İHTİYATİ HACİZ VE İHTİYATİ TEDBİR KAVRAMLARI VE KARŞILAŞTIRILMASI

Transkript

1 1 İHTİYATİ HACİZ VE İHTİYATİ TEDBİR KAVRAMLARI VE KARŞILAŞTIRILMASI Hazırlayan Zahid Emre YILDIRIM 2012 İstanbul

2 2 İÇİNDEKİLER BİRİNCİ BÖLÜM Giriş 1 İHTİYATİ HACİZ 2 1-Tanımı 2 2-İhtiyati Haczin Şartları 3 a-alacaklının Alacaklı Sıfatına Sahip Olması 3 b-alacağın Rehinle Temin Edilmemiş Olması 3 c-alacağın Muaccel Olması 4 3-Muaccel Olmayan Alacaklar Yönünden İhtiyati Haciz 4 4-İhtiyati Hacizde Yetki ve Görev 6 5- İhtiyati Hacizde Yargılama Usulü 7 6-İhtiyati Haczi Uygulanması 7 7-İhtiyati Haczi Tamamlama Merasimi 8 İKİNCİ BÖLÜM İHTİYATİ TEDBİR 10 1-Tanımı 10 2-İhtiyati Tedbirin Amaç Yönünden Sınıflandırılması 13 a-) Teminat Amaçlı İhtiyati Tedbirler 13 b-) Düzenleme Amaçlı İhtiyati Tedbirler 13 c-) Eda Amaçlı İhtiyati Tedbirler 14 3-İhtiyati Tedbir Kararının İçeriği ve Teminat 14 4-İhtiyati Tedbirde Yetki ve Görev İhtiyati Tedbir Kararının Uygulanması 16 6-İhtiyati Tedbir Kararının Temyizi 17 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 1-İhtiyati Haciz ve İhtiyati Tedbire İlişkin Ortak Prensipler ve Yargı Kararları 19 a-) Duruşma Yapılmaksızın Karar Verilebilmesi 20 b-) Hakkın Varlığı İçin Yaklaşık Bir İspat Aranması 20 c-) Tamamlayıcı Merasim Uygulama Zorunluluğu 21 d-) Davanın Esasına Bakmakla Görevli ve Yetkili Mahkemenin Karar Vermesi 22 e-) Maddi Anlamda Kesin Hüküm Teşkil Etmemeleri 24 2-İhtiyati Tedbir İle İhtiyati Haciz Arasındaki Farklar 25 a-) Konuları Yönüyle 25 b-) Hukuki Dayanakları Yönüyle 26 c-) Uygulandıkları Hak ve Alacak Yönüyle 26 d) -Tamamlayıcı İşlemleri Yönüyle 26 d-) Sonuçları Bakımından 27 KAYNAKÇA 28

3 3 BİRİNCİ BÖLÜM Giriş Çalışma konumuz olan ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kavramları, genel olarak geçici hukuki himaye tedbirleri olup, dava veya icra takibi sonunda haklı çıkması muhtemel alacaklının veya davacının haklarını önceden korumak için yasalarımızda yer almış müesseselerdir. Her iki tedbir çeşidi de alacaklı veya davacının haklarını önceden korumayı amaçlasa da, yasal dayanakları ve konuları bakımdan büyük farklılar içermektedir. Buna karşın, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kavramları, uygulamada sıkça karıştırılmaktadır. Mahkemelerce, zaman zaman verilen ihtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir kararı olarak isimlendirilen ve hukukumuzda yeri olmayan bu kavram dahi, bu iki kurumun arasındaki farkların ve dayandığı hukuki gerekçelerin bazen anlaşılamadığını göstermektedir. Özellikle 6100 Sayılı HMK ile yapılan değişiklikler ve ihtiyati tedbir kararlarının temyiz edilebilir olması, denetim ve yeknesak bir hukuk düzeni için olumlu gelişmeler sağlayacak ve bu kurumların daha doğru ve yerinde uygulanmasını sağlayacaktır. Uygulamada yargıçlar tarafından dahi zaman zaman yanlış değerlendirmeler yapılan bu kurumları hukuki dayanakları, konuları, benzer ve farklılık içeren yönleriyle ele almaya çalışacağız. Çalışmamızın ilk bölümde genel olarak ihtiyati haciz müessesini, ikinci bölümünde ise ihtiyati tedbiri açıklayacağız. Üçüncü bölümde ise bu iki kurumun benzer ve farklı yönleri ele alınacaktır.

