HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI SARIKAMIŞ

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI SARIKAMIŞ Grup Adı : 6 Salon : 5 Grup Konusu : Özel Hukuk - Kadastro Grup Başkanı : Önder AYTAÇ (Yargıtay 16. HD Üyesi) Grup Sözcüsü : Oktay KAYA (Zonguldak Kadastro Mahkemesi Hakimi) Raporlama Heyeti : Önder Aytaç, Kenan Güney (7. HD Tetkik Hakimi) Kars'ın Sarıkamış İlçesinde / tarihleri arasında düzenlenen HMT toplantılarına, kadastro grubu, 6. grup olarak katılmıştır. Kadastro grubu olarak Cuma günü öğleden önce yapılan ilk toplantıda tüm katılımcılar tek tek söz alarak çalışmalar sırasında tartışılmasını istedikleri konuları dile getirmişlerdir. Bu konular, Sarıkamış toplantısının gündemi olarak belirlenmiş ve gündemlerin tamamı, toplantı süresince ele alınarak tartışılmıştır. Gündeme alınan konular altı grup halinde sınıflandırılmış, çalışmanın sonuna Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuruya ilişkin bir kararına ilişkin değerlendirmeler eklenmiştir. Müzakere sonuçları aşağıda toplantı raporu olarak sunulmuştur: İÇİNDEKİLER I) Kadastro Mahkemelerinde Yargılama Usulü... Sayfa 1 II) Tapu Kayıtları ve Kapsam Tayini... Sayfa 9 III) Orman ve Zilyetlik (KK. m.14)... Sayfa 14 IV) Kadastro Mahkemelerinde Resen Araştırma Halleri... Sayfa 17 V) Kullanım Kadastrosu ve Güncelleme... Sayfa 20 VI) Uygulama Kadastrosu... Sayfa 24 VII) Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Değerlendirme... Sayfa 38 1

2 I) Kadastro Mahkemelerinde Yargılama Usulü sayılı HMK nın Kadastro Mahkemelerinde uygulanma yeri Kadastro Mahkemeleri, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 24. maddesi uyarınca kurulan mahkemeler olup, anılan kanunda bu mahkemelerde uygulanması gereken bir kısım usul hükümlerine de yer verilmiştir. Yasanın 29/3. maddesi ise, bu kanunun tatbikinde ayrıca açıklık bulunmayan hallerde basit yargılama usulü uygulanır hükmü yer almaktadır. Bilindiği gibi, basit yargılama usulü 6100 sayılı HMK'da da yer almaktadır. Kadastro Kanunu, HMK'ya göre özel bir kanundur. Kadastro mahkemelerinde, özel hüküm bulunması halinde kadastro kanunu hükümleri uygulanmalıdır. Özel hüküm bulunmayan hallerde, 6100 sayılı HMK'nın basit yargılama usulüne ilişkin hükümleri ile basit yargılama usulünde de uygulanabilecek diğer hükümleri uygulanmalıdır. Bu nedele, kadastro mahkemelerinde, basit yargılama usulüne özgü öninceleme yapılmalı, re'sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hariç olmak üzere gider avansı na ilişkin hükümler; koşulları bulunması halinde HMK'nın 124. maddesinde düzenlenen iradi taraf değişikliği ne ilişkin hükümler de kadastro mahkemelerinde uygulanmalıdır. Kadastro Kanununda yer alan özel usul hükümlerinin başlıcalarını şu şekilde sıralayabiliriz: Kadastro Kanununun 28/2. maddesi, Davacı gerçek ve tüzelkişiler, dava sebep ve delillerini dilekçelerinde bildirmek zorundadır. Dilekçede bu husus bildirilmemiş ise, hakim gönderilecek davetiye ile dava sebep ve delillerini bildirmesini davacıya tebliğ eder. Davacı, ilk duruşma oturumuna kadar dava sebep ve delillerini dilekçe ile veya ilk oturuma gelmek suretiyle bildirmez ise, hakim, davanın açılmamış sayılmasına ve tespit gibi tescile karar verir. Bu hüküm davetiyede açıkça belirtilir. hükmünü içermektedir. Bu hüküm, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda uygulanmaz. Kadastro mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulandığından ve bu usulde, ön inceleme ile ilk oturum (yani ilk tahkikat oturumu) ilk celsede birleştiği için HMK'nın yürürlüğe girmesi bu hükmün uygulanabilmesini etkilememiştir. 2

3 Yasanın 29/2. maddesi uyarınca, kadastro mahkemelerinde mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Mirasçılardan bir veya birkaçı tek başına dava açabilir ve bu davayı tek başına sürdürebilir. Diğer mirasçıların davaya dahil edilmesi istenmez ve mahkemece de re'sen dahil edilmez. Ancak diğer mirasçıların derdest olan davaya istekleri halinde müdahil olmaları mümkündür. Verilen kararlar, davada taraf olmayan mirasçılar açısından kesin hüküm oluşturmaz. Kadastro mahkemelerinde gelmeyen tarafların yokluğunda yargılamaya devam edilir (m.29/1) sayılı HUMK'nın 409. ve tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 150. maddeleri kadastro mahkemelerinde uygulanmaz. Kadastro mahkemelerinde adli araverme hükümleri uygulanmaz (m.29/4). Kadastro mahkemelerinde karı ve koca, menfaatleri çatışmamak koşuluyla birbirlerini vekil tayin edebilirler (m.31/1). Kadastro tespitine itiraz davalarında, taşınmazın keşifle belirlenen gerçek değeri ya da dava dilekçesinde beyan edilen değer üzerinden değil, kadastro tutanağının birinci sayfasında gösterilen harca esas değer ; eğer bu hane boş ise taşınmazın ilgili belediye başkanlığından öğrenilebilecek son beyan dönem emlak vergisi (davanın açıldığı tarihe göre son dönem) değeri üzerinden harç alınır. (m.36/2) Kadastro mahkemelerinde nispi vekalet ücreti alınmaz; ücret hakim tarafından belirlenir. Yasanın 31. maddesi uyarınca kadastro hakimi, davanın önemi, vekilin sarfettiği emek vb hususları dikkate alarak vekalet ücretini serbest olarak tayin eder. Takdir edilen değer, Avukatlık Asgari Ücret Tarifelerinde yer alan maktu vekalet ücretinin altında da belirlenebilir. Ancak, taşınmaz başında keşif yapılmışsa, vekalet ücreti, taşınmazın gerçek değerine göre belirlenecek nispi vekalet ücretini geçecek şekilde takdir edilemez. Yani yasakoyucu, vekalet ücretinde sadece üst sınırı belirlemiştir. 3

