İLAHİYAT FAKÜLTESi DERGİSİ

Transkript

1 DİCLE ÜNİVERSİTESİ İLAHİYAT FAKÜLTESi DERGİSİ Hakemli Dergi CİLT:III Sayı: 1 DİY ARBAKIR-2001

2 FAKÜLTE YAYIN KURULU Dicle Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Adına Sahibi: Dekan Prof.Dr. Abdulbaki TURAN Yayın Komisyonu: Doç Dr. Muhammet ÇELİK (Başkan) Y.Doç.Dr. İbrahim COŞKUN Y.Doç.Dr. Abdurrahman ACAR Bilgisayar Dizgi ve Mizanpaj: Y.Doç.Dr.İbrahim COŞKUN Son Okuma: Y.Doç.Dr.Mesut ERDAL Dicle Üniversitesi ilahiyat Fakültesi Yayınları No: 5 ISSN Ofset Hazırlık, Baskı ve Cilt: Güneydoğu MEDYA A.Ş. 12.Km. Diyarbakır Tel Ergani Yolu Baskı Tarihi: 15/06/2001 DiYARBAKlR

3 İSLAM HUKUKUNDA GAİBİN 1 MEFKÔDUN EVLiLİK VE MİRAS DURUMU (MUKA YESELİ OLARAK) Yrd. Doç. Dr. Alıdulkerim ÜNALAN* Gaip (i.:joli.c.) kelimesi, (~) kökünden ism-i fail olup sözlükte görünmeyen, ortadan kaybolan, gizlenen, gömülen şeye/kimseye denir. 1 Fıkıh literatüründe ise bu kavram genelde iki kişi için kullanılır: Birincisi, evinden ayrılıp bir daha geri dönmeyen ve evi ile irtibatı kesilen bir gaiptir ki buna literatürde daha ziyade "mefkfıd/.l~ = yitik" denir. Mefkfıd, "yeri bilinmeyen ve hayatta olup olmadığı belli olmayan kimse" şeklinde tarif edilmiştir. 2 Bu şekilde kaybolanların gaipliğine "~1 ~~ = irtibatın kesildiği gaiplik" denir. Tarifinden de anlaşıldığı üzere gaip kişide * D.Ü.İlahiyat Fakültesi Öğretim Üyesi. 1 İbn Manzür, Ebu'I-Fazi Cemaluddin Muhammed b. Mukerrem ( ), Lisanu'l-arab, Beyrut 1955, G-Y-B maddesi ; Zebidi, Muhibbuddin Ebu'l-Fayd, Muhammed Murtaza (1205/1790), Tacu'I-Arfis min Cevehiri'I-Kamfis, Mısır I 306/1888, G-Y -B maddesi. 2 Cürcani, Seyyid ŞerifEbu'I-Hasan Ali b. Muhammed, Ta'riffit, yy, ty, 288; Krş. Serahsi, Şemsuddin Ebu Bekir Muhammed b. Ahmed (483/1097), el- Mebsfit, Beyrut 1989, XI, 24; Kasani, Alauddin Ebi Bekir b. Mes'üd ( ), Bedaiu's-Sanai' fı Tertibi'ş-Şerai', Beyrut 1394/1974, VI, 196; Dusüki, Şemsuddin Muhammed Arafe (1230/1815), Haşiyetu'd-Dusfiki Ala'ş-Şerhi'I Kebir, Mısır ty, IV, 479.

4 yer ve hayatın bilinmezliği söz konusudur. Bunlardan birinin bilinmesi halinde kişi gaip olmaktan çıkar ve kendisi ile ilgili normal hükümler cereyan eder. İkinci gaip ise, evinden ayrılıp geri dönmediği halde hayatta olan ve kendisinden irtibat kesilmeyen kimsedir. Bu tür gaipliğe literatürde " ~~ ~I...J:F. = irtibatın kesilmediği gaiplik" denir. 3 Burada esas olan, "mefkud" şeklindeki "gaip" tir. İkinci kısım ise birincisi gibi hukuki sonuçlar doğurmamakta, hatta beşeri hukuk terminolojisinde böyle bir durum için "gaiplik" kavramı dahi kullanılmamaktadır. Bu durumda olan bir kişi, gerçek anlamda gaip sayılmadığından biz de makalemizde, ikinci kısma da temas etmekle birlikte, daha ziyade "mefkôd" denilen birinci kısım üzerinde durup "gaip" kavramını da bu anlamda kullanacağız. Bunun, kendisinden irtibat kesilmeyen ve "evi terk eden" anlarründaki ikinci kısımla karıştınlmaması gerekir. Medeni Kanunun 31. maddesinden (İsviçre Medeni Kanunu Mad.35) anlaşıldığına göre, beşeri hukukta, "gaip, ölüm tehlikesi içinde gaip olan (kaybolan) veya çoktan beri kendisinden haber alınamayan kimseye denir." Bu ifadelerden anlaşıldığı üzere Medeni Hukukta gaipliğin söz konusu olabilmesi için kişinin ölüm tehlikesi içinde kaybolması ya da kendisinden uzun süre haber alınamaması gerekmektedir. Yani bunlardan birisi, gaiplik kararının verilmesi için yeterli neden sayılmaktadır. Alman Medeni Kanununa göre, "gaip, kendisinden uzun süre haber a lınamayan ve bu süre içinde nerede olduğu bilinmeyip, yaşayıp yaşamadığı konusunda kuşku uyandırıcı bir ortam bulunan kişidir" şeklinde tanımlanmış, Avusturya hukuku ile İtalyan Medeni Kanunu da bu konuda Alman hukuk sistemini benimsemiştir. 4 İslam Hukuku ile beşeri hukuktaki tarifler arasında açık bir benzerlik olduğu görülmektedir. Bu benzerlikten, iki hukuk sistemi arasında, bu konuda ciddi bir farkın olmadığı anlaşılmaktadır. İslam hukukunda, Medeni hukukun aksine, normal şartlar altında boşama (~) hakkı, erkeğe verilmiş ayrıca gereken şartları yerine getirmek kaydiyle erkeğin birden fazla (dörde kadar) kadınla evlenmesine de izin verilmiştir. Bu nedenle, evlilik konusunda, kadının gaipliğinin erkek açısından, ileride belirteceğimiz bazı cüz'i meseleler dışında fazla bir etkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu incelememizde, kadının gaipliğine de kısaca temas etmekle birlikte daha ziyade kocanın gaipliği üzerinde duracağız. Nitekim 3 İbn Kudilme, Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed (620/1223), ei-muğni, Beyrut , VIII, Zevkliler, Medeni Hukuk, Ankara 1992,' 493, "'0

5 İslam Hukuku kaynaklarının da daha ziyade bu konu üzerinde durduklarını ve kadının gaipliğine fazla temas etmediklerini görüyoruz. Biz makalemizde, önce gaibin evliliğini, ondan sonra da miras durumunu ele alacağız: I. GAİBİN EVLiLİK DURUMU Gaibin evlilik durumundan gaye, kaybolan kişinin nikah akdinin ne kadar süre devam edeceği, hanımının gaiplik süresindeki nafakası, iddeti, mehri ve benzeri konulardır. Bu konuları tek tek ele alalım: A. EVLİLİK AKDiNİN SONA ERDİRİLMESİ İÇİN BEKLEME SÜRESİ Gaiple ilgili hükümler, onun durumunun belirginlik kazanması, hayatta olup olmadığının ortaya çıkması ile yakından ilgilidir. Ölüm tehlikesi içinde kaybolan ya da uzun süre kendisinden haber alınamayan bir kişinin durumu, mirasçılarını maddi açıdan ilgilendirirken, karısını hem maddi hem de evlilik açısından ilgilendirmektedir. Onun için bu pozisyondaki bir kişinin durumunu netleştirerek hakkında kesin bir karar vermek, gerek gaibin evliliği gerekse malvarlığı ve ayrıca vakıf, icare, vekalet ve benzeri tasarrufları açısından büyük önem taşımaktadır. Dolayısıyla hak sahiplerinin talep etmeleri halinde, hakim, ister istemez, gaip hakkında bir karar vermek durumundadır. Şunu belirtelim ki, gaiplik durumunda iki menfaatin çatışması söz konusudur. Birisi gaibin karısı ve diğer akrabalarının menfaati, diğeri ise gaibin kendi menfaati. Bu sebeple gaip hakkında ölüm kararı verilirken, her iki tarafın çıkarlarının da dikkate alınması gerekir. Doktrinde, bu açıdan hareket edilerek, gaip hakkında ölüm kararının verilebilmesi için geçmesi gereken süre konusunda değişik içtihatların ortaya çıktığını görüyoruz. Mezheplerin konu ile ilgili görüşlerini şu şekilde özetleyebiliriz: 1. Maliki Mezhebi Müslüman olanlarla olmayanların, gaip hakkındaki muamelelerinin farklı olacağı esasından hareket eden Malikiler, gaip hakkındaki ölüm kararı için süre belirlerken, gaibi dört kısma ayırmışlardır: 112