4 4 İHTİYATİ HACİZ 1-Tanımı İhtiyati haciz, para alacaklarında, alacağının vadesinde ödenmesini teminat altına almak maksadıyla, mahkeme kararı ile borçlunun mallarına önceden geçici olarak el konulmasıdır. Alacaklı, borçlunun borcunu zamanında ifa edeceğinden şüphe duyuyorsa, ihtiyati haciz kararı ile borçlunun mallarına geçici olarak el koyar, bu işlemi takiben alacağına ilişkin takip veya dava yoluna gider. Alacaklı, açılan takibin kesinleşmesi veya davada haklı çıkarak alacağına hükmedilmesi halinde artık borçlunun mallarını haczetmekle uğraşmaz bu malların satışı ile alacağına kavuşur. 1 Alacaklının para alacağının borçludan tahsiline ilişkin ilamsız takip yapması, takibin kesinleşmesi veya dava açması ve lehine neticelenmesi uzun bir süre alabilir. Bu süre içerisinde borçlu mevcut mal varlığı üzerinde tam bir tasarruf yetkinse sahiptir. Borçlu hakkında başlatılan icra takibi veya açılan davanın aleyhine neticeleneceğini görüp, mal varlığını tüketme veya üçüncü kişilere devir yoluna gidebilir. Bunun neticesinde, dava veya icra takibiyle alacağını almaya hak kazanan alacaklı, tahsili mümkün olmayan bir alacağın sahibi olabilir. İhtiyati haciz kurumu uzun sürebilecek dava ve icra takiplerinin olumsuz neticelerinden alacaklıyı korur ve haklı çıkması halinde alacağına kavuşması imkânını sunar. 2 İhtiyati haciz, HMK 389 v.d maddelerinde düzenlenen ihtiyatin tedbirin özel bir çeşidi olup, şartları ve sonuçları İİK da düzenlenmiştir. İhtiyati haciz sadece para alacaklarına ilişkin dava ve icra takiplerinde istenebilir. 3 1 KURU Baki, İcra İflas Hukuku El Kitabı, 2006 İstanbul, s.880, -KAÇAK Nafiz, İhtiyati Haciz, 2005 Ankara, s.28- SALDIRIM Mustafa, İhtiyati Tedbir ve İhtiyati Haciz Üzerine Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1997/2 s.203- KONURALP Cengiz Serhat, İcra ve İflas Hukukunda İhtiyati Tedbirler, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, 2006, s.98- ALTAY Sümer, İcra Hukukunda Temel Kavramlar, İstanbul Borusu Yayınları, s MUŞUL Timuçin, İcra İflas Hukuku İstanbul 2005, s KURU, s, 880 v.d

5 5 2-İhtiyati Haczin Şartları a-alacaklının Alacaklı Sıfatına Sahip Olması İhtiyati hacze ilişkin istem, kişinin alacaklı sıfatına haiz olmasına bağlıdır. Yani alacağın alacaklısı ihtiyati haciz talebinde bulunabilir. Önüne gelen ihtiyati haciz talebinde hakim, talepte bulunanın gerçekten alacaklı sıfatına sahip olduğuna kanaat getirmelidir. 4 Örneğin bir kambiyo senedine dayanan ihtiyati haciz talebi, yetkili hamil tarafından olmalıdır. 5 Yabancı uyruklu alacaklılar da ihtiyati haciz talebinde bulunabilirler. Yabancı uyruklu alacaklılar İİK m.259 da ihtiyati hacze ilişkin, gösterilen teminattan başka, ihtiyati haczin tamamlanmasından sonra, icra takibine başlarken veya dava açarken MÖHUK m.32 gereği de teminat göstereceklerdir. 6 b-alacağın Rehinle Temin Edilmemiş Olması Alacaklının ihtiyati haciz talep edebilmesi için gerekli bir diğer şart da, alacağın rehinle temin edilmemiş olmasıdır. Rehinle temin edilmiş alacak için ihtiyati haciz talep edilmesine gerek yoktur. Zira alacaklının alacağı teminat altındadır. 7 Buna karşın rehinli malın değeri alacağı karşılamaya yeterli değilse alacaklı açıkta kalacak kısım için ihtiyati haciz talebinde bulunabilir. Bu durumda hakim rehnedilmiş malın kıymet takdiri yapıldıktan sonra, alacağın karşılanmadığı kısmı için ihtiyati haciz kararı verebilir. 8 4 SALDIRIM, s KURU, s KURU,s MUŞLU, s.850-kuru,s.883-kaçak,s KURU,s.884, SALDIRAN, s.218