4 Kural olarak kadastro mahkemelerinde re'sen araştırma ilkesi uygulanmaz. Sadece, yasanın 30/2. maddede yazılı üç halde (genel mahkemelerden aktarılan dosyalar ve komisyonca aktarılan dosyalar ile yargılama sırasında, dava açan mirasçı dışında başka mirasçıların da bulunduğunun anlaşıldığı haller) re'sen araştırma ilkesi kuralları geçerlidir. Re'sen araştırma; Tarafların delil sunma hakları olmakla birlikte, mahkemece, taraflardan bağımsız olarak ihtilafın çözümü için hangi delillerin toplanması gerektiğinin takdir edilebilmesini, Delillerin toplanması için gerekli masrafların, bunun için ayrılan özel ödenekten karşılanmasını, (taraflardan masrafları karşılanması istenebilir ancak gider avansı ya da delil avansı için kesin süre verilemez, taraflar bu giderleri karşılamaya zorlanamaz) Yargılama sonunda, davanın tarafı olup olmadığına bakılmaksızın, tespit edilen gerçek hak sahibi yararına (davaya dahil edilmelerine gerek kalmaksızın) hüküm tesis edilebilmesini ifade eder. Yasanın 28/1. maddesi uyarınca kadastro mahkemesi, taraf teşkili için gerekli olan masrafları re'sen karşılar ve tarafları duruşmaya re'sen çağırır. Başka bir anlatımla bu giderlerin ödenmesi için taraflara kesin süreler verilemez. Bu hüküm karşısında, yargılama sırasında ölen tarafların mirasçları da re'sen davaya duruşmaya davet edilir. Yine, aynı yasanın 32/1. maddesi uyarınca kararlar, davanın taraflarına re'sen tebliğ edilir; mahkemece, tarafların karar tebliği için masraf yatırmaları beklenmez. 36/A maddesi uyarınca, Hazine ya da diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kişiler aleyhine açılan davalarda, davalı aleyhine yargılama giderine (vekalet ücreti dahil) hükmedilemez. Kadastro mahkemelerinde delil avansı alınması için HMK'nın 324. maddesi değil Kadastro Kanununun 36/1. maddesi uygulanır. Ancak iki maddenin uygulama koşulları arasında fark bulunmamaktadır. 4

5 2. Gider avansı-delil avansı kavramlarının farkları ve uygulamasında dikkat edilecek hususlar nelerdir? Gider avansı kavramı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile hukuk yargılamasının gündemine girmiştir. Gider avansı, yasanın 114/1-g maddesinde dava şartı olarak düzenlenmiş olup 120. maddesinde ise eksik gider avansının tamamlanmasından söz edilmiştir. Gider avansı, yargılamanın devamı süresinde muhtemel giderlerin önceden karşılanması ve yargılamanın uzamasına yol açılmaması amacıyla yapılan bir düzenlemedir. Gider avansına ve eksik gider avansının tamamlanmasına karar verilebilmesi için, herhangi bir delilin toplanmasına karar verilmiş olmasına gerek yoktur. Gider avansının dava açarken yatırılmamış olması halinde yasanın 115. maddesi; eksik gider avansının tamamlanmaması halinde ise yasanın 120/2. maddesi uyarınca tarafa iki hafta kesin süre verilir. Kesin süre verilirken, hangi madde uyarınca verildiği, istenen avansın gider avansı ya da eksik gider avansı ve müeyyidesinin ise davanın usulden reddine karar verilmesi olduğu kararda yer almalı ve ihtar bu çerçevede yapılmalıdır. Delil avansı ise, somutlaştırılmış; toplanmasına karar verilmiş bir delilin toplanması için gerekli olan masraflardır. Delil avansı hususunda kesin süre verilebilmesi için, delilin toplanmasına karar verilmek suretiyle toplanacak delilin somutlaştırılmış olması (örneğin keşif tarihinin ve keşfin nasıl yapılacağının arakararda yer alması) ve dosyanın öngörülen delil için gerekli ön hazırlığı içermiş olması (örnein keşif kararı verilecekse, keşifte uygulanacak ve uygulanması gereken tüm bilgi ve belgelerin toplanmış olması) gerekir. Ayrıca delil avansının, ispat külfeti kendisine düşen taraftan istenebileceği de gözönünde bulundurulmalıdır. Verilecek kesin süreye ilişkin arakararda, masraf farklı kalemlerin toplamından oluşacaksa her bir kalemin nelerden ibaret bulunduğu, istenen avansın 3402 sayılı yasanın 36/1 maddesi uyarınca istenen delil avansı ve müeyyidesinin ise o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılmak olduğu hususlarının yer alması; ihtarların da buna uygun yapılması zorunludur. Yargıtay, iki müessesenin birbirine karıştırılarak (örneğin avansın, gider avansı olduğu belirtildiği halde müeyyide olarak delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ihtarının yapılması ya da tam tersine delil avansı denildiği halde müeyyide olarak usulden red kararı 5

6 verileceği hususun belirtilmesi) kesin süre verilmesi halinde, işlemi usulsüz kabul etmekte ve kesin süreye dayanılarak verilen kararları bozmaktadır. Gider avansı 6100 sayılı yasa ile dava şartı olarak düzenlendiğinden, sözkonusu yasanın yürürlüğe girdiği tarihinden önce açılan davalarda gider avansı istenemeyeceği gibi, eksik gider avansı da istenemez; bu hususlarda kesin süre verilemez tarihinden önce açılan davalarda, koşullarının bulunması halinde Kadastro Kanunun 36/1. maddesi uyarınca delil avansı istenebilir ve bu konuda ispat külfeti kendisine ait olan tarafa kesin süre verilebilir. 3. Eksik gider avansına karar verilebilmek için delil avansında olduğu gibi dosyanın ikmal edilmiş olması şartı var mı? Yukarıda da açıklandığı üzere, gider avansı ileride yapılması muhtemel yargılama giderlerinin karşılanması için talep edildiğinden, delil avansı uygulamasında (özellikle keşfe ilişkin delil avansında) olduğu gibi, dosyanın o aşama için zorunlu bulunan şekilde ikmal edilmiş olması şartı aranmaz. 4. Feragat halinde taraf teşkili tamamlanmadan karar verilebilir mi? Yine feragattan red halinde tüm taraflara kararın tebliği gerekir mi? Feragat halinde o aşamaya kadar toplanan delillerin durumu nedir; bu delillere göre karar verilebilir mi? 6100 sayılı HMK'nın 311. maddesi feragat ve kabul, kesin hüküm gibi sonuç doğurur hükmünü içermektedir. Bu nedenle, davadan feragat halinde, taraf teşkiline ilişkin eksikliklerin tamamlanmasının beklenmesine gerek olmadığı değerlendirilmektedir. Ancak sonuçta kesin hükmün oluşabilmesi için verilen kararın davanın tüm taraflarına tebliği zorunludur. HMK'nın 310. maddesi uyarınca, feragat ve kabul, hüküm kesinleşinceye kadar yapılabilir. Bu nedenle, karar verildikten sonra, hükmün temyizi aşamasında da feragat mümkündür. 16. HD, temyiz aşamasında feragat ya da kabulün gerçekleşmesi halinde, sair temyiz itirazlarını 6

