(Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi),Sayı: 112, Haziran 2011.

Transkript

1 SERMAYE ġġrketlerġ VE KOOPERATĠFLERĠN DIġINDAKĠ KĠġĠLERĠN BORCA BATIKLIĞI Dr. Cumhur Rüzgaresen * GĠRĠġ Parg.1. Borca batıklık, borçlunun mâli durumunda meydana gelen nitelikli bozulma türlerinden birisidir. Türk hukukunda, prensip olarak borca batıklığın sadece sermaye şirketi ve kooperatifler için sözkonusu olabileceği kabul edilmektedir. Zira sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borca batıklığı, İcra ve İflâs Kanunu m. 179 ve Türk Ticaret Kanunu m. 324 te açık bir şekilde düzenlenmiştir. Buna karşılık, sermaye şirketleri ve kooperatifler dışında kalan kişilerin borca batık olup olamayacakları konusunda kanunda açık bir düzenleme mevcut değildir. Buna karşılık, İcra ve İflâs Kanunu m. 178,III te de bir iflâs sebebi düzenlenmiştir. Bu iflâs sebebi, İsviçre hukukunda mevcut olmayıp bize özgü bir iflâs sebebidir. Bir çok yazar tarafından bunun acz halinin bir türünü oluşturduğu ve iflâsa tâbi bütün borçlular için geçerli olduğu ileri sürülmektedir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, borca batıklığın anlamı ve özellikleri incelendiğinde, m. 178,III ün acz halinin özelliklerinden çok, borca batıklığın özelliklerini yoğun olarak taşıdığı ve bunun da sermaye şirketleri ve kooperatifler dışındaki kişiler için bir iflâs sebebi teşkil ettiğini söylemek mümkündür. Parg. 2. İcra ve İflâs Kanunu m. 178,III ün niteliğine ilişkin bu tartışma, çalışmamızın ana konusunu teşkil etmektedir. Bu tartışma içinde savunduğumuz görüşümüzü daha iyi ifade edebilmek için, öncelikle acz hali ve sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borca batıklığının anlam ve temel özellikleri üzerinde durulacak; daha sonra da, m. 178,III teki durumun, neden bir acz hali değil de, borca batıklığın özel bir türü olduğu izah edilecek ve nihayetinde bu borca batıklığın özel türünün temel özellikleri üzerinde durulacaktır. A-ACZ HALĠNE DÜġMÜġ OLMANIN ANLAMI Parg.3. Acz hali, mâli durumun bozulmasından kaynaklanan iflâs sebeplerindendir. İcra ve İflâs Kanunu nda, acz halinin ne demek olduğu ve hangi şartların varlığı halinde acz halinin söz konusu olabileceği belirtilmeyerek, durum hâkimin takdir ve yorumuna bırakılmıştır. Buna karşılık, Alman Acziyet Kanunu bu konuda daha ayrıntılı bir düzenleme yapmış ve bu * Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukuku Anabilim Dalı. 1

2 düzenlemeye göre Acz hali, genel bir iflâs sebebi olup 1, eğer borçlu vâdesi gelmiş ödeme yükümlülüklerini yerine getiremiyorsa, acz halinde sayılır 2. Alman Acziyet Kanunu na göre, borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması hali de, borçlunun acz halinde olduğuna dair bir karine teşkil eder (InsO 17). Parg.4. Doktrindeki bir tanıma göre, acz hali, borçlunun muaccel hale gelen para borçlarını ödemesi için gerekli olan ödeme araçlarından geçici olmayan yoksunluktur 3. Bu tanıma göre, buradaki yoksunluğun geçici değil, sürekli olması gerekir. Bir başka tanıma göre ise, borçlunun ödeme araçlarından yoksunluğu sebebiyle, derhal ödenmesi gereken para borçlarını ödemek konusundaki süreli iktidarsızlığıdır 4. Kanaatimizce, bu tanımdaki süreli kavramı, acz halinin özüyle çelişmektedir. Çünkü acz halinin temel özelliği, süreklilik gösteren ve muaccel borçların ifasına engel olan ödeme araçlarının yetersiz olmasıdır. Mâli durumda, arızi olarak meydana gelen bozulmalar acz haline değil, ödemelerin kesintiye uğramasına işaret eder. Parg. 5. Bütün bu tanımlardan hareketle, acz hali şöyle tanımlanabilir: Borçlu, borçları muaccel olmasına rağmen, ödeme araçlarının eksikliği veya yokluğu sebebiyle, sürekli (geçici olmayan), devamlı (kesintisiz) ve giderilmesi zor bir ödeme güçlüğü ile karşı karşıya kalmış, ancak henüz borca batık hale gelmeyecek kadar mâli durumun bozulmasına acz hali denilir 5. Acz halinde, borçlu, muaccel borçlarının önemli bir bölümünü ödeyebilme gücünü, görünüş itibari ile devamlı olarak yitirmektedir. Bu tanıma göre acz halinin temel özellikleri, ödeme araçlarının yokluğu veya yetersizliği, ödeme yükümlülüğünün varlığı ve bunun yerine getirilememesi, acze düşmenin genel ve sürekli olması, iflâsa tabi her borçlunun aczinin mümkün olması, iflâs talebinde bulunmanın ihtiyari olması şeklinde sıralanabilirler. Aşağıda da inceleneceği üzere, acz hali temel özellikleri itibariyle, m. 178,III teki durumdan farklılık arzetmektedir Onciul, Georg Ritter: Die Rechtzeitige Auslösung des Insolvenzverfahrens, Berlin/New York 2000, s. 93; Eilenberger 17 Rdnr. 1. Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter/Bayer, Walter: GmbHG-Gesetz, Kommentar, Köln 2004, 63 Rdnr. 2; Eilenberger 17, Rdnr. 5; Roth, Günter H./Altmeppen, Holger: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), München 2003, 64 Rdnr Brunner Art. 191, N. 2; Gentinetta s. 25; Leemann s. 33; Atalay-Anonim Şirketler, s. 34; Türk s. 36; ayrıca bkz. Özkan, Azzem / BaĢözen, Ahmet: İflasın Ertelenmesi Talebini İçeren Borca Batıklık Bilançosunda Kefalet Borçlarının Durumu, (Haluk Konuralp Anısına Armağan, Cilt.2, Yetkin Yayınevi, Ankara 2009, s ), s Umar-Genel Teori s. 28; Umar-Borca Batıklık, s Wimmer, Richard: Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers -Insbesondere im Fall der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, (NJW, 1996/39, s ), s. 2547; Häsemeyer, Ludwig: Insolvenzrecht, Köln/Berlin/München/Bonn 2003, s

3 B-SERMAYE ġġrketlerġ VE KOOPERATĠFLERĠN BORCA BATIKLIĞININ ANLAMI Parg.6. Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borca batıklığının ne anlama geldiği konusunda çeşitli tanımlamalar mevcuttur: Örneğin, doktrindeki bir görüşe göre, borca batıklık; borçların, mevcud ve alacaklardan fazla olmasıdır 6. Dikkat edilirse, burada borca batıklık tanımlanırken, özellikle borç ve mevcut kavramları kullanılmıştır. Ancak gerek kanunlarımızdaki bazı düzenlemeler ve gerekse doktrinde birçok yazar, borca batıklığın izahında, borç yerine pasif, mevcud yerine aktif kavramını tercih etmiştir. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu m. 324,II ve birçok yazar, borca batıklığın izahını şirketin pasif değerlerinin aktif değerlerinden fazla olması durumu veya aktifin kifayetsizliği şeklinde yapmıştır 7. Ancak belirtmek gerekir ki, şirketin aktif ve pasiflerine dayalı olarak yapılan bu tanımlama, borca batıklığın belirlenmesi konusunda sağlıklı sonuç vermekten uzaktır. Çünkü aktif ve pasif kavramları, şirketin yıllık bilançosunun 8 iki tarafını oluşturan muhasebe bilimine ait temel ifadelerdir 9. Daha da önemlisi, muhasebe bilimi anlamında, pasiflerin, aktiflerden veya aktiflerin pasiflerden fazla olmasına imkân yoktur. Bilançodaki aktif ve pasifin miktar olarak mutlaka birbirine eşit olması gerekir 10. Bu nedenle, borca batıklığın izahında, anlam ve kapsamlarındaki teknik farklılık sebebiyle, pasif kavramı borç yerine; aktif kavramı mevcut yerine ikame edilebilecek kavramlar değildir 11. Kanaatimizce, borca batıklık, borçlunun mâli durumunun bozulmasının en üst derecesi olup 12, şirketin mevcud ve alacaklarının, muaccel borçlarını karşılamaya yetmemesi olarak tanımlanabilir 13. Nitekim, Ansay-İcra ve İflâs, s Kuru-El Kitabı, s. 994, 995; Gentinetta s. 25; Amonn s. 306; Pekcanıtez-Anonim Ortaklıklar, s. 31; Kuru-Sermaye Şirketleri, s. 621 vd; Umar-Borca Batıklık, s. 317; Atalay-Anonim Şirketler, s. 44 vd. Muhasebe bilimi anlamında bilanço; işletmenin belli bir tarihteki aktiflerini (varlıklarını) ve pasiflerini (kaynaklarını) gösteren tabloya denir (Sevilengül, Orhan: Genel Muhasebe, Ankara 2005, s. 37). Bilanço bir işletmenin belli bir andaki finansal durumunu gösterir (Koç Yalkın, Yüksel: Genel Muhasebe, Ankara 2001, s. 61). Kayar-Mali Durum, s Geniş bilgi için bkz. Tekinalp-Bilanço ve Yedek Akçe, s. 170 vd., s. 218 vd. Kayar-Mali Durum, s Alman Acziyet Kanunu nda borca batıklığın izahı yapılırken, aktif ve pasif kavramları yerine, malvarlığı (Vermögen) ve borç-yükümlülük (Verbindlickeiten) kavramları kullanılmıştır (InsO 19,II). Franko, Nisim: Sermaye Şirketlerinde-Özellikle Anonim Şirketlerde -İflâs ve Tehiri (Prof. Dr. Haluk Tandoğan'ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s ), 410. Diğer tanımlar için bkz.temme s. 112; Bürgi, Friedrich Wolfhart: Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, B. V, Obligationenrecht 5. Teil: Die Aktiengesellschaft, 3