6 6 c-alacağın Muaccel Olması Alacaklının ihtiyati haciz talebinde bulunabilmesi için alacağının muaccel olası gerekir. 9 Muacceliyet borcun bir niteliği olmakla beraber BK da tanımlanmamıştır. Muacceliyet, alacaklının borcu talep ve dava edebileceği zaman dilimi olarak tanımlanabilir. Alacağın muaccel olması tarafların anlaşması ile olabileceği gibi, ihtarla veya kanun hükmüyle de belirlenebilir. Bu hallerden biri yoksa BK m.74 gereği, her borç doğduğu an muaccel olur. 10 Uygulamada bono ve senetlerde ihtara bakılmaksızın ödeme gününde, çeklerde vadesinde bankaya ibraz ve karşılıksız çıkması ile ihtiyati haciz kararı verilmektedir. İstisnai olarak sözleşme ve fatura ile ispat edilen alacaklarda, ihtar sözleşme örneği ve faturanın tebliğine ilişkin ispat araçlarıyla, borcun muaccel ve çekişmesiz olduğuna kanaat getirilerek, ihtiyati haciz kararı verildiği görülmektedir. 3-Muaccel Olmayan Alacaklar Yönünden İhtiyati Haciz Kural olarak muaccel olmayan alacaklarda ihtiyati haciz kararı istenemez. Buna karşın İİK.m257/II de muaccel olmayan alacaklar için ihtiyati haciz talep edilebilmesinin şartları düzenlenmiştir. Borcun muaccel olmamasına karşın, alacaklının alacağını zamanda tahsil edemeyeceği yönünde ciddi emarelerin varlığı halinde ihtiyati haciz kararı verilebilir. 11 Maddeye göre ; istenebilir: Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz 9 KURU,s.882, ALTAY, s.176, KONURALP, s OĞUZMAN/ÖZ Borçlar Hukuku Genel Hükümler İstanbul 2000 s. 239 v.d. Madde 74 - Ecel meşrut olmadığı veya işin mahiyetinden anlaşılmadığı takdirde borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir. 11 KURU, s.884, KAÇAK, s.133

7 7 1 - Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2 - Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder. Madde vadesi gelmemiş alacaklar yönünden ihtiyati haciz şartlarını sınırlı şekilde belirtmiştir. Bu şartlar dışında vadesi gelmemiş alacaklar yönünden ihtiyati haciz kararının istenmesi mümkün değildir. 12 İlk olarak ifade edilen borçlunun muayyen bir yerleşim yerinin olmaması hali, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu nda tanımlanan yerleşim yeri kavramından, daha geniş bir kavramdır. Buradaki yerleşim yeri arandığında ulaşılabilmek, sabit bir adrese sahip olmak olarak değerlendirilmelidir. Alacaklı borçlunun muayyen bir yerleşim yerinin olmadığını, ticaret sicil sorgusu zabıta araştırması ve mernis adres sorgulaması ile ispat edebilecektir. 13 Borçlu taahhütlerinden kurtulmak amacıyla, mallarını düşük bedellerle 3. kişilere devredebilir, rehin veya muvazaalı hacizler koydurabilir. Örneğin bir ticarethanenin sadece aktiflerinin düşük bedellerle satılması, makul bir ticari ilişki yokken rehnedilmesi borçlunun mal kaçırma kastı ile hareket ettiğini gösterir deliler olarak kabul edilebilir. 14 Borçlu sayılan bu hallerden biri sebebiyle ihtiyati haciz kararı alması ve İİK m gereği infaz etmesi halinde, müeccel olan borç, İİK m.257/iii gereği, sadece 12 KURU, s KAÇAK,s KAÇAK,s Madde 261 (Değişik madde: 18/02/ /101 md.) 1. Alacaklının ve icabında mümessilinin ve borçlunun adı, soyadı ve yerleşim yeri, 2. Haczin ne gibi belgelere müsteniden ve ne miktar alacak için konulduğu,