6 113 a. Müslüman Bir Ülkede Meydana Gelen Gaiplik: Müslüman bir ülkede kaybolan kişinin hanımı, nikahın feshi için mahkemeye başvurduğu takdirde hakim, kendisinden evliliğini ve kocasının kaybolduğunu ispat etmesini talep eder. Kadın, bunu ispatladığı takdirde hakim, kocanın gitmiş olabileceği yerlerin yöneticilerine, onun kimlik, meslek ve diğer vasıflarını içeren bir yazı yazarak durumunu araştırır. Adamdan bir haber alınamaz ve hayatta olup olmadığı tespit edilemezse hakim, kadının, mahkemeye müracaat ettiği tarihi esas alarak dört yıl bir süre tayin eder. Bu sürenin bitiminde adam dönmediği takdirde kadın o tarihten itibaren dört ay on güniddet bekler ve ondan sonra evlenebilir. Hz. Ömer, Hz. Osman, Abdullah b. Ömer ve Abdullah b. Abbas gibi sahabiler de bu şekilde hükmetmişlerdir.5 Bu konuda, Beyhaki gibi bazı hadisçiler tarafından rivayet edilen ve bir çok kaynakta yer alan bir olay anlatılmakta ve bu olay, özellikle gaibin karısına dört yıl süre tanıyan görüşler için delil gösterilmektedir. Hz Ömer döneminde meydana geldiği rivayet edilen bu ilginç olayın özeti şöyledir: Adamın birisi, ortadan kayboldu. Karısı, durumu Hz. Ömer'e bildirdi. Hz. Ömer, kendisine, dört yıl beklemesini söyledi. Kadın bu süreyi bekledikten sonra Hz. Ömer ayrıca dört ay on gün de iddet beklemesini emretti. Bir rivayete göre Hz. Ömer, gaibin velisini çağırarak (gaip adına) kadını boşamasını ve ondan sonra kadının iddet beklemesini söyledi. Kadın iddetin bitiminde başkasıyla evlendi ve ondan sonra eski kocası geldi. Karısının başkası ile evlendiğini gören koca, durumu Hz. Ömer'e şikayet etti. Hz. Ömer, adama bu kadar uzun süre nerede kaldığını, neden evine haber vermediğini sordu. Adam bu konuda mazereti olduğunu ifade ederek şunları anlattı: "Bir gün yatsı namazı için dışarı çıktığımda beni cinler kaçırdı. Uzun süre aralarında kaldım. Bir gün müslüman cinler beni kaçıran cinlerle savaşarak onları mağlüp ettiler ve bir çok kişi ile birlikte beni de esir aldılar. Benim müslüman olduğumu anlayınca, "senin müslüman bir kişi olduğunu görüyoruz, dolayısıyla seni esir tutmak bizim için caiz olmaz" diyerek beni yanlarında kalınakla evime dönmek arasında serbest bıraktılar. Ben ise evime dönmek istedim. Bunun üzerine beni getirip Medine'ye bıraktılar..." Hz. 5 Malik b. Enes (179/795), el-mm:levvenetu'l-kubra, Beyrut ty, V, 451; Beyhakl, Ebu Bekir Ahmed b. EI-Hüseyn ( ), es-sunenu'i-kubra, Mekke , VII, 445 ( hadisler); İbn Hazm, Muhammed Ali b.ahmed ( ), ei-muhalla, Thk. Lecnetu İhyai't Turiisi'l-Arabl, Beyrutty., IX, 371; İbn Cüzey, Muhammed b. Ahmed ( ), ei-kavaninu'i Fıkhiyye, yy,ty, 144; Abderl, Ebu Abdiilah Muhammed b. Yusuf(897/1491, et-tae ve'i-iklil, Beyrut 1398/1977, IV, 156; Derdlr, Ebu'I-Berekat Ahmed ( ), eş-şerhu'i-kebir, Mısır ty, II, 479; Adevl, Ali es-saldi, Haşiyetu'I-Adevi, Thk. Yusuf eş-şeyh Muhammed el-bikiil, Beyrut , II, 120 vd.

7 Ömer, adamı dinledikten sonra, karısını veya mehrini almak konusunda kendisini serbest bıraktı.. 6 Burada malikilerin, kadına dört yıl süre vermeleri, nafakanın olmasına bağlıdır. Gaip olan kocanın malından kadının nafakasını temin etme imkanı olmadığı takdirde hakim, süre beklemeden boşama kararı verir. 7 Malikilerin, İslam ülkesindeki gaiplik için dört yıl takdir etmeleri şu şekilde açıklanabilir: İslam ülkelerinde kaybolan kişi, hayatta olduğu takdirde, her zaman eve dönme veya haber verme imkanına sahiptir, eve dönmesi veya en azınilan fiaber vermesi için ciddi bir engel bulunmamaktadır. Eve dönmeyip haber de vermemesi onun öldüğü veya evini kasıtlı olarak terk ettiği ihtimalini güçlendirmektedir. Dolayısıyla kadının zarara uğraması dikkate alınarak kocanın aleyhine bir hüküm benimsenmiş ve bekleme süresi kısa tutulmuştur ki bu, isabetli bir hükümdür. Sürenin dört yıldan az tututmaması ise, kadının hamile olabileceği ve hamileliğin dört yıl sürebileceği ihtimaline dayandırılmaktadır. Yani kocanın gaipliği sırasında karısının hamile olma ihtimaline karşı ikinci evliliğe hamileliğin tavan süresinden sonra izin verilmiştir. Ancak teknolojinin geliştiği ve hamileliğin kolayca tespit edilebildiği günümüzde bu gerekçenin bir geçerliliği kalmamıştır. Ayrıca hamileliğin dört yıl sürebileceği şeklindeki bir düşüncenin de doğru olmadığı, zira bu sürenin en fazla 42 ay sürebileceği, bilimsel olarak tespit edilmiştir. Dolayısıyla dört yıllık beklemeyi hamilelik gerekçesine dayandırmak, makul bir delillendirme değildir. Fakat ölümü kesinleşmemiş bir gaip için ne gerekçe ile olursa olsun belli bir sürenin tanınması ve son derece önemli olan evlilik akdine hemen son verilmemesi, isabetli bir hükümdür ki bu sürenin dört yıl olarak belirlenmesi de normal karşılanabilir. Nitekim ileride göreceğimiz gibi Medeni kanunda da, bazı gaiplik hallerinde benzer bir sürenin verildiği görülmektedir (MK. Mad. 32). Bu sürenin, gaiplik tarihinden değil, mahkemeye müracaat tarihinden başlatılması ise konunun o tarihte resmiyet kazanması ve devletin de araştırma fırsatını bulması açısındandır. b. Müslüman Olmayan Bir Ülkede Meydana Gelen Gaiplik: Malikilere göre müslüman olmayan bir ülkede kaybolan kişinin ölümüne hükmedilip eşinin evlenebilmesi için, o kişinin normal ömür süresinin geçmesi (ta'mir) gerekir. Hakim görüşe göre bu süre 70 yıldır. Bunun 75, 80, 100 yıl olduğunu söyleyenler de vardır. Bu yaşlarda iken kaybolan kişi için 5-1 O yıl veya hakimin takdir edeceği bir süre beklenir. Bu sürenin bitiminden 6 Beyhakl, age, VII, 445 ( hadis); San'anl, Muhammed b. İsmail ( ), Subulu's SeUim Şerh u Buluği'I-Meram min Edil!eti'I-Ahkam, Thk. Muhammed Abdulaziz ei-hüli, Beyrut , III, Abderi, age, IV, 155 vd; Derdlr, age, II, 479; İbn Cüzey, age,

