T.C. TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ MARKALAR DAİRESİ BAŞKANLIĞI

Transkript

1 T.C. TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ MARKALAR DAİRESİ BAŞKANLIĞI MARKALARIN BENZERLİĞİ KAVRAMININ YARGI KARARLARINA KONU OLAN YENİDEN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME KURULU KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ Uzmanlık Tezi Özgen ŞENCAN DÜZKAYA Ankara-2014

2 T.C. TÜRK PATENT ENSTİTÜSÜ MARKALAR DAİRESİ BAŞKANLIĞI MARKALARIN BENZERLİĞİ KAVRAMININ YARGI KARARLARINA KONU OLAN YENİDEN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME KURULU KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ Uzmanlık Tezi Özgen ŞENCAN DÜZKAYA TEZ DANIŞMANI Yrd.Doç.Dr. Burcu Gülseren ÖZCAN BÜYÜKTANIR Ankara-2014

3 ÖNSÖZ Markaların Benzerliği Kavramının Yargı Kararlarına Konu Olan Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu Kararları Çerçevesinde Değerlendirilmesi başlıklı bu çalışma, 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin 7/1-b bendinde düzenlenen markaların aynı/ayırt edilemeyecek derecede benzerliğini ve bu konularda verilen Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararları ile bu kararlara Fikri Sınai Haklar Mahkemesinde itiraz edilmesi durumunda verilen mahkeme kararlarını inceleyerek, kararların uyumunu ele almak ve karar uyumuna yönelik çözüm önerileri getirmek amacındadır. Bu amaç doğrultusunda marka hukuku mevzuatından, ulusal ve uluslararası metinlerden faydalanılmıştır. Yapılan bu çalışmanın marka hukukuyla ilgilenen özellikle de mesleğe yeni başlayan marka uzman yardımcısı meslektaşlarıma faydalı olmasını temenni eder, çalışmanın hazırlanmasında titiz tavrı ve yol gösterici yaklaşımlarıyla büyük emeği olan Sayın Yrd.Doç.Dr. Burcu Gülseren ÖZCAN BÜYÜKTANIR a teşekkürlerimi sunmayı bir borç bilirim. Özgen ŞENCAN DÜZKAYA Ankara,2014 I

4 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ... I İÇİNDEKİLER... II ÖZET... V ABSTRACT... VI GİRİŞ MARKA KAVRAMI VE MARKANIN TESCİL SÜRECİ Marka Kavramı Markanın Tanımı ve Unsurları Marka Türleri Ticaret Markası Hizmet Markası Ortak Marka Garanti Markası Markanın Fonksiyonları Markanın Tescili Marka Tescil Süreci Marka Tescilinde Mutlak ve Nispi Red Nedenleri Mutlak Red Nedenleri Nispi Red Nedenleri MARKALARIN KORUNMASI HAKKINDAKİ 556 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME 7. MADDE KAPSAMINDA BENZERLİK Markaların Aynılığı Markaların Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerliği Mal ve Hizmetlerin Aynı ve Aynı Türde Olması II

5 2.4. Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerliğin Belirlenmesinde Esas Alınacak Temel Kriterler Esas Unsur/Yan Unsur Ayrımı Görsel, İşitsel ve Anlamsal Benzerlik ve Bütünlük İlkesi Ortalama Tüketici Kriteri Önceki Markanın Ayırt Edici Gücü SAYILI KHK 7/1-b KAPSAMINDA VERİLEN YİDK KARARLARI İLE MAHKEME KARARLARININ İNCELENMESİ İşaret ve Tanımlayıcı Kelimeden Oluşan Marka Başvuruları: "Can Köfte Kararı Seret Kararı Kelime ve Şekil Kombinasyonundan Oluşan Marka Başvuruları: LRG Kararı "C C'VİZ Şekil Kararı" "Martı Myra Kemer Şekil Kararı" "ISAM Şekil Kararı" Kelime ve Ayırt Ediciliği Zayıf İbareden Oluşan Marka Başvuruları: "Shine Black Label Series Kararı Fine Food Kararı Kelime Markası ve Slogan Markasından Oluşan Marka Başvuruları: " Yuva Maya Şekil Kararı Benzer Harf İçeren Marka Başvuruları: "Petol Kararı" "Başdaş Kararı" Eco Kararı Kelimelerden Birinin Diğerlerine Göre Ön Planda Olduğu Marka Başvuruları: 51 III

6 3.6.1."Green Anka Hotel Kararı NUXX Kararı Mal/Hizmet Benzerliğine Yönelik Olarak Yapılan İnceleme: Pop Up Kararı Mınıx Kararı YİDK ve Mahkeme Kararlarının Genel Olarak Değerlendirilmesi: SONUÇ EKLER KISALTMALAR KAYNAKÇA IV

7 ÖZET Bu çalışmada 556 sayılı Markaların Korunmasına İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 7/1-b bendi kapsamında markaların aynılığı ve/veya ayırt edilemeyecek derecede benzerliği kavramları açıklandıktan sonra, bu konuda verilen Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu ( YİDK ) kararları ile bu kararlara karşı Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesinde ( FSHM ) itiraz edilmesi durumunda verilen Mahkeme kararları incelenmektedir. Markaların aynı olması başvuruya konu işaretin daha önce tescil edilmiş veya başvurusu yapılmış marka ile aynı olması, karşılaştırılan markaların özdeş, farksız, tıpatıp taklit olmasını ifade eder. Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik ise markalar arasındaki farkın azlığından dolayı müşteri kitlesi nezdinde markaların aynı gibi algılanmasıdır. Markaların aynı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzer olması halinde, her iki markanın eşya listesi de aynı ya da aynı tür mal/hizmetlerden oluşuyorsa sonraki tarihli başvuru Türk Patent Enstitüsü tarafından re' sen reddedilmektedir. Markaların aynı olması konusunda Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi ile Yeniden İnceleme Değerlendirme Kurulu kararlarında herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Ancak ayırt edilemeyecek derecede benzerlik konusunda FSHM kararları ile YİDK kararları arasında yorum farkı bulunmaktadır. Özellikle son yıllarda FSHM mehaz kanunda bulunmayan 7/1-b bendinin dar bir şekilde yorumlanması gerektiği görüşündedir. YİDK ise markaların özelliğine göre değişmekle beraber özellikle şekil ve kelime başvurularından oluşan karma markalarda FSHM' ye göre daha katı kararlar vermektedir. V

8 ABSTRACT In this study, after explaining the concepts of identity and/or indistinguishable degree of similarity of trademarks within the scope of Article 7/1-b of the Decree-Law No.556 Pertaining to the Protection of Trademarks, the Re-examination and Board of Appeal ( YİDK ) decisions on this issue and cases of appeal regarding oppositions made to the Court of Intellectual and Industrial Property Rights ( FSHM ) will be examined. The identity of trademarks refers that the sign subject to application which has already been registered or which is the same with the trademark formerly applied is identical, indifferent and exact mimic of the compared trademarks. The degree of similarity in the level of indistinguishability means that due to the lack of difference between trademarks, the perception of the trademarks in the eyes of the customer as if they were identical. In case of identity or indistinguishable degree of similarity, if the classification lists of both trademarks are the same or consist of same goods/services, the later application will be rejected per se by Turkish Patent Institute. Although there appears no difference between the FSHM decisions and the YIDK resolutions on the identity of trademarks, there arises a difference of interpretation when it comes to the indistinguishable degree of similarity of trademarks. Especially in recent years, the FSHM decides that the Article 7/1-b of the Decree Law No. 556 which is not involved in the original resource law should be interpreted in a restrictive way. On the other hand, although it varies according to the characteristics of the trademarks at issue, YIDK makes stricter decisions compared to the FSHM, particularly for the mixed trademark applications consist of shapes and words. VI

9 GİRİŞ Günümüzde işletmelerin gayri maddi unsurlarından en önemlisini oluşturan marka, temel olarak bir işletmenin mal/hizmetlerini başka işletmelerin mal/hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlar. Dolayısıyla marka işletmelerin rekabet edebilmesinde en önemli araçlardan birisidir. Markanın üreticilerin mallarına kimlik kazandırmanın yanında firmaların mal/hizmetlerinin ayırt edilmesinde ve tüketicilerin yanıltıcı işaret kullanımına karşı korunmalarında da önemli rolü bulunmaktadır. Ülkemizde Marka hakkının korunmasına ilişkin olarak yürürlükte bulunan 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ( KHK ) tarihli Resmi Gazetede, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye İlişkin Uygulama Yönetmeliği ise tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Çalışmamızın kaynağını oluşturacak olan ve 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesinde düzenlenen mutlak red nedenleri başvurusu yapılan kelimenin kendisinden kaynaklanan red nedenleridir. KHK 7/1-b bendinde düzenlenen "aynı" markaların tescilinin engellenmesi hükmü aynı zamanda nispi red nedenlerinin düzenlendiği 8 inci maddede de bulunmaktadır. "Aynı" markaların hem mutlak hem de nispi red nedenleri arasında sayılması konusunda doktrinde görüş ayrılıkları söz konusudur. Bu durumun devam etmesi gerektiğini düşünenlerin yanında 7 nci madde kapsamından nispi red nedeni sayılabilecek bendin çıkartılması gerektiğini savunanlar da bulunmaktadır. Bu çalışmada KHK 7 nci maddesinde mutlak red nedenleri başlığı altında düzenlenen "aynı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzerlik" kavramı ve bu konuda verilen YİDK kararları ile FSHM kararları ele alınmıştır. KHK'da ayırt 1

10 edilemeyecek derecede benzerlik kavramı tanımlanmamış olduğu için gerek YİDK kararlarından gerekse de FSHM kararlarından yola çıkarak kavram açıklanmaya çalışılacaktır. İlk bölümde genel olarak markanın tanımı yapılacak olup markanın unsurları, çeşitleri ve işlevlerine kısaca değinilecektir. Daha sonra markanın TPE'de tescil aşamaları anlatılacak olup TPE'nin başvuruyu KHK kapsamında incelerken mevzuata göre neleri dikkate aldığı anlatılacaktır. İkinci bölümde markaların benzerliği kavramı KHK 7/1-b bendi kapsamında açıklanacaktır ve "ayırt edilemeyecek derecede benzerliğin" belirlenmesinde gerek mahkemeler gerekse de YİDK tarafından göz önünde bulundurulan kriterlerden bahsedilecektir. Çalışmamızın son bölümündeyse KHK 7/1-b bendi kapsamında verilen YİDK kararları ile bu kararlara karşı FSHM de itiraz edilmesi durumunda verilen mahkeme kararları örneklemeler yoluyla incelenecek ve genel olarak değerlendirilecektir. Son olarak da mahkeme kararları ile YİDK kararlarının uyumlaştırılması konusunda görüş ve önerilerde bulunulacaktır. 2

11 1 MARKA KAVRAMI VE MARKANIN TESCİL SÜRECİ 1.1.Marka Kavramı Markanın Tanımı ve Unsurları Marka en genel tanımıyla bir işletmenin mal ve hizmetlerini başka işletmenin mal ve hizmetlerinden ayırmaya yarayan işarettir. Mucuk a göre marka, üretici veya satıcıların malını tanıtan, onu başkalarının mallarından ayırmaya yarayan isim, terim, sembol, şekil veya bunların bileşimidir. 1 Noyan a göreyse marka, bir firmanın satışa sunduğu ürünlerin üzerine konulan veya bir firma yoluyla sağlanan belirli hizmetlerin ayırt edilebilmesi için tanıtım sırasında konulan işarettir. 2 Kotler ise markayı, bir ya da bir grup satıcının mal ve hizmetlerini belirtmeyi ve onları rakiplerinden ayırt etmeyi amaçlayan isim, terim, işaret, sembol, tasarım veya tüm bunların kombinasyonu olarak tanımlamıştır. 3 Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş anlaşması eki olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması nın ( TRIPS ) 15 inci maddesinde ise marka ile ilgili; bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayıran herhangi bir işaret veya işaret kombinasyonu bir marka oluşturabilecektir. Bu tür işaretler, özellikle kişisel adlar, harfler, sayılar, mecazi unsurları içeren sözcükler, renk kombinasyonları ve bu tür işaret kombinasyonları, marka olarak tescil edilmek için uygun addedilecektir. şeklinde tanımlama mevcuttur. 4 1 Mucuk, İ.; Pazarlama İlkeleri, 15. Baskı, İstanbul, Türkmen Kitapevi, s Noyan, E., Marka Hukuku, Ankara, Adalet Yayınevi, 2006, s Kotler, Philip H; Marketing Management, Analisis Planing and Control, Education 9th, Prentice Hall College Div, 1999,.s Küçükali, C.,Marka Hukukunda Karıştırma Tehlikesi, Ankara 2009, s.24 3

12 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin (KHK) 5/1 inci maddesinde markanın dolaylı yoldan bir tanımının yapıldığı görülmektedir. Bu hükme göre marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir. 556 sayılı KHK'dan önce yürürlükte bulunan 551 sayılı Markalar Kanununun kapsamına sadece malların hangi işletme tarafından üretildiğini veya dağıtıldığını gösteren işaretler alınmışken, 556 sayılı KHK kapsamına, ayrıca belli bir malla ilişkisi bulunmayan işletmelerin hizmetlerini birbirlerinden ayırt etmeye yarayan hizmet markaları da alınmıştır. Markanın ayırt etme fonksiyonunu öne çıkaran KHK daki bu tanım, 2008/95 sayılı Avrupa Birliği Direktifinin 2 nci Maddesinde ve 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü'nün 4 üncü maddesinde de yer almaktadır. 5 KHK'daki tanıma göre markanın iki unsur içermesi şarttır. Birincisi çizimle görüntülenebilen işaretin varlığı, ikincisi ise bu işaretin "ayırt edici" nitelikte olmasıdır. 6 Marka her şeyden önce bir işaret olup, işaret ibaresi KHK'da esas itibarıyla tescil edilmemiş unsurları ifade etmek amacıyla kullanılmıştır. Tescil edilmiş bir işaret ise marka olarak adlandırılmaktadır. 7 Marka işletmeleri değil, bunların ürettikleri, ticaretini yaptıkları ürün ve hizmetleri diğer işletmelerin ürün ve hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan işaretlerdir. 8 İşaretin mutlaka görme duyusuna hitap etmesi gerekmemekte; tat, koku veya işitme gibi duyulara hitap eden işaretler de çizimle veya benzer biçimde ifade edilebilen kavramına girmektedir. Bu durumda 5 Çolak, U.;"Türk Marka Hukuku", İstanbul 2012, s Tekinalp, Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku", İstanbul 2004, s.339. Karaahmet E, Yalçıner U.;Marka Tescilinin Temel İlkeleri ve Uygulamaları, Mayıs 1999,s.13. Güneş, İ.;Ayırt Edici İşaretler ve Marka Hukukunda Önceye Dayalı Haklar, Yılmaz, A. Ç.;"Türk Marka Hukuku ve Avrupa Birliği Hukukunda Mutlak Tescil Engelleri"; Ankara 2008,s Yasaman, H.;"Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi", İstanbul 2004, s

13 ayırt ediciliği olan sözcükler, rakamlar, bunların kombinasyonları yanında renkler, sesler ve kokular da marka olarak tescil edilebilir işaretlerdir. 9 Markanın dolaylı tanımının yapıldığı 556 sayılı KHK'nın 5/1 inci maddesinde yer verilen diğer bir unsur ise ayırt ediciliktir. KHK' daki ayırt edicilikle ilgili düzenleme Avrupa Birliği'nin 89/104 sayılı Direktifi ile 40/94 sayılı Tüzüğüne dayanmaktadır. Bir işaretin ayırt edicilik taşıyıp taşımadığını anlamak için ilk olarak o işaretin tescil talep edilen mal veya hizmetle olan ilişkisi incelenmeli, daha sonra ise hedef kitlenin o işareti algılama biçimi dikkate alınmalıdır. 10 Bu çerçevede bir işaret kavram adına yaklaştığı ölçüde ayırt etmeyi sağlamaktan uzaklaşır, ona yabancılaştığı oranda da ayırt edicilik kazanır Marka Türleri Ticaret Markası Ticaret markası, bir işletmenin imalat veya ticaretini yaptığı malları başka işletmelerin mallarından ayırt etmeye yarayan işaretlerdir. Ticaret markasının konusu, işletmenin üretimini veya ticaretini ya da hem üretimini hem ticaretini yaptığı mallardır. 12 Mal markası olarak da anılan ticaret markası bir menkul mal ile ilgili olan, onun üzerine veya ambalajına konan markadır Kaya, A.;"Marka Hukuku", İstanbul 2004, s Yılmaz, A. Ç.; Türk Marka Hukuku ve Avrupa Birliği Hukukunda Mutlak Tescil Engelleri. s Tekinalp, Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku", İstanbul 2005, s Noyan, E.;"Marka Hukuku", Ankara, 2009, s. 48, Meran, N.; Marka Hakları ve Korunması, Ankara 2008, s.28., Çolak, U.; Türk Marka Hukuku, İstanbul 2012, s Tekinalp, Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku", İstanbul 2005,s.351,. Ayhan, Rıza ve ark.;"ticari İşletme Hukuku Genel Esaslar, 1.Baskı, Ankara, Turhan Kitapevi, 2009, s

14 Hizmet Markası Günümüzde hizmet sektörünün kazandığı önem ve bu sektörde yaşanan yoğun rekabet işletmelerin verdikleri hizmet için de marka kullanmaları zorunluluğunu ortaya çıkartmıştır. 14 Malların satışı veya imaline ilişkin maddi olmayan edimleri belirtmek için kullanılan işaretler hizmeti ifade eder. 15 Hizmet markası ise bir işletmenin hizmetlerinin diğer işletmenin hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan işarettir. Üçüncü kişiler yararına yapılan hizmete ilişkin her türlü faaliyet ile ilgili başvurular hizmet markası olarak değerlendirilir Ortak Marka Üretim, ticaret ya da hizmet işletmelerinden oluşan grubun kullandığı işarettir. Ortak marka gruptaki işletmelerin mal ya da hizmetlerini grup dışında faaliyet gösteren işletmelerin ürünlerinden ayırt etmeye yarar. 17 Ortak marka birden çok işletme adına tescilli olup 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulanmasına Dair Yönetmelik in (KHKY) 4 üncü maddesinde; bir sözleşme çerçevesinde tüzel kişilerin veya tüzel kişilik meydana getirmeksizin bir araya gelen gerçek kişilerin oluşturduğu birliğe dahil işletmelerce üretilen mal ve/veya hizmetleri, diğer işletmelerin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan ve bu işletmelerce ayrı ayrı kullanabilen işaretler olarak tanımlanmıştır. 14 Arkan, S.;"Marka Hukuku, C.I.",Ankara 1997, s.42, Çolak, U.;age., s.13., Tekinalp Ü.; Fikri Mülkiyet Hukuku,2005, s Meran, N.;"Marka Hakları ve Korunması", Ankara 2008, s Sayılı KHK'nın Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik, m Karahan, S.;"Ticari İşletme Hukuku", Konya 1999, s 148., Noyan, E.; age., s.49., Tekinalp, Ü.; age., s.353., Yılmaz, L.; "Marka Olabilecek İşaretler ve Mutlak Tescil Engelleri", İstanbul 2008, s

15 Ortak marka bir grubun değil, aynı veya aynı gruplara ait veya tamamen bağımsız işletmeler veya kişiler adına tescillidir Garanti Markası Garanti markası, marka sahibinin kontrolü altında birçok işletme tarafından, o işletmelerin ortak özelliklerini, üretim usullerini, coğrafi menşelerini ve kalitesini garanti etmeye yarayan işarettir. 19 KHK'daki bu tanım Tekinalp'e göre garanti markasını kavrama uymayan bir şekilde tanımlamıştır. 20 Tanımın aksine garanti edilen işletmenin değil malın veya hizmetin menşei, üretim usulü ve kalitesidir. Arkan'a göreyse garanti markasında markanın garanti ettiği husus, garanti markasını kullanma hakkına sahip olan işletmeler tarafından üretilen mal ya da hizmetlerin ortak nitelikleri, özellikleri ve coğrafi kaynağıdır. 21 Tekinalp garanti markasındaki "garanti" kelimesinin, malın marka sahibi tarafından kamuya açıklanan bir veya bir kaç özelliğine ilişkin olduğunu belirtmektedir. 22 Kalite, bir malın özelliği, üretiliş biçimi yahut coğrafi kökeni veya diğer başka bir özelliği ile ilgili olabilir. Garanti markası ortak markanın bir türü olup klasik anlamda bir marka değildir. 23. Yalnızca işletmelerin ortak özelliklerini, mal veya hizmetin üretim usullerini, coğrafi menşelerini ve kalitelerini garanti altına alır. 24 Yılmaz a göreyse garanti markası, garanti markasını kullanmaya yetkili işletmelerin ürettikleri mal/hizmetlerin ortak özelliklerinin belli bir standartta olduğunu garanti eder. 25 Uluslararası yün birliği adına tescilli WOOLMARK markası garanti markasının tipik örneğidir. Garanti 18 Arkan, S.;"Marka Hukuku, C.I.",Ankara 1997, s Sayılı KHK m. 54/1. 20 Tekinalp, Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku",İstanbul 2005, s Arkan, S.; age.,,s Tekinalp, Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku", İstanbul 2005, s Yurtsever, Ş.;"Patentin Hukuki Korunması ve İlgili Mevzuat", Ankara 1999, s Meran, N.; Marka Hakları ve Korunması", Ankara 2008, s Yılmaz, L.A.; "Marka Olabilecek İşaretler ve Mutlak Tescil Engelleri", İstanbul 2008, s.59. 7

16 markasının marka sahibi veya ona bağlı işletmeler tarafından marka olarak kullanılması yasaktır. ( KHK M. 54/2 ) Markanın Fonksiyonları Markanın asli fonksiyonlarından birisi gerek öğretide gerekse ECJ'nin birçok kararında vurgulandığı gibi "kaynak gösterme" fonksiyonudur. 26 Klasik anlamda marka, kullanıldığı mal veya hizmetin kaynağını yani hangi işletmeden geldiğini gösterir. Mallarda kullanılan markanın aynı olması, alıcılara bu malların aynı işletmeden kaynaklanmış olduğu hususunda bir garanti sağlar. 27 Bu durumda markanın mal ve hizmetler yanında işletme sahipleri açısından da ayırt edici rolü vardır. 28 Ancak günümüzde kaynak gösterme fonksiyonu anlamını yitirmiştir. Alıcıların çok azı pazardaki malın hangi işletmeye ait olduğunu markadan anlamakta ve mal veya hizmet ile işletme arasında ilişki kurabilmektedir. 29 Günümüzde ayırt etme fonksiyonu markanın en temel fonksiyonunu oluşturur. 30 Bir işaretin bir malı veya hizmeti diğerlerinden ayırt etme özelliği yoksa bu işaret marka olamaz. Bu fonksiyon kaynak gösterme fonksiyonu ile iç içe geçmiştir. 31 Ürün markayla farklılaşmakta ve kimlik kazanmaktadır. İşte bu markanın ayırt etme gücüdür. Tekinalp'e göre ayırt edicilik unsurunun belirlenmesinde dört kriter vardır. Birinci kriter işaretin tanımladığı ürün adına yakın olmamasıdır. İkinci kriter işaretin anlamsızlığıdır. Marka olabilecek işaret günlük hayatta herkes tarafından kullanılıyor ve birden çok anlamı varsa ayırt ediciliği azdır. Ancak başlangıçta ayırt edici gücü zayıf olan bir markanın kullanım sonucu ayırt edicilik kazanması mümkündür. (KHK md. 7/II "Ayırt edici niteliği bulunmayan işaretler marka olarak tescil edilememekle birlikte, ayırt edici niteliği bulunmayan, piyasa tarafından serbest işaret olarak 26 Çolak, U.; Türk Marka Hukuku", İstanbul 2012., s.11.tekinalp, Ü.; Fikri Mülkiyet Hukuku, 2005, s Arkan, S.; Marka Hukuku, C.I., Ankara 1997, s.38., Meran, N.; Marka Hakları ve Korunması, Mayıs 2008, s Karahan, S. ve ark.;"fikri Mülkiyet Hususunun Esasları", Ankara 2011, s Tekinalp, Ü.; Fikri Mülkiyet Hukuku", İstanbul 2005., s Kılıç,H.; Türkiye de ve Avrupa Topluluğunda Fikri Mülkiyet Hakları, s Yılmaz, L.A.; "Marka Olabilecek İşaretler ve Mutlak Tescil Engelleri", İstanbul 2008, s

17 nitelendirilen veya ticari alanda herkes tarafından kullanılabilen bir işaret marka olarak kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmış ise, artık bu işaret marka olarak tescil edilebilir.") Son kriter ise karıştırılma olasılığının bulunmamasıdır. Yılmaz'a göre bir işaretin diğeriyle karıştırılma olasılığı yoksa o işaret ayırt edici nitelikte demektir. 32 Markanın bir diğer fonksiyonu ise reklam ve yatırım fonksiyonudur. İşletmeler, mal ve hizmetlerinin daha fazla satın alınması amacıyla markalar için reklam ve tanıtım harcamaları yapmaktadır. 33 Böylece markanın halkın dikkatini çekmesine, göz ve kulağına hitap etmesine çalışılır. Halk da marka aracılığıyla malı tanıyıp satın almaktadır. Bu harcamalar markaya yapılan yatırımlardır. Reklam üretici ile tüketici arasında iletişim kurulmasını sağlayan, satışı teşvik eden uygulamalar arasında yer alır. 34 Markaların tanıtım ve reklam harcamaları arttıkça malın değeri de artmakta ve marka güçlendikçe rakiplerin pazarda kalmaları da güçleşmektedir. Dolayısıyla reklam ve yatırım da korumayı hak etmektedir. 35 Garanti ve kalite fonksiyonu sayesinde tüketici, eskiden satın aldığı ve kalitesine güvendiği mal veya hizmete daha sonra tekrar ihtiyaç duyduğunda önceden bildiği markayı tercih edecektir. 36 Tüketici açısından markanın garanti teşkil etmesi en önemli fonksiyonudur. 37 Fakat hukuk düzeni marka sahibine aynı marka altında üretilen malların kalitesinin her zaman aynı olmasını sağlama yükümlülüğü getirmemiştir. 38 Yani markanın oluşturduğu garanti ekonomik olup hukuki bir sonuç doğurmaz. 39 Bu durum dikkate alınarak KHK da markanın malların kalitesini garanti fonksiyonunu koruyucu hükümlere yer verilmiştir. 32 Yılmaz.L.A.; "Marka Olabilecek İşaretler ve Mutlak Tescil Engelleri", İstanbul 2008.,s Çolak, U Türk Marka Hukuku", İstanbul 2012., s Dirikkan, H.;"Tanınmış Markaların Korunması", Ankara 2003, s Cornish, W.ve ark.;"intellectual Property: Patents, Copyright, Trdemarks and Allied Rights," 2010, s Çolak,U.;age., s Yasaman, H.;"Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi", Arkan, S.; Marka Hukuku, C.I., Ankara 1997., s Tekinalp,Ü.; Fikri Mülkiyet Hukuku", İstanbul 2005 s

18 KHK ile markanın ayırt etme fonksiyonunun yanında garanti ve reklam fonksiyonları da koruma altına alınmıştır Markanın Tescili Marka Tescil Süreci KHK'nın sağladığı korumadan faydalanmak için marka sahiplerinin markasını tescil ettirmesi gerekmektedir. Türkiye'de marka tescili için yetkili kurum Türk Patent Enstitüsü' dür. TPE' ye marka başvurusunda bulunabilecek kişiler 556 sayılı KHK'nın 3 üncü ve 31 inci maddelerinde ve KHKY madde 7'de belirtilmiştir. 556 sayılı KHK'nın 3 üncü maddesine göre "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin öngördüğü koruma; Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ikametgahı olan veya sınai veya ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişilerce veya Paris Sözleşmesi yahut Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması hükümleri dahilinde başvuru hakkına sahip kişilerce elde edilir. Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamına girmemekle beraber, Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere kanunen veya fiilen marka koruması tanımış yabancı devletlerin gerçek veya tüzel kişileri de karşılıklılık ilkesi uyarınca Türkiye'de marka korunmasından aynı şekilde yararlanır." KHKY madde 3'e göre ise "Gerçek kişiler, tüzel kişiler veya bunların vekilleri marka tescil başvurusunda bulunabilir." Marka tescil başvurusu KHKY 23 üncü maddede belirtilen şartlara uygun olarak yapılır. KHK 23 üncü madde gereğince her marka için ayrı başvuru yapılması zorunludur. KHKY'ye göre "Başvurunun ardından TPE herhangi bir eksikliğin olmadığına karar verirse, marka tescil başvurusu başvurunun TPE ye veya onun yetkili kıldığı makama verildiği tarih, saat ve dakika itibariyle kesinleşir. TPE, başvurunun şekli yönden hiç bir eksiği bulunmadığına karar verirse, markanın 40 Arkan, S.; age.,s

19 kullanılacağı ve tescil kapsamına girmesi talep edilen mallar veya hizmetlerin bir kısmı veya tamamı itibariyle başvurunun özellikle 7 nci madde hükümleriyle uygunluğunu inceler. Başvuru 7 nci maddeye göre, uygun görülmeyen mallar veya hizmetlerin tamamı veya bir kısmı itibariyle reddedilir. Başvuru şartları eksiksiz bir şekilde yerine getirilmiş ve reddedilmemiş bir marka tescil başvurusu ilgili bültende yayınlanır. Marka başvurusunun yayınından sonra, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi veya herhangi bir grup veya hizmetleri temin edenler, üreticiler veya imalatçıları temsil eden bir organ, tacir veya tüketiciler, 7 nci maddeye göre, markanın tescil için yeterli nitelikleri taşımadığını belirten yazılı görüşlerini TPE ye sunabilir. Ancak bu kişiler, TPE nezdinde işlemlere taraf olamaz. Tescil başvurusu yapılmış markanın 7 nci ve 8 inci madde hükümlerine göre tescil edilmemesi gerektiğine ilişkin itirazlar ile başvurunun kötü niyetle yapıldığına ilişkin itirazlar ilgili kişiler tarafından marka başvurusunun yayınından itibaren üç ay içerisinde yapılır." 41 "TPE tarafından alınan kararlardan zarar gören kişiler, kararlara karşı TPE nezdinde itiraz edebilir. Alınan kararlarla ilgili işlemlere taraf diğer kişiler doğrudan itiraz yetkisine sahiptir. İtiraz, kararın bildiriminden sonraki iki ay içerisinde yazılı olarak TPE ye yapılır. İtiraz, incelenebilir nitelikte ise, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu, itirazın incelenmesi işlemlerini başlatır. YİDK'nın itiraz işlemleri ile ilgili kesinleşen kararlarına karşı, kesinleşen kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde yetkili mahkemede dava açılabilir." KHKY madde 39/1'e göre " Başvurusunu eksiksiz yapmış veya eksiklerini gidermiş ve süresi içerisinde hakkında itiraz yapılmamış veya yapılan itiraz kesin olarak reddedilmiş bir başvuru, tescil edilerek sicile kaydedilir." Başvuru sahibine Marka Tescil Belgesi verilir ve marka ile ilgili bilgiler Resmi Marka Gazetesinde yayınlanır. 41 KHKY madde 23 v.d. 11

20 Marka Tescilinde Mutlak ve Nispi Red Nedenleri Mutlak Red Nedenleri Mutlak red nedenleri; hakkında tescil başvurusu bulunulmuş bir işaretin kamu düzeni ve kamu yararına ilişkin niteliğinin bir sonucu olarak ilgili resmi kuruluş olan TPE tarafından re' sen gözetilen, bu çerçevede ilgili kişilerin itiraz başvurularına ihtiyaç göstermeyen ve işaretin marka olarak tesciline kati biçimde mani olan nedenler olarak tanımlanabilir. 42 Mutlak red nedenleri KHK'nın 7 nci maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Anılan madde uyarınca; "a) 5 inci madde kapsamına girmeyen işaretler, b) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar, c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar, d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar, 42 Yılmaz, Ç.,A.; Türk Marka Hukuku ve Avrupa Birliği Hukukunda Mutlak Tescil Engelleri., s

21 e) Malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler, f) Mal veya hizmeti niteliği, kalitesi veya üretim yeri, coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak markalar, g) Yetkili mercilerden kullanmak için izin alınmamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek markalar, h) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi, kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ve ilgili mercilerin tescil izni vermediği diğer armalar, amblemler veya nişanlar içeren markalar, ı) Sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesine göre tanınmış markalar, j) Dini değerleri ve sembolleri içeren markalar, k) Kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı markalar. " mutlak red nedeni olarak düzenlenmiştir Nispi Red Nedenleri KHK' nın 8 inci maddesinde 89/104 sayılı Marka yönergesinin 4 üncü maddesi ve 40/49 sayılı AB Tüzüğü' nün 8 inci maddesi dikkate alınarak, markanın tescili ile ilgili "nispi red nedenleri" sayılmıştır. 43 Buna göre, 43 Karan,H. ;Kılıç M.; Markaların Korunması, Kanun Hükmünde Kararname Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara 2004, s

22 "1- Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda, aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez: a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa, b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa. 2- Marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi tarafından markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeden yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. 3- Tescilsiz bir markanın veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenen marka, aşağıdaki hallerde tescil edilmez. a) Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde edilmiş ise, b) Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkını veriyorsa. 4- Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici 14

23 karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir. 5- Tescil için başvurusu yapılmış markanın, başkasına ait kişi ismi, fotoğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine tescil başvurusu reddedilir. 6- Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içinde ortak marka veya garanti markası ile aynı veya benzeri olan marka tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir. 7- Bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresinin dolmasından sonra iki yıl içerisinde aynı veya benzer markanın, aynı veya benzer mal ve hizmetler için yapılan tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir. 15

24 2 MARKALARIN KORUNMASI HAKKINDAKİ 556 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME 7. MADDE KAPSAMINDA BENZERLİK "Mutlak red nedenleri ulusal ve uluslararası literatürde kamu yararı ilkesi ile ilişkilendirilmekte ve mutlak red nedenleri kapsamına giren işaretlerin tescil edilmemesi suretiyle kamu yararının korunduğu kabul edilmektedir." 44 KHK'da mutlak red nedenleri 7 nci maddede düzenlenmiş olup bu maddede yazılan red nedenleri aynı zamanda hükümsüzlük nedenidir. 45 KHK 7/1-b bendinde Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar tescil edilemez. hükmü düzenlenmiştir. Hükmün uygulanabilmesi için "aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka bulunmalıdır. KHK'nın 7/1-b bendi Türk Markalar Hukukunun en temel ilkelerinden olan "Tescilde Öncelik" ve "Markanın Tekliği" ilkelerinin doğal yansımasıdır. 46 ( Öncelik ilkesinin uygulanmasının istisnası ise KHK md. 7/II de düzenlenmiştir. Buna göre Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (a), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez." sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önceki durumda " (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez- denilmekteydi. ) Bu maddenin özünde, ayırt edicilik kriteri bulunmaktadır. Ayırt edici bir marka bir işletmenin mallarını diğerinden ayırt etmeye uygundur. Çünkü aynı tür mal veya hizmetler için daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvurusu yapılmış bir markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar 44 Ünsal, E. Ö.; "Marka İncelemesinde Mutlak Red Nedenleri" 45 Çolak, U.; Türk Marka Hukuku, İstanbul 2012, s Ankara 4. FSHM tarih ve 2012/96E.,2012/163K. 16

25 benzeri için başvuru yapılması durumunda, bu iki marka alıcılar tarafından ayırt edilemeyecektir. KHK'nın 7/1-b bendindeki "...aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı markalar " ibaresi tarih ve 5194 sayılı Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun' un 13 üncü maddesiyle " aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar "olarak değiştirilmiştir. 47 Değişiklikten önce de ilgili kısmın yorumlanması ayırt edilemeyecek kadar benzer markalar olarak değerlendirilmekteydi. Zaten bu görüş doğrultusunda kanun koyucu madde metninde değişiklik yaparak bu ifade yanlışlığını ortadan kaldırmıştır. 48 "Kanun koyucu bu bent ile daha önceden tescilli ya da tescil için başvurusu yapılmış bir markaya karşı tecavüz teşkil edebilecek bir tescil talebini reddetmek suretiyle engellemek istemiştir." 49 Bu husus KHK'nın 8/1-a ve 8/1-b bentlerinde de düzenlemiştir. Buna göre 8/1-a uyarınca tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış marka ile aynı ise ve aynı mal ve hizmetleri kapsıyorsa, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış markanın sahibi tarafından itiraz edilmesi durumunda tescil önlenebilir. 50 KHK 8/1-b bendinde ise tescil edilmiş ya da daha önce tescil başvurusunda bulunulmuş bir marka ile aynı ya da benzer olan ve aynı ya da benzer mal ve hizmetleri içermesinin yanında halk tarafından da karıştırılma ihtimali bulunan işaretlerin tescilinin ilgili kişilerin itirazı üzerine önlenebileceği düzenlenmiştir. KHK 7/1-b bendi ile 8/1-a bendi aynı hususları düzenlemektedir. Yani aynı husus hem mutlak red nedeni hem de nispi red nedeni olarak düzenlenmiştir. Bu durumda markalar arasında iltibasın bulunduğu mutlak olarak kabul edilmiş ve itirazda 47 Noyan, E.;"Marka Hukuku", Ankara 2009, s Şanal, O.;"Markalarda Hükümsüzlük Davaları", Ankara 2006, s Şanal,O.;a.g.e., s Epçeli, S.;"Marka Hukukunda Karıştırılma İhtimali", 2006, s. 8 17

26 bulunana herhangi bir ispat yükü yüklenmemiştir. Ancak doktrinde bu durumla ilgili görüş ayrılıkları bulunmaktadır. Yalçıner ve Karaahmet'e göre aynı hususun hem mutlak hem de nispi red nedeni olarak düzenlenmesinin nedeni "TPE tarafından yapılan 7 inci madde incelemesinde herhangi bir nedenle dikkate alınmamış bir hususa bağlı olarak ilan edilen bir marka başvurusuna yine üçüncü kişilerce itiraz edilerek mükerrer marka tescilini önleme olanağı sağlamaktır. 51 Tekinalp de aynı hususun hem mutlak hem de nispi red nedeni olarak düzenlenmesinin TPE tarafından gözden kaçan bir durum olursa üçüncü kişilere müdahale imkânı sağladığını ve böylece mükerrer tescili engellediğini ifade etmektedir. 52 Arkan ise aynı hükmün hem mutlak hem de nispi red nedeni olarak düzenlenmesini çelişkili bir durum olarak değerlendirmektedir. 53 KHK 7/1-b hükmünün uygulanması için üç şart gerçekleşmelidir: i)markalar arasında başvuru aşaması açısından tarihsel öncelik sonralık ilişkisinin varlığı, ii)markaların aynı veya aynı türde mal ve hizmetler için kullanılıyor olması, iii)markalar arasında ayniyet veya ayırt edilemez derecede benzerlik bulunmasıdır Markaların Aynılığı 556 sayılı KHK madde metninde aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerlik kavramlarına yer vermiş ancak tanımlarına yer vermemiştir. 51 Karaahmet E.,Yalçıner U.; "Marka Tescilinin Temel İlkeleri ve Uygulamaları", 1999, s Tekinalp Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku", İstanbul 2002, s Arkan, S.;C.I.,Ankara 1997, s Karahan, S.ve ark.;"fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları", Ankara 2011, s

27 Başvuruya konu işaretin daha önce tescil edilmiş veya başvurusu yapılmış marka ile aynı olması karşılaştırılan markaların özdeş, farksız, tıpatıp taklit olması markaların aynılığını ifade eder. Tekinalp'e göre bir işaretin daha önce tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı olması " iki işaretin tıpatıp birbirinin aynı olması, ikisi arasında hiçbir noktada, çok küçük de olsa, bir fark bulunmaması" anlamına gelmektedir. 55 Aynılık için bir marka sadece bir renkte kullanılabiliyorsa, sonraki markadaki işaretin de aynı renkte kullanımı gerekir yani başkasının markasını sahibi nasıl kullanıyorsa onun gibi kullanılması gerekir. 56 Arkan a göre aynılık markanın bütün olarak bıraktığı izlenime göre değerlendirilmeli ve markanın esas unsurunu oluşturan kelimenin, sonraki markada farklı büyüklükte olmasının veya farklı yazı tarzıyla ifade edilmesinin markalar arasındaki aynılığı ortadan kaldırmamalıdır. 57 Çolak'a göreyse; " Önceki marka ile sonraki markanın aynı olmasından kasıt, her iki markanın sözcük, şekil, rakam, renk gibi tüm unsurlarının özdeş olmasıdır. Markaların tüm unsurlarının aynı olmasına rağmen yazı, rakam, şekil gibi unsurlarının boyutunun hepsi birden ve bir bütün olarak küçük ya da büyük olması ayniyeti ortadan kaldırmayacaktır." 58 TPE nin 2011 yılında yayınlamış olduğu Marka İnceleme Kılavuzuna göre markaların aynılığı konusunda aşağıdaki kriterler geçerlidir. "i) Markaların aynı kabul edilmesi için, markaları oluşturan unsurların tamamen aynı olması gerekir. 55 Tekinalp,Ü.;"Fikri Mülkiyet Hukuku",İstanbul 2005, s Tekinalp,Ü.;Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005, s Arkan, S.;"Marka Hukuku C.I.", s Çolak, U.;"Türk Marka Hukuku", İstanbul 2012, s

28 ii) Markaların kelime unsurları aynı, markaların en az birisinde yer alan şekil unsuru farklı ise markalar aynı olarak değerlendirilmez, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik araştırmasına geçilir. iii) Markaların kelime ve/veya şekil unsurları aynı, markaların en az birisinde yer alan yan unsurlar farklı ise markalar aynı olarak değerlendirilmez, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik araştırmasına geçilir. iv) Markaların tüm unsurları aynı iken, bu unsurların markalardaki yerlerinin, konumlandırılmasının farklılaştırılması markaları genel görünümleri itibarıyla birbirinden farklı hale getiriyorsa, markalar aynı olarak değerlendirilmez, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik araştırmasına geçilir. v) Markaları oluşturan tüm unsurlar aynı iken, bunların boyutlarının farklı olması veya kelime markalarında yazı karakterinin, renginin farklı olması, markaların aynı olarak kabul edilmesi durumunu değiştirmez." Markaların Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerliği İki marka arasında küçük de olsa farklılıklar varsa bu durumda bu iki markalar aynı değil fakat ayırt edilemeyecek derecede benzerdir. Yani markalar arasındaki farklılık o kadar önemsizdir ki, müşteri kitlesi nezdinde markalar yazılış, okunuş, görsel veya işitsel olarak aynı gibi algılanır. KHK'da "benzer" kavramı tanımlanmamıştır. Ancak KHK md. 9/1-b bir işaretin tescilli marka ile arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil karıştırma ihtimali varsa işaret ile tescilli veya önceki markanın benzer olduklarının kabulünün olanaklı olabileceği düzenlenmiştir. Bu bağlamda benzerlik andırmanın ötesinde önceki markayla aşırı derecede yakınlık içerisindeyse, ayırt edilemeyecek derecede benzerlikten söz edilir ve bu durumda tescilli veya önceki 59 TPE Marka İnceleme Kılavuzu, 2011, s

29 marka ile işaret arasında yasa gereği karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu kabul edilir. Tekinalp'e göre iki markanın yazılışı farklı fakat okunuşu aynıysa ayniyet yok fakat ayırt edilemeyecek derecede benzerlik vardır. Örnek olarak da "piriz" ile "priz", "Nex"ile "Neks" markalarını vermektedir. 60 Konuya ilişkin olarak Yüksek Mahkemenin 11 inci Hukuk Dairesinin gün ve 2003/ /7105 sayılı kararında şu değerlendirmede bulunulmuştur: 61 "Orta düzeyde hedef kitlesi itibariyle yazım biçimi ve fonetik açıdan ayırt edilemeyecek düzeyde benzerlik tescile engel durum oluşturur. Bu sebeple Alfa Tel markası ile Alcatel markası ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu gerekçesiyle Alfa Tel markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir." TPE tarafından yayınlanan Marka İnceleme Kılavuzuna göre ayırt edilemeyecek derecedeki benzerliğin incelenmesinde aşağıda belirtilen ilkeler esas alınır: "i) KHK nın 7/1(b) maddesinde yer verilen ayırt edilemeyecek derecede benzerlik durumu, aynı KHK nın 8/1(b) maddesinde yer verilen benzerlik durumundan farklı olarak değerlendirilmelidir. 7/1(b) maddesi kapsamında düzenlenen ayırt edilemeyecek derecede benzerlik halinde, karşılaştırılan markalar aynı olmamakla birlikte, markaların ortalama tüketici kitlesinde bıraktıkları genel izlenim bakımından hemen hemen aynı olması kastedilmektedir. Markaların ortalama tüketicilerde bıraktıkları genel izlenimin hemen hemen aynı olması durumu ise markalara ayırt ediciliği katan asli ayırt edici unsurların ayniyeti veya üst düzeydeki benzerliğidir. Uygulanacak benzerlik testi, markaları yan yana koyup aralarındaki görsel farklılıkların hemen hemen aynılığı ortaya çıkarıp çıkarmadığının belirlenmesi değil, markaların aynı/benzer unsurlarının tüketicilerde bıraktıkları genel izlenim itibarıyla 60 Yasaman,H.;"Marka Hukuku CI.", s Noyan, E.;"Marka Hukuku", Ankara 2009, s

30 üst düzeyde benzerlik içerip içermediklerinin saptanması, markaların asli ayırt edici unsurlarının üst düzeydeki benzerliğinin ek testlere, değerlendirmelere gerek kalmaksızın ayırt edilemeyecek derecede benzerlik haline yol açıp açmayacağının tespit edilmesidir. Bir başka deyişle, markalar arasındaki farklılık o kadar önemsizdir ki, müşteri kitlesi nezdinde markalar yazılış, okunuş, görsel ve işitsel olarak aynıymış gibi algılanırlar. ii) 7/1(b) maddesi kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzerliğin incelemesinde markaların ayırt edici nitelik sağlamayan ya da herkesin kullanımına açık tali unsurları değerlendirme dışı bırakılır. Dolayısıyla, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik değerlendirilmesinde, inceleme konusu markaların asli ayırt edici unsurları esas alınarak karşılaştırma yapılır. Bir diğer deyişle, markalara (başvuru kapsamındaki mallar ve hizmetler için) ayırt edici nitelik katmayan yardımcı (tali, tanımlayıcı, ticaret alanında herkes tarafından kullanılabilir nitelikte olan veya ayırt edici nitelikte olmayan) unsurlar markaların karşılaştırılmasında esas alınmaz ve bu tip unsurlar markaların karşılaştırılmasına etki etmez. iii) Birbirinden farklı şekil ve ayırt edilemeyecek derecede benzer kelime unsurlarını birlikte içeren markalara ilişkin olarak 7/1(b) maddesi değerlendirmesinde, markaların kelime unsurları tüketici zihninde öncelikli olarak yer bulan unsurlar olduğundan, benzerlik testi markaların ayırt edici kelime unsurları esas alınarak gerçekleştirilir. iv) 7/1(b) maddesi kapsamında markalar ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bakımından karşılaştırılırken, markaların görsel ve işitsel açılardan benzerliği esas alınır. Markalar görsel ve işitsel açılardan ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığı sürece, tek başına anlamsal açıdan aynılığın veya benzerliğin ayırt edilemeyecek derecede benzerliğe yol açmadığı kabul edilir. v) 7/1(b) maddesi kapsamında markalar ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bakımından karşılaştırılırken, markalar arasında üst düzeyde görsel benzerlik 22

31 olmadığı sürece, işitsel aynılığın veya benzerliğin ayırt edilemeyecek derecede benzerliğe yol açmadığı kabul edilir. vi) Birden fazla kelime unsuru içeren markalarda, kelime unsurlarından sadece birisinin aynı olması markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu anlamına gelmez. Bununla birlikte, kelime unsurlarından en az birisinin farklı olması da markaların birbirlerine 7/1(b) maddesi kapsamına girmediği anlamına gelmez. Farklı nitelikteki kelime unsurlarının markaya ek bir ayırt edici nitelik katıp katmadığı, ilgili kelimenin ayırt edicilik niteliğinin gücü, başvuruda yer alan ek kelimelerin ortalama tüketici üzerinde yaratacağı ilk ve genel marka algısını etkileyip etkilemeyeceği, önceki markanın toplumdaki bilinirlik düzeyi, sonraki markanın ek kelime unsurlarıyla birlikte bütünsel bir anlam kazanıp kazanmadığı gibi hususlar birden fazla kelime unsurundan oluşan markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadıklarını tespitinde dikkate alınır. vii)markalarda ortak kullanılan ibarenin ayırt edicilik gücünün zayıf olması halinde, kural olarak markalar ayırt edilemeyecek derecede benzer değildir. Zayıf olsa dahi ayırt edici nitelikte olmakla birlikte ilgili sektörde çok sayıda firma tarafından farklı eklerle birlikte kullanılan ibarelerin ayırt edicilik gücünün zayıf olduğu kabul edilir. Örneğin, dolaylı bir şekilde ürün kalitesine ilişkin mesaj ileten, farklı eklerle birlikte kaliteli ürüne işaret eden ve tüketicilerce de bu şekilde algılandığı açık olan star kelimesi, doğrudan tanımlayıcı olmasa dahi anlamı itibarıyla kalite, nicelik veya nitelik bakımından üstünlüğe işaret eden premium, ultra, bir numara, mega gibi kelimeler, bir hizmetin 24 saat boyunca sunulduğunu ifade eden ve bu anlamda yaygın kullanımı bulunan 24, 7/24, hizmetin sunulduğu yeri ifade etmek üzere farklı kelimelerle birlikte yaygın olarak kullanılan merkez, center gibi kelimeler ayırt edici gücü zayıf kelimeler olarak değerlendirilir. viii) Ortak kelimeleri ihtiva eden markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadığının markaların bütün olarak ortalama tüketici üzerinde bıraktığı etki ve izlenim dikkate alınır. 23

32 ix) Birden fazla ibareden oluşan markalarda, kelime unsurlarından birisinin diğerine oranla markanın bütününe hakim olacak derecede veya ilk bakışta diğer ibareyi geri planda ve bırakacak şekilde büyük puntolarla veya daha koyu karakterlerle yazılmış olması halinde, ön plandaki kelimenin markanın asli ayırt edici unsuru olduğu kabul edilir ve benzerlik testi daha büyük ön plandaki kelime esas alınarak uygulanır. Ancak, ikinci planda yer alan kelime ilk bakışta görsel olarak kolaylıkla algılanabilir nitelikte ise veya ön plandaki kelime görsel olarak markanın geneline hakim değilse, benzerlik testinde sadece ön plandaki kelimeye odaklanmadan, markanın bütün olarak bıraktığı izlenim dikkate alınır." Mal ve Hizmetlerin Aynı ve Aynı Türde Olması Markaların benzerliği konusunda Nis Anlaşmasındaki sınıflandırma dikkate alınır. Nis Anlaşması tarihinde yürürlüğe girmiş ve Türkiye de tarihli ve 95/7094 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile bu Anlaşmaya katılmış ve Anlaşma tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu anlaşmayı uygulayan ülkelerin, mal ve hizmetlerin ortak tescil sistemini kurmalarını, her bir mal ve hizmetin dahil olduğu sınıf belirtilerek, mal ve hizmet listesinin düzenlenmesini öngörmüştür. 63 TPE uluslararası örneği izleyerek markaların kullanılacakları mal ve hizmetleri sınıflandırmıştır. Her sınıf da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. Mutlak red nedeninin ortaya çıkması için markaların aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer olmasına ek olarak mal ve/veya hizmetlerin de aynı ya da aynı türde olması gerekir. Bunun tek istisnası tanınmış markalardır. Başvuru ile redde mesnet markanın birebir örtüşmesi halinde aynılık durumu söz konusudur. Aynı tür kavramı ise kural olarak aynı sınıfın aynı alt grubu içinde bulunmayı ifade etmesine karşın sınıflandırma yanı tür mal ve hizmetin belirlenmesi bakımından bağlayıcı değildir TPE Marka İnceleme Kılavuzu, 2011, s.32 vd. 63 Tekinalp, Ü.;Fikri Mülkiyet Hukuku, 2005, s tarih ve 2011/235 karar numaralı Ankara 3.Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi Kararı. 24

33 Hangi mal veya hizmetlerin aynı veya benzer nitelikte oldukları, kural olarak Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına ilişkin Tebliğ e bakılarak belirlenebilir. Fakat bu sınıflandırma mutlak değildir. Bazen farklı sınıflar içinde yer alan mal ve hizmetler aynı veya benzer nitelikte görülebilirken bazen de aynı sınıf içinde yer alan mal veya hizmetlerin farklı nitelikte değerlendirilmesi mümkündür. Marka İnceleme Kılavuzuna göre " aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetlerin belirlenmesinde TPE tarafından yayınlanan tebliğ hükümleri ve içeriği esas alınacaktır. Bununla birlikte, Nis Sınıflandırması nda yapılan değişikliklerin önceden tescilli markalara yansıtılmaması veya yanlış sınıflandırma nedenleriyle aynı / aynı tür malların ve hizmetlerin farklı sınıf numaraları altında yer alabilmesi mümkündür. Belirtilen durumlarda değerlendirme malların ve hizmetlerin gerçekte ait oldukları sınıflar esas alınarak yapılacaktır. Diğer bir deyişle malların ve hizmetlerin farklı sınıf numaraları altında sınıflandırılmış olması, malların ve hizmetlerin aynı tür olarak değerlendirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Önceki markanın mal ve hizmet listesi, başvuru kapsamındaki malları ve hizmetleri (veya bunların bir bölümünü ) kapsayan genel bir ifadeyi içeriyorsa, malların ve hizmetlerin ( veya bunların bir bölümünün ) aynı olduğu kabul edilir. Örneğin, önceki marka motorlu taşıtlar için tescil edilmişken, yeni başvuru otomobilleri içeriyorsa malların aynı mallar olduğu kabul edilecektir. Benzer şekilde, önceki marka belirli mallar ve hizmetler için tescil edilmişken, sonraki başvuru söz konusu malları ve hizmetleri ( veya bunların bir bölümünü ) içeren genel bir ifadenin tescili talebiyle yapılmışsa, malların ve hizmetlerin ( veya bunların bir bölümünün ) aynı olduğu kabul edilecektir. Örneğin, önceki marka otomobiller için tescil edilmişken, yeni başvuru motorlu taşıtları içeriyorsa malların aynı olduğu kabul edilir. Mal ve hizmet listesinde, özellikle, yani gibi içerikle ilgili kapsamı açıklayıcı, ifadelerin bulunması durumunda listenin kapsamı kullanılan ifadeye göre belirlenir. Genel bir ifadeden sonra gelen özellikle kelimesiyle oluşturulan ifadenin, söz konusu ifadeden sonra gelen mallarla ve hizmetlerle sınırlı olmayacağı, genel ifadenin de kapsandığı kabul edilecektir. Örneğin; Oyuncaklar, özellikle model uçak 25

34 biçimindeki oyuncaklar ifadesi tüm oyuncakları kapsar bir ifade olarak değerlendirilir. Buna karşılık, genel bir ifadeden sonra gelen yani kelimesiyle oluşturulan ifadenin, genel ifadeyi kapsamadığı, söz konusu ifadeden sonra gelen mallarla ve hizmetlerle sınırlı olduğu kabul edilir. Örneğin; Elektronik cihazlar, yani taşınabilir müzik çalarlar ifadesi tüm elektronik cihazları kapsar bir ifade olarak değerlendirilmez." Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerliğin Belirlenmesinde Esas Alınacak Temel Kriterler 2.2. bölümünde değinilmiş olan işaretlerin ayırt edilemeyecek derecede benzerliği konusunda Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi ile YİDK ve Markalar Dairesi Başkanlığı ( MDB ) arasında yorumlama farklılıkları söz konusu oluğu için kriterlerden çalışmamızda ayrı bir alt başlıkta bahsedilmesi uygun görülmüştür. Mahkemeler mehaz 89/14 sayılı AB Yönergesi ile AB Marka Tüzüğü'nde bulunmayan 7/1-b hükmünün dar yorumlanması gerektiği kanaatindedir.( Adalet Bakanlığı, ABM. Gn.Md. FSH Yargı İstişare Grubu I. Toplantısı, Antalya-2008 ) 66 YİDK ve MDB tarafından verilen kararlarda ise bazı özellikli durumlarda mahkemeye göre daha katı bir benzerlik incelemesi gerçekleştirilmektedir. İşaretlerin ayırt edilemeyecek derecede benzerliği kararı verilirken ele alınan kriterlere dört alt grupta değinilecektir Esas Unsur/Yan Unsur Ayrımı Bir markanın esas unsuru, onun diğerlerinden ayırt edilmesini sağlayan özgün unsurudur. 67 Ankara Fikri ve Sınai Haklar ( 4 ) Hukuk Mahkemesi tarih ve 2010/217 karar sayılı kararında esas unsuru "Markaların ayırt edilemeyecek 65 TPE Marka İnceleme Kılavuzu, 2011, s tarih ve 2010/284 karar sayılı Ankara Fikri ve Sınai Haklar (4) Hukuk Mahkemesi kararı. 67 Epçeli, S.;"Marka Hukukunda Karıştırılma İhtimali", İstanbul 2006, s

35 derecede benzer olup olmadıklarının tespitinde markaların esas unsurları göz önünde bulundurulur. Esas unsurdan kasıt marka içerinde kullanılan ayırt edici niteliğe sahip tanımlayıcı olmayan cins, nitelik ve coğrafi kaynak belirtmeyen unsur" olarak tanımlamıştır. KHK 7/1-c ve 7/1-d bentlerinde esas unsur olarak kullanılamayacak işaretler düzenlenmiştir. Dolaysıyla bu işaretlerin ancak yan unsur olarak kullanılması mümkündür. Birden fazla unsur ve karakterden oluşan markalarda markanın bıraktığı genel intiba önemli olmakla birlikte markada yer alan her unsurun aynı düzeyde ayırt edici olmaması dolayısıyla esas unsur yan unsur ayrımı önemlidir. Yan unsurun muhakkak markada bulunması şart değildir. Yan unsur, esas unsur ayrımı, ilk bakışta markada neyi gördüğümüzle ilgilidir. 68 Bir marka hem kelime hem de şekil unsurunu içeriyorsa şekil tanınmış değilse çoğu zaman markadaki şekil unsuru yan unsur, kelime unsuru ise esas unsur olarak değerlendirilir. Çünkü ortalama tüketicinin aklında kalan unsur şekil unsuru değil kelime unsurudur. Dolayısıyla benzerlik incelemesinde markaların ayırt edicilik sağlamayan ya da herkesin kullanımına açık yan unsurları değerlendirme dışı bırakılır Görsel, İşitsel ve Anlamsal Benzerlik ve Bütünlük İlkesi Markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerliğin tespitinde esas alınacak ölçü, bütünlük ilkesidir. 69 Marka esas unsurlarla tamamlayıcı unsurların birleşiminden oluşan bir bütündür. Paris Sözleşmesi'nin 4 üncü mükerrer 6/C (1) maddesinde de markanın korunmasında gerçek olaylara dayanan bütün durumların dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Bu durumda markanın birden fazla unsurdan oluşuyor olması halinde markadaki unsurları ayrı ayrı değil, bir bütün olarak değerlendirmek gerekmektedir. Ancak incelemede ağırlık verilmesi gereken kısım markanın esas unsurudur. 68 Küçükali, C.; "Marka Hukukunda Karıştırma Tehlikesi", Ankara 2009.,s Yılmaz, L.;Marka Olabilecek İşaretler ve Mutlak Tescil Engelleri, İstanbul 2008, s

36 Görsel benzerlik markaları oluşturan harflerin, sözcüklerin veya şekli unsurların aynı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzer olması durumda ortaya çıkar ve ayırt edilemeyecek derecede benzerlik tespitinde en çok kullanılan benzerliktir. 70 Marka İnceleme Kılavuzunu göre "Markalar arasında işitsel benzerliğin daha az olduğu fakat sözcüklerde kullanılan harfler arasında görsel benzerliğin yüksek bulunduğu durumlarda markalar ayırt edilemeyecek derecede benzer kabul edilir. Ancak yüksek görsel benzerliğe rağmen bilinen farklı anlamları nedeniyle farklı algılama yaratan ibareler benzer görülmeyebilir." İşitsel benzerlik ise markaların telaffuzlarındaki benzerlik durumudur. Bazı hallerde markalar görünüş olarak farklı olsa da işitsel anlamda bir benzerlik söz konusudur. Marka İnceleme Kılavuzuna göre "Markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede görsel benzerlik bulunmadığı durumda, anlamsal benzerlik olsa dahi, tek başına işitsel benzerliğin, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik için yeterli bir kriter olmadığı kabul edilir. Bazı markalarda işitsel açıdan benzerlik olmasına rağmen görsel açıdan markalar farklılaşabilmekte ve ayırt edilmeyecek derecede benzerlikten uzaklaşabilmektedir." Ortalama Tüketici Kriteri Ortalama tüketici kavramından anlaşılması gereken makul düzeyde dikkatli, makul derecede bilgili ve ihtiyatlı kişidir. 72 Tüketicinin her iki markayı aynı anda görüp değerlendirme ihtimali olamayacağı için ortalama tüketicinin ayrıntılara ilişkin farklar üzerinde durmadığı varsayılır. 73 Tüketici almış olduğu mala ilişkin sonraki alışverişinde o markalı malı almak için zihninde kalan izlerden faydalanmaktadır. 70 Çolak, U.;"Türk Marka Hukuku", İstanbul 2012,s TPE Marka İnceleme Kılavuzu, 2011, s Küçükali., C.; "Marka Hukukunda Karıştırma Tehlikesi", Ankara 2009.s Ankara 4.FSHM tarih ve 2012/93E., 2012/114K. 28

37 Ortalama tüketicinin nadiren markaları doğrudan karşılaştırma imkânı bulabildiği ve genellikle aklında kalan bulanık resme itimat ettiği hesaba katılmalıdır. 74 Ortalama tüketici mal veya hizmetin hitap ettiği kitleye göre değişmektedir. Benzer mal/veya hizmet her kesimden tüketici kitlesine hitap ediyorsa ortalama bir tüketicinin izlenimi dikkate alınır. Mal veya hizmet erkeklere hitap ediyorsa ortalama tüketici erkekler; çocuklara hitap ediyorsa çocuklar; uzman bir tüketici kitlesine hitap ediyorsa bu kitle bilinçli bir tüketici kitlesidir. 75 Ortalama tüketicinin günlük tüketim maddelerinde gösterdiği dikkatle özel nitelikli örneğin otomobil, bilgisayar vb. gibi özel mallarda gösterdiği dikkat aynı değildir. Yüksek değerli mallarda tüketici daha detay incelemeler yapar ve kararını ona göre verir dolayısıyla ortalama tüketicinin dikkatinin mal ve hizmet kategorilerine göre değişiklik gösterebileceği de dikkate alınmalıdır. 76 Ayrıntılı değerlendirme ve inceleme sonucu alınan mallarda, düşük değerli mallara göre daha detay analiz yapan tüketicinin markalar arasındaki farklılıkları görme ihtimali daha yüksek olduğu için ayırt edilemeyecek derecede benzerlik incelemesinin bu tür mallarda daha katı yapılması mümkündür Önceki Markanın Ayırt Edici Gücü Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik incelemesinde önceki markanın ayırt edici gücü de gözetilmelidir. Ayırt edicilik gücü zayıf olan markalara nazaran, ayırt edicilik gücü yüksek güçlü markaların sonraki başvuru tarihli markayla ayırt edilemeyecek derecede benzer görülme ihtimali daha yüksektir. 74 Yılmaz,A.; Türk Marka Hukuku ve Avrupa Birliği Hukukunda Mutlak Tescil Engelleri,2008, s Küçükali, C.; "Marka Hukukunda Karıştırma Tehlikesi", Ankara 2009.,s Küçükali, C.; age. s

38 Kullanılan işaretin ayırt edici gücünün zayıf, normal ya da kuvvetli olması o işaretin bir alanda sıkça kullanılıp kullanılmadığına, orijinal olup olmadığına, kullanıldığı mal veya hizmeti tanımlayıp tanımlamadığına bağlı olarak değişmektedir. 77 Marka olarak kullanılacak işaretin icat edilmiş olması yani kelimenin anlamsız olması ayırt ediciliğini artıran bir unsur olup örneğin George Eastman tarafından bulunan "Kodak" markası yüksek ayırt ediciliği bulunan, herhangi bir dilde anlamı bulunmayan icat bir markadır. 78 Ancak bunun yanında bir işaret belirli bir anlamı olmakla birlikte tescil için başvurusu yapılmış sınıfta tamamen yabancı ise de ayırt ediciliğinin yüksek olduğu kabul edilir. Örneğin bilgisayar için seçilen "apple" markasının ayırt ediciliğinin yüksek olması gibi Ünlü,S., Karakulak Ö.; İlaç Markalarında Mülkiyeti Haiz Olmayan İsim ve Karıştırılma İhtimali Tespitinde Dikkate Alınacak Faktörlere İlişkin Değerlendirme, Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, Aralık Küçükali, C.; "Marka Hukukunda Karıştırma Tehlikesi", Ankara 2009.,s Tekinalp, Ü.;Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005., s

39 3 556 SAYILI KHK 7/1-b KAPSAMINDA VERİLEN YİDK KARARLARI İLE MAHKEME KARARLARININ İNCELENMESİ 3.1.İşaret ve Tanımlayıcı Kelimeden Oluşan Marka Başvuruları: Marka bir ya da birden fazla sözcükten oluşabilir. Birden fazla ibareden oluşan ve markalar arasındaki benzerliği oluşturan ortak ibare dışındaki kelimenin, başvurunun yapıldığı ilgili sınıfta tanımlayıcı olması durumunda benzerlik incelemesi yapılırken, ilgili işaretin ayırt edicilik gücünün yüksek olup olmamasına göre yapılan inceleme değişmektedir. Markalarda ortak kullanılan ibarenin ayırt edicilik gücünün zayıf olması durumunda kural olarak markalar ayırt edilemeyecek derecede benzer görülmemektedir. Ortak kullanılan ibarenin ayırt edicilik gücünün yüksek olması durumunda ise markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer görülme ihtimali artmaktadır. TPE Marka İnceleme Kılavuzunda da bu konuyla ilgili "Tescili talep edilen mal ve hizmetler için tanımlayıcı nitelikte olan ibarelerin marka örneğinde kullanımı kural olarak markanın ayırt edici niteliğini güçlendirmez. Bu durumda benzerlik incelemesi marka örneğinde tanımlayıcı unsur dışında kalan ibareler esas alınarak yapılır." denilmektedir. 80 Konuyla ilgili mahkeme kararına izleyen alt bölümde yer verilmiştir. 80 TPE Marka İnceleme Kılavuzu, s

40 "Can Köfte Kararı 2010/79279 sayılı ve " " ibareli marka başvurusunun 29 uncu sınıfta Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. mallarında tescili için TPE'ye başvuruda bulunulmuş ve başvuru Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından 556 sayılı KHK'nın 7/1-b bendi gereğince "can şekerleme" markasıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bunun üzerine başvuru sahibi vekili karara karşı TPE nin nihai karar organı olan Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu na ( YİDK ) itirazda bulunmuştur. YİDK kararı incelemiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurmuş ve başvuruyu reddetmiştir. Yapılan inceleme sonucunda başvuru ile ret kararına gerekçe olarak gösterilen sayılı "can şekerleme" ibareli markanın her ikisinde de marka algılamasına konu olan asli ayırt edici unsurun "can" ibaresi olduğu, "köfte" ve "şekerleme" ibarelerinin doğrudan doğruya ilgili ürünlerin adı veya firmaların iştigal konusuna işaret eden tali unsurlar olarak markalarda yer aldığı, başvuru konusu markada yer alan "akhisar" ibaresinin ise Manisa ilinin bir ilçesinin adı olduğu ve söz konusu ilçede köfte satılan dükkan ve lokantaların yaygın olduğu, lokantacılık sektöründe "Akhisar köfte", "Akhisar köftesi" gibi kullanımların yaygın hale geldiği, hatta söz konusu kullanımlara ilgili ilçenin sınırları dışında da rastlandığı tespit edilmiş, bu nedenle "akhisar" ibaresinin de başvuru konusu markada sadece tali bir unsur olarak yer aldığı, söz konusu ibarenin gerek marka örneğindeki konumlandırılışı ve tertip tarzı, gerekse ilçe adı olması ve köfte/köftecilik sektöründeki anlam ve kullanımı dikkate alındığında, markaya ilave bir ayırt edici nitelik katmadığı ve markanın bütünüyle bıraktığı izlenimi önemli ölçüde etkileyecek bir unsur olmadığı görüşüne varılmıştır. Bu çerçevede, asli ayırt edici unsuru "can" ibaresi olan başvuru ile asli ayırt edici unsuru yine "can" ibaresi olan ret gerekçesi markanın, 556 s. KHK'nın 7/1-(b) bendi anlamında, başvuru kapsamındaki malların ortalama tüketicileri açısından, ayırt 32

41 edilemeyecek kadar benzer markalar oldukları kanaatine varılmıştır. Ayrıca, başvuru kapsamındaki mallar ile aynı veya aynı tür malların, ret gerekçesi markanın tescil kapsamında yer aldığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla, başvuru hakkında Markalar Dairesi Başkanlığınca verilen karar yerinde görülmüştür." 81 Başvuru vekili müvekkilinin marka başvurusunun, " " ibareli markayla ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığını ileri sürerek YİDK kararının iptalini ve müvekkiline ait marka başvurusunun ilanına karar verilmesini talep ederek FSHM ye başvurmuştur. Ankara ( 4 ) Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarih ve 2011/382E., 2012/92K. sayılı kararında aşağıda belirtilen hususları göz önünde bulundurarak markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadıkları şeklinde hüküm kurmuş ve YİDK kararını bozmuştur. FSHM öncelikle markaların aynı olmadığı açık olduğu için markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadığını belirlemeye yönelik inceleme yapılmıştır. Doktrinde ve mahkemede ayırt edilemeyecek derecede benzerliğin belirlenmesinde esas alınan husus hedef kitlenin marka üzerindeki genel izleniminin veya markanın akılda kalan kaba görünümünün esas alınmasıdır. 82 Bu olayda da FSHM görüşü dikkate alınacak hedef kitlenin, dava konusu mallar daha çok günlük tüketime yönelik olduğu için makul düzeydeki tüketiciler yani ortalama tüketiciler olduğundan yola çıkarak kararını vermiştir. FSHM markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik testinde görsel, işitsel ve kavramsal özelliklerin de dikkate alındığı Bütünsellik ilkesini uygulamıştır tarih ve 2011-M-3498 Sayılı YİDK Kararı 82 Yasaman, H..;Marka Hukuku ile ilgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları, 2005, s TPE Marka İnceleme Kılavuzu; s

42 FSHM mehaz 89/104 sayılı AB Yönergesi ile AB Marka Tüzüğü nde bulunmayan 7/1 (b) hükmünün dar yorumlanması gerektiği kanaatindedir. Yukarıda anlatılan hususlardan yola çıkarak FSHM markaların tescil kapsamları aynı olsa da ret gerekçesi markanın can ve şekerleme ibarelerinden oluşan kelime markası olduğu ve kelimelerinin her ikisinin de tanımlayıcı özelliğinin bulunmadığını belirtmiştir. Oysaki başvuru markasının ise şekil, renk, kelime unsurlarını ihtiva eden kombinasyon markası olduğunu, iki marka arasındaki benzerliğin ayırt edilemeyecek derecede benzerlik olmadığı kanaatine vararak davayı kabul etmiş ve YİDK kararını bozmuştur Seret Kararı Başvuru sahibi vekili 2011/54269 sayılı ve ibareli başvurunun Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. mallarında tescili için TPE ye başvuruda bulunmuştur. Başvuru MDB tarafından yapılan inceleme sonucunda tescil numaralı ibareli markayla ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu ve aynı/aynı tür mal hizmetleri kapsadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvuru sahibi vekili karara karşı YİDK da itirazda bulunmuş olup aynı gerekçelerle itiraz reddedilmiştir. 85 Bunun üzerine başvuru sahibi vekili FSHM de karara karşı itirazda bulunmuş ve markaların bütün olarak bıraktıkları izlenimin benzer olmaması nedeniyle YİDK kararının iptalini talep etmiştir. 84 Ankara 4. FSHM tarih ve 2011/382E.,2012/92K tarih ve 2013-M-2515 sayılı karar. 34

43 FSHM yaptığı inceleme sonucunda markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığı kanaatine vararak YİDK kararını iptal etmiştir Kelime ve Şekil Kombinasyonundan Oluşan Marka Başvuruları: Marka birden fazla sözcükten oluşabileceği gibi sözcük, şekil, renk kombinasyonlarından oluşan karma marka da olabilir sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte şekil; iki boyutlu şekiller veya marka niteliği taşıyan malın kendisini göstermeyen fakat malın ambalajı olarak kullanılma niteliği taşıyan ve Kanun Hükmünde Kararname nin diğer hükümlerine uygun üç boyutlu şekilleri ifade eder denilmektedir. Kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan markalarda genellikle tüketiciler tarafından markanın sözcük kısmı ilk bakışta dikkat çektiği için sözcük kısmı esas, şekil kısmı ise yan unsur sayılabilir ancak benzerlik incelemesi markanın bütün olarak bıraktığı izlenim dikkate alınarak yapılmalıdır. 88 TPE Marka İnceleme Kılavuzunda da işaret ve şekil unsurundan oluşan başvurularda ayırt edici niteliği haiz kelimelerin, tüketiciler tarafından daha kolay hatırlanan ve zihinde kalan unsurlar olduğu kabul edilir. Bu nedenle bu tür markalar arasındaki benzerlik incelemesinde kelime unsurlarındaki benzerlik esas alınır. Bu durumda, ayırt edici nitelikte ortak kelime ihtiva eden markalar, şekli unsurlar farklı olsa dahi, 7/1(b) maddesi kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzer kabul edilir. 89 Konuyla ilgili örnek mahkeme kararlarına izleyen alt bölümlerde yer verilmiştir. 86 Ankara 4.FSHM 2013/192 E., 2013/184K. 87 Küçükali, C.;Marka Hukukunda Karıştırma Tehlikesi, Ankara 2009, s Ankara 4. FSHM tarih ve 2011/127 E., 2011/208 K. 89 TPE Marka İnceleme Kılavuzu, s

44 LRG Kararı 2006/11692 başvuru numaralı "LRG" ibaresinin 25 inci sınıfta tescili için yapılan başvuruyu MDB aynı sınıfta tescilli 2003/32133 sayılı " " markasını tescil engeli sayarak reddetmiş ve başvuru sahibinin ret kararına karşı yaptığı itiraz YİDK tarafından nihai olarak reddedilmiş ve iki marka ayırt edilemeyecek derecede benzer görülmüştür. Başvuru sahibi başvurusunun redde mesnet markadan farklı olduğunu, söz konusu markanın menşe ülke ABD ve birçok yabancı ülkede tescilli bulunduğunu, aynı zamanda müvekkilinin ticaret ünvanının baş harflerinden oluştuğunu, YİDK' nın ret kararının doğru olmadığını ileri sürerek, TPE YİDK'nın tarih ve 2007-M sayılı red kararının iptaline karar verilmesini FSHM den talep ve dava etmiştir. Ankara 4 üncü FSHM davayı incelemiş ve aşağıdaki kriterleri göz önünde bulundurarak davayı karara bağlamıştır: KHK'nin 7/1-b maddesinde, "aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan markalar" tescil için mutlak red nedeni olarak gösterilmiştir. 90 KHK'nin 7/1-b maddesi uyarınca tescil engeli koşulunun oluşabilmesi için her iki markanın işaret olarak aynı ve ayırt edilemeyecek derecede benzerliği yanında üzerinde kullanılacakları mal/hizmetin de aynı veya çok benzer olması gerekmektedir. Somut olayda her iki markanın da eşya listesinde yer alan mal/hizmetler aynıdır sayılı KHK md

45 Davacının 2006/11692 sayılı marka başvurusu "LRG" sözcüğünden ibarettir. Redde dayanak yapılan 2003/32133 sayılı marka ise, düz büyük harflerle yazılı "LRG+şekil" ibaresinden meydana gelmiştir. Markaların aynı değil fakat ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadığı konusunda inceleme yapılmıştır. FSHM kelime ve şekillerden oluşturulan markalarda tüketicinin algılama dikkati sözcükler üzerinde yoğunlaştığı ve çok bilinen ve kullanım sonucu ayrıt edici nitelik kazanmış ve kelimenin önüne geçmiş bir şekil olmadıkça, markalarda esas unsur olarak kelimelerin önem arz etmesi gerekçelerini göz önünde bulundurarak markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu kanaatine varmış ve davayı reddetmiştir. Anılan mahkeme kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Mahkemenin tarih ve 2007/268E., 2009/50 sayılı kararı Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi'nin tarih ve 2009/7924E., 2011/1228 kararı ile "...Aynı markadan kasıt, bir markada kullanılan işaretlerin diğerine tıpa tıp benzemesi ve müşteriler nezdinde tamamen aynı şeyi ifade etmesidir. Aynı marka, diğerinin aynen kopyası, tıpa tıp taklididir. Aralarında küçük de olsa farklılıklar olan markalar aynı sayılmazlar. Ancak, markaların farklı büyülükte olması veya sözcük markalarının yazı karakterinin veya tipinin farklılaştırılması ayniyeti etkilemez. Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik ise karşılaştırılan markaların aynı olmamakla birlikte, orta düzeyde alıcıda bıraktığı genel izlenimin hemen hemen aynı olmasıdır. Yukarıda yapılan açıklamalara göre somut olaya gelince, redde dayanak alınan 2003/32133 numaralı marka, "LRG" harfleri yanında ayrıca şekil işaretinden oluşmaktadır. Bu durumda, dava dışı şirket adına daha önceki tarihte tescil olunan markanın kelime ve şekil esaslı unsularından oluşan karma nitelikli bir işaret olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu başvuru ise "LRG" harflerinden ibarettir. Önceki tarihli tescilli marka unsuruyla birlikte değerlendirildiğinde işaretlerin KHK 7/1-b maddesi anlamında aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer nitelikte olduklarından söz edilemez. 37

46 Bu itibarla mahkemece, davacı başvurusuyla, redde dayanak markanın 556 sayılı KHK' nın 7/1-b maddesi kapsamında olmadıkları halde yazılı gerekçelerle davanın reddi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir." bozulmuştur. 91 Ankara 4 üncü FSHM Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi'nin tarih ve 2009/7924E., 2011/1228 kararına uyulmasına ve YİDK kararının iptali istemine ilişkin davanın kabulüne karar vermiştir "C C'VİZ Şekil Kararı" "2008/40658 başvuru numaralı " " ibareli başvuru 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 7/1-(b) bendi gereğince 2001/11949 numaralı " " markasından dolayı MDB tarafından "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahil)." malları eşya listesinden çıkartılarak" marka kısmen reddedilmiştir. Başvuru sahibi kısmi red kararına karşı YİDK' ya itirazda bulunmuş ve YİDK yaptığı inceleme sonucunda; " Başvuru ile kısmen reddine gerekçe olarak gösterilen 2001/11949 sayılı "ceviz türk mutfağı" ibareli markanın ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Ayrıca kısmi redde konu hizmetlerle aynı veya aynı türdeki hizmetlerin, redde dayanak olan markanın kapsamında yer aldığı tespit edildiğinden iş bu itirazın reddi gerekmiştir." 93 şeklinde karar vermiş ve itirazı reddetmiştir. 91 Ankara 4. FSHM tarih ve 2011/127 E., 2011/208 K. 92 Benzer kararlar için bknz. Ankara 4.FSHM tarih ve 2013/171E., 2013/148K. sayılı, Ankara 4. FSHM tarih ve 2010/206E.,2012/186K. sayılı, Ankara 4.FSHM tarih ve 2011/102E.,2012/16K sayılı kararları tarih ve 2009-M-4731 sayılı YİDK Kararı. 38

47 Başvuru sahibi YİDK kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Ankara 1 inci FSHM, YİDK kararının iptali koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Başvuru sahibinin anılan mahkeme kararını temyiz etmesi üzerine Yüksek Yargıtay 94 aşağıdaki şekilde hüküm kurmuştur: "...işaretler arasında aynılık bulunmamakla birlikte, ifade edilen benzerliğin mutlak red nedeni kapsamında "ayırt edilemeyecek derecede benzerlik " ya da nispi red sebebi oluşturan "iltibas tehlikesine yol açabilecek derecede benzerlik" derecesinde olup olmadığının, bir başka anlatımla işaretler arasındaki benzerliğin KHK'nın 7/1- b ya da 8/1-b maddelerinden hangisinin kapsamına girdiğinin belirlenmesi gerekir. Bu değerlendirme ise ancak her tescil başvurusunun somut koşulları dikkate alınarak yapılacağından, dava konusu işaretlerin tertip tarzı, içerdikleri kelime ve şekil unsurları ile redde mesnet markaların kapsadıkları mal ve hizmet türleri birlikte gözetildiğinde, ortalama tüketicilerin benzerlik olgusunun iltibasa yol açabileceğinin peşinen kabulünü mümkün kılmayacağı, ancak işaretler arasında bağlantı bulunduğu ihtimalini de içerecek derecede karıştırılmaya yol açılıp açılmayacağı hususlarının değerlendirilmesini zorunlu kıldığı anlaşıldığından dava konusu başvurunun 556 sayılı KHK'nın 7/1-b bendine göre kısmen reddine yönelik TPE YİDK kararının iptaline karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle davanın reddi isabetli görülmediğinden kararın davacı lehine bozulması gerekmiştir." "Martı Myra Kemer Şekil Kararı" 2006/44038 sayılı ve " " unsurlu başvuru MDB tarafından yapılan inceleme sonucunda 2005/22959 sayılı ve "MARTI" unsurlu markaya ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu gerekçesiyle KHK 7/1-b bendi uyarınca 94 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarih ve 2011/12791E.,2012/19117K. 39

48 kısmen reddedilmiştir. Başvuru sahibi vekili karara karşı YİDK ya başvurmuş ve YİDK aşağıdaki gerekçeyle itirazın reddine karar vermiştir: 2006/44038 başvuru numaralı ve "martı myra-kemer şekil" ibareli başvurunun KHK 7/1- (b) bendi uyarınca kısmen reddine gerekçe olarak gösterilen markalardan 2005/44952 sayılı markanın 2007-M-1680 sayılı YIDK kararı ile tamamen reddedilmiş olduğu tespit edilmekle birlikte, redde gerekçe diğer bir marka olan 2005/22959 sayılı "martı" markası ile başvuruya konu markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu kanaatine varıldığından iş bu itirazın reddi gerekmiştir. Başvuru sahibi vekili YİDK kararının iptali ve müvekkiline ait marka başvurusunun ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Ankara 4 üncü FSHM tarih ve 2008/E., 2009/205K. sayılı kararıyla markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davacı tarafın temyizi üzerine söz konusu karar Yargıtay 11 inci HD 'nin tarih ve 2009/13322 E., 2011/14579 K., sayılı kararıyla "...Taraf markalarının aynı olmadığı açıktır, her ne kadar işaretler arasında esas unsurlardan kaynaklanan bir benzerlik bulunmakta ise de davacı başvurusunda bulunan şekil unsuru ile "myra" kelime unsurlarından kaynaklanan görsel, işitsel, semantik farklılıklar karşısında davaya konu markaların gözde ve kulakta bıraktığı intiba farklılaşmakta, bu farklılıklar davacının marka başvurusunun redde dayanak gösterilen markadan ayırt edilemeyecek derecede benzer olmaktan çıkartmaktadır..." gerekçesiyle bozmuştur. Ankara FSHM bozma ilamına aynen uyulmasına karar vererek başvurunun KHK' nın 7/1-b bendi uyarınca reddine dair YİDK kararının iptaline karar verilmiştir Ankara 4.FSHM tarih ve 2012/93E., 2012/114K. 40

49 3.2.4."ISAM Şekil Kararı" 2011/20134 sayılı " ibareli marka başvurusunun 12 inci sınıfta tescili için başvuruda bulunulmuş olup MDB tarafından yapılan inceleme sonucunda 2011/20134 numaralı başvuru 556 sayılı KHK 7/1-b bendi gereğince 2009/3892 başvuru numaralı "ısam" ibareli markayla ayırt edilemeyecek derecede benzer görüldüğü için reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı vekili karara karşı YİDK' ya itirazda bulunmuş ve YİDK tarafından aşağıdaki şekilde karar alınmıştır: "2011/20134 Başvuru numaralı ''ISAM'' ibareli başvurunun 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7/1-(b) bendi uyarınca reddi yönündeki karara karşı yapılan itirazın incelenmesi sonucunda başvuru ile ret kararına gerekçe olarak gösterilen sayılı ve "ısam" ibareli markanın ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu ve redde konu mallarla aynı/aynı türdeki malların redde dayanak olan markanın tescil kapsamında da yer aldığı tespit edildiğinden işbu itirazın reddi gerekmiştir." 96 Başvuru sahibi vekili markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede bir benzerlik bulunmadığı ve müvekkilinin marka üzerinde öncelikli ve üstün hak sahibi olduğunu ileri sürerek YİDK kararının iptalini FSHM den talep etmiştir. Ankara 4 üncü FSHM markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik testinde uygulanacak ölçü olarak kabul edilen görsel", işitsel ve kavramsal özelliklerin de dikkate alındığı, ortalama tüketici kitlesinin bütünsel bakış açısından yola çıkarak davayı incelemiştir tarih ve 2011-M-4322 sayılı YİDK kararı. 41

50 Bu davada FSHM ortalama tüketici kitlesinin, tescil kapsamındaki ürünlerin belirli meslek gruplarına hitap eden meslek erbabına yönelik olması nedeniyle bilinçli tüketiciler olduğu kanaatine varmıştır. Davaya konu somut olayda başvuru kapsamından çıkartılan mallar ret gerekçesi markanın kapsamında da aynen yer almaktadır. Ancak FSHM malların tamamen bilinçli tüketicilere hitap ediyor olması, ısam şekil unsurlu başvuru markasının ısam" sözcüğü yanında, çapraz kare logo görünümünde özgün şekil görünümünde bir görseli barındıran karma marka olması, ret gerekçesi markanın ise sadece sözcük markası olması koşulları hep birlikte ve bütüncül bakış açısıyla değerlendirildiğinde, markalar arasındaki benzerliğin ilk bakışta ayırt edilemeyecek düzeyde olmadığı, TPE nin sanki marka başvurusu yayına çıktıktan sonra itiraz üzerine KHK nın 8/1-b bendi uyarınca inceleme yapıyormuşçasına değerlendirme yaptığı kanaatine vararak YİDK kararının iptaline karar vermiştir Kelime ve Ayırt Ediciliği Zayıf İbareden Oluşan Marka Başvuruları: Markalarda ortak olan kelimenin dışındaki ibarelerin zayıf olması durumunda benzerlik incelemesi yapılırken, ortak kelimenin ayırt ediciliğinin güçlü olup olmamasına göre yapılan inceleme değişmekle beraber genellikle markalar şekil unsurunu da ihtiva etmiyorsa ayırt edilemeyecek derede benzer görülür. Konuyla ilgili örnek mahkeme kararlarına izleyen alt bölümlerde yer verilmiştir "Shine Black Label Series Kararı 2006/53471 sayılı ve ibareli marka başvurusu, TPE MDB tarafından yapılan inceleme sonucunda farklı firmaya ait 2003/37472 başvuru numaralı ibareli markaya ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu 97 Ankara 4.FSHM tarih ve 2012/22E., 2013/12K. 42

51 gerekçesiyle 556 sayılı KHK 7/1-b bendi uyarınca reddedilmiştir. Başvuru sahibi karara karşı itirazda bulunmuş olup YİDK tarih ve 2007-M-5116 sayılı kararıyla başvuruyu aşağıdaki gerekçeyle reddedilmiştir: 2006/53471 başvuru numaralı ''shineblacklabelseries'' ibareli başvuru ile 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 7/1-(b) bendi uyarınca reddine gerekçe olarak gösterilen 2003/37472 sayılı ve "shinestore" ibareli markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu gibi üzerinde kullanılacakları malların da aynı veya aynı tür oldukları tespit edildiğinden iş bu itirazın reddi gerekmiştir. 98 Başvuru sahibi vekili markaların tertip tarzı ve kompozisyonu itibarıyla ilk bakışta görünümleri açısından birbirinden tamamen farklı olduğu ve söz konusu markaların tüketicilerde farklı etki bırakacaklarını ileri sürerek FSHM de YİDK kararının iptalini mahkemeden talep etmiştir. Ankara 4 üncü FSHM 2007/441E., 2009/303K. kararıyla davanın reddine karar vermiş ancak söz konusu kararın Yargıtay 11 inci Hukuk Dairesi nin tarih ve 2010/2620 E.-2012/1922K. sayılı ilamıyla ve başvuru markası ile ret gerekçesi marka arasında KHK nın 7/1-b bendi uyarınca, ayırt edilemeyecek düzeyde benzerlik bulunmadığı ve bu durum karşısında davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar vermiş ve mahkeme de bozma ilamına aynen uyarak markalar arasındaki benzerliğin ilk bakışta fark edilemeyecek derecede olmadığı kanaatine vararak YİDK kararının iptaline karar vermiştir tarih ve 2007-M-5116 sayılı YİDK kararı. 99 Ankara 4. FSHM tarih ve 2012/100E., 2012/210K. 43

52 Fine Food Kararı 2010/24955 başvuru numaralı ve ibareli marka başvurusu MDB tarafından tescil numaralı derecede benzer olduğu gerekçesiyle kısmen reddedilmiştir. ibareli markayla ayırt edilemeyecek Başvuru sahibi vekilinin karara karşı yaptığı itiraz YİDK nın 2011-M-3385 sayılı kararıyla aşağıdaki gerekçeyle reddedilmiştir: 2010/24955 başvuru numaralı "f.ı.n.e food şekil" ibareli başvurunun 7/1- (b) bendi uyarınca reddi kararına karşı yapılan itiraz incelenmiştir. Yapılan inceleme sonucunda başvuru ile 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7/1- (b) bendi uyarınca kısmen reddine gerekçe olarak gösterilen sayılı "finefood" ibareli markanın, iki markada da tüketicilerce marka olarak algılanacak asli esas unsuru "finefood" olduğu için aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer görülmüştür. İlaveten başvuru ile sayılı markanın kısmen aynı veya aynı tür malları içerdikleri de tespit edilmiştir. Belirtilen nedenlerle sayılı markadan dolayı verilen kısmi ret kararının değişmesini gerektirecek herhangi bir husus bulunmamış ve başvuru sahibinin 7/1- (b) bendi uyarınca yaptığı itirazın reddi gerekmiştir. 100 Başvuru sahibi vekili müvekkilinin 2010/24955 sayılı ve finefood şekil unsurlu marka başvurusunun, TPE YİDK'nun 2011-M-3385 sayılı kararıyla, dava dışı bir şirkete ait sayılı ve 'FineFood unsurlu markaya ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu gerekçe gösterilerek KHK 7/1-b bendi uyarınca kısmen reddedildiğini, oysa markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığını, bu ibarenin tanımlayıcı olduğunu ve tek başına tescilinin mümkün olmadığını, şekil unsurlarının farklı olduğunu ileri sürerek YİDK kararının iptaline ve müvekkil marka başvurusunun ilanına karar verilmesini FSHM den talep ve dava etmiştir tarih ve 2011-M-3385 sayılı YİDK kararı. 44