7 incelemeksizin, feragat veya kabul beyanının mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği hususunu belirterek bozmakta; feragat/kabul beyanını havi dilekçeye ilişkin sahtelik itirazlarının gündeme getirilebileceği ya da yasanın 311. maddesinin ikinci cümlesinde yer alan irade bozukluğu hallerinde feragat ve kabulün iptali istenebilir. hükmü uyarınca işlem yapılabileceği düşüncesi ile bu husustaki kararın yerel mahkemeye bırakılmasının daha doğru olduğunu düşünmektedir. Yukarıda da açıklandığı gibi feragat tek taraflı ve kesin hüküm sonucunu doğuran bir beyan olduğundan, mahkemece o aşamaya kadar yapılan inceleme ve araştırmanın sonuca etkisi yoktur. Mahkemece, feragat beyanı doğrultusunda işlem yapılmalıdır. Ancak mahkemelerce feragat ya da kabul beyanları alınırken, taraflardan bu iradelerini açıklayıcı beyanda bulunmaları da istenmeli ve amaçlarının ne olduğu kesin olarak ortaya konup; duruşmada gerçekleşmiş ise bu husus zapta açıkça yazılmalı ve tarafların imzası alınmalıdır. Uygulamada zaman zaman, çok yetersiz beyanlar alınmakta, özellikle davadan kısmen feragat ya da davayı kısmen kabulün sözkonusu olabilceği durumlarda beyanlar yetersiz olduğu ve taşınmaz başında alınmadığı için mahiyeti tam olarak anlaşılamamakta; hayatın olağan akışı ve dosyadaki delil durumu karşısında beyanın yeterli açıklıkta olmaması durumunda Yargıtay tarafından beyanın taşınmaz başında ve açık bir şekilde alınması gereğine değinilerek kararlar bozulabilmektedir. Bu nedenlerle, sonuçları ağır olan bu beyanlar alınırken dikkatli olunmalı ve mutlaka tarafın gerçek iradesi açık bir şekilde zapta geçirilmelidir. Sözkonusu beyanların dilekçeyle mahkemeye sunulmuş bulunması halinde, sonradan sahtelik itirazlarına muhatap olmamak için, yöntemine uygun şekilde kimlik ibrazı istenmeli ve kimlik bilgileri teyit edilerek dilekçenin altına yazılmalı ve bu husus dilekçenin altına şerh edilerek hakim tarafından imzalanmalıdır. 5. Dava dilekçesinde dava konusu olarak gösterilen parsellerin numaraları daha sonra yanlışlık yapıldığından bahisle değiştirilebilir mi? Değişiklik halinde önceki parsel numaraları ve yeni parseller hakkında ne şekilde işlem yapılmalıdır? Değişiklik yapılabilirse, dava tarihi, değişikliğin yapıldığı tarih midir; başka bir anlatımla davanın 30 günlük askı ilan süresi içinde açılmadığı söylenebilir mi? 7

8 Dava dilekçesinde maddi hata sonucu ada ve parsel numarasının yanlış gösterilmiş olması halinde, sonradan bu maddi hatanın düzeltilerek doğru ada ve parsel numarasının bildirilmesi mümkündür. Bu durumda dava, baştan itibaren düzeltilen ada ve parsel numaralı taşınmaz hakkında açılmış kabul edilir ve yanlış gelen tutanağın ara kararla, dava konusu olmadığının anlaşıldığından bahisle, tespitin olağan usule göre tamamlanması için kadastro müdürlüğüne gönderilmesi gerekir. Diğer taraftan, dava dilekçesinde ada ve parsel numarasının yazılmasında maddi hata yapılmamış ancak, dava yanlışlıkla başka bir parsele karşı açılmış ise bu durumda değişiklik istemi, dava konusunun değiştirilmesi anlamına gelir ki; davanın konusunun değiştirilmesi mümkün değildir. Yanlış parsele hakkında açılan davanın esastan reddine karar verilmesi gerekir. Değişiklik isteğinin maddi hatadan kaynaklandığının kabul edilebilmesi için, davalının doğru olarak gösterilmiş olması; başka bir anlatımla, doğru ada ve parsel sayılı taşınmazın tespit maliki davalı olarak gösterilmiş bulunmalıdır. Eğer davalı olarak doğru taşınmazın tespit malikleri gösterilmemişse artık maddi hatanın varlığından söz edilemez. Konuyu bir kaç örnekle açıklığa kavuşturabiliriz: Ada No Parsel No Tespit maliki Osman Cengiz Kahraman Çetin Fatma İpek Örnek 1) Davalı Dava Konusu Dava Tarihi : Osman Cengiz : 112 ada 2 parsel : (askı ilan süresi içinde) Düzeltme Talebi :

9 * Bu örnekte davacı, dava dilekçesinde parsel numarasını yanlış gösterdiğini, dava konusu yapmak istediği taşınmazın aslında 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz olduğunu bildirirse, davalı olarak doğru şekilde 101 ada 1 parselin tespit maliki olan Osman Cengiz gösterildiği için, talep, maddi hatanın düzeltilmesi şeklinde kabul edilmeli ve davaya 101 ada 1 parse sayılı taşınmaz yönünden devam edilmelidir. Davanın açıldığı tarih ise, düzeltme isteminin yapıldığı tarih değil, dava dilekçesinin ilk verildiği tarih olan tarihidir. 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz tutanağı kesinleştirilmiş olsa bile, askı ilan süresi içinde açılan bir dava bulunduğundan, kesinleştirme işlemi hukuken geçersizdir ve tapu müdürlüğüne yazı yazılarak tutanak aslının gönderilmesi, taşınmaz hakkında kadastro mahkemesinde dava bulunduğunun tapu kaydına şerh düşülmesi istenmelidir. Örnek 2) Davalı Dava Konusu : Fatma İpek : 112 ada 2 parsel * Bu örnekte davacı, dava dilekçesinde davalı parseli yanlış gösterdiğini, doğrusunun 101 ada 1 parsel olduğunu söylerse; davalı olarak 101 ada 1 parselin tespit malikini değil, dava konusu ettiği taşınmazın tespit malikini hasım olarak gösterdiği için artık bir maddi hatadan söz edilemez ve davacının yanlışlıkla hakkı olmayan parsele karşı dava açtığı anlaşıldığından davasının esastan reddi gerekir. Örnek 3) Davalı Dava konusu : Kahraman Çetin : 112 ada 2 parsel * Davacı aynı değişiklik talebini burada dile getirir ve dava açmak istediği parselin 101 ada 1 parsel olması gerektiğini belirtirse; davalı olarak 101 ada 1 parselin tespit malikini göstermediği için, maddi hatanın varlığından söz edilemez. Dava 112 ada 2 parsele ilişkin olmaya devam eder ve dava 112 ada 2 parselin tespit malikine de yöneltilmemiş bulunduğundan davanın pasif taraf sıfatı yokluğundan reddi gerekir. 9