8 sonra kadın 4 ay 1 O gün iddet bekler ve ondan sonra boşanmasına hükmedi. lir. Ancak kadının bu kadar uzun süre bekleme zorunluluğu, kocanın malından nafakasının temin edilebilmesine ve kadının zina etme endişesinin olmayışına bağlıdır. Aksi halde kadın bekletilmeden evlenmesine izin verilir. 8 Müslüman olmayan ülkelerdeki gaiplikte, gerek gaibin dönmesi, gerekse yakınlarıyla haberleşmesi konusunda daha çok engellerin bulunduğu varsayımıyla, Malikileı:in, bekleme süresini uzun tuttukları anlaşılmaktadır. O zamanın şartlarına göre böyle bir ictihad normal karşılansa bile hukukun evrenselleştiği, insan haklarına, müslüman olmayan bir çok ülkede de önem verildiği günümüzde, bu durumun büyük ölçüde ortadan kalktığını dikkate alırsak, kadının bu kadar uzun süre bekletilip zarara uğratılması için makul bir gerekçenin olabileceği söylenemez. Malikiler, müslüman veya kafir bir ülkede kaybolduğu belli olmayan yani kaybolduğu ülke kesin bilinmeyip durumu kuşkulu olan bir gaip hakkında da ihtiyatlı davranarak bunun da, tıpkı müslüman olmayan ülkedeki gaip gibi olduğunu ve ölüm kararının ancak normal bir örnrün geçmesinden sonra verilebileceğini ifade etmişlerdir. 9 c. Müslümanlar Arasındaki Çatışmada Meydana Gelen Gaiplik: Müslümanların kendi aralarında meydana gelen bir çatışmaya katıldığı tespit edilen kişinin kaybolması halinde, Malikilerin hakim görüşlerine göre, bu kişinin ölüm kararı için belli bir süre beklerneye gerek yoktur ve çatışma sona erip gerekli araştırma yapıldıktan sonra malı mirasçılar arasında taksim edilebileceği gibi eşi de, ölüm iddetini (4 ay 10 gün) bekler ve ondan sonra evlenebilir. Bazılarına göre kadının iddeti, savaşın başladığı tarih, bazılarına göre bittiği tarih esas alınarak hesaplanır. Bazılarına göre ise kadın, savaşın bitiminden bir yıl geçtikten sonra iddet beklerneye başlar. ı o 8 Abd er!, Tae, IV, 160 vd; Derdlr, age, II, Adevl, age, II, 121; Dusükl, age, II, İbn Cüzey, age, 145, 146; Abderl, age, IV, 161; Dusükl, age, II,

9 d. Müslüman Olanlada Olmayanlaı Arasmdald Çatışmada Meydana Gelen GaipliiG Bu tür bir savaşa katılan kişinin, savaşın bitiminden sonra görünmeınesi halinde, hakim görüşe göre savaşın bitiminden bir sene sonra ölümüne hükmedil ir ve bu tarihten itibaren eşi iddet beklemeye başlar. Bazılarına göre kadın, kocanın normal ömür süresi kadar bekler. 11 Malikiler, müslümanlar arasındaki savaşta meydana gelen gaiplikte, ki- _şinin_hammı içiııbelsjen~yl_gerekilgörmezken yine gaibin dönme ve haberleşmesi açısından ciddi bir engelin olmayışını esas almışlardır. Ayrıca müslümanlar arasmda esir alına durumu da söz konusu değildir. Dolayısıyla kişinin çarpışmadan sonra görünmemesi, kuvvetli ihtimalle ölümünün göstergesi olarak düşünülınüştiir. Miislüınanlarla miişrikler arasındaki savaşta ise, durum farklıdır. Çünkii bir ınüsliimanın, müslüman olmayanlar tarafından esaret vb. sebeplerle alıkanma ihtimali bulunmaktadır ki fıkıhçtiarın ittifakı ile, esir olan bir kişi, kendisinden :ıaber alındığı ve öli.iınü tespit edilmediği sürece ölümüne karar verilemez ve dolayısıyla ölümline bağlı hiçbir icraat da yapılamaz. Esir, ancak kendisinden haberleşme kesildiği takdirde gaip (ınefkfıd) kategorisine girer ve mezhepler arasındaki ihtilaflar onun hakkında da cereyan eder. 12 Fakat esaret dışında gaiplik nedeni ne olursa olsun kadının dört yıldan fazla uzun süre beklemesini öngören görüşün isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Çünkü kişiden dört yıl gibi uzun bir süre haber alınaınaması, onun büyük ihtimalle öldüğünü göstermektedir. Gaibin ölmediği farzedilse bile, kadını uzun süre bekleıneye mahkum etmek, kaybolmuş kişiye ilaveten ikinci bir insanın hayatını da karartmak anlamına gelir. Ayrıca bu durum, kadını gayr-i meşru' ilişkiye de zorlayabilir. Burada kocanın hayatta olması kuşkulu, kadının hayatı ve mağdur oluşu ise kesindir. Dolayısıyla kadınm zararının dikkate alınarak evlenmesine izin verilmesi daha ınakuldür. Kocanı ileride döneceği düşünüise bile, buna, asgari zararla telafi edilebilecek makul çözümler bulunabilir. 2. Şafii Mezhebi: Şafiiler, gaibi farklı durum ve ortama göre kısımlara ayırıp ona göre farklı hükümler düşünınüyorlar. Onlara göre kayboluş şekli ve nedeni ne olursa olsun gaiple ilgili hükümler aynıdır. Gaibin karısı konusunda İmam Şafii'den eski (kadim) ve yeni (cedid) iki görüş nakledilmiştir. 11 Abderi, age, IV, Malik b. Enes, ei-mudevvenc, V, 456; Buhari, Talak. 22 (Buhari, burada Zühri'nin görüşünü rivayet etmiştir); Şeybani, Ebu Abdilialı Muhammed b. Ilasan (189/804), Kitabu'I- Hucce 'ala Ehli'l-Mediııe, Thk. Mehdi Ilasan cl-geylani ci-kadiri, Beyrut 1403/1982., IV, 68; İbn Kudame, Muğni, VIII, 105; Rcmli, Şcmsuddin Muhammed b. Ebi'I-Abbas Ahmed b. Şihabuddin (I 004/1595), Nihayetu'I-Mulıtac ila Şerlıi'I-Minlıac, Beyrut ty, VI ; Derdir, age,

10 , a. Eski görüşüne (kavl-i kadim) göre, kocadan tamamen haberin kesildiği tarihten başlamak iizere kadın dört yıl bekler ve bunu miiteakip ayrıca döıi ay on gün de iddet bekledikten sonra evlenebilir. 13 Çiinkii daha önce de belirttiğimiz gibi başta Hz. Ömer, Hz. Osman ve İbn Abbas olmak üzere birçok sahabi bu doğrultuda hiiküm vermişlerdir. 14 Ayrıca kocanın iktidarsızlığı veya nafakayı ödemekten aciz oluşu gibi daha hafif durumlar, nikahın sona erdirilmesi için yeterli sebepler olurken, kadının evlilik imkanlarından tamamen yoksun olmasına neden olan gaipliğin, nikah akdini sona erdirmek için daha öncelikli bir sebep teşkil etmesi gerekir. Yukarıda Malikilerin de aynı göriişte olduklarını ifade etmiştik. b. Şafii'nin yeni göriişiine (kavl-i cedid) göre, gaip olan kocanın öldilğü ya da karısını boşadığı kesin olarak tespit edilineeye kadar karısı evlenemez;15 Çünkü kesin olan evlilik akdi, ancak kesin bir sebeple ortadan kalkabilir ki, burada öliim, kesin değildir. Şafii, burada, kesin bir şeyin muhtemel bir şeyle ortadan kalkmayacağı kuralından hareket emekte ve Hz. Peygamber (S) in, "Şeytan bazılarınızı zayıf (vesveseli) görünce onu, abdestinin bozulduğu şeklinde kuşkulandırır. Bir ses (yellenme sesi) veya koku duyma-. dıkça kimse (yellendiği zannıyla) namazını bozup ayrılmas.ın" 16 şeklindeki hadisini de buna delil göstermektedir. Nitekim burada Hz. Peygamber (S), kesin olan abdestin kuşkulu yellenme ile bozulmayacağını bildirmiştir. İmam Beyhaki de, Hz. Peygamber (S) den, "Gaibin hanımı, kocası hakkında kesin bilgi alıncaya kadar omın hanımıdır" şeklinde bir hadis rivayet etmekte ancak bu hadisin isnad silsilesinde itibar edilm<:;yecek kişilerin bulunduğunu ifade etmektedir. 17 Ayrıca, Hz. Ali'nin de bu göriişte olduğu ve "gaip olan kişinin karısı bir ımısibetle karşı karşıya gelmiştir, kocasının öliimii kesinleşinceye kadar sabretsin" 18 dediği rivayet edilmiştir. Hukukun zarar ve yarar prensipleri iizerinde kurulduğunu ve kadının bu durumda biiyuk zarara uğrayacağını dikkate alarak, tıpkı daha önce belirttiğimiz benzer göriişler gibi Şafii'nin bu görüşüne de katılmıyoruz. Zikredilen hadis de, bu görüşe delil olabilecek nitelikte değildir. Çiinkii hadisin sahih olmadığına, bizzat ravisi tarafından bile işaret edilmiştir. Hz. Ali'ye 13 Şirbini, Muhammed ei-hatib (977/1569), Muğni'l-Muhtac ila Ma'rifeti Ma'ani Elf!izi'I Minlıılc, Beyrut ty, lll, 397; Şiriizi, Ebu ishak ihrahim b. Ali (476/1083), ei-muhezzeb fi Fıkhi Mezhebi'l-imami'ş-Şafii, Beyrutty, ll, Malik b. En es, ei-mudevvene, V, 451; Bey haki, age, VII, 445 ( hadisler); ibn Hazın, age, IX, Şafii, Ebu Abdiilah Muhammed b. idris (204/819), el-urum, Beyrut 1393/1973, Yll, 236; Şirazi, age, ll, 146; Şirbini, age, lll, Buhari, Vudu', IV, 334; Müsliın, Ilayz, 98, 99; Ebu Davud, tahaı ct, 68; Tirmizi, Taharct, 56; ibn Hanbel, ll, Beyhaki, age, VII, 444, 445 ( hadis). 18 Bcyhaki, age, YI, 158 ( hadis); VII, 446 ( hadis); Şafii, age, VII, 236; ibn 1-lazm, age, X, 138, 139. ı ı 7