4 Alman Acziyet Kanunu da, borca batıklığı borçlunun malvarlığının oluşan borçlarını (yükümlülüklerini) karşılamaya yetmemesi şeklinde tarif etmiştir (InsO 19,II) 14. Parg.7. Sermaye şirketi veya kooperatiflerin borca batıklığının temel özellikleri, borç toplamının mevcudu aşmış olması, borca batıklığın geçici olmaması, borca batıklığın mahkemeye bildiriminin zorunlu olması şeklinde sıralanabilirler. Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borca batıklığının, bir iflâs sebebi olarak kabul edilmesinin temel sebebi, bu tüzel kişilerin alacaklılara karşı sorumluğunun, sadece kendi malvarlığı ile sınırlı olması ve alacağını şirketten alamayan alacaklıların, şirketin ortaklarına başvuramamalarıdır 15, 16. Burada borçlunun mâli durumu, en üst seviyede bozulduğundan, Türk Ticaret Kanunu m.324 te, acz hali için öngörülen tedbirler ile bu bozukluğun düzeltilmesinin mümkün olamayacağı varsayılmış ve borçlu, durumu mahkemeye bildirmeye ve iflâsını istemeye mecbur edilmiştir 17. Kanun, böylece durumun ciddiyetine uygun bir yaptırım olan iflâsa hükmetmiştir. C-SERMAYE ġġrketlerġ VE KOOPERATĠFLER DIġINDAKĠ KĠġĠLERĠN BORCA BATIKLIĞININ ANLAMI Parg. 8. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii e göre İflâsa tabi bir borçlu aleyhine alacaklılardan birinin haciz yolu ile takibi neticesinde yapılan haciz, borçlunun yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olup da, kalanı muaccel ve vâdesi bir sene içinde hülûl edecek diğer borçlarını ödemeye yetişmiyorsa, borçlu derhal aczini bildirerek iflâsını istemeye mecburdur. Bu fıkranın mefhumu muhalifinden, haczedilmeyen mevcud bir yıl içinde muaccel olacak borçları karşılamaya yetecek miktarda ise, borçlunun iflâsını isteme mecburiyetinin olmayacağı anlaşılmaktadır. Kanundaki düzenlemeden ve bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, buradaki iflâs sebebi, borçlunun mevcut-borç dengesiyle, dolayısıyla da mali durumu ile ilgilidir. Kanun koyucu, burada belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde, borçlunun mali durumunun bozulduğunu kabul etmekte ve onu kendi iflâsını istemeye zorlamaktadır. Parg. 9. Doktrindeki bir görüşe göre, kanun koyucu, böyle bir iflâs sebebi düzenlemek Zürich 1969, Art 725, N. 9; Baumann s. 56; Favre s. 285; MuĢul-Erteleme, s. 36. Temme s Kuru-Sermaye Şirketleri, s ; Franko s ; Pekcanıtez-Anonim Ortaklıklar, s. 31. Ancak bu durum, Kooperatifler Kanunu m. 29 da, ortaklarının sorumluluğunun sınırsız olduğu belirtilen kooperatifler için geçerli değildir (Kuru-Sermaye Şirketleri, s. 623). Kuru-Sermaye Şirketleri, s. 625; Franko s. 410; Öçal, Akar: Anonim Şirketlerde Mali Durumun Bozulmasının Ortaya Çıkardığı Bazı Hukuki Sorunlar (ATOD, 1975/6, s. 6 vd.), s

5 suretiyle, tacirlerin haciz yoluyla takip edilmesinden dolayı, alacaklılar için doğacak mahzurların önlenmesi hedeflenmiştir. Çünkü borçlunun mahkemeye yaptığı mecburi başvurusu üzerine iflâsına karar verilmesi halinde, haczedilen yarı mevcudu, haciz takibi yapan alacaklıların alacağının ödenmesi için paraya çevrilmeden, kanun hükmü gereği (m. 186,I) açılan iflâs masasına intikal edecektir. Böylece, haciz takibi yapan alacaklıların diğer alacaklıların zararına, daha fazla tatmin edilmeleri önlenerek, eşitliğin temini mümkün olacaktır. İşte, borçlu m. 178,III anlamında iflâsını istemeye zorlanmak suretiyle, bu amaç temin edilmek istenmiştir 18. Kanaatimizce, kanun koyucu, her ne kadar bu iflâs sebebini, alacaklılar arasında eşitliği sağlamak saikiyle koymuşsa da, bundan beklenen amacın hasıl olduğunu söylemek güçtür. Zira iflâs masasına, haciz yoluyla ilgili olarak, sadece ihtiyaten haczedilmiş mallarla, iflas açıldığı zaman paraya çevrilmemiş mahcuz mallar girer (m. 186,I). Buna karşılık, iflasın açılmasından önce paraya çevrilen hacizli malların bedeli, tasfiye edilecek malvarlığına dahil edilmediğinden, 138 ila 144 üncü maddeler hükümlerine göre haciz koyduran alacaklılar arasında paylaştırılır. Bu paylaştırmadan, sadece artan paralar iflas masasına intikal eder (m. 186,II). Yani satılan hacizli malların bedelinden öncelikle, haciz koydurtan ve hacze iştirak eden alacaklılar istifade ederler. Demek ki, borçlu zamanında mecburi iflâs talebinde bulunmuş olsa bile, bu düzenlemeden beklenen yararın elde edilmesi, yani hacizli malların iflâs masasına intikallerinin sağlanması, mahkemenin hacizli malların satışından önce iflâsa karar vermesine bağlıdır. Ancak, gerek iflâs davalarının uzun sürmesi; gerekse malların paraya çevrilmesinin daha çabuk sonuçlanması (m. 112 vd.; m.123 vd.), bu iflâs sebebinden beklenen faydanın sağlanmasını zorlaştırmaktadır. Yukarıdaki görüşte m. 178,III e bağlanan amacın hasıl olabilmesi için, haciz işlemini yapan icra dairesi, iflâs talebi ile mahkemeye başvuru yapıldığını öğrendiğinde, iflâs kararının verilmesini bekletici sorun yapması gerekir. Parg. 10. Buradaki iflâs sebebinin oluşmasında, borçlunun mevcud-borç dengesi bakımından, zaman olarak iki nokta büyük bir öneme haizdir: Bunlardan birincisi, borçlunun hakkındaki haciz işleminin sona erme anından itibaren işlemeye başlayan ve borçluyu kendi iflâsını istemeye zorlayan bir yıllık zaman dilimidir. Buna göre, borçlu kendi hakkındaki haciz işlemleri sona erdiğinde, mevcudunun yarısını bu haciz sebebiyle kaybetmiş ve geri kalan yarı mevcudu, bir yıl içinde muaccel olacak diğer borçlarını karşılamaya yetmiyorsa, iflâsını istemek zorundadır. Bu durumda, borçlunun geriye kalan yarı mevcudu, kısa süre içinde ödenecek diğer borçlarına göre oldukça fazla olabilir. Ancak bu mevcud, sadece yakın tarihte ödenecek borçları karşılaması yeterli olmayıp, tam bir yıllık süre içinde ödenecek olan borçları 18 Belgesay-İİK Şerhi, s