10 6. Kadastro dosyasının ya da kadastro tutanaklarının kısmen veya tamamen zayi olması halinde yapılması gerekenler nelerdir? Dosyanın kısmen ya da tamamen zayi olması halinde, resmi evrakların ihyasına ilişkin hükümler uyarınca, tarafların ellerinde bulunan dosyadaki evraka ilişkin örnekler (duruşma tutanakları, keşif zabıtları, bilirkişi raporları, dava dilekçesi ve teati edilmiş dilekçeler vb) getirtilmeli, tarafların bunlara itirazları bulunup bulunmadığı sorulmalı, itirazsız olanlar dikkate alınmalıdır. Tamamlanamayan evrak bulunmakta ve bu evrak hüküm için esas teşkil edecek mahiyette ise buna ilişkin işlemler (tanık dinleme, keşif vb) yenilenmelidir. Kadastro tutanağının zayi olması halinde, öncelikle, aynı parsel hakkında başka bir dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa tutanak aslının o dosya içinde olup olmadığı, komşu parsellerle ilgili dava dosyalarına yanlışla tutanak örneği yerine aslının gönderilip gönderilmediği, sehven kesinleştirilerek mahalli tapu müdürlüğüne teslim edilip edilmediği araştırılmalı; yeterli araştırmaya rağmen tutanak aslı bulunamazsa, tutanağın fotokopisinin dava dosyası içinde bulunup bulunmadığı ya da tutanak örneğinin komşu parsellere ilişkin davalar nedeniyle o parsellerin dava dosyalarına gönderilmiş olup olmadığı saptanmalı, bulunabilirse kadastro tutanağının fotokopisi kadastro müdürlüğüne gönderilmeli, varsa örnekten ve diğer kadastro evrakından, yoksa yörede yapılan kadastro faaliyeti sırasında düzenlenen diğer evraklardan (ölçü krokisi, takometrik ölçü çizelgesi, askı ilan cetveli vb evrak) yararlanılarak kadastro tutanağının ihya edilmesi istenmelidir. İhya, kadastro çalışmasının yeniden yapılması değil; aksine, mevcut belgelerden istifade ile tutanağın asgari unsurlarının (ada, parsel numaraları, yüzölçümü, tespit maliki, askı ilan tarihleri) belirlenerek tutanağın yeniden düzenlenip kadastro müdürü tarafından imzalanıp mühürlenmesidir. Karar verilip kararları kesinleşen dava dosyalarının kaybolması halinde, kesinleşme şerhi bulunan karar örneği mevcutsa veya bir şekilde kararın kesinleştiği anlaşılıyorsa, kadastro tutanağının ihyası ile yetinilip, bulunabilirse diğer evraktan elde edilebilenlerde eklenmek suretiyle dosya ikmal edilmeli ve kesinleşen karar ile birlikte infaz için Tapu Müdürlüğü'ne gönderilmelidir. Kararın hüküm fıkrasının yeterli açıklıkta olmaması (parsel numarasının ve kimin adına tescil kararı verildiğinin hüküm fıkrasında açıkça yer almaması) halinde kararın gerekçesinden hangi parsel hakkında kim adına tescil kararı verildiğinin tereddütsüz 10

11 anlaşılması durumunda tarafların talebi üzerine hüküm fıkrasının tavzih yoluyla açıklanabileceği değerlendirilmektedir. 7. Kadastro mahkemelerinde tavzih talebi / maddi hatanın düzeltilmesi talepleri karşısında hangi hususlara dikkat edilmelidir? Hükmün tavzihi, karar infaz edilinceye kadar istenebilir. Tavzih, ancak davanın taraflarınca talep edilebilir. Tapu müdürlüğünün ya da kadastro müdürlüğünün talebi ile tavzih kararı verilemez. Tavzih konusunda Kadastro Kanununda hüküm bulunmadığından, HMK'daki usule uygun olarak (m. 305 vd) tavzih kararı verilmelidir. Tavzih ile kararın hüküm sonucunu değiştirilecek ve farklılaştıracak şekilde karar verilemez. Hüküm fıkrasında maddi hatalar mevcut ise bu yanlışlıklar HMK'nın 304. maddesinde yazılı hükmün tashihi yoluyla düzeltilebilir. Bu hatalar, karar henüz taraflara tebliğ edilmemişse mahkemece re'sen ya da tarafların talebi üzerine düzeltilebilir. Ancak hüküm taraflara tebliğ edilmiş ise mahkemece tarafların önce bu konuda beyanları alınmak üzere davet edilmesi gerekir. Davete rağmen taraflar gelmezse, dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilir. Birden fazla parsel hakkında açılan davada parseller hakkında tescil kararı verilirken, parsel numaralarından bir tanesinin yazılmasının sehven unutulması halinde, gerekçede bu parsel hakkında da nasıl karar verildiğinin açıklanmış bulunması halinde, bu eksiklik maddi hata kapsamında değerlendirilebileceği düşünülmüştür. Ancak, gerekçede bu parselle ilgili bir açıklama da yoksa artık eksikliğin maddi hatadan değil o parsel hakkında hüküm verilmesinin unutulmasından kaynaklandığı kabul edilmelidir ki; ne maddi hatanın düzeltilmesi ne de tavzih yoluyla eksiklik tamamlanamaz. Bu durumda, karar verilmeyen parsel yönünden davanın derdest kalmaya devam edeceği ve ilgililerin talebi ya da tapu müdürlüğü vb tarafından ihbarla mahkemece re'sen bu parsel yönünden davanın yeniden esasa kaydedilerek yargılamaya devam edilebileceği değerlendirilmiştir. 11