11 atfedilen görüşün de incelenmesi gerekir. Nitekim, kendisinin diğer sahabiler gibi düşündüğü şeklinde de rivayetler vardır Hanefi Mezhebi: Hanefi mezhebinde de gaiple ilgili iki görüş olduğunu görüyoruz: 20 a. Hakim görüş, Şafii'nin ikinci görüşü (kavl-i cedidi) istikametindedir. Buna göre gaibin ölümüne hükmetmek için ya gaibin öldüğüne dair kesin bir delilin bulunması veya gaibin memleketinde emsalinden kimse kalmayıp hepsinin ölmesi gerekir ki bunun için somut bir süre belirlemek miimkün ~~~,----~~~değildir. Ancak bazıları bu konuda belli bir yaş sınırı K:oymuştur. Nitelcirrı---- ~ Ebu Yusuf'tan yapılan bir ri vayete göre gaip 100 yaşını doldurunca öliimüne hükmedilir. 2 ı Çünkü insan, normalde bu yaştan fazla yaşayamamaktadır. Muhammed b.seleme de gaip konusunda önceleri Ebu Yusuf gibi fetva vermiş, ancak bizzat kendisi 100 yaşı geçince -107 yaşında vefat etmiştir - bu görüşünden vazgeçmiştir. 22 Ayrıca gaibin, 60, 70, 90 yaşını doldurunca ölümüne hükmedileceği şeklinde görüşler de vardır. 23 ki bütün bu görüşler, insan ömrünün farklı değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır. Yani Hanefilerde hakim olan görüş, gaibin normal ömrü geçineeye kadar ölümline hükmedilmemesi şeklindedir. Hanefiler, bu görüşlerini, fıkıhtaki "istishab" kuralına dayandırmaktadıı Iar. Bu kurala göre aksini ispat eden bir delil bulunmadıkça bir şey doğal yapısı ve mevcut hükmü üzere devam eder. Burada da bildiğimiz gibi gaip olan kişi, kaybolduğu sırada hayatta idi. Dolayısıyla, aksi bir delil olmadığı sürece, hayatının devam etmesi esastır. Emsalinin Himünün ölmesi ise, omın da ölümü için bir delildir. Zira bilinmeyen şeylerin bilineniere kıyas edilmesi ve durumlarının onlarınkine göre tespit edilmesi bir kuraldır. Nitekim yok edilen malların değerleri ve kadının nikah esnasında belirlenmeyen ınehri, emsallerine kıyaslanarak takdir edilir. Ayrıca kadının, gaibe bağlı kalınası yüzünden uğradığı zarar da, nikahın feshine sebep olacak nitelikte değildir. Herkesin karşılaşabileceği gibi kadın da bir musibetle karşı karşıya gelmiştir; durum açığa kavuşuncaya kadar sabretmesi gerekir. Kadının daha büyük bir musibete uğraması da miimkündi.i. Yukarıda belirttiğimiz gibi Hz. Ali'nin de ı 9 Tahavi, Ahmed b. Muhammed b. Selanıe (321/933), Mulıtasaru ilıtilafi'l-uiema, Thk. Abdullah Nezir Ahmed, ll, 231; İbn Kudaıne, Muğnl, VIII, I Serahsi, age, Xl, 35, ı Scrahsi, age, XI, 35; I Ianeli kaynaklar, genelde bu görü~ün Ebu Yusura ait olduğunu söylerken Kasani, bunu imanı Muhammcd'e atfetmiştir (Bkz. Kasani, age, IV, 197). 22 Serahsi, age, Xl, 36; İbn Ilunıanı, Kemaluddin Muhammed b. Abdilvahid (861/i456) Şerlıu Fetlıi'I-Kadlr, Mısır 13 I , IV, 444, Merğinani, age, ll, Burhanuddin Ebu'I-llasan Ali b. Ebi Bekr (593/1 197), el-1-iidaye Şerlıu Bidayeti'I-Muctelıid, Beyrut 1990, ll, 478; İbn 1 lumanı, age, IV, 445; İbn Abidin, Muhammed Emin ( 1252/1836), Reddu'l-Muhtar 'ala'durri'i-mulıtar Şerh i Tenviri'I Ebsar, Mısır 1966, IV, 296 vd. 118

12 bu görüşte olduğu rivayet edilmiştir. Zayıf olduğu kabul edilmekle birlikte, konu ile ilgili olarak Hz. Peygamber (S) den rivayet edilen hadis de buriu ifade etmektedir. Ayrıca fakihlerin ittifakı ile gaip hakkındaki ölüm kararı, ınalvarlığı ile ilgili hakları açısından yukarıdaki şartlara yani ölümi.in kesinleşınesine veya emsal ömrünün geçmesine bağlanmıştır. Bu süre geçmeden kadının evlenmesine izin vermek ise, gaibin ölümünü kabul etmek anlamına gelir ki bu, bir kişinin aynı anda hem hayatta oluşunu hem de ölümünü kabul etmek gibi bir çelişki olur. O halde öldüğüne dair inandırıcı bir delil bulunmadığı sürece, mali hakları açısından olduğu gibi karısının evliliği açısından da gaibin sağ olarak kabul edilmesi ve buna bir ayrıcalığın tanınmaması gerekir. 24 Özellikle Hanefılerin, gaip hakkında "istishab" kuralından hareket ederek şöyle bir kaide beniınsedikleri görülmektedir:" Gaip kendisine ait haklar açısından sağ, başkasına ait haklar açısından ise öli.idür." 25 Bazıları, evliliğin sona erme süresi konusunda farklı düşünmekle birlikte diğermezheplerinde aym görüşü paylaştıklaı ı görülmektedir. Bu kuralın anlamı şudur: Kişinin kaybolması sırasında kendisi için varolan haklar olduğu gibi durur. Çünkü istishab kuralı gereğince, kişinin mevcut durumunu ortadan kaldıracak bir neden olmadıkça o durum devam eder. Buna göre kişi kaybolduğu gün kendisine ait olan malın mülkiyeti devam eder ve ınirasçılara dağıtılınaz. Mevcut olaıi nikah akdi de olduğu gibi kalır. Ayrıca kişinin kayboluşu sırasında kendisi için var olmayan bir hak da, kayboluş tarihinden sonra doğmaz. Dolayısıyla kendisinin mirasçı olduğu bir kişi öldüğü takdirde gaibe düşen pay, ona kesin olarak verilmez; bu pay her ihtimale karşı bekletilir ve yukarıda belirttiğimiz şartlar çerçevesinde öli.im kararı verildiğinde mirasçılara dağıtılır. Uygulamaya dikkat ettiğimizde bunun, kuraldaki birinci hi.ikümle uyuştuğu halde ikinci hükümle tam olarak uyuşmadığı görülmektedir. Çünkü kişi, gaiplik anında kendisi için sabit olmayan haklar açısından tam olarak ölü değil, ölü ile diri arasında nıuallak bir konumda kabul edilmiştir. O halde kuralı "Gaip kendisine ait haklar açısından sağ, başkasına ait haklar açısından ise ne sağ ne de ölüdür" şeklinde diizeltmek daha doğrudur. Zahiriler de Hanetilerin çoğunluğu ile aynı göriiştedir. İbn Hazm bu konuda şunları söylemektedir: "Kim savaş sırasında veya herhangi bir sebeple kaybolursa, kaybolduğu yer bilinsin veya bilinmesin nikah akdi ebediyyen feshedilemez ve gaibin öldiiğü tespit edilmediği sürece karısı onun 24 Hanefılerin bu görüşleri hakkında geniş bilgi için Bkz. Şeybani, age, IV, 49 vd; Seralısi, age, XI, 35, 36; Kasani, age, VI, 196; Merğinani, age, ll, 477, 478; İbn lluınaın, age, IV, ; İbn Abidin, age, IV, 292 vd. 25 Kasani, age, IV, 196; İbn Abidin, age, IV, 193,