8 8 borçlu bakımından, muaccel hale gelir. Kefiller, müşterek ve müteselsil borçlular bakımından ihtiyati haciz kararı bir sonuç doğurmaz İhtiyati Hacizde Yetki ve Görev İhtiyati hacizde kararı İİK m ve m gereği yetkili mahkemece verilir. Bu anlatımla ihtiyati haciz kararı, icra takipleri için yetkili olan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesidir. İİK m.50 HMK hükümlerine atıfta bulunmuştur. 19 Buna yöre yürürlükte olan 6100 sayılı HMK m.5-23 göre ihtiyati hacizde yetkili mahkeme belirlenecektir. Buna karşın akdin yapıldığı yer mahkemesi HMK m.10 daki şarta bakılmaksızın ihtiyati haciz kararı vermek için yetkilidir. 20 Ayrıca alacağa ilişkin açılan davalarda yalnızca, davaya bakan mahkeme tarafından ihtiyati haciz kararı verilebilir. 21 İİK m.258 de ihtiyati haciz kararını verecek görevli mahkeme belirtilmemiştir. Madde metninde genel olarak mahkemeden söz edilmesi göz önüne alınarak, HMK nun göreve ilişkin 1-4 maddeleri görevlidir. İhtiyati haciz kararı Asliye ve Sulh Hukuk Mahkemeleri tarafından verilir Haciz konulmasının sebebi, 4. Haczolunacak şeyler, 5. Alacaklının zararın tazminiyle mükellef olduğu ve gösterilen teminatın nelerden ibaret bulunduğu, Yazılır. 16 KURU, s Madde 50 - (Değişik madde: 03/07/ /1 md.) Para veya teminat borcu için takip hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yetkiye dair hükümleri kıyas yolu ile tatbik olunur. Şu kadar ki, takibe esas olan akdin yapıldığı icra dairesi de takibe salahiyetlidir. 18 Madde 258 İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. 19 SALDIRIM, s.218-kuru,s.885-kaçak,s.167 v.d.-konuralp, s KURU,s KAÇAK, s.159 v.d.-kuru,s.886, SALDIRIM,s.218

9 9 5- İhtiyati Hacizde Yargılama Usulü Alacaklı ihtiyati haciz kararını vermekle yetkili ve görevli mahkemeye, ihtiyati haciz talebini içerir bir dilekçe başvurur. İhtiyati haciz talebine gerekçe olarak gösterilen, alacaklının alacağını ispat eden deliller ve borçlunun İİK m.257 gereği sabit ikametgahının olmadığı veya mal kaçırma kastı ile hareket ettiğini ispat eden vesikalar eklenir. Mahkeme, alacaklının ihtiyati haciz talebini içeren dilekçenin bir örneğini borçluya tebliğ etmekte veya onu dinlemek hususunda serbesttir. Borçluya dilekçenin tebliği ve dinlenmesi için geçecek sürede borçlunun mal kaçırma ihtimali mahkemece var sayılırsa mahkeme alacaklının talep ve delillerini değerlendirerek ihtiyati haciz kararı verebilir. 23 İhtiyati haciz kararı verilirken, alacağın yazılı delillerle kesin bir şekilde ispatlanması aranmaz, yaklaşık delillerle hakime alacağın varlığı hakkında kanaat oluşturulması yeterlidir. 24 İhtiyati haciz talebinin reddi halinde, İİK m.258 gereği alacaklı yan istinaf yoluna başvurabilecektir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelilikle inceler ve kesin olarak karara bağlar. 6-İhtiyati Haczi Uygulanması İhtiyati haciz talebi mahkemece yerinde görülen alacaklı, kararın verilmesinden itibaren 10 gün içerisinde icra dairesinden kararın infazını istemek zorundadır. Aksi halde İİKm gereği ihtiyati haciz kararı kendiliğinden kalkacaktır. Bu süre 23 KURU, s MUŞLU,s İHTİYATİ HACİZ KARARININ İCRASI : Alacaklı, ihtiyati haciz kararının verildiği tarihten itibaren on gün içinde kararı veren mahkemenin yargı çevresindeki icra dairesinden kararın infazını istemeye mecburdur. Aksi halde ihtiyati haciz kararı kendiliğinden