12 8. İlçelerin kadastro mahkemelerinin birleştirilmesi hallerinde, aktarılan davalarda davanın taraflarına duruşma gününün tebliği gerekir mi? Bu durumlarda istinabe isteklerinin hangi mahkemelerce yerine getirilmesi gerekir? HSYK tarafından birleştirme kararı verilirken, birleştirilen mahkemelerde, kapanan mahkemelerden aktarılan davalara kaldığı yerden devam edileceği açıklanmıştır. Ancak bu karar, davanın taraflarının keyfiyetten ve yeni mahkemedeki esas numarası ile duruşma gününden haberdar edilmesi gereğini ortadan kaldırmaz. Davanın tarafları, somut dosya yönünden keyfiyetten ve duruşma gününden haberdar edilmemesi halinde tarafların savunma hakları engellenmiş, adil yargılama ilkesi zedelenmiş olur. Bu nedenle, özellikle eski dosyalarda uygulama güçlüğü bulunmakta ise de (davanın taraflarından ölenler varsa zaten yargılama sırasında haber alınır alınmaz mirasçılarının belirlenerek davadan haberdar edilmeleri zorunludur) bu husus ihmal edilmemeli; keyfiyet ve duruşma günü davanın taraflarına 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilmelidir. II) Tapu Kayıtları ve Kapsam Tayini 1. Eski tapulara kapsam tayininde hangi hususlara dikkat edilmesi gerekir ve araştırma yöntemi nedir? Keşifte kayıt ve belge uygulamasında mahalli bilirkişi ve tanıkların yeterli bilgiye sahip olmaması hali ve ispat sorunları nasıl aşılmalıdır? Taraflarca delil olarak tapu kayıtlarına dayanılması halinde, bu tapu kayıtlarına kapsam tayin edilmesi; başka bir anlatımla, tapu kaydının çekişmeli taşınmazı tamamen veya kısmen kapsayıp kapsamadığının saptanması gerekir. Kapsam tayini için öncelikle dayanılan tapu kaydı ile komşu parsellere revizyon gören tapu kayıtlarının ilk tesislerinden itibaren bütün tedavüllerinin, varsa harita, plan ve krokileri ile birlikte dosya içine getirtilmesi; dayanılan tapu kayıtlarının kadastro sırasında dava dışı taşınmazlara revizyon görüp görmediğinin sorulması gerekir. Tapu kaydının ilk tesisi bir mahkeme kararına veya idari bir işleme dayanıyorsa, buna ilişkin evrakın da istenmesinde yarar vardır. Gelen tesis kayıtları ve 12

13 tedavülleri incelenmeli, tedavüller sırasında tapu kaydının sınırlarında ve yüzölçümünde değişiklikler olup olmadığı denetlenmeli; değişiklikler varsa, bunun yasal bir sebebe dayanıp dayanmadığı tapu müdürlüğünden sorulmalı, bir mahkeme ilamına dayanıyorsa dava dosyası, idari bir işleme dayanıyorsa bu işleme ilişkin bilgi, belge ve haritalar getirtilmeli, tapu kayıtları zaman içinde ifraz olmuşsa, ifraz haritalarının bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. (Müzekkere örneği: İznik ilçesi, Çamdibi Köyü, Şubat 1987 tarih 2 sıra numaralı tapu kaydının ilk tesisinden itibaren bütün tedavüllerinin, plan, harita ve krokilerinin, ifraz görmüşler ise ifraz haritalarının; ilk tesisi mahkeme ilamına dayanıyorsa ilam örneği ile haritasının; kadastro sırasında revizyon görmüş ise revizyon gördükleri taşınmazlara ait kadastro tutanak örneklerinin gönderilmesi; tedavüller sırasında kayıtların yüzölçümü ve sınırlarında değişiklik olmuşsa sebebinin açıklanarak buna ilişkin belgelerin onaylı örneklerinin de cevaba eklenmesi...) Tapu kayıtlarının tesis ve bir kısım tedavüllerinin Osmanlıca olması halinde bu kayıtlar, mahalli sicilde bilirkişi eliyle tercümeleri yapılmak yerine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Arşiv Dairesi Başkanlığından istenebilir. Söz konusu Başkanlıkta, eski; Osmanlıca olan kayıtların yeni alfabeye göre yazılmış örnekleri mevcut bulunduğundan, tercüme ile uğraşılmasına gerek kalmamaktadır. Arşiv Başkanlığından getirtilen tapu kayıtları Cumhuriyet döneminde tedavül görmüş ise bu tedavül kayıtları ise mahalli tapu müdürlüklerinden istenmelidir. Eski tapu kayıtlarında farklı yüzölçümü birimleri kullanılmaktadır. Eski tapu kayıtlarında yer alan dönüm ün karşılığı m2 değil, 919 m2'dir. Eski kayıtlarda dönüm yerine bir kısım mahalli yüzölçümü birimleri kullanılmışsa (örneğin: kil, kile, mucur, şinik gibi) bu durumda, söz konusu ölçülerin metrekare karşılıkları yöreden yöreye değişebildiği için tapu kaydının ait olduğu bölgede bu mahalli ölçü biriminin ne kadar metrekareye tekabül ettiği kadastro genel müdürlüğünden veya mahallinden araştırılmalı, yerel bilirkişilerden sorulmalıdır. İhsan Özmen/Halim Çorbalı tarafından yazılan Kadastro Kanunu Şerhi isimli kitapta ve bir kısım Kadastro Hukuku kitaplarında bu yerel ölçü birimlerinin karşılıklarının ne olduğuna dair bilgiler mevcut olduğu gibi Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'ne ait resmi internet sayfasında da bu konuda bilgiler yer almaktadır. Yine, tapu kayıtlarında yer alan bir kısım tabirlerin ne anlama geldiği de Osmanlıca Tapu Terimleri sözlüklerinden öğrenilebilir. ( 13

14 Eski tarihli tapu kayıtlarında yer alan ve sıkça karşılaşılan bir kısım kavramlara kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır: Eski tapu kayıtlarında çoğu zaman kaydın sınırları yönleri de belirtilmek suretiyle yer almaktadır: Şimal (poyraz): Kuzey Şark : Doğu Cenup (kıble) : Güney Garp : Batı Bazen de tapu kayıtlarında yönler belirtilmemekte sınırlar ve bağlacıyla ayrılmak suretiyle tek tek sıralanmaktadır. Örneğin; Hududu: Doğanhisar tariki ve Osman tarlası ve Çeşme ve Sahibi senet. Bu kayıtlarda yön belirtilmemekle beraber, yönler genellikle saat yönünde sıralanmaktadır. Yani, ilk okunan sınır kuzey, sonrakiler ise doğu, güney ve batı. Ancak sınırlar her zaman bu şekilde yazılmış olmayabileceğinden, sözü edilen kural, mutlak olarak kabul edilmemelidir. Zaman zaman da, özellikle şehir merkezlerinde ve binalara ait tapu kayıtlarında yönler şu şekilde yer almaktadır: Canibi Yemini Canibi Yesarı Cephesi Arkası : Sağ yönü (sağı) : Sol yönü (solu) : Önü : Arkası Bu tapu kayıtlarındaki ön ve arka, binanın kendisinin önü ve arkasıdır. Sağ ve sol yönler ise, binanın içinde bulunup binanın cephesine doğru bakan kişiye göre göre değil, binanın önündeki yoldan binaya doğru bakan kişiye göre binanın sağı ve soludur. 14

15 Tapu kaydına dayanan taraflar, tapu kaydında kayıt maliki olarak gözükmüyorlarsa, malik olarak gözüken kişilerle aralarındaki akdi ya da irsi ilişkiyi kanıtlamak zorundadırlar. Bu nedenle, mirasçı oldukları iddiası varsa nüfus kayıtları getirtilmelidir; kayıt malikinin nüfus kaydından önce ölmüş bulunması halinde bu ilişki taraflarca başka delillerle (başka tapu kayıtlarının edinme sebebi bölümündeki açıklamalar bu konuda ışık tutucu olabilir) kanıtlanmalıdır. Dayanılan tapu kayıtlarının kadastro sırasında başka parsellere revizyon görüp görmedikleri (yani dava dışı parsellere uygulanıp uygulanmadıkları) kadastro ve tapu müdürlüklerinden sorulmalı, revizyon görmüşler ise; revizyon gördükleri taşınmazlara ilişkin kadastro tutanağı örnekleri Tapu Müdürlüğünden; tutanaklar kesinleşmemiş ise Kadastro Müdürlüğünden istenmelidir. Dayanılan tapu kayıtları başka parsellere de revizyon görmüş ve o parseller de kadastro mahkemesinde davalı ise, tapu kayıtlarına kapsam tayin edilmesi yönünden davalar arasında irtibat bulunduğundan davaların birleştirilmesi yoluna gidilmelidir. Dayanılan tapu kayıtlarının başka parsellere revizyon görmesi, tek başına, söz konusu tapu kaydının revizyon gördüğü parsele ait olduğu ve dava konusu taşınmazı kapsamadığı anlamına gelmez. Kayıt, kadastro sırasında yanlış parsele revizyon görmüş de olabilir. Bu nedenle, kaydın dava dışı parsellere revizyon görmesi halinde, yapılacak keşif sırasında kaydın hangi parseli kapsadığı da araştırılmalıdır. Tapu kayıtlarının kapsamı, 3402 sayılı yasanın 20. maddesinde yazılan kurallara göre belirlenmelidir. Buna göre, tapu kaydı harita veya plana dayanıyor ve bunların uygulanması (kısmen ya da tamamen) mümkün ise kaydın kapsamı, bu plan ve haritanın kapsadığı yerlerdir. Kaydın plan veya haritası bulunmuyorsa ya da bulunsa dahi bu plan ve haritanın hiçbir şekilde uygulanması mümkün değilse, kayda, sınırlarının niteliğine göre kapsam tayin etmek gerekir. Bu durumda, kaydın sınırlarının niteliği önemlidir. Kayıt, sabit sınırlar (ihtilafsız kişi sınırları, güzergâh değiştirmemiş yollar, yatak değiştirmemiş dereler, dik yamaç şeklinde başlayan sırt vb) ihtiva ediyorsa, kaydın kapsamı bu sabit sınırların çevrelediği alandır. Kayıt, gayrı sabit (değişebilir) sınırlar ihtiva ediyorsa (mera, orman, hali arazi, kıraç, tepe, bor vb gibi) bu durumda kaydın kapsamı, sabit sınırlardan bağlantı kesilmeden belirlenecek olan kaydın yüzölçümü ile sınırlıdır. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişilerden tapu kaydında okunan köy, mevki ve sınırlar hakkında tek tek bilgi alınmalı, kayıtta geçen sınırları göstermeleri istenmeli, fen 15

16 bilirkişisinden, gösterilen sınırları hazırlayacağı rapor ve haritada işaretlemesi istenmeli, yerel bilirkişiler tarafından zeminde gösterilemeyen ve bilinemeyen sınırlar yönünden taraf tanıklarının bilgisine başvurulmalıdır. Uygulama sırasında, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellere ait kayıt ve belgelerle denetlenmelidir. Başka bir anlatımla, komşu parsellere uygulanan kayıt ve belgeler varsa, bu kayıtların sınır olarak birbirlerini ne olarak okudukları, birbirlerini okuyup okumadıkları dikkate alınmalı, kayıt ve belgeler ile beyanlar arasında çelişki bulunması halinde bu hususlar bilirkişi ve tanıklara açıklattırılmalıdır. Bu uygulama sırasında kayıt ve belgelerde okunan sınırların, kaydın tesis tarihinde mevcut olan sınırlar olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Örneğin; kayıt ilk kez 1936 yılında tesis edilmiş ve kaydın doğu sınırı Celal oğlu Osman okuyorsa, bu kişinin 1936 yılında var olan Osman olduğu dikkate alınmalı, varsa doğu yönündeki komşu taşınmaza ait tapu kaydının 1936 yılındaki malikinin (yani son kayıttaki maliki değil) Osman olup olmadığı belirlenmelidir. Sabit sınır, güzergâh değiştirmediği belirlenen isimli yollar, sınır uyuşmazlığı bulunmayan sahipli kişi sınırları, yatak değiştirmeyen isimli dereler gibi zamanla yer değiştirmemiş olan sınırlardır. Örneğin; Keçiler deresi, Ozanlar-Taşköprü köy yolu, İsmail ağa evi ve bahçesi. Gayrı sabit sınır ise, zemindeki sınırı zaman içinde değişebilecek sınırlardır. Örneğin; halen zeminde mevcut bulunmayan ve kadim yeri belirlenemeyen yol sınırı, mera, orman, çayır, hali arazi, ham toprak, tepe gibi sınırlar. Gayrı sabit sınırların zaman içinde değişmesi mümkün bulunduğundan, bu tapu kayıtlarının kapsamı, tapu kaydında yazılı yüzölçümleriyle sınırlıdır. Çekişmeli taşınmaz kaydın yüzölçümünden daha büyükse, kayıt miktar fazlası bölüm yönünden koşullarının oluşması halinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle mülk edinilmesi mümkündür. Ancak unutulmamalıdır ki; mera, orman gibi yerler zilyetlikle iktisap edilemeyeceğinden, kaydın gayrı sabit sınırının bu tür yerleri okuması halinde kural olarak kayıt miktar fazlasının bu taşınmazlardan (mera veya ormandan) edinildiğinin ve zilyetlikle kazanılamayacağının kabulü zorunludur. Bu kaydın aksi, bilirkişi ve tanık sözleri ile kanıtlanamaz; aynı kuvvet ve mahiyetteki belgelerle kanıtlanması gerekir. Örneğin, bir kaydın mera olarak okuduğu sınırı komşu parsellere ait tapu ya da tahrir kayıtları hali arazi, ham toprak olarak okuyorsa bu durumda bilirkişi ve tanık sözlerinden yararlanılarak bu yönün mera olmadığı kabul edilebilir. Aksi halde soyut beyanlara itibar edilmemesi gerekir. 16