6 karşılayacak miktarda olmalıdır. Görüldüğü üzere bu durumda, borçlunun mevcudu, takip konusu edilen muaccel borçlarını karşılamaya yetmekle birlikte, müeccel borçlarını karşılamaya yetmemektedir. Burada muaccel borçlar, henüz mevcudu aşmış değildir. Parg. 11. Zaman olarak ikinci nokta ise, haciz işleminin sona erdiği andır: Bazen, haciz işlemleri sona erdiğinde, yukarıdaki bir yıllık süre içinde muaccel olacak borçların miktarını hesaplamaya gerek kalmayabilir. Zira haciz işlemleri neticesinde, borçlunun hiç veya yeterli malının olmaması sebebiyle, alacaklılara borç ödemeden kesin veya geçici aciz belgesi verilmişse, borçlunun ödenmesi gereken borçları olmasına rağmen, haczedilebilir malı kalmamış demektir. Bu durumda borçlu, diğer borçlarının vâdesini ve miktarını dikkate almadan, derhal iflâsını istemek zorunda kalacaktır. Zira borçlunun muaccel borçlarının, hâlihazırda var olan mevcutlarını aşması fiilen gerçekleşmiş olmaktadır. Parg. 12. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii teki bu iflâs sebebinin niteliği ve adının ne olması gerektiği ve hangi borçlular için iflâs sebebi teşkil edeceği konusu tartışmalıdır. Doktrinde, bu sebebin niteliğinin ne olduğu konusundaki temel eğilim, kanundaki ifadeleri kullanarak, bu sebebin niteliğini açıkça vurgulanmama yönündedir. Kanun, bu sebep için de acz ifadesini kullanmıştır. Dolayısıyla, bu sebep için genel eğilimin, bir çeşit acze düşme hali olarak görüldüğünü söylemek yanlış olmaz 19. Azınlıktaki karşı görüş ise, bu sebebin niteliğini açıkça vurgulayarak, burada acz halinin değil, m.179 da düzenlenen borca batık olma halinin özel bir biçiminin söz konusu olduğunu ileri sürmektedir 20. Buna göre, borçlu kendisine karşı yapılan haciz yoluyla takip sonucunda, yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olup, kalan yarı mevcudu da, muaccel ve vâdesi bir yıl içinde gelecek olan borçlarını ödemeye yetmiyor ise, bu durumu mahkemeye bildirerek iflâsını istemek zorundadır. Kanunun buradaki ölçütü, borçlunun mevcudunun, borçları karşısındaki yetersizliğidir. Bu yetersizlik ise, m.179 daki borca batık olma halinin en önemli unsurudur. Hâlbuki acz halinde borçlunun mevcudunun miktarına değil, ödeme araçlarının yeterli olup olmadığına bakılır. Ayrıca acz halinin tespitinde, sadece muaccel olan borçlar dikkate alınırken, m.178,iii ün bir iflâs sebebi olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin tayininde, muaccel olan borçların yanı sıra, bir yıl içinde muaccel olacak (müeccel) borçlar da esas alınır 21. Kanaatimizce, m.178,iii her ne kadar borçlu derhal aczini bildirerek iflâsını istemeye mecburdur ifadesini kullanmışsa da, burada m.178,i anlamında bir acz hali mevcut değildir. Çünkü acz halinin temel Bkz. Kuru/Arslan/Yılmaz s. 498; Üstündağ s. 51; Berkin s. 185; Belgesay-İcra ve İflâs Hukuku, s. 55. Kuru-Sermaye Şirketleri, s. 622, dn. 5; Berkin s. 54; Atalay s. 33. Berkin s. 54; Atalay s

7 özelliklerinden birisi, borçlunun mevcudunun borçlarından fazla olmasına rağmen, likidite sıkıntısı sebebiyle, muaccel hale gelen borçlarını ödeyememesidir. Hâlbuki kanun burada, bir likidite sıkışıklığından değil de, borç ile mevcudun arasındaki dengeden söz etmektedir. Bu dengenin bir tarafında borçlunun haczedilmeyen malları 22, diğer tarafında ise bir yıl içinde muaccel olacak borçları bulunmaktadır. Bu iki unsur arasındaki dengeyi bozan dış etken ise, borçlunun bazı mallarına yönelik olarak yapılan haciz işlemidir. Kanun koyucu, sadece m. 178,III te değil, m. 179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 te de sermaye şirketleri ve kooperatifler için öngördüğü borca batıklığın ölçütü olarak bir oran belirlemiş ve bunu da mevcudun borçları karşılamaya yetmemesi olarak ilan etmiştir. Demek ki kanun koyucu, türü ne olursa olsun, borca batıklığın ölçütlerini açık bir şekilde belirterek, onu acz hali ve diğer iflâs sebeplerinden ayırma yoluna gitmiştir. Kanun koyucu m.179 daki borca batıklıkta, borçlunun kendi iflâsını talep etmesi için yaptığı zorlamanın aynısını m.178,iii teki durum için de öngörmüştür. Buna karşılık, m. 178,I de acz hali için, borçluya kendi iflâsını isteme konusunda bir zorlama yapılmamıştır. Ayrıca m.178,iii te, hacizli takip sonunda geriye kalan yarı mevcudun, para ve diğer ödeme araçları olmayıp, borçlunun, haczi caiz ve paraya çevrilebilir olan her şeyidir. Buna karşılık, m. 178,I deki acz halinde, esas olan borçlunun yeterli mevcudu olmakla birlikte, ödeme araçlarının temini konusunda karşı karşıya kaldığı zor durumdur. Parg. 13. Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, m. 178,III deki durum, bir acz hali değildir. Özellik ve unsurları dikkate alındığında, m. 178,III teki durumu borca batıklık olarak nitelemek daha doğru olacaktır. Ancak buradaki borca batıklığın, m.179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 teki borca batıklıkla da çeşitli noktalarda örtüşmediği açıktır. Bir defa, İcra ve İflâs Kanunu m.179 da, borca batıklığın neden kaynaklandığının bir önemi olmayıp, borca batıklığın gerçekleşmiş olması, tek başına iflâs istenmesi için yeterlidir. Bu konuda herhangi bir sebep sınırlaması yapılmadığından, her türlü sebeple, mevcudun miktarının borçları karşılamayacak noktaya gelmesi mümkündür. Buna karşılık, m.178,iii de borca batıklığın yegâne sebebi, yapılan hacizli takip neticesinde, mevcudun yarısının elden çıkmış olmasıdır. Bu nedenledir ki, borçlunun yarı mevcudu, haciz haricindeki başka bir nedenle elden çıkarsa, borçlunun kendi iflâsını isteme mecburiyeti yoktur. Yani burada mevcudun, borçları karşılayamama nedeni, malların haczi ile sınırlanmıştır. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii de yer alan zorunlu iflâs sebebi (m.178,iii), sadece borçluya iflâsını isteme hakkı vermekte iken, m.179 de, borçlunun yanı sıra, alacaklılara da iflâs talebinde bulunma hakkı verilmiştir 23. İcra Bu mallar, el konulması caiz olmakla birlikte hâlihazırda yapılan icra takibinde haciz işleminin kapsamı dışında bırakılan mallardır. Kanaatimizce, alacaklıların menfaatlerinin karşı karşıya geldiği tehlikenin büyüklüğü sebebiyle, 7

8 ve İflâs Kanunu m.179 daki borca batıklık halinde, alacaklı veya borçluya iflâsın ertelenmesini isteme hakkı tanınmışken, m.178,iii de böyle bir imkân tanınmamıştır. Bu nedenle, m.178,iii ün varlığı halinde, mahkeme derhal borçlunun iflâsına karar vermek zorundadır. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii teki durum, bu yönleriyle dikkate alındığında, m.179 daki durumun özel bir biçimi olduğu görülecektir. Ancak iki durum vardır ki, bunlar da, m.178,iii teki borca batıklığın, m.179,iii ve Türk Ticaret Kanunu m.324 teki borca batıklığın özel bir biçimi olarak nitelendirilmesini engellemektedir: Bunlardan birincisi, borca batıklığın gerçekleşme zamanı bakımındadır. Buna göre, m.178,iii teki borca batıklık, gerçekleşme zamanı olarak, m.179 a göre daha geniş bir alana yayılmıştır. Çünkü İcra ve İflâs Kanunu m.179 da, hâlihazırda gerçekleşmiş bir borca batıklıktan söz edilirken; m. 178,III hem hâlihazırdaki borca batıklıktan, hem de gelecek bir yıl içerisinde gerçekleşmesi muhtemel bir borca batıklıktan söz edilmektedir. Bu yönüyle, m.178,iii teki borca batıklık, daha geniş bir zaman diliminde uygulanma alanı bulmaktadır. İkinci durum ise, m.179 daki borca batıklık, sadece sermaye şirketleri ve kooperatifler için söz konusu olurken, m.178,iii teki borca batıklığın sermaye şirketleri ve kooperatifler dışındaki bütün borçlular için söz konusu olmasıdır. Hakkında yapılan takip semeresiz kalan ve bunun için alacaklılara borç ödemekten aciz belgesi verilen bir sermaye şirketi, borca batıklık sebebiyle kendi iflâsını, m. 178,III e göre değil; özel bir hüküm olması sebebiyle, m.179 a göre istemek zorundadır. Zaten m.178,iii e göre iflâsını istemesi halinde, iflâsın ertelenmesi hakkından faydalanma imkânı yoktur. Ayrıca alacaklılar da, m.178,iii e göre iflâs isteme yetkisine sahip değildirler. Şayet sermaye şirketi, hakkındaki hacizli takip semeresiz kalmamış olmakla birlikte, takip sebebiyle yarı mevcudunu kaybetmişse, iki ihtimal ortaya çıkar: Birinci ihtimal, borçlunun hacizden geriye kalan yarı mevcudu muaccel olmuş, fakat henüz takibe konu edilmemiş borçlarını karşılamıyorsa, borca batıklık oluşmuş demektir. Bu durumda, sermaye şirketi veya kooperatif, iflâsını zaten m.179 a göre istemek zorunda olduğundan, m.178,iii e göre iflâs isteme hakkı yoktur. İkinci ihtimal ise, sermaye şirketinin hâlihazırdaki yarı mevcudu, muaccel olan borçlarını karşılamakla birlikte, bir yıl içinde muaccel olacak borçlar da dâhil edildiğinde ödemeye yetmemesi durumudur. İcra ve İflâs Kanunu m. 178,III ün, sermaye şirketi ve kooperatifler için tek açığı, yani uygulanabilme ihtimali olan noktası burası gözükmektedir. Kanaatimizce bu durumda da, sermaye şirketi veya kooperatif kendi iflâsını isteme mecburiyeti olmamalıdır. Çünkü bu borçluların borca batıklığını düzenleyen m. 179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 te borca batıklığın şartı açıkça hâlihazırdaki durum için düzenlenmiş olup, borca batıklık tehlikesinin söz konusu olduğu durumlarda, iflâsını isteme mecburiyeti getirilmeyerek, bunların ticari borçlunun kendi iflâsını istemesinin zorunlu kılındığı bir durumda, alacaklılara da iflâs isteme hakkının tanınmamış olması, İcra ve İflâs Kanunu nun mantığıyla çelişmektedir. 8