10 10 alacaklının ihtiyati haczin infazı için icra dairesine başvurma süresi olup, haciz işleminin fiilen ve kayden yapılması için geçerli olan süre değildir. 26 İcra müdürlüğü ihtiyati haciz kararı gereği genel hükümler çerçevesinde, ihtiyati haciz kararını uygular. Fiili haciz yapılması durumda icra memuru İİK m.262 gereği 27 bir tutanağı düzenler, haczedilen malların kıymet takdirini yaparak icra dairesine teslim eder. Hazırlanan bu tutanak İİKm gereği haciz mahallinde hazır bulunmayan borçlu alacaklı veya üçüncü kişilere tebliğ eder. 29 İcra dairesince ayrıca, borçlu adına kayıtlı gayrimenkullerin haciz için ilgili tapu müdürlüklerine haciz tatbikine ilişkin tebliğler yapılır. 7-İhtiyati Haczi Tamamlama Merasimi Borçlu aleyhine bir icra takibi veya dava açılmasından önce ihtiyati haciz kararı ile borçlunun mal varlığına haciz işlemini uygulamış olan alacaklı, bu işlemi takip eden 7 gün içerisinde icra takibinde bulunmalı veya davasını açmalıdır. İcra takibi veya dava ihtiyati haciz kararını veren mahkemenin bulunduğu yerde açılır. 30 kalkar. 26 MUŞLU, s.875, KURU,s ZABIT TUTMA VE HACİZ TUTANAĞININ TEBLİĞİ : Haczi icra eden memur bir tutanak düzenler. Bunda haczolunan şeyler ve kıymetleri gösterilir ve derhal icra dairesine verilir. 28 Madde (Değişik madde: 18/02/ /103 md.) İcra dairesi, ihtiyati haciz tutanağının birer suretini üç gün içinde haciz sırasında hazır bulunmayan alacaklı ve borçluya ve icabında üçüncü şahsa tebliğ eder. 29 MUŞLU, s.876, KURU,s.890, PEKCANITEZ Hakan, İcra İflas Hukuku b.s Ankara SALDIRIM, s.220, KONUALP, s.102

11 11 Takibin yapılması halinde borçlu, yasal süresi içerisinde 31 takibe itiraz etmezse takip kesinleşir ve ihtiyati haciz kesin hacze dönüşür. Borçlunun takibe itirazı halinde, alacaklı itirazın iptali veya kaldırılması dava yollarından birisine gitmek zorundadır. 32 İhtiyati haczin tamamlama merasimi çerçevesinde, dava açılmış ya da dava sırasında ihtiyati haciz talep edilmişse, bu halde mahkemenin dava sonunda verdiği esas hakkındaki kararın tebliğini takiben İİK m.263/3 gereği 33 alacaklı bir ay içerisinde takip talebinde bulunmalıdır. Bunun yanı sıra dava sırasında dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilirse, ihtiyati haciz kararı bir ay süre ile devam eder, bir ay sonunda, alacaklı yanca dava yenilenmezse ihtiyati haciz kararı hükümsüz kalır. 34 İhtiyati haciz kararını veren mahkeme, davada alacaklı aleyhine hüküm tesis edip davayı reddederse, ihtiyati haciz kararı kesinleşmeyi beklemeksizin kalkar. Bunun dışında dava sürecinde mahkeme her ne kadar elindeki ilk belge ve bulgularla davacı aleyhine ihtiyati haciz kararı vermişse de, aleyhine bir kanaatin hasıl olması halinde, ihtiyati haciz kararını her zaman kaldırabilir Yasal süre, icra takibine konu alacağın konusuna göre değişir. İlamsız takiplerde ödeme emrine itiraz süresi yedi gün iken, kambiyo senetlerine mahsus icra emrinde 5 günlüdür. 32 SALDIRIM, s İİK m.264..ihtiyati haciz, alacak davasının mahkemede görüldüğü sırada konulmuş veya alacaklı birinci fıkraya göre mahkemede dava açmış ise, esas hakkında verilecek hükmün mahkemece tebliğinden itibaren bir ay içinde alacaklı takip talebinde bulunmaya mecburdur. Alacaklı bu müddetleri geçirir veya davasından yahut takip talebinden vazgeçerse veya takip talebi kanuni müddetlerin geçmesiyle düşerse veya dava dosyası muameleden kaldırılıp da bir ay içinde dava yenilenmezse veya davasında haksız çıkarsa ihtiyati haciz hükümsüz kalır ve alakadarlar isterse lazım gelenlere bildirilir. 34 PEKCANITEZ, s SALDIRIM, s.221

12 12 İKİNCİ BÖLÜM İHTİYATİ TEDBİR 1-Tanımı Davalar uzun sürebilir, bu süreçte davanın müddeabihi davalı yanca, üçüncü kişilere devredilebilir veya ekonomik değeri yok olabilir. Bu durumda davacı, mahkemece davasında haklı dahi bulunsa, dava konusu mala ulaşamayabilir. Davanın açılmasından önce veya dava sırasında, çekişmeye konu olan malı koruyamaya yönelik tedbirlere ihtiyati tedbirler denir sayılı HMK ile ihtiyati tedbir şartları m.389 da şu şekilde düzenlemiştir; MADDE 389- (1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. 36 KURU Baki-ASLAN Ramazan-YILMAZ Ejder Medeni Usul Hukuku 14. Bası Ankara 2002, s.701,saldirim, s.203