13 nikahında sayılır. Ayrıca gaibin malı da mirasçtiara dağıtılamaz, ancak ilgili kimselerin nafakaları bu maldan temin edilir." 26 b. Hanefi ınezhebindeki ikinci görüş, gaibin öliim kararının, hakimin takdirine bırakılınası şeklindedir. Buna göre hakim, her iki tarafın yararını gözeterek uygun gördüğü bir zamanı, gaibin ölüm tarihi olarak belirler. Aralarında imam Zeylal'nin de bulunduğu bazı fakihler bu görüşü benimsemişlerdir. Çünkü ölüm ihtimali, gaipliğin meydana geldiği ortama, hatta kişilere göre değişmektedir. Örneğin, düşman veya yol kesenlerle çarpışmaya katılıp ~--~---gerlgelme:yen,_deniz_y_okuluğuna çıkıp da kendisinden haber alınama)'an bir kişinin ölme ihtimali yüksektir. Ayrıca devlet başkanı gibi belli kişilerin kısa bir süre dahi olsa kaybolup kendilerinden haber alınamaması da kuvvetli ihtimalle öldüklerini göstermektedir. Buna karşın ticaret vb. amaçlarla evden ayrılıp kendilerinden uzun süre haber alınamayan kişilerin durumları farklıdır27 Dolayısıyla bütün gaipleri aynı kategoride düşünmenin ve ölüm ihtimali yüksek olan gaipler için de uzun süre bekletip hakları, onların ölümüne bağlı olaı'ı kişileri mağdur etmenin isabetli olmadığına inanıyoruz. 4. Hanbeli Mezhebi: Hanbelilerin, genel anlamda, gaipliğin meydana geldiği ortamı esas aldıklarını görüyoruz. Onlar gaipliği iki kısma ayırınaktadırlar: a. Yaşama ihtimalinin Kuvvetli Olduğu Gaiplik: Seyahat, ticaret, ilim tahsil i gibi tehlike arzetmeyen bir amaçla evinden ayrıldıktan sonra kaybolan ve uzun süre kendisinden haber alınamayan bir kişi, her ne kadar gaip statusüne giriyorsa da onun hayatta olma ihtimali fazladır. Çünkü görünürde öli.imünii gerektirecek somut bir durum yoktur ve kaybold.uğu ortam, doğrudan ö!umü gerektirecek bir ortam değildir. Hanbelilerin, bu pozisyondaki gaip hakkında iki görüşleri vardır: 28 aa. Hakim görüşe göre, koca, 90 yaşını tamamlayıncaya kadar, karısı bekler. Doksan yılın belirlenmesi, insanın genelde bundan fazla yaşayama- 26 İbn H azın, age, X, 133, İbn Huınaın, age, IV, 445; İbn 1\bidln, age, IV, İbn Kudame, ei-kafi1i Fıkhi İbn llanbel, Thk. Züheyreş-Şavlş, Beyrut 1408/1998, lll, 313; Umdetu'I-Fıklı, Thk Abdullah Sefer ei-abdeli-muhammed Değllb el-uteybi, Taif ty, 1, 11 1; Muğni, VI, 263; Buhuti, Mansur b. Yunus b. İdrls (1051/1641), er-ravdu'i-murabba', Riyad 1390/1970, lll, 43; Keşşafu'I-Kina' an Metni'l-ilma', Thk. ı~iijal Maslahi Mustafa 1-lilal, Beyrut 1402/1981, IV, 464; Dimaşkl, Muhammed b. Bcdruddin b. Bclban (1083/ 1672, Ahsaru'I-Muhtasariit; Thk. Muhammed Niisıı cl-acemi, Bcyrut 1416/1995,

14 masından dolayıdır. Koca kaybolurken, doksan yaşında ise bekleme suresinin belirlenmesi, hakimin takdirine bağlıdır. 29 ab. Diğer göriişe göre gaibin öldüğü kesinlik kazanıncaya veya emsalinin yaşayaınayacağı bir süre geçineeye kadar evlilik akdi devam eder ki eınsalin ömür süresinin belirlenmesi, hakimin takdirine bağlıdır. 30 İbn Kudame de tıpkı Şafii gibi nikah akdinin sona erdirilmesinin, kocanın öluınüne bağlanmasını şu gerekçeye dayandırmaktadır: Evlilik akdi, kesindir. Kocanın öliiınü ise kuşkuludur. Kesin olan bir şey, kuşku ile ortadan kaldıı ılaınaz.31 Hanbelilerin, yaşama ihtimalinin bulunduğunu iddia ettikleri gaiple ilgili görüşleri, insanın zarara uğratılmama ilkesine dayalı hukuk mantığı ile uyuşmadığı kanaaatindeyiz. Çünkü kadıııı bu kadar uzun süre bekletmek, kocanın yaşadığı ve ileride gelebileceği varsayımından kaynaklanmaktadır. Halbuki böyle bir ihtimal karşısında bile, aksine bir hiikmiin verilmesi gerekir. Çünkii kocanın yaşayıp da mazereti olmadığı halde evine dönmediğini varsaydığımız takdirde, koca kasden kadını büyük zarara uğratınış olur ki bu, İslam hukukunun genel kurallarına ve Hz. Peygamber (S) in "zarar vermek ve zarara zararta karşılık vermek yoktur" 32 şeklindeki hadis-i şeriflerine aykın düşmektedir. Kocanın, yaşadığı halde engelleyici bir durumun bulunmasından dolayı eve gelemediğini ve haber veremediğini kabul ettiğimiz takdirde de, kadını bu kadar uzun süre beklemeye zorlayıp mağdur etmenin isabetli olmadığını düşünüyoruz. Çünkü bu, kadının, ömür boyu evlenınesini engelleme anlamına gelir. Ayrıca İbn Kudame'nin yukarıdaki açıklaması da çelişkili göriilmektedir. Çiinkii burada kocanın yaşaması kuşkulu, kadının zarara uğrattiması ise kesindir. Yani kadının fazla bekletilmesi halinde, İbn Kudaıne~nin iddiasının aksine, kuşkulu bir durumdan dolayı kesin bir tasarrufa gidilınektedir. b. Yaşama ihtimalinin Zayıf Olduğu Gaiplik: Bazen birinci pozisyonun aksine, kaybolan kişinin hayatta olma ihtimali zayıftır. Örneğin, kişi, ailesinin içinde normal yaşamını siirdiiriirken, camiye veya giinliik ihtiyacını gidermek için bir yere gider ve geri dönmezse, ya da bir çarpışınaya katılır ve akibeti bilinnıezse, yahut örneğin deı.1iz yolculuğu yaparken bindiği gemi batar ve yolculardan bir kısmı kurtulurken 29 İbn Kudame, ei-kiifi, ll, 566; İbn Munih, Ebu İshak İbrahim b. Muhammed (884/1479), el Mubdi', Beyrut 1400/1979, VI, 215; Dimaşki, age, 237; Makdisi, Ebu'n-Neca Musa b.ahmed (690/1290), Zadu'I-Mustaluıi', Thk. Ali Muhammed Abdulaziz el-hindi, Mekke, ty, 161; İbn Yusuf, Mar'i, Delilu't-Tfilib, Bcyrut 1389/ İbn Kudame, Muğni, VI, 263; İbn Munih, ei-mubdi', VI, 215, İbn Kudame, ei-kiifi, ll 1, İbn Mace, Ahkam, 17; Malik b. Enes, cl-muvatta', Akdiya,

15 kendisinin de aralarında bulunduğu diğer bir kısmından haber alınamazsa vs. bu kişinin kuvvetli ihtimalla öldüğünü söylemek mümkündür. İşte ölüm ihtimalinin yüksek olduğu bu tür durumlarda Hanbeliterin hakim görüşüne göre gaibin karısı dört yıl bekler ve ondan sonra isterse evlenebilir ve bu süreden sonra gaibin malı da mirasçılar arasında taksim edilebilir. Dört yıl bekleyişten sonra kadının ayrıca iddet beklemesine de gerek yoktur. Çünkü gaibin kayboluşundan sonra kadının beklediği süre, aynı zamanda iddetin yerine de geçmiş olur 33 Bazıları, kadının dört yıl bekleyişten sonra ayrıca ölüm iddeti de (4 ay 10 gün) beklernesi gerektiğini söylemektedir. Ahmed b Hanbel 2 den-yapılan-bir-rivayete-göre-ise-bu-durumdaklgaip_de_hirinclp_ozis_-_ yondaki gibidir. Ayrıca İmam Ahmed' den, kadının 70, 90 yıl veya. kocanın emsal ömrü kadar beklernesi gerektiği şeklinde rivayetler da nakledilmiştir. 34 Ancak kadının fazla zarar görmemesini esas alarak ona dört yıllık bekleme süresi veren birinci görüşün, hukukun amacına daha uygun düştüğü kanaatindeyiz. Nitekim İbn Teymiyye de bu konuda şunları söylemektedir: "Kendisinden haber alınamayan gaibin eşinin, gaipten haber alınıncaya kadar beklemesini söylediğimiz tekdirde, kadını yaşlanıp kocakarı haline gelinceye veya ölünceye kadar ne kocalı ne kocasız (ne evli ne de dul) bir halde bırakmaya mahküm etmiş oluruz ki hukuk böyle bir şeye cevaz vermez. Dolayısıyla, kocanın dört. yıl zcrfında ortaya çıkmaması halinde, zahiren ö.lümüne hükmedilmesi uygundur." 35 İbn Teymiyye'nin bu güzel tespiti, gaibin eşinin evlilik problemini çözmeye esas teşkil etmesi açısından dikkate alınması gerekir. Hanbelilere göre de, bu durumdaki gaipl.ikte, kadına dört yıl süre verilmesinin, hamilelik süresinin en fazla bu kadar olabilmesi düşüncesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 36 Malikilerde de aynı düşüncenin olduğunu ve bunun bilimsel olmadığını ifade etmiştik. Buraya kadarki açıklamalardan sonra, islam hukukunda, gaibin karısının evlenebilmesi açısından beklenınesi gereken süre ile ilgili görüşleri şu şekilde özetlemek mümkündür: a) Belli bir süre beklememek: Kocanın malından kadının nafakasının karşılanamaması durumunda hanefiterin dışındaki üç mezhebin görüşü; 33 İbn Kudiime, Muğni, VI, 263; el-kafi, lll, 313; Makdisi, age, 161; İbn Muflih, el-furfı', Thk. Ebu'z-Zehr~ Hiizim el-kiidi, Beyrut 1418/1997, V, 25; el-mubdi', VI, Abdusselam b. Abdillah, ei-muharrar fi'l-fıkh, Riyad 1404, I, 406; İbn Muflih, el-furfı', V, İbn Teymiyye, Takiyyuddin Ahmed b. Abdithalim (728/1327), Kutub ve Rasiiil ve Fetiivii İbn Teymiyye, yy, ty, XX, 578 vd. 36 İbn Kudiirne, el-kafi, III,