17 2. Hazinenin 4753 sayılı yasaya göre oluşan tapuya dayanması halinde Kadastro Kanununun 46/1. maddesi nasıl uygulanmalı ve ne şekilde bir araştırma yapılmalıdır? 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesi hükmüne göre 4753 sayılı Yasa uyarınca oluşan tapu kayıtları ile tapuda Hazine adına kayıtlı bulunan taşınmazlar, söz konusu tapu kaydının tesis tarihinden geriye doğru zilyetleri lehine 3402 sayılı yasanın 14 ve 17. maddesindeki koşulların gerçekleştiğinin tespiti halinde zilyetleri adına tespit edilirler. Yine bu tür taşınmazların dağıtımına ilişkin çalışmalara başlanmış ve dağıtım cetvelleri valiliklerce onaylanmış ise, işlemleri yarım kalıp tapu kayıtları şahıslara intikal ettirilmemiş olsa dahi bu tür yerlerde kişiler adına tespit edilir. Yani Hazine'nin 4753 sayılı yasa uyarınca oluşturulan tapulu taşınmazları üzerinde zilyetlikle iktisap koşulları mevcutsa kazanma mümkün olabilmektedir. Bu tür davalarda dosyada bir kısım belgelerin bulunması zorunludur. Bu belgeler; 4753 sayılı yasa uyarınca kurulan Toprak Tevzi Komisyonlarının çalışmalarına ait belirtmelik tutanağı, tablendikatif ve tevzi haritası ile belirtmelik tutanağında çekişmeli taşınmaza ve komşularına uygulandığı anlaşılan kayıt ve belgeler varsa (vergi kayıtları veya tapu kayıtları) bu kayıt ve belgeler ile varsa dağıtım cetvelleridir. Yine, elbette, Hazinenin dayandığı ve 4753 sayılı yasa uyarınca oluşan tapu kayıtları getirilmeli, kaydın tesisinden sonra tedavül görüp görmediği araştırılmalıdır. Bu kayıt tedavül görmüş (el değiştirmiş) ise sonradan tekrar Hazine'ye dönmüş olsa bile artık 46/1 maddesinin uygulanma imkânının kalmadığı (46/3. hükmü nedeniyle) gözden uzak tutulmamalıdır. Söz konusu kanun genelde 1960'lı yıllarda uygulanmış; topraksız çiftçiyi topraklandırmak maksadıyla Toprak Tevzi Komisyonlarınca çalışmalar yapılmış ve yasalar çıkartılmıştır. Bu kanunlar uyarınca, tapu ve vergi kayıtlarının miktar fazlaları ile sahipsiz yerler ve ihtiyaç fazlası meralar Hazine adına tescil edilecek, köylere ihtiyaçları kadar mera tahsis edilecek ve sonra da Hazine adına tescil edilen yerler topraksız çiftçiye tevzi edilecekti. Ancak, bu çalışmalar sonucu tespit edilen taşınmazların bir kısmının topraksız çiftçilere tevzi tamamlanmış, önemli bir bölümü nün ise ya dağıtım işlemleri yarıda kalmış ya da Hazine adına tescilleri yapıldıktan sonra dağıtılmamıştır. Kadastro sırasında, bu şekilde tevzi edilmek üzere çalışmalara başlanıp dağıtım cetvelleri onaylanmış taşınmazlar, işlemleri tamamlanmamış olsa dahi hak sahipleri adına tespit ve tescil edilirken (m. 46/2), dağıtılmamış yerler ise KK'nın 46/1 maddesi uyarınca, tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla iktisap koşulları varsa zilyetleri adına tespit ve tescil edilirler. 17

18 46/1. madde uyarınca tescil kurallarının uygulanması gereken davalarda, taşınmazın hangi tarihte, hangi gerekçeyle Hazine adına belirtildiği, belirtme tutanakları, tevzi haritaları ve tablendikatif incelenmek suretiyle tespit edilmeli; belirtmelik tutanaklarında meradan açıldığı şeklinde bir açıklama varsa, taşınmazın öncesinin kadim mera olup olmadığı hususunda yöntemine uygun mera araştırması yapılmalıdır. Varsa, belirtme sırasında uygulanan kayıt ve belgeler getirtilerek mahallinde uygulanmalı, bu kayıtların çekişmeli taşınmaz yönünü ne olarak gösterdikleri tespit edilmeli, kayıt miktar fazlaları yönünden tapu kaydının tesis tarihine kadar iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmelidir. Yine bu tür davalarda, zilyetliğe ilişkin 20 yıl şartının, kadastro tespit gününe kadar değil, tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar gerçekleştiğinin kanıtlanmış olması gerektiği unutulmamalıdır. Ancak, bu gün itibariyle yapılacak keşiflerde, 1960'lı yıllardan geriye doğru 20 yıllık zilyetliği kanıtlayacak şekilde bilgiye sahip yaşlı bilirkişi ve tanık bulmakta zorluk vardır. Zira yaklaşık 1940'lı yıllardaki zilyedi bilmesi için bilirkişi ve tanığın en azından 1930 ve daha eski doğumlu olması gerekir. Bu nedenle, mümkün olduğunca yaşlı bilirkişi ve tanık tespit edilmeli; bu yaşta bilirkişi ya da tanık bulunamaması halinde, mümkün olduğunca yaşlı bilirkişi ve tanıklar dinlenerek, yaşları itibariyle bizzat bilemedikleri döneme ilişkin olarak aile büyüklerinden ya da köyün kendisinden önceki yaşlılarından naklen duyumları olup olmadığı da sorulmalıdır. 3. Tapu kayıtlarının tedavülleriyle beraber getirtilmesi nedir? Tedavüller nasıl istenmeli, hangi hususlara dikkat edilmelidir? Tapu kayıtlarının, ilk tesislerinden sonra tapuda resmi senetle el değiştirmesine tedavül denilmektedir. Tapu kayıtları, kayıt malikinin ölmesiyle mirasçılarına miras yoluyla intikal edebileceği gibi satış, bağış ya da kamulaştırma gibi işlemlerle de tapuda el değiştirmiş ya da ifraz görerek kısmen el değiştirmiş olabilir. Örneğin; tarih 13 sıra numaralı tapu kaydı mahkemenin tescil ilamıyla tesis edilmiş (ilk tesis kaydı), daha sonra kayıt malikinin ölümü ile tarih 26 sıra numaralı tapu kaydı ile mirasçılarına intikal etmiş, daha sonra mirasçılarının satışı yoluyla tarih 5 sıra numaralı tapu kaydı oluşmuştur. Bu durumda, tarih 13 sıra numaralı tapu kaydı ilk tesis kaydı, sonraki tapu kayıtları ise tedavül leridir. 18

19 Tarafların dayandığı tapu kayıtlarının, ilk tesis ve tüm tedavülleri, varsa dayanağı plan, kroki ve haritası, dayanağı tescil ilamı ve tescil haritası, ifraz görmüş ise ifraz haritaları, Tapu Müdürlüğünden (önceden Tapu Sicil Müdürlüğü iken yasa değişikliği ile Tapu Müdürlüğü adını almıştır) getirtilirler. Gönderilen tapu kayıtlarında, kaydın iktisap sebebi bölümündeki açıklamaların yer alması gerekir. Eğer bu açıklama yer almıyorsa, kaydın iktisap sebebinin ne olduğu Tapu Müdürlüğünden sorulmalıdır. 4. Davacının ya da davalının çok sayıda tapu kaydına dayanması halinde nasıl bir hareket tarzı izlenmelidir? Dayanılan tapu kaydı sayısı makul miktarda ise, tapu kayıtları keşifte tek tek uygulanabilir. Ancak davacı tek tek uygulanamayacak sayıda (örneğin; 10, 20 veya adet tapu kaydı gibi) tapu kaydına dayanmış ise davacıdan hangi taşınmaz için hangi tapu kaydına ya da kayıtlarına dayandığı sorularak açıklattırılmalı; gerektiğinde bu konuda kendisine kesin süre verilmelidir sayılı kanun uyarınca oluşturulan eski tapu kayıtlarına ait haritaların uygulanma sorunları nasıl aşılmalıdır? Bu kayıtların tesis tarihleri itibariyle haritaları çok sağlıklı olmayabilir. Ölçekli haritaları varsa kadastro paftası ile ölçeği eşitlenip kapsamı belirlenmeli; ölçekli haritası olmamakla birlikte kaydın sınırlarının kenar uzunlukları varsa kenar uzunluklarından yararlanılmalı; kenar uzunluğu da yoksa şeklen yararlanılmaya çalışılmalıdır. Kaydın uygulanabilmesi için öncelikle zeminde, bu haritanın oluşturulduğu zaman da mevcut olan sabit sınır, yapı ve tesisler bulunarak bunlardan faydalanmak suretiyle haritalar uygulanmaya çalışılmalıdır. Haritanın hiçbir şekilde uygulanması mümkün değilse bu durumda sınırlarından istifade ile kayıt kapsamı belirlenmeye çalışılmalıdır. Tapu kaydının çekişmeli taşınmazı kapsadığını ispat yükünün bu kayda dayanan tarafa ait olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. III) Orman ve Zilyetlik (KK. m.14) 19

20 1. Arazi kadastrosu ve orman kadastrosunun çakışması halinde mükerrer kadastro yönünden Yargıtay'ın yaklaşımı nasıldır? 3402 sayılı KK'nın 4. maddesine göre kadastro çalışma alanı sınırları kesinleşince, dolu pafta sistemine göre her bir taşınmazın hukuki ve geometrik durumu tespit edilir. Kadastrosu yapılan taşınmazlar hakkında ikinci kez kadastro çalışması yapılamaz. Yapılmış ise 3402 sayılı yasanın 22/1. maddesi uyarınca ikinci kez yapılan kadastro tüm sonuçlarıyla hükümsüz sayılır. 22. maddenin devam eden fıkralarında ikinci kadastro yasağının istisnaları sıralanmıştır. Bunlar, yenileme/uygulama kadastrosu, ilk kadastro sırasında tescil harici bırakılan alanlarda yapılacak kadastro çalışması ile 2981 ve 6785 sayılı yasalar uyarınca (imar-gecekondu mevzuatları) yapılan kadastro çalışmalarıdır. Kadastro Kanunun Ek-4. maddesi uyarınca yapılan kullanım kadastrosu ve güncelleme kadastroları da bu kapsamda değerlendirilmelidir. 22. maddede gösterilen istisnalar arasında orman kadastrosu yer almamaktadır. Bu nedenle, arazi kadastrosu yapılan taşınmazlarda orman kadastrosu yapılması halinde, orman kadastrosu 2. kadastrodur ve 3402 sayılı Yasanın 22/1. maddesi uyarınca hükümsüzdür. Aynı şekilde, daha önce orman kadastrosu yapılıp orman olarak tespit edilen yerlerde sonradan arazi kadastrosu yapılmış ise de, arazi kadastrosu ikinci kadastrodur ve hükümsüzdür. Yargıtay 7. ve 16. Hukuk Dairelerinin görüşü bu yöndedir. Orman ihtilaflarına ilişkin davaların temyiz incelemesini yapan 20. HD ise, uzun yıllardır, ikinci yapılan kadastro orman kadastrosu ise bunun ikinci kadastro sayılmayacağı görüşündedir. Bu konu zaman zaman Hukuk Genel Kurulu'nun da gündemine gelmiş, yakın zamana kadar 20. HD görüşü doğrultusunda kara verilmiştir. Ancak son zamanlarda ikinci kadastro sayılması gerektiği yönündeki görüş ağırlık kazanmaya başlamış; bu bağlamda Hukuk Genel Kurulunda bu hususun tartışıldığı son dosyasında oy çokluğu ile arazi kadastrosundan sonra yapılan orman kadastrosunun ikinci kadastro olduğu ve hükümsüz sayılması gerektiğine karar verilmiştir. Uygulamanın istikrar kazanabilmesi için benzer tartışmalarının birkaç kez daha HGK önüne getirilmesi ve tekrar tekrar tartışılması gerekmektedir. 2. Komşu parsellerin özel mülk olarak kesinleştiği hallerde, çevresi özel mülkle çevrili taşınmaz hakkında Hazine ve/veya Orman İdaresi tarafından açılan dava sırasında yapılan orman araştırması sonucunda uzman bilirkişiler tarafından 20