13 13 (2) Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır Maddeye göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişim, dava neticesinde davaya konu hakkın elde edilmesini önemli ölçüde zorlaştıracak veya tamamen imkansız hale getirecekse, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Yürürlükten kalkan HMUK m.101 e 37 karşılık gelen bu madde ile ihtiyati tedbir verilebilmesi için belli hal ve şartları sıralamamış, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir ifadesini kullanmıştır. Yürürlükte olan 6100 sayılı HMK nın anlatımı ile her tür uyuşmazlıkta, meydana gelen veya var olan değişiklikler nedeniyle hakkın elde edilmesi dava neticesinde zorlaşacak veya imkansız hale gelecekse, davanın konusu bakımından bir sınırlamaya tabi olmaksızın, ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Hakim ihtiyati tedbir kararı verirken kesin delillerin varlığını aramaz. Zira maddenin ifadesi zararın doğacağı yönünde hakimin endişe etmesidir. İhtiyati tedbir kararının verilmesi için ihtiyati haciz kararında olduğu gibi tam bir ispat aranmamakta, talebin yeterliliği hususunda mahkemeye kanaat verecek delilerin varlığı yeterli görülmektedir Madde Hakim iki taraftan birinin talebiyle davanın ikamesinden evvel veya sonra aşağıda gösterilen hal ve şekillerde ihtiyati tedbirler ittihazına karar verebilir: 1 - Menkul ve gayrimenkul malların ayni münazaalı ise bunun haciz veya yeddiadle tevdiine, 2 - Münazaalı şeyin muhafazası için lazım gelen her türlü tedbirlerin ittihazına, 3 - Kanunu Medeni ile muayyen hallerde nafaka alınmasına, 4 - Ayrılık veya boşanma davası üzerine Kanunu Medeni mucibince icap eden muvakkat tedbirlerin ittihazına. 38 SALDIRIM,s.204

14 14 Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E. 2012/436 K. 2012/7 T tarihli kararında, birinci derece mahkemesince reddedilen ihtiyati tedbir kararı için şu şekilde hüküm kurmuştur; ÖZET : Dava derdest olup, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tesciline ilişkindir. Davacı temlike konu taşınmazın tapuda kayıtlı tüm hususiyetlerini bildirerek, davalının yargılama sırasında taşınmazın üçüncü kişilere satılması, devir veya temlikinin önlenmesi bakımından tedbir kararı konulmasını istemiştir. İhtiyati tedbir isteğinin reddine dair verilen veya itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yolu açılmıştır ve öncelikle incelenip, kesin olarak karara bağlanmalıdır. İhtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüştür. Davacının iddiasında haklılığını ispat konusunda "tapu ve nüfus kaydı, mirasçılık belgesi, tanık beyanları, keşif, bilirkişi, yemin... gibi" delillere dayanıldığı dava dilekçesiyle sabittir. İhtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararının doğru ve yasal olduğu söylenemez. 39 Yüksek Mahkeme kararından konusu, muvazaa nedeni ile tapu iptal davasıda, tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam bir kanaat aramanın yerinde olmadığını, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağını bu yönüyle tedbir talebinin reddinin yerinde olmadığına karar vermiştir. Bunun yanı sıra ihtiyati tedbir kararı dava konusu uyuşmazlığı esasını halleder şekilde verilemez. İhtiyati tedbirin amacı, dava sonunda davacının haklı çıkması halinde dava konusu alacağına ulaşmasını garanti altına almaktır. İhtiyati tedbir kararı eğer dava konusu uyuşmazlığın esasını halleder nitelikte ise, bu karar ihtiyati tedbirin amacına aykırı düşer. Yüksek mahkeme davacı yanca kredisi sözleşmesinde hakim tarafından müdahale talepli bir davada şu şekilde karar vermiştir. 39