16 müslümanlar arasındaki çatışmadan kaynaklanan gaiplikte ise Malikilerin görüşleri bu yöndedir. b) Dört yıl beklemek: Şafii'nin eski görüşü; kişinin İslam ülkesinde kaybolması durumunda Malikilerin görüşleri; ölüm tehlikesi içinde kaybolması halinde ise Hanbeliterin görüşleri bu yöndedir. c) Gaibin ölümünün tespiti veya emsal ömrünün geçmesi: Hanefi ve Şafiiterin gaip hakkındaki hakim görüşleri; gaipliğin, küfiir ülkesinde veya müslümanlarla müşrikler arasındaki çatışmada olması halinde malikilerin görüşleri; gaipliğin tehlike arzetmeyen bir ortamda olması halinde hanbelilerin görüşleri bu istikamettedir. d) Sürenin, hakimin takdirine bırakılması: Bazı Hanefiler bu görüştedir. Burada şunu da belirtmekte yarar vardır: Kadın açısından düşündüğümüzde en katı mezhebin haneti mezhebi olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, Osmanlıların son zamanlarında diğer mazheplerle amel edildiği görülmektedir. Nitekim Rabiu'levvel 1334/1915 tarihinde Sultan Reşad'ın (ö.l918) onayı ile Şeyhulislam Mustafa Hayri efendi (ö.1927) tarafından konu ile ilgili bir genelge yayınlanmıştır. Genelgenin özeti şudur: "Bazı kimseler, hanımiarına nafaka vermekten aciz, bazıları ise evlerinden ayrılıp uzun süre kendilerinden haber alınamamaktadır. Özellikle bazı yabancı ülke vatandaşları, Osmanlı devletine gelerek müslüman kadınlarla evlenmekte ve bir süre sonra onları kendi hallerine bırakıp ülkelerine geri dönmektedirler. Bu durumda kadın büyük zarara uğramakta ve uzun süre hatta ömür boyu kocasız ve nafakasız bir şekilde sefajet içerisinde yaşamaya maruz kalmaktadır. Yabancı ülke vatandaşı olan erkeklerin Osmanlı vatandaşı olan kadınlarla evlenmelerini yasaklamak, İslam Hukukuna uygun olmadığı için bir çözüm değildir. Ayrıca kadının (hakimin), bu konudaki fetva anında Şatii veya Hanbeli mezhebine mensup bir alimi vekil tayin edip o vekilin kadını boşaması caiz ise de, her zaman bu mezheplere mensup aliinieri bulmak mümkün olmadığından bu uygulama da tam bir çözüm getirmemektedir. Hanefi mezhebinin müftabih olan görüşü, kadının bu durumda başka koca ile evlenmesine cevaz vermemektedir. Diğer mezhepler ise nafakanın imkansızlığı durumunda, kadının başkasıyla evlenınesini caiz görmektedir. Diğer mezhep ler, bu konuda asrın ihtiyaçlarına daha münasip düştüğü için bu mezheplerle amel edilmesi daha uygundur. Müçtehitlerin ihtilafı müslümanlar için bir rahmet olup bir mezhebe mensup olan kişinin, zaruret halinde diğer bir mezheple amel etmesi veya fetva vermesi ~aiz olduğu gibi içtihat konusu olan meselelerde Emiru'l-Mü'minin hangi mezhebin görüşü 123

17 ile amel edilmesini emir buyurursa onunla amel edilmesi gereekir. Eınir ve tensiplerine arz olunur efendim" 37 Kanaatimizce İslam fıkıh mezhepleri arasında en isabetli görüş, gaibin ölüm durumunu hakimin takdirine bırakan görüştür. Çünkü ölme ihtimalinin az veya çok olması, gaibin kişiliğine ve kaybolduğu oıiama göre değişebilir. Bunu herkes için standaı1 bir şekilde düşiinınenin isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Herkeste öldüğii kanaatini bırakan bir kişinin hanıınını, kısa bir siire de olsa bekletmenin bir anlamı yoktur. Ayrıca bu durumda kadinın şahsen ---ımyi.ik zarar~nrğraınasrsöz-konusudur:-hukukise-zararı-önleme-esası-üzerine kurulmuştur. Hz. Ömer'in bekleme süresini döı1 sene olarak belirleyip bundan sonra kadının evlenmesine izin vermesi, ulaşım ve haberleşme imkanlarının zor olduğu o güniin şaıiları içinde en isabetli karar olarak göriilebilir. Ancak iletişim imkanlarının son derece geliştiği, dünyanın, bilgisayar, internet ve uydu teknolojisine kavuştuğu günümüzde dört yılın bile fazla bir süre olduğu söylenebilir. Burada şunu da belirtelim ki, kadının gaipliğinin erkeğin evliliği açısından fazla bir etkisi olmamakla birlikte, zikrettiğimiz bu süreler konusunda, erkekle kadının gaipliği arasında bir fark yoktur. Buna göre erkeğin dört kadınla evli olması durumunda; hanımlarından birisi kaybolursa, yukarıda belirttiğimiz süreler geçmedikçe erkek kadının kız kardeşi veya teyzesi gibi birlikte evlenmesi haram olan bir kadınla evlenemez. Ayrıca bu süre geçmeden erkeğin dördüncü bir kadınla evlenınesi de söz konusu olamaz. Çiinkü hakkında ölüm kararı verilmedikçe kaybolan kadın hayatta sayılır. Şafii, bu konuda bir ihtilafın olmadığını söylerken 38 Remli de, kadının gaiplik konusunda erkeğe kıyas edileceğini ifade etınektedir. 39 Beşeri hukukta da gaiplik, ölüm kararının verilmesi için ana nedenlerden biri olarak kabul edilmiştir. Ancak şunu hatırlatmak gerekir ki, Beşeri Hukuk sistemlerinde boşama yetkisi, İslam Hukukundaki gibi tek taraflı olmayıp hem erkek hem kadına aittir ve hakimin kararına bağlanmıştır. Ayrıca birden fazla evlilik de yasaktır. Dolayısıyla gaiplik konusu, erkek ve kadını eşit derecede ilgilendirmektedir.konuya bu perspektiften bakılmalıdır. Beşeri Hukukta gaiplik konusunun, büyük ölçüde Hanbeli ınezhebi gibi düzenlendiğini söyleyebiliriz. Beşeri hukukta gaiplikle ilgili üç sistemin olduğu görülmektedir: 1. Ölüm Karan Sistemi: Bu sistemde gaip olan kişi hakkında aranan şartların gerçekleşmesi halinde, kişinin gaipliğine değil ölümline karar veril- 37 Bu talimatın Osmanlıca fotokopisi elimizde mevcut olup ileride sadcleştirilerek müstakil bir şekilde yayınlanacaktır. 38 Bkz. Şafii, age, V, Remli, age, VII,

18 ınektedir. Yani bu sistem, gaip hakkında ölmüş bulunma halini esas alınaktadır,40 Bu sistem, Federal Alınanya Cumhuriyeti Hukuku, Avusturya Hukuku, İtalyan Medeni Kanunu tarafından kabul edilıniştir. 41 Konu ile ilgili en düzenli ve detaylı bilgi Alınan Hukukunda göriilmektedir. Gaiplik konusu, bu hukukta, "Gaiplik Ölüm Karara ve Ölüm Zamammn Belirlenmesine İlişkin Yasa" adı altındaki özel bir yasa içerisinde düzenlenerek, süre açısından "Genel Gaiplik" ve "Özel Gaiplik" olmak üzere iki şekilde mütalaa edilmiştir. Buna göre: Uzun süre yaşayıp yaşamadığından haber alınamayan kişi hakkında son haber alınan yılın bitiminden başlayarak en az on yıl geçmiş olmalıdır. Ya da kişinin yaşadığının bilinmesi durumunda, ölüm kararının verilmesi sırasında onun 80 yaşında olacağı hesap ediliyorsa, son haber alınan yılın bitim~nden başlayarak 5 yıl geçn1iş olmalıdır. Buna "Genel Gaiplik" denilir. Bir de "özel Gaiplik Durumları" denilen "savaşta kaybolma", "denizde kaybolma", "havada kaybolma", "yaşam tehlikesi içinde kaybolma" gibi özel durumlar vardır ki bu durumlarda savaşın bittiği ya da barişın imzalandığı tarihten başlayarak bir yıl; bir deniz kazasında geminin batması durumunda bu olaydan başlayarak altı ay, eğer geminin ne zaman battığı bilinmiyorsa, gemiden alınan en son haberden başlayarak bir yıl; bir uçak kazasında üç ay; ölüm tehlikesi içinde kaybolmada da tehlikenin ortadan kalktığı ya da kalkması gerektiği günden başlayarak bir yıl geçmiş olınahdır.42 Bu şartların bulunması halinde, ilgili kişiler, mahkemeye başvurarak ölüm kararı verilmesini isteyebilir. Yapılan başvuru günlük bir gazetede ilan edilerek gaibin kendisinin ya da onun yaşayıp yaşamaclığını bilenlerin gelip başvurmaları için en az altı aylık bir süre belirlenir. Bu süre zarfında bir haber çıkmadığı takdirde, hakim eldeki kanıt ve verilere göre kişinin ölmüş olabileceği en olası tarihi "ölüm günü" olarak belideyip ölüm kararı verir. Bu kararın kesinleşınesiyle, kişi, kararda belirtilen günde karineyle ölmüş sayılır ve ölüme bağlı sonuçlar kendiliğinden doğar, dolayısıyla kişinin malı mirasçılam geçer, velayet ve vesayet sona erer. Fakat ölüm kararıyla evlilik, kendiliğinden sona ermez ve ancak öteki kişinin ikinci kez evlenmesiyle ortadan kalkar. Bununla birlikte sonraki evlenmenin, önceki evlenmeyi ortadan kaldırabilmesi için ikinci evlilikteki eşlerin, hakkında ölüm kararı verilen kişinin - gerçekte yaşıyorsa - yaşadığını bilmemeleri gerekir. Böyle bir durumda bile gaip çıkar gelirse ikinci kez evlenen eşin bu ikinci evliliğin iptalini isteme yetkisi vardır Köprü lu, Bülent, Medeni Hukuk, İstanbul ı 984, 250, 25 ı. 41 Zevkliler, age, Zevkliler, age, Zevkliler, age, 494,

19 Görüldüğü gibi Alman hukuku da tıpkı Hanbeli mezhebi gibi gaipliği iki şekilde düzenlemiştir. Bu hukukta da gaibin kesin ölüp ölmediğinin tespitinden ziyade gaipliğin meydana geldiği ortam dikkate alınmış ve bu ortam ölüm kararının verilmesi için esas teşkil etmiştir. Hanbeli mezhebinde ölüm ihtimalinin düşük olduğu haller, burada "genel gaiplik", ölüm ihtimalinin yüksek olduğu haller ise "özel gaiplik" şeklinde kategorize edilmiştir. Bu hukukun, ifade ve içerdiği örnekler bakımında Hanbeli mezhebine; "özel gaiplik" teki hüküm ve süreler bakımından ise ınaliki mezhebine benzediği. ~~-görülmektedir:-bu-nokta-dikkate-alındığında~giüın-karan-sisteıni.'i nin-, İslam hukukunun etkisinde kalıp ondan yararlandığını ve İslam hukukunun bu sisteme kaynak teşkil ettiğini söylemek mümkündür. 2. Gaiplik Kararı Sistemi: Bu sistem, Fransız Hukuku sisten1idir. Eski hukukların gereken önemi vermedikleri gaiplik kurumu, ilk olarak Fransız Medeni Kanunu tarafından dört bölüm (chapitre) halinde ayrıhtılı bir şekilde düzenlenmiştir. 44 İsviçre Medeni Kanunu yasalaşınadan önce Fransızca ve İtalyanca konuşan, Tessin, Fraiburg, Waadt, Wallis ve Bern Kantonunun Juralar kesiminde bu sistem geçerliydi. Bu sistemde, ölüm kararı diye bir şey tanınmadiğı gibi, gaip olan kişi hakkında ne ölü olduğu ne de yaşadığı konusunda herhangi bir karine geçerlidir. Bu sistem yalın bir kanıt kuralına dayanınaktadır ki evlilik durumu da bu çerçevede düşünülmektedir. Buna göre gaibin eşi, ancak boşanına kararı ya da gaibin ölümüne ilişkin kanıt varsa ikinci bir evlilik yapabilir; bunlar olmadıkça yaptığı sonraki evlilik, butlanı gerektiren bir çifte evlilik sayılır. 45 Bu sistemin, Hanefi ve Şafii mezhepleriyle paralel olduğu görülmektedir. İleride göreceğimiz gibi bu sistem, özellikle gaibin n'ıalvarlığı ile ilgili ayrıntılı düzenleme getirmiştir. 3. Karma Sistem: Bu sistem diğer iki sistemin karınasıdır. İsviçre Türk hukukunda bu sistem benimsenmiştir. Bu hukukun temelinde, Fransız Hukukunda geçerli olan "gaiplik kararı" yöntemi kabul edilmekle birlikte birçok konuda bundan sapılarak Alınan Hukukundaki düzenlemelerden yararlanıldığı görülmektedir. Böylece İsviçre-Türk Hukukunda her iki sistemin iyi yanları alınarak bu konuda eksiksiz bi;- gaiplik sistemi kurulmaya çalışıl-: mıştır. İngiliz hukukunda da Karına denilebilecek bir sistem kabul edilmiştir.46 TMK.nun ve sonraki maddelerinde gaiplik sisteminin ınahiyet ve şartları, 94. maddesinde evlilik birliğinin sona ermesi, maddelerinde ise miras durumu düzenlenıniştir 44 KöprUIU, age, 25ı, 252; Ayrıca Bkz. Özsunay Ergun, Gerçek Kişilerin Hulmki Durumu, İstanbul ı 97 4, ı 50, ı Zevkliler, age, Zevkliler, age,

20 . MK. un 31/1. Maddesinde şöyle denilmektedir: "Ölüm tehlikesi içinde gaip olan veya çoktanberi kendisinden haber almamayan bir kimsenin ölümü pek muhtemel görünürse, hakları ölüme muallak (bağlı) kimselerin talebi üzerine hakim gaipliğe karar verebilir. " Bu maddede belirtildiği gibi gaipliğin söz konusu olabiln1esi için kişinin ölümünün pek muhtemel hale geleceği iki şarttan birinin olması gerekir: 1) Ölüm tehlikesi içinde kaybolmak. Kişinin, savaşta, denizde, uçak kazasında kaybolması, örneğin Atlas okyanusunu küçük bir gemiyle geçmek isteyen bir kişinin kaybolması ve geminin hatıp batınadığının bilinmemesi gibi. Yukarıda belirttiğimiz üzere bu durumlara Alman hukukunda "özel gaiplik durumları" deniliyordu. 2) Uzun süre haber alınamamak. Örneğin bir kişinin Amerika Birleşik devletleri gibi uzak bir memlekete çalışmaya gidip uzun süre kendisinden haber alınamaması gibi. 47 Ayrıca gaipliğin bir sonuç verebitmesi hakimin kararına, bu ise, ilgili kişi veya kişilerin, mahkemeye başvurarak gaiplik kararının verilmesini talep etmelerine bağlıdır. MK.nun 32. maddesinde belirtildiğine göre birinci pozisyonda böyle bir talepte bulunabilmek için ölüm tehlikesi doğuran olaydan itibaren en az bir yıl, ikinci pozisyonda ise gaipten alın~n son haberden itibaren en az beş yıl geçmesi gerekir. Bu süreler geçmeden mahkemeye başvurulamaz. Ayrıca başvuru tarihinden sonra hakim tarafından iki defa ilan yapılması ve her ilan arasında bir yıl geçmesi gerekir. Ancak ikinci ilanın yapılmasından sonra hemen gaiplik kararı verilebilir. 48 Şu halde birinci durumda, kayboluş tarihinden sonra en az iki yıl, ikinci durumda ise en az altı yıl sonra gaiplik kararı verilebilir. İslam hukukunda, Malikilere göre, İslam ülkelerinde meydana gelen gaiplikte gaibin durumunun hakim veya diğer yetkililer tarafından araştırılması öngörülmüş ise de bunun için bir süre belirlenmemiş, karar, araştırmanın sonuçlanmasına bağlanmıştır. Ancak bütün durumlar için, ilan şartının getirilmesi uygun olur. Fakat iletişim araçlarının geliştiği günümüz için bir yıllık ilan süresi uzun sayılabilir. Yukarıdaki durumlardan birinin olması halinde, gaibin mirasçıları, lehlerine vasiyet yapılanlar, gaip yi.iziinden mirastan mahrum kalanlar, askerlik şubesi, alacaklılar ve hazine, gaiplik kararının verilmesini talep edebilirler. Ancak MK. un 530. (İsviçre Medeni Kanunu 550.) maddesi gereğince, hazinenin bu talepte bulunabilınesi, gaibin ınallarının ı O seneden beri mahkemece idare edilıniş olmasına veya gaibin ı 00 yaşını doldurmuş olmasına bağlıdır Bkz. Öztan, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Ankara ı 998, ı 88, ı 89; AkıntUrk, Turgut, Medeni Hukuk, Ankara ı996, 87, 88; Zevkliler, age, 499, Öztan, age, ı 89, ı 90; Akın türk, age, , Oztan, age, ı 89, ı

21 İlgitilerin talepte bulunmaları halinde hakim, yasada belirtilen yönteme uyarak gaipliğe karar verir. Hakimin bu konuda karar vermesi zorunludur. Yani hakimin kararı olmaksızın, sırf haber alınama ya da ölüm tehlikesi içinde kaybolma, yeterli değildir ve gaipliğe bağlı hukuki sonuçları doğurmaz.50. Göriildüğü gibi Medeni Hukukta gaiplik için bekleme suresi hazine olarak belirlenmiş davası dışında duruma göre, ilan süresi ile birlikte 2, 6 yıl ve bu sürelerden sonra gaiplik kararının verilebileceği hükme bağlanmıştır ,Aynea-evlilik-durunıu-ile-ıniras-konusu-da-biı:biı:inden-ayı:ılmaınıştır.-Gaibin_~-- eşinin şahsi hakkının gözetilmiş olması açısından bunun makul bir süre olduğunu söyleyebiliriz. Nitekim İslam hukukunda da bazı görüşlerin bu istikamette olduğunu belirtmiştik. Gaiplik kararının hukuki sonuçları, Medeni Kanunun 34/11. Maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: "İlan, semeresiz (sonuçsuz) kald1ğı takdirde hakim gaiplik kararı verir. Ölüme muallak haklar, t1pkı gaibin ölümü tebeyyün etmiş gibi kul/am/ır." Bu ifadeden anlaşıldığı gibi, gaiplik kararı da, gerek aile gerekse miras hukuku açısından tıpkı ölüm gibi kesin sonuçlar doğurmaktadır. Durum, genelde böyle olmakla birlikte, ilgili diğer maddeler de dikkate alındığında, gaiplik kararının bazı konularda öliim kadar kesin sonuçlar doğurmadığı anlaşılmaktadır tarihinde 444 sayılı yasa ile değişikliğe uğrayan MK.un 94. maddesi şöyledir: "Gaipliğine hiikmolunan kimsenin kocası veya karısı, evlilik feshedilmedikçe evlenemez. Gaibin karı veya kocmn, ya gaiplik davasi ile birlikte evliliğinfeshini ister ya da gaiplik kararı verilip de niijits~ı tescil edilmiş ise nüjz1s idaresine müracaat ile evliliğin feshinin tescilini talep eder. Bu tescil evliliğin feshinin tüm neticelerini hasll eder. " Bu maddeden anlaşıldığına göre, gaibin eşinin evlenebilmesi için, gaiplik kararının yanında ayrıca hakimin evliliği feshetme kararını vermesi gerekir. Ancak gaiplik kararı, niifusa tescil edilmiş ise gaibin eşi, mahkemeden ayrıca fesih kararını almaya gerek duymadan nüfus idaresine miiracaat ederek evliliğin feshinin de tescilini talep eder ve tescil ile birlikte feshin biitiin sonuçları hasıl olur (meydana gelir). Yani burada niifus memuruna da feshi tescil etme yetkisi verilmiştir ki, bununla feshetme yetkisini hakime veren birinci paragraf arasında bir çelişki göziikmektedir. Görüldüğii gibi Medeni hukukta da tıpkı İslam hukuku gibi mevcut olan evlilik akdini ortadan kaldırma yetkisi, gaibin eşine bırakılmıştır. Gaibin eşi isterse sabreder isterse mahkemeye başvurarak akdi sona erdirme tale- 50 Zevkli ler, age,

22 binde bulunur ve hakim yukarıda belirttiğimiz şartlar çerçevesinde boşama kararı verir ve bu kararla birlikte evlilik kesin olarak sona erer.. B. KADININ NAFAKASI. Nafaka, sözlükte çıkarmak, harcamak anlamındaki "JWI/infak" kökünden alınmış bir kelime olup çıkarılan, harcanan şey gibi anlamlara gelir. 51 Gerek sözlük gerekse örfte, bu kavram sadece gıda için kullanılıyorsa da fıkıh literatürlinde genel anlamda kişinin yeme-içme, giyinme ve barınma gibi temel ihtiyaçlarını kapsanıaktadır. 52 İslam hukukunda nafakayı gerektiren Uç bağ vardır: Evlilik, akrabalık ve kölelik-efendilik. Bunların en güçlüsii evlilik bağıdır. Çünkü bu bağdan dolayı hakkedilen bir nafaka, zaman aşımı, fakirlik ve benzeri sebeplerle di.işmemektedir. 53 İslam hukukuna göre, engelleyici bir durum olmadığı takdirde, koca veya karının maddi durumları ne olursa olsun, kadın müsliiman olsun veya olmasın, ittifakla, onun nafakası, erkeğe bırakılmış ve nafaka yetersizliği Hanetilerin dışındaki fakihlere göre kadın açısmdan akdi feshedebilmek için bir sebep olarak kabul edilıniştir. 54. Bir çok ayet-i Kerimede de nafakanın 55 kocaya ait olduğu ifade edilmiştir. Hatta kocanın yeteri miktarda nafakayı verınemesi halinde kadının, ondan izinsiz dahi kendisine ve çocuklarına, ihtiyaçları kadar harcamasına izin verilmiştir. Nitekim Ebu Sufyan b. Salu'ın karısı Hind, Hz. Peygamber (S) e gelerek, "ey Allah'ın peygamberi! Ebu SufYan, cimri bir adamdır, bana ve çocuğuma yetecek kadar bir şey vermiyor, ancak kendisinden habersiz aldıklarımla geçiniyoruz" diyerek bunun kendisine helal olup olmadığını sormuş, Hz. Peygamber (S) de, "giizellikle (aşırılığa gitmeden) kendine ve çocuğunayetecek kadar Ebu Sufyan'ın malından al" demiştir. 56 Bu hadis-i şerif, kadın ve çocuklarm nafakası ve insanın, bir problem çıkarmaksızın "bizzat ihkak-ı hak" yaparak hakkmı tahsil edebilmesi konusunda açık bir delildir. sı Zebidi, age, N-F-K maddesi. 52 Remli, age, VII, 177; Derdir, age, ll, 508; Mulayri, Feyhan b. Salim b. Alik, ithafu'i HuiUiıı bi Hukuki'z-Zevceyııi fi'l-islam, Riyad 1411/1990, 124, İbn Kudiiıne, Muğni, VIII, 166; Derdir, age, ll, 508; Ensiiri, Zeynuddin Ebu Yahya Zekeriyya b. Muhammed (925/1520), Menhecu't-Tullab, Mısır ly, IV, 106 vd; Remli. age, VII, 177 vd; Kiisiini, age, IV, 16 vd; Meydiiııi, Abdulğani el-öuneyıııi (1292/1881), ei'lubab li Şerhi'I-Kitab, İstaııbulty, III, Nevevi, Ebu Zekeriyya Yahya b. Şeref (575/1277), Minhacu't-Talibin ve Umdetu'I- Muftin, Mısır ly, 109; İbn Kudiime, Muğni, VIII, 162; Şa'riini, Abdulvahhab b. Alımed (973/1565), Kitabu'I-Mizaıı, Mısır 1936, Il, 144; Ensiiri, Haşiyetu'I-Biceyremi 'ala Menheci't-Tulliib, Mısır ty, IV, 116, el-bakara 2/233; et-taliik 65/6,7. 56 Buhar!, BuyCı', 95; Nafakiit, 9, 14; Müsliın. Akziya, 7; Ebu Diivud, Buyfı', 79; Nesa!, Kudiit 31; İbn Mace, Ticaret, 65; İbn Hanbel, VI, 29,