a) Meşru savunma hakkının kullanılması şartlarının doğmuş olmalıdır, b) Direnişin, bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getirilememiş olmalıdır veya c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suç üstü halinde şüphelinin yakalanmasını gerektiren bir durum olmalıdır. Kolluğun kontrolündeki bir kişinin vücudunda meydan gelen yara ve bere izlderinin nasıl meydan geldiğini açıklamak idarenin görevidir. Bu yüzden idare üzere düşeni yapmalıdır. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde olay çıkması ihtimali her zaman düşünülmeli, olay çıkması halinde alınması gereken tedbirler önceden planlanmalıdır. En büyük eksiğimiz planlamada ve öngörmektedir. Bir olayı almadan gerekli düzenleme yapmamaktan kaynaklanmaktadır. Yine bunların dışında, karar incelendiğinde 2911 sayılı yasanın eski bir yasa olduğu ( 1983 yılında yapıldığı) yenilenmesi gerektiği, AİHM sözleşmesine uyarlanması gerektiği açıktır. Ayırca kolluğun bu konuda bilinçlendirilmesi, ileride doğacak ihlallerin ve davaların önüne geçme açısından etkin soruşturma yapılmamasından kaynaklı davaları ve ihlalleri önleyebileceği açıktır. Yine hakimler açısındanda bu konudaki duyarlığı arttırmak için seminerlerin olması gerekmektedir.

14