15 15 SÖZLEŞME TARİHİNDEKİ KUR ÜZERİNDEN ÖDEMENİN YAPILMASI İÇİN İHTİYATİ TEDBİR KARARI İSTEMİ (Davanın ve Uyuşmazlığın Esasını Halleder Şekilde İhtiyati Tedbir Kararı Verilemeyeceğinin Gözetileceği) ÖZET : Davacı, davalı bankadan konut finansmanı kredi sözleşmesi ile kredi kullandığını ancak borcun aşırı oranda yükselmesi nedeniyle ifa güçlüğü yaşadıklarının bu nedenle hakimin sözleşmeye müdahalesiyle ödemenin sözleşme tarihindeki kur üzerinden yapılması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve bu şekilde sözleşmenin uyarlanmasını talep etmiştir. Davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı verilmesi hukuka aykırıdır İhtiyati Tedbirin Amaç Yönünden Sınıflandırılması a-) Teminat Amaçlı İhtiyati Tedbirler Teminat amaçlı ihtiyati tedbirler, dava sonunda gerçekleşmesi muhtemel bir hakkın temininin önemli ölçüde zorlaşması veya imkansız hale gelmesine engel olur. Bunu sağlamak için mevcut durumun değiştirilmesi mümkündür. Örneğin dava konusu malın muhafazası ve idaresi yed-i emine verilebilir. 41 Dava konusu bir gayrimenkul ise, mahkeme dava süresince çekişmeye konu gayrimenkulün 3. Kişilere devrinin önlenmesi için, gayrimenkul kaydına devir yasağı getirilmesine karar verebilir. 42 b-) Düzenleme Amaçlı İhtiyati Tedbirler ÜSTÜNDAĞ Saim, İhtiyati Tedbirler, 1981 İstanbul, s.11 v.d. 42 KURU, s.704

16 16 Düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirler genellikle devam eden ve geçici durumların hakim eliyle düzenlenmesidir. Özellikle süreklilik içeren ilişkiler yönünden bu tür tedbirlere ihtiyaç duyulmaktadır. Düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirde, hakim çekişmeye konu hukuki ilişkiyi yeniden inşa eder. Burada amaç ileride doğacak bir hakkı teminat altına almaktan çok, hukuki barışın muhafazasıdır. 43 Kira ilişkileri, komşuluk ilişkileri, şirketler hukukuna ilişkin itilaflarda düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirler uygulanabilir. Örneğin kat maliklerinin ortak alanların kullanımına ilişkin düştükleri itilafta mahkeme dava sonuna kadar ortak alanların nasıl ve ne şekilde kullanılacağına dair tedbir verebilir. c-) Eda Amaçlı İhtiyati Tedbirler Eda amaçlı ihtiyati tedbirlerde, bir hakkın geçici olarak ifası söz konusudur. Uygulamada çok rastlanmamakla beraber, klasik örneği boşanma davalarında davanın açılmasından önce ve dava sırasında verilen tedbir nafakasıdır İhtiyati Tedbir Kararının İçeriği ve Teminat İhtiyati tedbir kararını veren mahkeme, HMK m.391 gereği kararında, tedbir kararını vermesine gerekçe olarak sunulan delilleri, tereddüde yer vermeyecek şekilde ve açıkça ne üzerine ihtiyati tedbirin uygulanacağı, talepte bulunanın ne tutarda veya türde teminat göstereceğini açıkça ifade etmelidir. Madde şu şekilde düzenlenmiştir. MADDE 391- (1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması 43 ÜSTÜNDAĞ, s. 32 v.d. 44 SALDIRIM, s.209

17 17 gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir. (2) İhtiyati tedbir kararında; a) İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisi ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, b) Tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, c) Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği, ç) Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği, yazılır. İhtiyati tedbir kararı, tedbir talep edenin ileride haksız çıkması ihtimali göz önüne alınarak mahkemece belirli bir teminat karşılığı verilir. Teminat, davalı yanın ya da üçüncü kişilerin haksız ihtiyati tedbirden dolayı uğramaları muhtemel zararlarının karşılanması içindir. 45 İhtiyati tedbirde teminatı düzenleyen HMK m.392 şu şekildedir ; MADDE 392- (1) İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez. (2) Asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davasının açılmaması üzerine teminat iade edilir. 45 KURU/ARSLAN/YILMAZ- s.720