9 faaliyetlerine devam etmeleri istenmiştir. Ancak m. 178,III teki durum, sermaye şirketleri ve kooperatifler için bir borca batıklık değil, bir borca batıklık emaresi olabilir. Türk Ticaret Kanunu m.324,i e göre, borca batıklık emarelerinin bulunması halinde, sermaye şirketi veya kooperatif, iflâsını istemek zorunda değildir. Böyle bir durumda yapılacak tek şey, bir ara bilançosu düzenleyerek m. 179 ve Türk Ticaret Kanunu m. 324,I anlamında bir borca batıklığın bulunup bulunmadığını tespit etmektir. D-SERMAYE ġġrketlerġ VE KOOPERATĠFLER DIġINDAKĠ KĠġĠLERĠN BORCA BATIKLIĞININ ÖZELLĠKLERĠ I-Borçlu Hakkında Haciz Yoluyla Takip YapılmıĢ Olması Parg. 14. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii deki borca batıklığın iflâs sebebi olarak gerçekleşmesi için, öncelikle borçlu hakkında başlatılmış olan geçerli bir haciz yolu ile takibin bulunması ve bu takip nedeniyle haciz işleminin yapılması gerekir. Hakkındaki geçici ve ihtiyati hacizler nedeniyle, borçlunun kendi iflâsını isteme mecburiyeti doğmaz. Dolayısıyla bu tür hacizlerin kesin hacze dönüşmesi zorunludur. Borçlunun da, m. 178,III e göre kendi iflâsını isteyebilmesi için, haczin kesinleşmiş olması tek başına yeterlidir. Buna ilave olarak, satış yapılmasını (yani satış neticesinde elde edilecek paranın miktarının görülmesine) veya takibin sona ermesini (yani borcun ne kadarının ödendiğinin anlaşılmasına) beklemeye gerek yoktur. Parg. 15. Kanun koyucu, buradaki iflâs sebebinin gerçekleşmesi için gerekli şartlardan birisi olan borçlu hakkında takip yapılmasını, haciz yolu ile sınırlamıştır. Hâlbuki haciz yolu ile takipten başka cebri icra yolları, örneğin rehinli takip vardır. Ancak rehinli takip, haciz aşamasını içermediğinden, m. 178,III ün kapsamına girmemektedir. Fakat belirtmek gerekir ki, rehinli takipte bir haciz aşaması olmamakla birlikte, borçlunun rehnedilmiş malları söz konusu olup, bu mallar satılıp paraya çevrilmekte ve dolayısıyla borçlunun mevcudunda bir azalma olmaktadır. Borçlunun rehnedilmemiş başka malları olabileceği düşüncesiyle, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin, m.178,iii ün kapsamının dışında bırakılmış olmasının haklı bir gerekçesi yoktur. Hatta rehinli takip sonucunda, rehin hakkı sahipleri alacağını tamamen veya kısmen alamasalar bile, rehinli takip sonunda borçlunun acz haline hükmedilmediğinden 24, borçlunun rehinli takip sebebiyle yarı mevcudu elden çıksa ve geri kalan yarı mevcudu, bir yıl içinde muaccel olacak borçlarını karşılamaya yetmemiş olsa bile, borçlu kendi iflâsını istemek zorunda değildir 25. Bu durumda, alacağını alamayan rehin hakkı sahiplerinin, rehinli takipten Kuru/Arslan/Yılmaz s. 431, dn. 3. Aynı şekilde, bu takipler sonucunda verilen kesin rehin açığı belgesi borçlunun aczini göstermediğinden, 9

10 sonra borçlu hakkında hacizli takip yaparak, onun daha önceden bilinen acz halini ortaya koymaları gerekir ki, bu da hem zaman kaybı, hem de alacağın sonraki evrelerde ödenmesinin tehlikeye düşmesi anlamına gelir. Kanun koyucu, bu düzenlemeyi yaparken, rehinli malların iflâs masasına girmeyeceği, rehin hakkı sahibi olmayanların bu mallardan istifade edemeyecekleri noktasından hareket etmiş olabilir. Ancak bu düşünce rehin hakkı sahibi olmayan alacaklıların mağdur edilmesini gerektirmez. Parg. 16. Borçlu yarı mevcudunu, sadece haciz veya rehinli takipler sonucunda kaybetmez. Bilakis, mevcudun kaybı için birçok neden vardır: Örneğin borçlunun mevcudu, kötü yönetim, ekonomik krizler veya tahrip olma gibi sebeplerle de azalabilir veya yok olabilir. Bu gibi durumlarda, borçluya herhangi bir yükümlülük yüklenmediği gibi, alacaklılara da iflâs isteme gibi bir imkân kanunda tanınmış değildir. Hâlbuki bu tür durumlarda, alacaklıların karşı karşıya kalacakları risk daha da büyüktür. Çünkü malların yarı mevcudunun haczi halinde, en azından borçların bir kısmı ödenmiş olur ve diğer alacaklıların da hacze iştirak etme imkânları vardır. Buna karşılık diğer hallerde bu imkânlar mevcut değildir. Kanunda bu yönde bir düzenleme bulunmadığından, bu gibi durumlarda, yarı mevcudunun kaybı halinde, alacağı henüz müeccel olanların, alacaklılarının muaccel olmasını beklemekten başka çareleri yoktur. Ayrıca sebep ne olursa olsun, yarı mevcudun bir şekilde kaybı, ihtiyati haciz sebepleri arasında sayılmadığından, alacaklıların ihtiyati haciz yoluna başvurma şansı da yoktur. Kanun koyucu, m. 178,III te mevcudun kayıp nedenini sadece hacizle sınırladığından, borçlunun takip başlamadan önce veya takip sırasında haciz dışındaki bir sebeple, yarı mevcudunu elden çıkarması halinde, duruma göre tasarrufun iptali davasına ilişkin hükümler (m.277 vd.) uygulanabilecek veya borçlunun hileli muamele veya davranışları nedeniyle, doğrudan doğruya iflâs yoluna gidilebilecektir (m. 177/1). Parg. 17. Yukarıdaki açıklamalara ilave olarak, kendisi hakkında, icra takibi başladığını gören bir borçlu, hacze imkân tanımadan, talep edilen borcu ödemek suretiyle bu takipten kurtulmak isteyebilir. İcra veya ödeme emri ile istenen borç, bu şekilde ödenirken, borçlu, mevcudunun yarısını, haciz nedeniyle değil de, ödeme yapması nedeniyle kaybetmiş olmaktadır. Borçlunun bu şekildeki davranışı m. 178,III teki tarife uymayacağından, yani borçlu haciz aşamasına gelmeden borcunu ödediğinden, kendi iflâsını isteme mecburiyeti de doğmayacaktır. Hâlbuki borçlu oran olarak m. 178,III anlamında mevcudunun yarısını hâlihazırda kaybetmiştir. Peki, bu durumda m. 178,III nasıl yorumlanmalıdır? Kanaatimizce bu durumda m.178,iii ten anlaşılması gereken tek şey; kendisine karşı icra takibi başlatılan iflâsa tabi borçlunun, borcunu bu belgelerle tasarrufun iptali davası açılamamaktadır. 10

11 ödemeyerek, takibi haciz aşamasına kadar getirdiği için, bir şekilde iflâsla cezalandırılmak istendiğidir. Aslında, borçlunun mallarının haczedilerek satılması, zaten başlı başına bir yaptırımdır. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii ün uygulanmasında, borçlunun dürüst olup olmamasının bir önemi de yoktur. Parg. 18. İcra ve İflâs Kanunu m. 178,III teki iflâs sebebini mahkemeye bildirmek, sadece borçluya tanınan bir hak ve yükümlülük olması sebebiyle, m.178,iii anlamında gerçekleşen durumun ispatı ve mahkemenin önüne getirilmesinin kolay olmaması; yukarıda da eleştirildiği gibi, zayıf ve tartışmalı birçok yönünün bulunması sebebiyle, bu hükmün tamamen kaldırılması veya m.179 dakine benzer bir şekilde ve açıkça sermaye şirketleri ve kooperatifler dışındaki borçlular için yeniden düzenlenmesi isabetli olacaktır. II-Haciz Sonucunda Mevcudun En Az Yarısının Elden ÇıkmıĢ Olması Parg. 19. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii te sözü edilen borca batıklığın gerçekleşmesi için, borçlunun mevcudunun en az yarısının haciz nedeniyle elinden çıkmış olmasıyla mümkündür. Buradaki elden çıkma kavramı, borçlunun sözkonusu mallar üzerindeki mülkiyeti kaybetme şeklinde değil, haciz işleminin bir sonucu olarak, o mallar üzerindeki tasarruf yetkisini kaybetmesi şeklinde anlaşılmalıdır 26. Doktrindeki bir görüşe göre, miktarı ne olursa olsun, malları haczedilen aciz halindeki borçlu, iflâsını istemeye mecbur tutulmalıydı 27. Kanaatimizce, bu görüşe şu nedenlerden dolayı katılmaya imkân yoktur: Birinci olarak, burada bir acz hali sözkonusu değildir. Zaten bu iflâs sebebinin konulma amacı, m. 178,I deki acz halinden farklıdır. İcra ve İflâs Kanunu m. 178,I deki iflâs sebebi, iflâsa tabi bütün borçlular için geçerli iken, bu iflâs sebebi, sermaye şirketleri ve kooperatifler dışındaki borçluları kontrol etme amacı taşır. Şayet yukarıdaki görüş kabul edilirse, m. 178,III teki durumun m. 178,I deki acz haliyle bir farkı kalmaz. İkinci olarak, kanundaki şekliyle, haczedilecek mallar için bir oran konulmazsa, borçlunun çok küçük meblağlı bir borcu için mallarının haczedilmesi durumunda bile iflâsını istemek zorunda kalacaktı ki, bunu da ticari hayatın gerekleriyle bağdaştırmaya imkân yoktur. Parg. 20. Mevcudun yarısının haczedilmiş olduğunun anlaşılması, borçluya ait mevcudun bütün kalemleriyle bilinmesiyle mümkündür. Bunu en iyi bilecek kişi, borçlunun kendisidir. Borçlunun, haciz nedeniyle yarı mevcudunun elinden çıktığı konusunda, şüpheye düşmesi İflas tasfiyesinde müflisin tasarruf yetkisine ve masa malları üzerindeki mülkiyet hakkını kaybedip kaybetmediğine yönelik açıklamalar için bkz. BaĢözen, Ahmet: Müflisin Tasarruf Yetkisi, Ankara 2005, s Belgesay-İİK Şerhi, s

12 veya bu konuda kuvvetli işaretlerin oluşması durumunda, işletmesi için tuttuğu defterleri ve yaptığı bilançoları dikkate almak suretiyle bir hesaplama yapması gerekir. Bu duruma, Türk Ticaret Kanunu m. 324 te sermaye şirketleri ve kooperatifler için sözü edilen borca batıklık emareleri örnek olarak verilebilir 28. Türk Ticaret Kanunu, borca batıklık emarelerinin varlığı halinde yönetim kuruluna, gerçekte borca batıklığın bulunup bulunmadığının tespiti için, ara bilanço düzenleme görevi yüklemiştir. Bu konuda sermaye şirketleri ve kooperatifler dışındaki borçlular için bir düzenleme olmamakla birlikte, kanaatimizce malları haczedilen bir borçlunun böyle bir şüpheye düşmesi halinde, bu türde bilanço hazırlayarak, elden çıkan mevcudun miktarını tespit etmesi gerekir 29. Bu nedenledir ki, borçlunun, yarı mevcudunun haczedildiğinin ispatı için, geri kalan mevcudunun, borçlarını karşılamaya yetmediğini beyan etmiş olması tek başına yeterli olmayıp, icra dairesinin haciz tutanağının yanı sıra, haczedilmiş malları dâhil bütün mevcud ve borçları gösteren bir bilançoyu da mahkemeye sunması zorunludur. Parg. 21. Mevcud-borç dengesinin tespitinde, bilançoda belirlenmesi gereken birinci kalem, borçluya ait mevcudun miktarıdır. Bu mevcudun birinci yarısını hâlihazırda haczedilmiş mallar ve alacaklar oluşturur. Bu malların değerleri için icra müdürünün belirlediği muhammen bedel değil, açık artırma veya pazarlık usulü ile satışta, malın satıldığı bedel esas alınır. Dolayısıyla mahkemede bu bedelin doğru olmadığı konusunda bir itiraz yapılamaz. Borçlunun mevcudunun ikinci yarısını da haczedilememiş diğer mal ve alacaklar teşkil eder. Borçlunun mevcudunun yarısının elden çıktığının tespiti yapılırken, eldeki mallardan haczi caiz olmayan ve borçlunun bir yıl içinde yaşamını sürdürmesi için gerekli olan mallar çıkarıldıktan sonra, geriye kalan bakiyenin borçları karşılayıp karşılamadığına bakılacaktır. Bu hesaplamanın izafi olması nedeniyle, icra organlarının karşılaşacakları zorluk ortadır. Dolayısıyla icra organları bu hesaplamayı, ancak borçlunun sosyal durumu ve ortalama yaşam standartlarına göre yapabileceklerdir. Parg. 22. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii te sözü edilen mevcudun kapsamına, sadece borçluya ait ve haczi caiz parasal değeri olan unsurlar girer. Parasal değeri olan bu unsurların hâlihazırda Her ne kadar, kanun burada aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa ifadesini kullanmışsa da, buradaki aciz hali ifadesinden maksat, borca batıklıktır (Türk s.95, 234). Çünkü TTK m. 324 esas itibariyle, sermaye kaybı ve borca batıklığı düzenlemektedir Ayrıca, TTK m. 324 ün mehazını teşkil eden İsviçre Borçlar Kanunu m. 725,II de de borca batıklık şüphesini uyandıran emareler mevcutsa ifadesi kullanılmıştır. Gerçi mahkeme, borçlunun bu konudaki beyanı ile bağlı olmayıp, kendisinin de re sen araştırma mecburiyeti vardır. Bunun için, icap ederse, bilirkişiye ve yarı mevcudu haczeden icra organlarına başvurmak suretiyle, geri kalan mevcudun miktarını doğru bir şekilde tayin edebilir.. 12

13 borçlunun mülkiyetinde olmaları şart olmayıp, bir yıl içinde intikali mümkün olması yeterlidir (miras payı gibi). Mevcudun kapsamına, borçlunun muaccel ve müeccel alacakları da dâhildir 30. Fakat müeccel alacakların mevcuda dâhil edilebilmesi için, bunlar bir yıl içinde muaccelliyet kazanacak nitelikte olmak zorundadırlar. Bir yıldan daha uzun bir vadeye bağlanmış alacakların, mevcudun hesaplanmasına dâhil edilmesine imkân yoktur. Ayrıca bir yıl içinde muacceliyeti mümkün olmakla birlikte, tahsili mümkün görünmeyen alacakların da mevcud-borç dengesinin tayininde dikkate alınmaması gerekir. Zira bu tür değerler, alacaklıları zamanında tatmin etme fonksiyonundan yoksundurlar. Şayet, böyle alacaklar mevcudun kapsamına dâhil edilirse, borçluya, gerçeğe aykırı olarak, yeterli mevcudunun bulunduğunu gösterme imkânı verilmiş olur ki, bu durum da borçluyu zorunlu olarak iflâsını istemekten kurtarmanın yolunu açar. Sonuç olarak denilebilir ki, borçluya ait bir alacağın, mevcudun hesaplanmasında dikkate alınması için, bir yıl içinde muaccel olması gerektiğinin yanı sıra, tahsil edilmesi de mümkün olmalıdır. Parg. 23. Mevcud-borç dengesinin tespitinde, mevcudun miktarından sonra bilançoda belirlenmesi gereken diğer kalem kişinin borçlarıdır. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii dikkate alınarak, borçlunun borçları, dörde ayrılarak incelenebilir: Bunlardan birincisi muaccel olup, ödenmediği için takibe konu edilen borçlardır. Bu borçlar takip sonucunda tahsil edildiklerinde, borçlunun yarı mevcudunun elinden çıkması sonucunu doğururlar. İkincisi, muaccel olmakla birlikte, henüz ödenmemiş ve ödenmesi için de hakkında bir cebri icra takibi başlatılmamış olan borçlardır. Bu borçlar için, borçlunun ödeme yükümlülüğü oluşmuştur. Şayet mevcud, muaccel olan borçları karşılamaya yetecek durumda değilse, borçlunun m.178,iii e göre iflâsını isteme mecburiyeti vardır. Bu durumda, bir borca batıklık tehlikesi değil de, borca batıklığın kendisi söz konusu olmaktadır 31. Çünkü borçlunun mevcudu, borçlarını karşılayacak miktar ve değerde değildir. Üçüncüsü ise, borçlunun müeccel borçlarıdır. Bunlar bir yıl içinde vâdesi gelecek borçlar olup, bunlar için borçlunun ödeme yükümlülüğü henüz oluşmuş değildir. Lâkin bir yıl içinde bu yükümlülüğün oluşacağı muhakkaktır. Bir yıllık sürenin başlangıcı, kanaatimizce haczin kesinleşmesinden itibaren başlar. Dördüncüsü, bir yıldan daha uzun vadeye bağlanmış olan borçlardır. İcra ve ifläs Kanunu m. 178,III muaccel borçlar için süreyi bir yıl ile sınırladığından buradaki borç-mevcud dengesinin hesaplanmasında bu borçlar hesaplamaya dâhil edilmezler Belgesay-İİK Şerhi, s Buradaki borca batıklıktan maksat, m. 179 ve TTK m. 324 teki borca batıklık değildir. Buradaki borca batıklığın anlamı, m. 178,III teki durumun hâlihazırda gerçekleştiği ve bunun için bir yıl beklenmesi gerekmediğidir. 13

14 III-Elden Çıkan Mevcut Sebebiyle Borç ve Mevcut Dengesinin BozulmuĢ Olması Parg. 24. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii, borçlunun, acz hali sebebiyle kendi iflâsını istemesi için, borçlunun malları bakımından asgari ölçüyü haciz yolu ile takibi neticesinde yapılan haciz, borçlunun yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olup da, kalanı muaccel ve vâdesi bir sene içinde hülûl edecek diğer borçlarını ödemeye yetişmiyor olması şeklinde koymuştur. Görüldüğü üzere, kanun, bu hükümde borç-mevcud arasındaki bir denge bozulmasından sözetmektedir. Bu bozulma hâlihazırda gerçekleşmiş olabileceği gibi, dengenin bozulma tehlikesi şeklinde de kendisini gösterebilir. Borçlunun haciz sebebiyle elden çıkan mevcudundan geriye kalan yarısı, bir yıl içinde muaccel olacak diğer borçlarını karşılayacak miktarda değilse, borç ve mevcutlar arasındaki dengesinin bozulması, henüz fiilen gerçekleşmediği için bir tehlike niteliğindedir. Ortada fiili bir denge bozulması olmamasına rağmen, kanun borçlunun, iflâsını istemesini mecburi kılmıştır. Zaten hacizden artan mallar, borçlunun bir yıl içinde muaccel olacak olan borçlarını karşılayacak miktarda ise, m.178,iii anlamında iflâs sebebi gerçekleşmeyecektir. Bazı durumlarda, borçlunun mevcud-borç dengesindeki bozulma, tehlike boyutunu aşarak hâlihazırda, yani fiilen gerçekleşmiş de olabilir. Borçlunun haczedilebilecek bir malının bulunmaması nedeniyle alacaklılara borç ödemekten kesin aciz belgesi verilmesi ve borçlunun icra takibi sırasında, borçlarının yarısından daha azını ödeyecek biçimde tenzilat konkordatosu teklif etmesi halinde, mevcudborç dengesinin hâlihazırda bozulmuş olduğu kabul edilir: Parg. 25. Birinci olarak, başlatılan bir icra takibi sırasında, borçlunun haczedilebilecek hiç malı bulunamazsa veya icra takibi sonucunda, alacaklılardan biri veya birkaçı, alacaklarını tamamen veya kısmen alamazlarsa 32, kanaatimizce bu durumda da, borçlunun derhal m.178,iii e göre, borca batıklık sebebiyle zorunlu olarak iflâsını istemesi gerekir 33. Çünkü buradaki durum, borçlunun haczi mümkün bir malının olmadığını veya kalmadığını gösterdiğinden ve bu nedenle de, alacaklılara borç ödemeden kesin aciz belgesi verilmesini gerektirdiğinden, m.178,iii ten daha ağır bir niteliğe sahiptir ve bu durum, borçlu yeni bir mal iktisap edinceye kadar, muaccel olsun olmasın, hiçbir alacağın artık tahsil edilemeyeceği anlamına gelmektedir. Kanaatimizce bu ağır vaziyet karşısında, m.178,iii e göre zorunlu olarak iflâs talebinin yapılması için, borçlunun bir yıl içinde başka borçlarının muaccel olma şartı burada Bunlar, kendilerine borç ödemeden aciz belgesi verilmiş olan alacaklılardır. Kanun koyucu, borçlunun mevcudunun hâlihazırda muaccel olan borçları karşılayamamasının zorunlu bir iflâs sebebi olup olmadığını açıkça düzenlememiştir. Aslında böyle bir düzenleme yapmasına gerek de yoktur. Çünkü mevcud-borç dengesinin bozulma tehlikesi, m. 178,III te bir iflâs sebebi olarak kabul edilmişse, hâlihazırdaki bozulmanın iflâs sebebi olacağı konusunda tereddüt etmemek gerekir. 14

15 aranmamalıdır. Zaten borçlunun mevcudu, değil bir yıl içinde muaccel olacak borçları, hâlihazırda muaccel olan borçlarını karşılama niceliğinden yoksundur. Parg. 26. Burada, sözü edilen aciz belgesi, kesin niteliktedir. Zira geçici aciz belgesi, borçlunun aczini tam olarak göstermediğinden, borçlu bu belgeye dayanarak, m.178,iii e göre zorunlu olarak iflâsını isteyemez. Aynı şekilde, malının bulunmadığına ilişkin bir beyan, alacaklılar için bir aciz belgesi olarak kabul edilemeyeceğinden, borçlunun bu türdeki yazılı veya sözlü beyanını gerekçe göstererek iflâsını istemesine imkân yoktur 34. Ayrıca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takipte, verilen kesin rehin açığı belgesi, borçlunun aczine işaret etmediğinden ve bu takip sonunda borçlunun aczine karar verilmediğinden, borçlu için zorunlu iflâs isteme durumu oluşmaz. Ancak daha önce de belirtildiği gibi, rehinli takip neticesinde borçlunun yarı mevcudu elden çıkmış (yani borçlunun rehnedilmiş malları, toplam mevcudun yarısından fazla ise), geri kalan mevcud bir yıl içinde muaccel olacak olan borçlarını karşılamaya yetmiyorsa, borçlunun zorunlu olarak iflâs talebinde bulunmaktan başka çaresi yoktur. Parg. 27. Şunu da belirtmek gerekir ki, her ne kadar m.178,iii te borçlunun kendi iflâsını istemesi zorunlu kılınmışsa da, hiç haczi caiz malı kalmayan böyle bir durumdaki borçlunun kendi iflâsını istemesi, alacaklılar bakımından bir fayda sağlamayacaktır. Zira böyle bir durumda yapılacak bir tasfiyede, alacaklıların eline bir şeyin geçmeyeceği açıktır 35. Bundan da kanun koyucunun borçluyu, kendi iflâsını istemeye zorlayarak cezalandırmak istediği sonucu çıkmaktadır. Çünkü yarı mevcudun kaybıyla, hukuki olmasa da, ortada zaten fiili olarak gerçekleşmiş bir iflâs 36 vardır. Fiili olarak iflâs eden bir borçlunun, ticari faaliyetlerini sürdürmesine izin verilmesi, bu konumdaki borçlu ile ticari ilişkiye giren üçüncü kişilerin aleyhine telafisi zor sonuçlar doğuracağı muhakkaktır. Bu nedenledir ki, fiili olarak zaten iflâs eden bir borçlunun, hukuki olarak da iflâsı 37 sağlanarak, m. 191 e göre tasarruf yetkisi kendiliğinden kısıtlanmakta ve bu şekilde artması muhtemel zararların önüne geçilmektedir. Parg. 28. Borçlu, m.277 vd. anlamında iptale tabi tasarruflarda bulunmuş olması da, borçlunun HD, , E. 2000/4982, K. 2001/1465 ( Böyle bir durumda borçlunun zorunlu olarak iflâsını istemesi, mevcut alacaklıları korumaktan çok, borçluyla hukuki ilişkiye girmeyi düşünen üçüncü kişileri uyarmaya veya korumaya yönelik olabilir. Borçlunun bütün mali kaynaklarını kaybetmesi, parasını bitirmesi, borçlarını ödeyemeyecek duruma düşmesi, fiili iflâs halidir (Berkin s. 9). Borçlunun hukuken iflâsı ise, ticaret mahkemesinin borçlunun iflâsına karar vermesi halidir (Berkin s. 9). Eski hukukta, fiili iflâs, İflâs, hukuki iflâs ise teflis olarak adlandırılmaktaydı (bkz. Atar, Fahrettin: İslam Hukukunda Borçlunun İflâsına Karar Verilmesi, Hacredilmesi, Mallarına Haciz Konulması ve Hapsedilmesi (Doçentlik Tezi), Erzurum 1982, s. 26,27). 15

16 mevcudunun yarısından fazlasının, hatta tamamının elinden çıkmasına sebebiyet verebilir. Ancak geriye kalan mevcud, alacaklıların muaccel hale gelmiş alacağını karşılamaya yetmiyorsa veya geriye hiç mal kalmamışsa, kanun borçlu veya alacaklılara iflâs yoluna başvurma imkânı tanımamış; onun yerine borçlunun yaptığı tasarrufların iptal edileceğini hükme bağlamıştır. Kanun mevcudu azaltıcı tasarrufların iptali için ise, alacaklıların elinde borç ödemeden aciz belgesinin bulunmasını ve söz konusu tasarrufların öngörülen süreler içinde yapılmasını şart koşmuştur (m.277/1) 38. Parg. 29. İkinci olarak, icra takibi sırasında, borçlunun borçlarının yarısından azını ödeyecek biçimde tenzilat konkordatosu teklif etmesi de borçlunun mevcud-borç dengesinin bozulduğunu gösterir. Tenzilat konkordatosu, borçluya borçlarında belirli bir oranda indirim yapılmasını, borçlunun da belirli bir oranda ödeme yapmakla borcundan kurtulmasını öngören konkordato türüdür 39. Bu konkordatonun kapsamı dışında kalan borçlar ibra edilmiş veya alacaklıların bunlardan feragat ettiği kabul edilir 40. Fakat borçlunun bu şekilde, konkordato teklifinde bulunmuş olması, onun acz halinde bulunduğuna 41, hatta bazen borca batık olduğuna dair bir karine oluşturur 42. Çünkü tenzilat konkordatosunda, borçlunun ödemeyi teklif ettiği oran her zaman, gerçek borç miktarının altında olacaktır. Bu, borçlunun borçlarının tamamını ödeyecek mevcudunun olmadığı anlamına gelir. Şayet borçlu haciz yoluyla takip sırasında, borcunun yarısından daha az bir kısmı ödemeyi teklif ediyorsa, bu durum onun karine olarak borca batık olduğuna işaret eder. Yani borçlunun borçları, mevcudun miktarını geçmiş durumdadır. Parg. 30. Konkordato mühletinin kaldırılması, konkordatonun tasdik edilmemesi ve tamamen feshi, birer iflâs sebebi olarak kanunda belirtilmiş olmakla birlikte, konkordato teklifinin icra mahkemesince reddedilmesi, bir iflâs sebebi olarak sayılmış değildir. Kanaatimizce her ne kadar, m. 178,III te mevcudun yarısının kaybı haciz işlemine bağlanmışsa da 43, icra Kuru/Arslan/Yılmaz s Kuru/Arslan/Yılmaz s. 628; Tanrıver s. 12; Tanrıver/Deynekli s. 40; Ulukapı s. 29. Borçlu hem iflâs takibi, hem de haciz yolu ile takip sırasında konkordato teklifinde bulunabilir. Domaniç-Şirketler, s Buradaki borca batıklık karinesi, sermaye şirketleri ve kooperatifler dışındaki borçlular için geçerlidir. Çünkü sermaye şirketleri ve kooperatifler borca batıklık hallerinde, konkordato teklifinde bulunamazlar. Bunun yerine derhal ticaret mahkemesine başvurmak suretiyle kendi iflâslarını isteme mecburiyetleri vardır. Buna karşılık, sermaye şirketleri ve kooperatifler dışındaki borçlular, m. 178,III teki durum hariç olmak üzere, borca batık olsalar bile, iflâslarını isteme mecburiyetleri yoktur. Bunlar iflâslarını istemek yerine, konkordato teklifinde bulunabilirler. İcra ve İflâs Kanunu m. 179 da düzenlenmiş olan sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borca batıklığında ise, mevcud-borç dengesinin bozulmasının hangi sebepten kaynaklandığı bir önem arzetmez. 16

17 mahkemesi, icra takibi sırasında, borçların yarısından azını ödemeyi öneren bir konkordato teklifini reddetmesi, eldeki mevcudun, borçları karşılamaktan uzak olduğu anlamına geleceğinden, borçlu haciz yapılmasını veya takibin sona ermesini beklemeden derhal iflâsını istemelidir. Zira haciz veya takip sonucunda, zaten borçlunun bütün mevcudu elinden çıkacak ve buna rağmen borçlarının tamamı hala ödenmemiş olacaktır. Borçlunun mevcudu, hâlihazırda muaccel olmuş borçlarının çoğunluğunu ödeyemiyorsa, bir yıl içinde muaccel olacak olan diğer borçlarını da ödeyemeyecek demektir. Dolayısıyla kanunda öngörülen bir yıllık süre, azami süredir. Şayet m.178,iii teki borca batıklığın bütün şartları halihazırda oluşmuşsa, zorunlu iflâs talebinde bulunma mecburiyeti hasıl olacağından, borçlunun iflâsını istemesi için bir yıl beklemesine gerek kalmayacaktır. IV- Bir Yıllık Süre Ġçinde Bozulan Mali Durumun Düzeltilme Ġhtimalinin Önemli Olmaması Parg. 31. Borçlunun geri kalan yarı mevcudunun bir yıl içinde artması veya malî durumunun iyileşmesi bir kesinliğe dayanmayıp, sadece bir ihtimalden ibaretse, borçlu bu ihtimale dayanarak iflâsını istemekten kurtulamaz. Çünkü m.178,iii için iflâsın ertelenmesi kurumu getirilmemiştir. Örneğin, borçlunun, bir yıl içerisinde kredi alma ihtimalinin bulunması, onun zorunlu olarak iflâsını istemekten kurtarmaz. Dolayısıyla İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii teki durum gerçekleştiği anda, borçlunun derhal iflâs istemesi için gerekli sebep de doğmuş olur. Aynı şekilde, borçlunun hâlihazırdaki mevcudu, bir yıl içinde muaccel olacak borçlarını karşılamaya yetiyor görünmekle birlikte, bir yıllık süre içinde bu mevcudun azalması kuvvetle muhtemelse; örneğin, bozucu şarta bağlı olarak, borçluya bir mal veya para verilmiş ve bir yıl içinde bu bozucu şartın gerçekleşme ihtimali kuvvetle muhtemel görünüyorsa, borçlu iflâsını istemek zorunda değildir. Yani, m. 178,III gelecekte malî durumda meydana gelecek muhtemel bozulmayı da iflâs sebebi olarak görmemiştir. Parg. 33. Hacizli takip sebebiyle, borçlunun yarı mevcudu elinden çıkmış ve geri kalan yarı mevcudu, bir yıl içinde muaccel olacak borçlarını karşılamaya yetmemekle birlikte, bir yıl içerisinde mali durumunu iyileştirmesi bir ihtimalin ötesinde kesin olarak görünüyorsa, borç ve mevcud dengesindeki bozulmanın geçici olduğu kabul edilmeli ve borçlunun iflâsını isteme mecburiyeti hasıl olmamalıdır. Örneğin, borçlu A kollektif şirketi, mali durumu sağlam B şirketi ile birleşme anlaşması yapmış ve bu birleşme bir yıl içerisinde gerçekleşecekse, borçlunun zorunlu olarak kendi iflâsını isteme mecburiyeti ortadan kalkmış kabul edilmelidir. 17

18 V-Borçlunun Sermaye ġirketi ve Kooperatif DıĢında Bir KiĢi Olması Parg. 34. İcra ve İflâs Kanunu m.78,iii deki iflâs sebebinin muhatabı hakkında, kanunun ifadesi aynen şöyledir: İflâsa tabi bir borçlu aleyhine alacaklılardan birinin haciz yolu ile takibi neticesinde yapılan haciz borçlunun yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olup da, kalanı, muaccel ve vâdesi bir sene içinde hülül edecek diğer borçlarını ödemeye yetişmiyorsa, borçlu derhal aczini bildirerek, iflâsını istemeye mecburdur. Görüldüğü üzere, kanun buradaki iflâs sebebinin kimler için geçerli olduğu konusunda bir ayrım yapmamış, tam aksine iflâsa tabi bir borçlu ifadesini kullanmıştır. Parg. 35. Kanundaki, bu ifadeye rağmen, sözü edilen iflâs sebebinin hangi borçlular için hüküm ifade ettiği konusunda görüş birliği mevcut değildir. Bu konudaki birinci görüşe göre, m.177 ve 178 de öngörülen iflâs sebepleri, sermaye şirketleri ve kooperatiflerin mahiyetine ve m.179 a aykırı düşmedikçe uygulanacaktır 44. Bu nedenle, m.178,iii deki sebebe dayanılarak da sermaye şirketi veya kooperatifin iflâsı istenebilecektir. Ancak İcra ve İflâs Kanunu m.179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 teki borca batıklığa ilişkin düzenleme özel bir hüküm olduğundan, borca batıklığın, diğer iflâs sebepleri ile birlikte oluşması durumunda, sadece borca batıklığa ilişkin hükümlerin uygulanması, yani diğer sebeplere itibar edilmemesi gerekir 45. İkinci görüşe göre, m.178 III deki iflâs sebebinin, sadece gerçek kişi borçlular için; m.179'deki sebebin ise tüm ticaret şirketleri için ön görülmüş bir iflâs sebebidir 46. Fakat bu görüş, İcra ve İflâs Kanunu m.179'daki düzenleme sebep gösterilerek iflâs isteme mecburiyetinin, sadece sermaye şirketleri ve kooperatifler için olduğu, bu maddenin kenar başlığından da anlaşıldığı, dolayısıyla m. 179 daki nedene dayanılarak, şahıs şirketleri için bir iflâs sebebi oluşturmasının mümkün olmadığı denilmek suretiyle eleştirilmiştir 47. Üçüncü görüşe göre ise, m.178, III'de öngörülen zorunlu iflâs sebebi, sermaye şirketleri ve kooperatifler dışındaki iflâsa tabi borçlular dikkate alınarak düzenlenmiştir. Çünkü sermaye şirketleri ve kooperatifler için buna benzer ve bu sebebinin muadili olan bir başka sebep m. 179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 te öngörülmüştür. Sermaye şirketleri ve kooperatifler için, borçların mevcudu geçmesi halinde, m.179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 e göre iflâs isteme zorunluluğu mevcut iken, ayrıca m.178, III'deki sebebe de dayanılarak zorunlu iflâs istemenin bir anlamı yoktur. Zira sermaye şirketi ve kooperatiflerin mevcud ve alacakları, borçlarını karşılamaya yetecek miktarda değilse, m.178 deki durumun gerçekleşmesine gerek kalmadan, borca batıklık sebebiyle iflâsın Kuru-İcra ve İflâs III, s. 2804; Kayar s. 54. Kuru-İcra ve İflâs III, s , dn. 85; Kayar s. 54. Berkin s Kuru-İflâs ve Konkordato, s. 125; Kuru-Şahıs Şirketleri, s. 11; Atalay s

19 istenmesi gerekecektir. Borca batıklığa rağmen, bir icra takibi yapılmasını ve bu takip neticesinde mevcudunun yarısını kaybetmesini bekleyip, kalan mevcudun bir yıl içinde muaccel olacak borçlarını karşılayamaması sebebiyle iflâsını istemesine imkân kalmaz 48. Parg. 36. Yukarıdaki görüşler de dikkate alınarak bir değerlendirme yapmak gerekirse, bir defa, İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii ün metninde, borçlular arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın, iflâsa tabi borçlu ifadesi kullanıldığı doğrudur. Bu ifadeden hareketle, bu iflâs sebebinin, sermaye şirketleri ve kooperatifler dâhil olmak üzere, iflâsa tabi bütün borçlular için geçerli olacağı düşünülebilir. Ancak bu düşünce, m.179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 dikkate alınmadan yapılan değerlendirmelerden kaynaklanır. Kanaatimizce, m.179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324, bu hükmün sermaye şirketleri ve kooperatifler için de uygulanmasına engel teşkil etmektedir. Bir defa, m.178,iii sermaye şirketleri ve kooperatifleri de kapsar denilirse, sermaye şirketi veya kooperatif, mevcudunun yarısını, haciz dışındaki bir nedenle kaybetmesi halinde, iflâsını isteme mecburiyeti ortadan kalkmış olacağından bu durum m.179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 ile çelişki yaratacaktır. İcra ve İflâs Kanunu m.179 ve Türk Ticaret Kanunu m.324 teki borca batıklığa ilişkin düzenleme, sermaye şirketleri ve kooperatifler için konulmuş özel bir hüküm olduğundan, diğer iflâs sebeplerini düzenleyen iflâs hükümlerine göre daha önce uygulanacaktır 49. Bu nedenle borca batıklığın varlığı halinde diğer iflâs sebeplerine dayanmaya imkân kalmayacaktır. Parg. 37. Sermaye şirketi ve kooperatiflerin yarı mevcudunun haczi durumunda, şirket hemen borca batık hale gelmez 50. Geri kalan yarı mevcudu, halen şirketin borçlarını karşılayacak miktarda olabilir. Haczedilen mallar satılıncaya kadar, şirketin mevcudunda yer almaya devam edeceklerinden, geri kalan yarı mevcud şirketin borçlarını karşılayacak miktarda olmasa bile, şirketin borca batık hale geldiği hemen anlaşılmaz. Bu nedenle, şirketin borca batık hale gelip gelmediği, ancak haczedilen malların paraya çevrilmesi ile ortaya çıkabilir. Haczedilen yarı mevcudun satışından sağlanan paradan bakiye kalmaz veya bazı alacaklılar alacağını tamamen almazlarsa, şirket borca batık hale gelmiş olacağından, m. 179 ve Türk Ticaret Kanunu m. 324 e göre durumu derhal mahkemeye bildirmek zorundadır. VI-Borçlunun Derhal ve Zorunlu BaĢvuru YapmıĢ Olması Parg. 38. İcra ve İflâs Kanunu m. 179 daki borca batıklıktan farklı olarak, 178, III e dayanarak, Atalay s. 34; Domaniç-Anonim Şirketler, s.546. Kayar s. 54. Kayar s

20 sadece borçlu iflâsını isteyebilir. Alacaklının böyle bir hak ve yetkisi yoktur. Kanaatimizce acz halindeki ihtiyari iflâs talebinde olduğu gibi, burada da iflâsa karar verilebilmesi için, borçlunun, bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren mal beyanını, borçlarının vâdesini gösteren bilgi ve belgeleri, iflâs talebine eklemesi zorunlu olmalıdır. Fakat burada da, re sen araştırma ilkesi uygulanacağından, mahkeme, borçlunun getirdiği malzeme ile bağlı olmayıp, kendisi de araştırma yapacaktır. Parg. 39. İcra ve İflâs Kanunu m.178,iii teki ifadeye göre, borçlunun iflâsını derhal isteme mecburiyeti vardır 51. Buradaki derhal ifadesinden maksat, geri kalan yarı mevcudunun, muaccel olup henüz ödenmeyen ve bir yıl içinde muaccel olacak borçlarını karşılamaya yetişmeyeceğini öğrenme anıdır. Bu andan itibaren, en kısa ve makul bir süre içinde mahkemeye başvurularak iflâs istenmelidir. Geri kalan yarı mevcudun muaccel ve müeccel borçlara yetip yetmeyeceği, en erken, hacizli malların paraya çevrilmesi ile anlaşılabilir. Çünkü borçlunun mevcudu ile bir yıllık borç dengesi, ancak satış aşamasının tamamlanması ile ortaya çıkabilir. Bu nedenle iflâs talebinin, en geç, mevcudun yarısının kaybedildiği hacizli takibin sona ermesine kadar yapılması mümkün olmalıdır. Parg. 40. Mevcudu, bir yıl içinde muaccel olacak borçları karşılayacak miktardan az olan bir borçlu, şayet bu borçların vâdesini, bir yılı aşacak şekilde, mahkeme içi veya mahkeme dışı vâde konkordatosu gibi yollarla uzatabilirse, derhal iflâsını isteme mecburiyetinden kurtulmuş olur. Parg. 41. Borçlu, m.178,iii teki şartlar oluştuğu halde, haczin kesinleşmesinden itibaren bir yıllık süre içinde iflâsını istememiş olabilir. Borçlu, 178 inci maddenin son fıkrası hükmüne riayet etmeyip de, bir sene içinde iflâs ederse, taksiratlı müflis sayılır (m.310) ve Türk Ceza Kanunu na göre cezalandırılır (TCK m.162). Borçlunun bu şekilde cezalandırılması için, herhangi bir zararın doğmuş olması gerekmez 52. Ancak borçlu, mevcudunu ve borçlarının miktarını yanlış hesapladığı için, iflâs talebinde bulunmamışsa, kasıt olmaması nedeniyle hakkında m.310 ve Türk Ceza Kanunu m.162 uygulanmaz 53. Buna karşılık borçlu bu bir yıllık süre içerisinde iflâs etmezse, zorunlu olarak iflâsını istememesi nedeniyle herhangi bir yaptırımla karşılaşmayacaktır. Aynı şekilde, borçlu derhal iflâs talebinde bulunmamış, ancak bir yıllık süre geçtikten sonra iflâs etmesi halinde de, m.310/10 daki yaptırım kendisine İcra ve İflâs Kanunu m. 178,III bu yönüyle, m. 179 ve Türk Ticaret Kanunu m. 324 e benzemektedir. Belgesay-İİK Şerhi, s Belgesay-İİK Şerhi, s