18 18 Teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilmesi kararı davacının mahkeme veznesine belirtilen teminat miktarının yatırılması ile infaz olur. İhtiyati tedbir isteyen taraf, bu istemini kuvvetli delillerle ispat edebiliyorsa, mahkeme, teminat istenmeksizin ihtiyati tedbir kararını verebilir. 46 Aynı zamanda adli yardımdan yaralanan kimselerden teminat talep edilmeksizin diğer şartları varsa, lehlerine ihtiyati tedbir kararı verilir. Yine madde nin 2.fıkrası gereği, aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen davalı, dava sonunda haklı çıkarsa, 1 ay içerisinde haksız ihtiyati tedbirden dolayı tazminat davası açmalıdır. Aksi halde davacının yatırdığı teminat kendisine iade edilir. Maddenin bu fıkrası yeni bir uygulama olup, HMUK nun teminata ilişkin m.110 da yer almamıştır. 4-İhtiyati Tedbirde Yetki ve Görev 6100 Sayılı yeni HMK ile getirilen yeniliklerden biride ihtiyati tedbirde yetkiliye ilişkin düzenlemedir. HMUK un ihtiyati tedbirde yetkiyi düzenleyen 104. Maddesi gereği, ihtiyati tedbir talebi en az masraf ve en çabuk nerede ifası mümkün ise iş bu tedbirlere o mahal mahkemesi yetkilidir demekteydi. Bu madde uygulamada davacıların tedbir kararı veren mahkemeyi bulana kadar tedbir talep etmeleri gibi bir sonuç doğurmaktaydı. HMK m. 390 ile bu uygulama son buldu. Maddenin görev ve yetkiye ilişkin ilk fıkrası şu şekilde düzenlenmiştir. MADDE 390- (1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. 46 KURU/ARSLAN/YILMAZ- s.720

19 19 Buna göre ihtiyati tedbir kararını vermeye görevli ve yetkili olan mahkeme dava açılmadan önce esas hakkında davaya bakmakla olan mahkemedir. Açılmış bir dava sırasında ise ihtiyati tedbir talebi davaya bakan mahkemece değerlendirilir. 5- İhtiyati Tedbir Kararının Uygulanması Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen davacı, mahkemece belirtilen teminatı mahkeme veznesini yatırır, ardından HMK m.393/1 gereği 47 1 hafta içerisinde kararın uygulanmasını talep etmek zorundadır. Aksi halde ihtiyati tedbir kararı hükümsüz kalır. İhtiyati tedbir kararı, kararı veren mahkemenin yargı çevresinde mevcut icra dairelerince uygulanır. İhtiyati tedbir kararı veren mahkeme, bu kararın mahkeme yazı işleri müdürü veya zabıt katiplerince uygulanmasına da karar verebilir 48 (HMK m.393/2 49 ) Uygulamada, konusu araçlarla alakalı uyuşmazlık olan davalarda, mahkeme yazı işleri müdürleri araç kaydına tedbir konulmasını, uyap sistemi üzerinden gerçekleştirmektedirler. İhtiyati tedbiri kararı infaz eden memur, kararın icrasını ilişkin bir tutanak düzenler. Tutanakta tedbirin konusu ve icrasına ilişkin yapılan işlemler belirtilir ve ilgililere ve üçüncü kişilere birer suret verilir. Tedbir mahallinde bulunmamaları halinde ise kendilerine tebliğ edilir İhtiyati Tedbir Kararına İtiraz ve Temyizi 47 MADDE 393- (1) İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar. 48 KURU/ARSLAN/YILMAZ- s (2) Tedbir kararının uygulanması, kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan veya tedbir konusu mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesinden talep edilir. Mahkeme, kararında belirtmek suretiyle, tedbirin uygulanmasında, yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. 50 KURU/ARSLAN/YILMAZ- s.711

20 Sayılı HMK m.391/3 ve m.394/5 ile ihtiyati tedbir talebinde bulunan ve kararı reddedilen davacı veya aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen davalı, temyiz yoluna başvurabilir. Bu talepler yüksek mahkemece, öncelikle ve kesin olarak hüküm altına alınır. İhtiyati tedbir kararı reddedilen davacı yönünden HMK m.391/3 şu şekilde düzenlenmiştir. MADDE 391- (3) İhtiyati tedbir talebinin reddi hâlinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Aleyhine tedbir kararı verilen davalı, kararın verilmesi sırasında dinlemiş olabilir. Dinlenen davalı artık tedbir kararından haberdar olmuştur. Tedbir kararı davalı yan dinlemeden de verilebilir, bu durumda tedbirin uygulandığı mahalde hazır bulunması, hazır değilse kendisine tebliğ edilecek tutanakla, tedbirden haberdar olur. Tedbirden haberdar olan davalı 1 hafta içerisinde tedbire itiraz etmek zorundadır. Tedbire itiraz sadece tedbir kararının esasına ilişkin olmayıp, mahkemece gösterilen teminat miktarına yönelikte olabilir. Bahsettiğimiz davalı yönünden tedbire ilişkin itiraz hak ve süreleri üçüncü kişiler içinde geçerlidir. İhtiyati tedbir kararına karşı davalı ve üçüncü kişiler yönünden itiraz HMK m.394 de şu şekilde ele alınmıştır. MADDE 394- (1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz. (2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir.