I. BÖLÜM ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMANIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ VE KONUMU

Transkript

1 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... I GİRİŞ...1 I. BÖLÜM ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMANIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ VE KONUMU 1. GENEL OLARAK ÇALIŞMA SÜRELERİ ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA KAVRAMI TÜRK İŞ HUKUKU NDA ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA...5 II. BÖLÜM ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA VE UYGULAMA BİÇİMLERİ 1. ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMANIN TÜRLERİ ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMANIN ÖZELLİKLERİ ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMADA KANUN HÜKÜMLERİNE AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI Aykırı Sözleşme Hükümlerinin Geçersizliği İdari Para Cezası...11 III. BÖLÜM ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA VE DİĞER DÜZENLEMELER 1. ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMADA ÜCRET ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMADA HAFTA TATİLİ, YILLIK ÜCRETLİ İZİN, GENEL TATİL ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞANLARIN SOSYAL GÜVENLİĞİ Prim Ödeme Gün Sayıları ve Primlerin Ödenmesi Sigorta Primine Esas Kazanç Tutarları ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMADA KIDEM TAZMİNATI ÇAĞRI ÜZERİNE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ...22 SONUÇ...24 EKLER...25 KAYNAKÇA...29

2 1 GİRİŞ Modern iş hukukuna uygunluk bakımından; gelişen üretim teknikleri, teknolojide yaşanan değişim ve ilerlemeler, uluslararası rekabetin artması, yaşanan küresel ve bölgesel ekonomik krizler çalışma hayatında önemli değişikliklerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Bu değişiklikler tüm dünyada güncel manasıyla "esneklik" kavramıyla açıklanmaktadır. Çalışma hayatında sosyal tarafların mevcut çalışma sürelerinde değişiklik talepleri ile ortaya çıkan ve esnekliğin en önemli görünümlerinden biri olan Çağrı Üzerine Çalışma nın inceleneceği çalışmamız, ülkemizdeki uygulanma şeklini ortaya koymaktadır. Çalışmamızın ilk bölümü; çağrı üzerine çalışmanın kavramsal çerçevesini ve konumu ortaya koymaktadır. İkinci bölümü; çağrı üzerine çalışma türlerinin ve özelliklerinin anlatıldığı uygulama biçimlerini ve kanun hükümlerine aykırılığı ortaya koymaktadır. Çalışmamızın son bölümünde ise; çağrı üzerine çalışmayla ilgili düzenlemelerin anlatıldığı, ücret, izin, sosyal güvenlik, kıdem, fesih konularının incelendiği bölümü oluşturmaktadır.

3 2 I. BÖLÜM:ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMANIN KAVRAMSAL ÇERÇEVESİ VE KONUMU Günümüzün küresel dünyasında işgücü piyasasında esnekliğin artırılması, çalışma hayatının en önemli konusunu oluşturmaktadır. Buna bağlı olarak çekirdek işçilerin normal (standart) çalışma biçiminin gerektirdiği şeklinde tek bir işyerinde, tek bir işverene hem hukuki hem de iktisadi açıdan bağımlı olarak gerçekleştirdiği çalışma biçiminin yanında, standart olmayan (atipik) çalışma biçimleri hızla yaygınlaşmakta, özellikle de toplam işgücünde kısmi süreli, bağımsız çalışma ve geçici istihdam gibi uygulamalar ülkelerin çoğunda önemli ölçüde artmaktadır. Yeni çalışma şekilleri ve esnek iş süreleri, yeni istihdam olanakları yaratmayı amaçlayan ve tek başına olmasa bile, bir ölçüde işsizliğe çözüm olabilecek bir istihdam modeli olarak değerlendirilmektedir. Sanayileşmiş ülkeler ve Avrupa Birliği ne üye ülkeler, hemen herkesi etkileyen işsizlik sorununa çözümde yardımcı olacağı düşüncesiyle kısmi süreli çalışmayı desteklemekte ve bu konuda bazı yasal düzenlemelere gitmektedir GENEL OLARAK ÇALIŞMA SÜRELERİ Çalışma süresi, işçinin iş görme borcunu ifa ettiği ya da işverenin emrine işgücünü tahsis ederek iş görmeye hazır olarak beklediği süreleri kapsayan süreler olarak tanımlanmaktadır 2. İş süresi ile çalışma süresi deyimleri genellikle aynı anlamda kullanılır ve iş süresi denilince işçinin kendisini işverenin emrine amade tutmak zorunda olduğu süre anlaşılır. Endüstri toplumlarında çalışma hayatının genel problemleri normal çalışma sürelerini ve çalışma tiplerini yetersiz hale getirmiş ve teknolojide-üretim 1 Lütfi İnciroğlu, Atipik İş Sözleşmelerinde Kıdem Tazminatı Uygulaması-I, Ağustos 2006, (Erişim) 14 Nisan 2009, s Kadir Arıcı, Çalışma Sürelerinin Hukuki Gelişimi ve Yeterliliği Açısından 1475 sayılı İş Kanunu nda Çalışma Süreleri, Ankara, Kamu-İş Yayını, 1992, s. 9.

4 3 sistemlerinde meydana gelen değişmeler, uluslararası rekabet, artan işsizlik, çalışma sürelerinin esnekleştirilmesi gereğini ortaya çıkarmıştır 3. Çalışma sürelerinde esneklik, günlük çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine farklı biçimde dağıtılabilmesi ve bununla da kalmayarak iki ya da dört haftalık bir zaman dilimi içerisinde haftalık çalışma sürelerinin de birbirinden farklı biçimde belirlenebilmesidir. Bu yolla, günlük ve haftalık çalışma süreleri pazar koşullarına firmanın sipariş durumuna- en uygun biçimde düzenlenebilmektedir. Bu tür modeller işverene, zaman üzerinde hakimiyet olanağı sağlamaktadır. Geçici çalışma, kısmi çalışma, çağrı üzerine çalışma, ödünç işçilik gibi atipik çalışma modelleri en sık rastlanan esnek çalışma örnekleri arasındadır ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA KAVRAMI Kısmi süreli çalışmanın özel bir türü olan Çağrı Üzerine Çalışma (on call work), Almanya da kapasiteye bağlı değişken iş süresi (Kapovaz) olarak da adlandırılmaktadır. Bu çalışma modeli, talebin az olduğu dönemlerde selektif (seçmeli) olarak iş sürelerinin azaltılması, talebin arttığı dönemlerde ise çağrı üzerine çalışmanın olanaklı hale gelmesine bağlıdır 5. Çağrı üzerine çalışmanın iş paylaşımından farkı, süresinin uzunluğu ve ne zaman çalışılacağının belirlenme yetkisinin işverene ait olmasıdır 6. Bu sistemde işçinin üstlendiği işe ihtiyaç duyması halinde işçinin iş görme borcunu yerine getirmesi kararlaştırılmaktadır. Çağrı üzerine çalışmada 3 Mustafa Akdoğan, Çağrı Üzerine Çalışma, (Erişim) 14 Nisan 2009, s Can Şafak, Toplu Sözleşmeler Ne Kadar Esnedi, (Erişim) 16 Nisan 2009, ss TİSK, Çalışma Hayatında Esneklik, TİSK Yayını, Yayın No: 190, Kasım 1999, s A. Can Tuncay, Çalışma Süreleri ve İstihdam Türlerinde Esnekleştirme, Ankara, Çimento Müstahsilleri İşverenleri Sendikası, Çalışma Hayatında Yeni Gelişmeler - Esneklik Yayını, 1995, s. 71.

5 4 işveren ihtiyaç duyduğu zaman işçiyi işe çağıracaktır. İş kapasitesi değişik işyerleri için uygulanan, iş sürelerinde esnekliği sağlayan, böylece maliyetlerin düşürülmesine imkan veren atipik bir çalışma uygulamasıdır. Ayrıca kısmi süreli işlerde çalışmak isteyenler için uygun çalışma şartları doğuran bir uygulamadır. Bu uygulamada işçi işe hazır olarak beklemektedir 7. Çağrı üzerine çalışma modeli genellikle otellerde, restaurantlarda ve gazinolarda görülmektedir. Özel hastanede, acil bir vaka üzerine doktorun çağrılması, sahil beldelerinde balık çıktığı günlerde, çağrı üzerine gelen elemanların balıkları temizlemesi ve istiflemesi gibi işler, çağrı üzerine çalışmalara örnek verilebilir. Bu modelde çalışanlar genellikle sigortasız ve sendikasızdırlar 8. Çağrı üzerine çalışma, sürekli biçimde işçiye ihtiyaç duyulmayan işlerde/işyerlerinde iş çıktıkça işçi ihtiyaçlarını gideren bir sistemdir. Bir işyerinde sürekli biçimde bağlanma şansı bulunmayan veya bulsa da öyle bir şeyi istemeyen işçiler tarafından da tercih edilen bir olgudur. Çağrı üzerine çalışma, iş yoğunlaştıkça veya işçiye ihtiyaç duyuldukça işyerinde çalıştırılması ve geçici bir ihtiyacı gidermesi bakımından geçici iş ilişkisiyle benzeşse de çeşitli yönleriyle ondan ayrılır. Geçici iş ilişkisinde, çıkan bir ihtiyacı gidermek üzere işçiyle genelde belirli süreli bir sözleşme yapılır ve ihtiyacın giderilmesiyle ilişki de son bulur. Daha sonra çıkan bir ihtiyaç üzerine yeni bir geçici iş ilişkisi kurulur. Zira o işyerinde arızi olarak duyulan işçi ihtiyacını gidermeye yönelmiştir. Geçici olarak kurulan böyle bir ilişkinin seçilen şıkka göre, tam veya kısmi süreli olması mümkündür. Oysa çağrı üzerine çalışma genelde kısmi süreli çalışmanın özel bir türü olarak algılanır 7 Akdoğan, a.g.k., s Yılmaz Topcuk, Esnek Çalışma ve Esnek Çalışanların Sosyal Güvenliği, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, 2006, ss

6 5 ve süreklilik, düzenlilik esastır. Çağrı üzerine çalışmada işçiyle her çağrıda yeni bir sözleşme yapılmaz, tüm çağrılar tek bir iş ilişkisinde yaşanır TÜRK İŞ HUKUKU NDA ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA Henüz yasayla düzenlenmeden evvel de Türk İş Hukuku öğretisinde değinilen ve uygulamada örnekleri görülen çağrı üzerine çalışma, hukukumuzda ilk kez 4857 sayılı İş Kanunu nda açıkça hükme bağlanmıştır sayılı İş Kanunu nun 14. maddesinde düzenlenen çağrı üzerine çalışma kavramı, Alman İstihdamı Teşvik Yasası hükümleri dikkate alınarak hazırlanmıştır. Maddede önce, çağrı üzerine çalışmanın bir tanımı yapılmış ve Türkiye Büyük Millet Meclisi nde yapılan bir ekleme ile, çağrı üzerine çalışma sözleşmesinin yazılı yapılması öngörülmüştür maddenin ilk fıkrasında çağrı üzerine çalışma; yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş ilişkisidir. şeklinde tanımlanmaktadır. Çağrı üzerine çalışmaya dayanan iş sözleşmesinin, yazılı olması zorunludur. Ancak yazılı yapılmamış olması, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmayacaktır. Amaç işçiyi korumak olduğuna göre, bunun bir ispat şartı olduğu kabul edilmelidir. Yazılı olarak düzenlenecek sözleşmede, işçi ve işveren için bu sözleşmeye dayalı hak ve yükümlülüklerin neler olduğunun da gösterilmesi gerektiği, madde gerekçesinde belirtilmektedir. Bu 9 Akdoğan, a.g.k., ss Akdoğan, a.g.k., s Öner Eyrenci, 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu, TİSK İşveren Dergisi, Temmuz 2003, s. 3.

7 6 ilişki içerisinde genel olarak işçi, kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme edimini yerine getirecektir 12. Maddenin ikinci fıkrası; hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır şeklinde düzenlenmiştir. Düzenlemeden, bir zaman dilimi içerisinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağının esas olarak taraflarca belirleneceği anlamı çıkmaktadır. Ancak taraflar arasında bu yönde bir kararlaştırma bulunmadığı durumda, haftalık çalışma süresi yirmi saat olarak kararlaştırılmış sayılacaktır 13. Hükümde yer alan haftalık yirmi saatlik süre nispi emredici, yani asgari çalışma süresi değil, tamamlayıcı (yedek) hukuk kuralı niteliğindedir 14. Madde düzenlemesi karşısında, tarafların haftalık çalışma süresi olarak yirmi saatten daha kısa bir süre tespit edebilmelerinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Bu yanıyla, hüküm, işçiye belirli bir çalışma süresini garanti etmemektedir. Oysa, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmelerinde haftalık en az çalışma süresinin kanun yoluyla belirlenmesi, iş hukukunun işçiyi koruyucu özelliğinin de gereğidir. Öte yandan, belirlenen bu süre içinde işçi çalışsın ya da çalışmasın ücrete hak kazanacaktır. Kanun koyucu bu yolla, işçinin belirlenen süreye ilişkin ücretini garanti altına almak istemiştir. Bu noktada taraflarca herhangi bir süre belirlenmemiş ise, işçinin haftada yirmi saatlik ücreti garanti edilmektedir 15. Alman İstihdamı Teşvik Yasası nda kabul edilen çağrı üzerine çalışma uygulamasına göre de; işçi ile işveren işçinin hizmet edimini işin uzunluğuna göre yerine getirmesini kararlaştırdıklarında, mutlaka iş süresini de belirlemek zorundadırlar. Böyle 12 Can Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, (Erişim) , s Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, s Eyrenci, a.g.m., s Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, ss. 5-6.

8 7 bir belirlemeye gidilmediği takdirde, tarafların 40 saatlik haftalık iş süresini kararlaştırdıkları kabul edilir 16. Maddenin son fıkrası; işçinin iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep hakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre, işverenin, çağrıyı işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapması zorunludur. Belirtmek gerekir ki hükümde yer alan, günde en az dört saatlik kesintisiz çalıştırma süresi ve en az dört gün önceden çağrı yapılması kuralları da yedek hukuk kurallarıdır 17. Ancak bu kural aksi kararlaştırılmadıkça geçerlidir. Taraflar aralarında anlaşarak daha uzun bir çağrı süresi öngörebilecekleri gibi, daha kısa bir süre de kararlaştırabilirler 18. Alman İstihdamı Teşvik Yasası nda da, işverenin en azından dört gün önceden haber vermesi gerektiği ve sözleşmede hüküm yok ise işçiyi her seferinde en az üç saat çalıştırmak zorunda olduğu hükmü yer almaktadır TİSK, a.g.e., s Eyrenci, a.g.m., s Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, s Sabahattin Şen, Esnek Üretim ve Esnek Çalışma, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C , S. 6, Kasım Şubat 2000, s. 50.

9 8 II. BÖLÜM:ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA VE UYGULAMA BİÇİMLERİ Çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş ilişkisinde bir zorunlu çağrı süresi (çekirdek süre veya garanti süre kararlaştırılarak yahut kararlaştırılmadan hafta, ay veya yıl gibi bir dönemde) işçinin fiilen çalışacağı süreyi ihtiyacına göre işveren saptamakta ve bu çalışma bitince işçi işyerinden ayrılıp yeni bir çağrıyı beklemektedir. İşte, seçilen türü hangisi olursa olsun işçinin işverence çağrı üzerine gelip çalışmayı üstlenmesi ve çağrıyı beklemesi, ilişkiye karakterini veren olgudur. Bu yüzden de çağrı üzerine çalışma diye anılmaktadır 20. Bu şekilde bir tanımlamaya göre çağrı üzerine çalışmanın farklı türlerinin olduğunu anlamaktayız. 1. ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMANIN TÜRLERİ Çağrı üzerine çalışma uygulamasının iki türde karşımıza çıkması mümkündür. Birinci türde; işçi ve işveren tarafından belirli bir süre içinde toplam ne kadar çalışılacağı sözleşme ile önceden belirlenir ve işverenin talebi üzerine işçi bu yükümlülüğünü yerine getirir. İkincisinde ise; işçinin belirlenen süre içinde toplam ne kadar süre ve ne zaman çalışacağı tamamen işveren tarafından belirlenir 21. Çağrı üzerine çalışmada, çalışma süresinin belirlenmesinde işverenin belirleyici taraf olması uygulamada bazı sorunların yaşanmasına yol açmaktadır. İşçinin, günlük, haftalık, aylık veya yıllık çalışacağı sürelerin belirlenmesinde ve işçiye ne kadar zaman önceden haber verileceği hususlarında sorunlar yaşanabilmektedir 22. Ancak 4857 sayılı Kanun u, 14. maddesinin ikinci fıkrası ile, işçinin belirlenen süre içinde toplam ne kadar süre ve ne zaman çalışacağını belirleme hakkının tamamen işverende 20 Akdoğan, a.g.k., s Şen, a.g.m., s Arif Yavuz, Esnek Çalışma Ve Endüstri İlişkilerine Etkisi, İstanbul, Filiz Kitapevi, 1995, s. 69.

10 9 olduğu çağrı üzerine çalışmayı kabul etmemiştir. Alman Federal İş Mahkemesi de, hem çalışma süresinin hem de çalışma zamanının işveren tarafından saptanmasını işçinin feshe karşı korunmasının bir dolanımı olarak görmüştür 23. Bu şekilde yasa koruyucu çıkabilecek sorunları çözümlemek ve işçi mağduriyetlerini önlemek istemiştir ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMANIN ÖZELLİKLERİ Yukarıda, 4857 sayılı İş Kanunu çerçevesinde anlatmaya çalıştığımız çağrı üzerine çalışma uygulamasının kanun hükümlerinde açıkça belirtilen özelliklerini kısaca şu şekilde sıralayabilmekteyiz; Çağrı üzerine çalışma kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. Çağrı üzerine çalışmada iş sürelerinde sınırlamalar yapılmıştır. Çağrı üzerine çalışma sözleşmesi yazılı olarak yapılmalıdır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılmasa dahi ücrete hak kazanır. İşverenin işçiye süreye uygun çağrısı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Çağrı üzerine çalışmaya ilişkin kurallara uymayan işveren hakkında idari para cezası öngörülmüştür. Yukarıda belirttiğimiz bu özelliklerin yanında, 4857 sayılı İş Kanunu bağlamında çağrı üzerine çalışmanın gündeme gelebilmesi için öncelikle çalışılacak işin sürekli bir iş olması gerekir. Süreksiz işlerde kendiliğinden oluşmaz. Zira İş Kanunu nun 10. maddesinin ikinci fıkrasında yasa koyucu süreksiz işlerde uygulanmayacak maddeler içinde, İş Kanunu 14. maddesini 23 Eyrenci, a.g.m., s Topcuk, a.g.t., s. 30.

11 10 de katmıştır. İş Kanunu nun 10. maddesinin birinci fıkrasına göre de sürekli iş, niteliği gereği 30 iş gününden çok süren iştir. Süreksiz iş ise niteliği gereği en çok 30 gün süren iştir şeklinde tanımlanmıştır. Çağrı üzerine çalışmaya dair 14. madde süreksiz işlerde kendiliğinden uygulanmaz ama taraflar isterse bunun uygulanmasını kararlaştırabilmektedirler 25. Çağrı üzerine çalışma zorunlu veya işverenin tek taraflı tutumuyla değil ancak tarafların bu yöndeki bir anlaşmasıyla gerçekleşebilir. Yani sözleşmesel bir nitelik taşır. Hizmet sözleşmesinin çağrı üzerine çalışmayı öngörmesi henüz hizmet sözleşmesinin kuruluşu aşamasında kararlaştırılabileceği gibi baştan başka şekilde kurulmuş ilişkinin devamı sırasındaki herhangi bir evrede de kararlaştırılabilmektedir. Çağrı üzerine çalışmanın hizmet sözleşmesinin devamı esnasındaki bir evrede kararlaştırılması, mevcut hizmet sözleşmesinde (çalışma koşullarında) bir değişiklik niteliği taşır. Ayrıca çağrı üzerine çalışmayı öngören hizmet sözleşmesinin belirsiz süreli olması kadar şartları varsa belirli süreli olması da mümkündür 26. Çağrının işveren ve/veya işveren vekillerince yaptırılacağı kesin ise de nasıl yapılacağı konusundan kanunda bahsedilmemiştir. Bir ihtimal İş Kanunu 109. maddesindeki bildiri yöntemi akla gelebilirse de bunu zorunlu yöntem olarak görmek isabetli düşmez. Bu yüzden çağrının nasıl yapılacağını tarafların sözleşmede serbestçe kararlaştırmaları mümkündür ve aynı şey toplu iş sözleşmesi için de geçerlidir. Bu bağlamda yazılı, sözlü telefonla ya da elektronik posta yoluyla vs çağrının yapılması da mümkündür. Çağrının nasıl yapılacağının sözleşmeyle belirlenmediği hallerde o işyerindeki ve/veya iş kolundaki yahut yöredeki mutat (alışılagelmiş) yollarla çağrıyı aramak uygun olacaktır Akdoğan, a.g.k., s Akdoğan, a.g.k., s A. Can Tuncay, İş Sözleşmesinin Türleri ve Yeni İstihdam Biçimleri, İstanbul, İstanbul Barosu Yayını, Yeni İş Yasası Sempozyumu, 2003, s. 138.

12 11 3. ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMADA KANUN HÜKÜMLERİNE AYKIRILIĞIN YAPTIRIMLARI Çağrı üzerine çalışmayla ilgili kanun hükümlerine aykırılığın yaptırımı konusunda şunlar söylenebilir Aykırı Sözleşme Hükümlerinin Geçersizliği: Yasa hükümlerine aykırı anlaşmaların varlığı durumunda yukarıda sunulan veriler çerçevesinde anılan anlaşmaların (sözleşme hükümlerinin) geçersizlikle karşılaşması gerekir. Fakat bu noktada işçi lehine aşılabilir (nispi emredici) kuralların özellik arz ettiği unutulmamalıdır İdari Para Cezası: İş Kanunu nun 99. maddesinin (b) bendinde, 14. madde hükümlerine aykırı davranan işveren veya işveren vekillerine aykırı davranılan her bir işçi için bir miktar idari para cezası hükme bağlanmıştır. İlgili madde, b), 14. madde hükümlerine aykırı davranan İşveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için elli milyon lira para cezası verilir. şeklinde düzenlenmiştir. Bu cezalar her yıl Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer (yinelenen) 298. maddesince belirlenen yeniden değerleme oranında artmaktadır. Cezanın uygulanmasında fiilin gerçekleştiği tarih esas alınacak ve ilgili yıla ait ceza tutarı göz önünde bulundurulacaktır. Çağrı üzerine çalışmaya aykırılık halinde uygulanacak ceza tutarları bu durumdaki her işçi için Kanun un yürürlüğe girdiği 2003 yılında 50 Türk Lirası iken yeniden değerleme 28 Akdoğan, a.g.k., s. 14.

13 12 oranında artarak, 2004 yılında 64,25 Türk Lirası, 2005 yılında 71 Türk Lirası, 2006 yılında 77 Türk Lirası ve 2007 yılında 83 Türk Lirası na yükselmiştir. Bu idari para cezalarının nasıl uygulanacağı ve buna itiraz konusu ise ayrı bir maddede düzenlenmiştir. İş Kanunu nun ilgili 108. maddesine göre uygulama ve itiraz, Bu Kanunda öngörülen idari nitelikteki para cezaları gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir. Verilen idari para cezalarına dair kararlar ilgililere tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. İtiraz, zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. Bu Kanun a göre verilen idari para cezaları, tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur. şeklinde hükme bağlanmıştır.

14 13 III. BÖLÜM:ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA VE DİĞER DÜZENLEMELER 1475 sayılı İş Kanunu nda düzenlenmemiş olan, ancak fiilen varlığı bilinen ve çeşitli yargı kararlarına da konu olan çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmelerini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu, bu çalışma modeline ilişkin sorunların çözümünü, kategorik olarak kısmi süreli çalışmaya ilişkin olarak getirdiği çözümlere bağlamıştır. Nitekim, çağrı üzerine çalışmaya dayalı iş sözleşmeleri hakkında kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi başlıklı 13. maddede kabul edilen ilkelerin uygulanacağı madde gerekçesinde de açıkça belirtilmektedir. Bu durumda kanun koyucunun tercihinin, yıllık ücretli izin, hafta tatili, genel tatil, fazla çalışma, ihbar önellerinin uygulanması, sosyal güvenlik hakları, kıdem tazminatı gibi pek çok hususun çözümünde, ilke olarak kısmi süreli çalışmaya ilişkin düzenlemelerin kıyasen uygulanması yönünde ortaya çıktığı görülmektedir 29. Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı, çalışmamızın bu bölümünde kısmi süreli çalışmaya yönelik olarak kanunda getirilen düzenlemeler doğrultusunda çağrı üzerine çalışma modeli ile ilgili diğer düzenlemeler üzerinde durulacaktır. 1. ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMADA ÜCRET Sözleşme serbestisi ilkesine dayanarak çağrı üzerine çalışma modelinde, taraflar ücretin şeklini ve miktarını diledikleri gibi, özgürce kararlaştırabilmektedirler. Çağrı üzerine çalışma iş sözleşmesine göre 29 Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, s. 6.

15 14 çalışan işçilere ödenecek ücretin asgari ücretin altında olmaması gerekmektedir 30. Asgari ücretin günlük olarak tespiti esas olmakla birlikte, Asgari Ücret Yönetmeliği nin 4. maddesine göre, aylık, haftalık, saat başına, parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen durumlar buna göre ayarlanmalıdır 31. Aylık asgari ücretin 30 güne bölünmesiyle günlük asgari ücret, günlük asgari ücretin 7,5 saat olan normal günlük çalışma süresine bölünmesiyle de saatlik asgari ücret hesaplanacaktır ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMADA HAFTA TATİLİ, YILLIK ÜCRETLİ İZİN, GENEL TATİL 4857 sayılı İş Kanunu ile işveren için getirilen kısmi ve tam süreli işçi arasında eşit işlem yapma yükümlülüğü, 13. maddenin ikinci fıkrasında; Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. şeklinde düzenlenmiştir. Kısmi süreli çalışmanın özel bir türü olan çağrı üzerine çalışma modeli ile çalışan işçinin de kural olarak, hafta tatili, genel tatil ve yıllık ücretli izin haklarından yararlanacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır 33. İşçinin hafta tatilinden yararlanması koşulları, 4857 sayılı İş Kanunu nun 46. maddesinde düzenlenmektedir. İlgili madde, işçilere tatil gününden önce 63. maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olma koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. şeklinde düzenlenmiştir. Aynı Kanun un Resul Kurt, İşletmelerde Çağrı Üzerine Çalışma, Dünya Gazetesi, 2006, (Erişim) 19 Nisan 2009, s Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, s Kurt, a.g.m., s Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, s. 8.

16 15 maddesinde ise, kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. hükmü yer almaktadır. Kanun da bir işçinin hafta tatiline hak kazanabilmesi için hafta da 45 saatlik çalışmayı tamamlaması gerektiğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu hükümler ışığında haftanın 7 günü her gün bir saat çalışan işçi hafta tatiline hak kazanır. Ancak hafta tatili ücreti hafta tatilinde de çalıştığı için iki saatlik ücret olarak ödenir. Eğer işçi haftanın 6 günü çalışıyor, 7. gün çalışmıyor ise 7. günün ücreti bir saat olarak işçiye herhangi bir iş karşılığı olmaksızın ödenir. Kısmi süreli çalışan işçiler, haftanın 5 ve daha az günlerinde çalışıyorlar ise hafta tatiline hak kazanamayacaklardır. Çağrı üzerine çalışmalarda işçi haftanın 6 günü çalıştırılıyorsa hafta tatili ücretine çalıştığı süre ile orantılı olarak hak kazanır. Örneğin işçi günde 4 saat çalıştırılıyorsa hafta tatili ücreti bir iş karşılığı olmaksızın 4 saat üzerinden ödenir. İşçi hafta tatilinde de çalışıyor ise ücreti 8 saat üzerinden ödenecektir. İş sözleşmesinde işçinin hafta, ay ve yıl gibi bir zaman dilimi içerisinde ne kadar süre ile çalıştırılacağı belirtilmemişse işçinin haftalık çalışma süresi 20 saat olarak kabul edilir. İşçi bu süre içerisinde çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır. Çağrı üzerine çalışmalarda işçinin iş sözleşmesinde ne kadar süre çalıştırılacağına ilişkin hüküm yoksa ve işçide çalışmamış ise işçinin haftalık 20 saatlik ücreti ödeneceğinden dolayısı ile hafta tatili ücreti de söz konusu olmayacaktır 34. Çağrı üzerine çalışmalarda ve kısmi çalışmalarda işçinin çalıştığı gün ulusal bayram ve genel tatil günlerine rastlarsa ve bu günlerde de işçi işyerinde çalışırsa işçiye iş sözleşmesine göre hak etmiş olduğu ücreti bir kat fazlasıyla ödenir. İşçinin iş sözleşmesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağı belirtilmemişse işçi de sonradan ulusal 34 Arif Temir, Tam Zamanlı ve Esnek Çalışma Şekillerine Göre Hafta Tatili, Genel Tatil ve Ulusal Bayram Günlerinde Ücrete Hak Kazanma, Kasım 2004, (Erişim) 19 Nisan 2009, s. 3.

17 16 bayram ve genel tatil günleri çalışacağına dair işverene onay vermemişse işçi ulusal bayram ya da genel tatil gününe denk gelen günde çalışmayabilir. Ancak ulusal bayram ya da genel tatil günü ücreti bir iş karşılığı olmaksızın işçiye sözleşmede belirtildiği miktar üzerinden ödenir. Burada işçinin belirtilen günlerde çalışmamış olmasına karşın ücretinin işverence ödenmesinin nedeni işçinin belirtilen günlerde çalışması için onayının alınacağına ilişkin yasa hükmünün olmasıdır. Esnek çalışma düzeninde de tam süreli çalışmada olduğu gibi koşulların gerçekleşmesi durumunda işçi herhangi bir çalışma karşılığı olmaksızın ücrete hak kazanır 35. Yıllık ücretli izin konusu da, Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği nin 13. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. İlgili madde; Kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar yıllık ücretli izin hakkından tam süreli çalışanlar gibi yararlanır ve farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli ya da çağrı üzerine iş sözleşmesi ile çalışanlar iş sözleşmeleri devam ettiği sürece her yıl için hak ettikleri izinleri, bir sonraki yıl izin süresi içine isabet eden kısmi süreli iş günlerinde çalışmayarak kullanır. Yukarıdaki esaslara göre izine hak kazanan kısmi süreli ya da çağrı üzerine çalışan işçilerle tam süreli çalışan işçiler arasında yıllık izin süreleri ve izin ücretleri konularında bir ayrım yapılamaz. şeklinde açıkça düzenlenmiştir. 3. ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞANLARIN SOSYAL GÜVENLİĞİ Çağrı üzerine çalışanların sosyal güvenliği de kısmi süreli çalışanların sosyal güvenliğinde olduğu gibidir. Kişinin hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılması halinde, başka bir koşula gerek kalmaksızın çağrı üzerine çalışanında sigortalı olması yasal zorunluluktur (5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 4. madde). 35 Temir, a.g.m., s. 4.

18 17 Çağrı üzerine çalışanların, sigorta kollarından yararlanma koşulları ile birden fazla işverene ait işyerinde çalışmaları halinde sigortalılık durumları, kısmi çalışanlar ile aynıdır Prim Ödeme Gün Sayıları ve Primlerin Ödenmesi: İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır. Kısmi süreli çalışma, işveren ile sigortalının yazılı olarak yapılan iş sözleşmesinin niteliğine bağlı olarak; iş sözleşmesi aylık ücret karşılığı çalışma biçiminde imzalanmışsa, sigortalı haftalık çalışma süresine bakılmaksızın tam ay olarak bildirilir. İş sözleşmesi saat ücreti karşılığı yapılmış ise kısmi süreli çalışan sigortalıların ay içinde çalıştığı toplam sürenin, 4857 sayılı İş Kanunu na göre günlük olağan çalışma süresi olan 7,5 saate bölünmesiyle, sigortalı için bildirilmesi gereken prim ödeme gün sayısı (sigortalı günleri) hesaplanır. Bu şekilde yapılacak hesaplamalarda 7,5 saatin altındaki çalışmalar bir güne tamamlanır 37. Belirtelim ki, gazeteci iş sözleşmesi ile çalışanlar için günlük 8 saate bölünmektedir 38. Yazılı sözleşme ile sigortalının yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı çağrı üzerine çalışmalarda, çalışma süresi gün, hafta ve ay olarak belirlenmiş ise bu süreler üzerinden; taraflar arasında çalışma süresi gün, hafta ve ay olarak belirlenmemiş ise sigortalının aylık çalışma süresi yukarıdaki fıkralar hükmünce hesaplanan gün sayısı üzerinden bildirilir. Ancak, çalışma süresinin gün, hafta ve ay olarak belirlenmiş süreden fazla olması halinde bu süre dikkate alınarak yukarıdaki fıkralar hükmünce 36 Topcuk, a.g.t., s Arif Sağlam, Kısmi Süreli Çalışmalarda Prim Ödeme Gün Sayısı Nasıl Belirlenir, Şubat 2009, (Erişim) 20 Nisan 2009, s Mehmet Eser; Part-time Çalışanların Sağlık Sigortası Primleri, Hürriyet Gazetesi, Mart 2009, (Erişim) 20 Nisan 2009, s. 1.

19 18 hesaplanan gün sayısı üzerinden bildirilir. Ayrıca yukarda ki fıkranın uygulanmasında 4857 sayılı İş Kanunu nun 14. maddesi hükümleri de dikkate alınır sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu nun 80. maddesi; i)88. maddenin dördüncü fıkrasına göre ay içerisinde otuz günden az prim ödeme gün sayılarına ait eksik günlerin Genel Sağlık Sigortası primleri, eksik çalışma süreleri dikkate alınarak hesaplanır.. şeklinde düzenlenmiştir. Yine aynı Kanun un Primlerin Ödenmesi başlıklı 88. maddesi; maddenin birinci fıkrasının (b), (c), (d) ve (g) bentleri gereği Genel Sağlık Sigortalısı sayılanlar için, her ay otuz tam gün Genel Sağlık Sigortası primi ödenmesi zorunludur. Şu kadar ki, 60. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında Genel Sağlık Sigortalısı olanların aynı ay içinde zorunlu sigorta kapsamında prim ödeme gün sayısı bulunması halinde, ayın kalan günleri için isteğe bağlı sigorta gün sayısı kadar Genel Sağlık Sigortası primi öden 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olmakla birlikte, 4857 sayılı kanunun 13. ve 14. maddelerine göre kısmi süreli veya çağrı üzerine çalışanlar ile bu kanuna göre ev hizmetlerinde ay içerisinde 30 günden az çalışan sigortalılar için eksik günlerine ait Genel Sağlık Sigortası primlerinin 30 güne tamamlanması zorunludur..." şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi ayda otuz günden az Sosyal Güvenlik Kurumu na bildirilen işçiler Genel Sağlık Sigortası primlerini her ay 30 güne tamamlamak zorundadırlar sayılı Kanun gereğince, Ekim ayının bildirgesi (uzatma ile birlikte) 1 Aralık günü Sosyal Güvenlik Kurumu na verilecek ve 30 günden eksik çalışması olanlar 1 Aralık gününden itibaren sağlık yardımı 39 Sağlam, a.g.k., s. 1.

20 19 alamayacaklardır. Ancak ortada Sosyal Güvenlik Kurumu nun konuyla ilgili açıklayıcı bir genelgesi, yazısı bulunmamaktadır 40. Sigortalıların çalışma gün sayılarının eksik bildiriminin önüne geçmek için de 4447 sayılı Kanun ile yapılan eklemelerle, tarihinden itibaren ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı veya ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin dört aylık dönem bordrolarına eklenmesi zorunluluğu getirildiğinden, çağrı üzerine çalışmaya ilişkin kısmi süreli hizmet akdi, eksik bildirimin gerekçesi olarak Sosyal Güvenlik Kurumu na sunulmalıdır. İşyerlerinde çağrı üzerine çalışma iş sözleşmesine istinaden kısmi zamanlı olarak çalışan sigortalılar için düzenlenmiş olan yazılı sözleşmenin noterden tasdikli olması zorunlu değildir. Ayrıca, çağrı üzerine çalışmaya ilişkin sözleşmenin, Sosyal Sigortalar Kurumu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ekinde yer alan Ek 8 "Eksik Gün Bildirim Formu" ekinde ve aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi gereken yasal süre içinde Sosyal Sigortalar Kurumu'na verilmiş olması kaydıyla, söz konusu form ve sözleşme işverenlerden her ay tekrar istenilmeyecektir. Ancak, çağrı üzerine çalışma iş sözleşmesine istinaden kısmi zamanlı çalışmalara ait iş sözleşmesi noterden onaysız ve yasal süresi dışında verilmiş ise verildiği ay ve sonrası için hüküm ifade edecek, yani verildiği ayı takip eden aylarda yine her ay istenilmeyecektir Sigorta Primine Esas Kazanç Tutarları: Çağrı üzerine çalışanların sigorta primine esas kazanç tutarları (matrah) 5510 sayılı Kanun un Prime Esas Kazançlar başlıklı Ziya Perver, Prim Affı, Banka Kredisi Sadece İşverene mi Olur, Aralık 2008, (Erişim) 20 Nisan 2009, s İbrahim Işıklı, İş Hukuku nda Çağrı Üzerine Çalışma, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku, (Erişim) 14 Nisan 2009, s. 1.

21 20 maddesinde; a) Prime esas kazançların hesabında; 1)Hak edilen ücretlerin, 2)Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların, 3)İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,brüt toplamı esas alınır... şeklindeki düzenlemeye göre, aylık toplam ücret üzerinden hesaplanacaktır sayılı Kanun un 80. maddesi (h) bendine göre sigortalıların günlük kazançları; Sigortalıların günlük kazançlarının hesabında esas tutulan gün sayıları, aynı zamanda, bunların prim ödeme gün sayılarını gösterir. Ancak, işveren ve sigortalı arasında kısmî süreli hizmet akdinin yazılı olarak yapılmış olması kaydıyla, ay içerisinde günün bazı saatlerinde çalışan ve çalıştığı saat karşılığında ücret alan sigortalının ay içindeki prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saati süresinin 4857 sayılı İş Kanununa göre belirlenen haftalık çalışma süresine göre hesaplanan günlük çalışma saatine bölünmesi suretiyle bulunur. Bu şekildeki hesaplamada gün kesirleri bir gün kabul edilir. şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca maddenin (ı) bendinde de; İşveren ve sigortalı arasında çağrı üzerine çalışmaya dayalı yazılı iş sözleşmesinde taraflar arasında çalışma süresi gün, hafta ve ay olarak belirlenmemiş ise, sigortalının ay içindeki prim ödeme gün sayısı haftalık çalışma süresi en az yirmi saat kararlaştırılmış sayılarak (h) bendi hükmüne göre hesaplanır. şeklinde getirilen düzenlemeyle de çağrı üzerine çalışanların günlük kazançlarının hesaplanma şekli açıkça belirtilmiştir. Yani, aylık çalışma saatlerinin toplamı, haftalık tatil saatinin eklenmesiyle, saat ücretinin çarpımı sonucu oluşan ücret, sigorta priminin matrahını oluşturacaktır. Sigortalının fiilen çalışmadığı halde çalışılmış gibi ücret hak etmesi halinde -örneğin taraflar önceden çalışma süresini belirlemedikleri için haftada en az 20 saat çalışılmış gibi esas alınacağından-

22 21 hak edilen bu ücrette sigorta matrahının hesaplanmasında dikkate alınacaktır ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMADA KIDEM TAZMİNATI Çağrı üzerine çalışma kısmi süreli iş sözleşmesinin özel bir uygulama şekli olmasından kaynaklı olarak, çağrı üzerine dayalı olarak çalışan işçilerin Toplu İş Hukuku nun sağladığı haklardan, sendika üyeliğinden ve aksi kararlaştırılmadıkça toplu iş sözleşmesinin ikramiye ve sosyal haklara ilişkin hükümlerinden de tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak faydalanabilmeleri söz konusudur. Nitekim Kanun da açık bir hüküm olmamasına karşılık Yargıtay da bir kararında, ihtiyaç oldukça işyerine çağrılan ve haftanın belirli günlerinde devamlı çalıştığı mahkemece tespit edilen işçinin, sendika üyeliğinin işverence tebellüğ edilmeyerek (kabul edilmeyerek) iş sözleşmesinin sona erdirilmesi karşısında ihbar, kıdem ve kötü niyet tazminatlarını talep etmekte haklı olduğuna hükmetmiştir 43. Çağrı üzerine çalışmada işçinin çalışması devamlılık arz etmediğinden kıdem tazminatının hesaplanmasında dikkate alınacak çalışma süresi fiili çalışma süresinin (gün olarak) göz önünde tutulacağıdır. Yargıtay da bu konuda, işin niteliği ve işçinin başka işlerde çalıp çalışmadığı dikkate alınarak çalışılan süre tespit edilmeli ve ihbar ve kıdem tazminatı istekleri buna göre hüküm altına alınmalıdır. şeklinde karar vermiştir. Yargıtay ın bu kararı isabetlidir çünkü ihtiyaç hasıl oldukça işverence çağrılıp çalıştırıldığı için, işçinin yılın tamamında çalıştığının kabulü hatalı olacaktır Topcuk, a.g.t., s Lütfi İnciroğlu, Atipik İş Sözleşmelerinde Kıdem Tazminatı-II, Ağustos 2006, (Erişim) 14 Nisan 2009, s Alo Maliye, Kıdem Tazminatı, Kasım 2005, (Erişim) 20 Nisan 2009.

23 22 5. ÇAĞRI ÜZERİNE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ Kısmi süreli çalışanlar, iş sözleşmesinin sona ermesinde, tam süreli çalışanlarla aynı hükümlere tabidirler. Kısmi süreli çalışmanın özel bir uygulaması olan çağrı üzerine çalışma modeli içinde, kısmi süreli iş sözleşmeleri için uygulanan hükümler geçerli olacaktır. Kısmi süreli çalışan işçi için, 4857 sayılı İş Kanunu nun 13. maddesinde getirilen, kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasında dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz hükmü gereğince, ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatlerinden olmayan ihbar önellerinin uygulanmasında, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan kısmi süreli işçi ile, tam süreli çalışan emsal işçi arasında ayrım yapılmayacaktır. Nitekim, madde gerekçesinde de, bölünemeyen bir haktan yararlanma şartları bulunduğunda, her iki türdeki sözleşmeler arasında bir farklılığın söz konusu olmayacağı belirtilerek, belirsiz süreli ve kısmi süreli iş sözleşmelerinde bildirim süresi, tam süreliden farklı olamaz denilmektedir. Buna göre gerek kanuni ve gerekse sözleşmeyle belirlenen bildirim süreleri her iki sözleşme türünde de aynı olacaktır. Ayrıca, aynı işverenin iki ayrı işyerinde kısmi süreli iş sözleşmeleriyle çalışan bir işçinin, iş sözleşmeleri gerek işçinin kendisi tarafından ve gerekse işverence farklı nedenlerle ve farklı zamanlarda sona erdirilebilecektir. Kural olarak, her iki sözleşme de bağımsızdır. Her iki sözleşmenin aynı anda feshedilmesi de durumda bir değişiklik yaratmaz 45. Her iki sözleşmenin işverence feshi durumunda, iş güvencesine ilişkin 4857 sayılı Kanun hükümleri her iki sözleşme için ayrı ayrı dikkate alınacaktır. Bu durumda gerekli koşullar oluşmuş ise, kıdem tazminatları ayrı ayrı hesaplanacaktır. Kıdem tazminatı miktarının iki ayrı ücret birleştirilerek 45 Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, s. 10.

24 23 hesaplanamayacağı gibi, her sözleşmeye göre kıdem tazminatı tavanı ayrıca dikkate alınacaktır Şafak, 4857 Sayılı İş Kanunu Çerçevesinde Kısmi (Part-time) Çalışma, s. 10.

25 24 SONUÇ 4857 sayılı İş Kanunu nun gerek kısmi çalışmayı ve gerekse bunun özel bir türü olan çağrı üzerine çalışmayı düzenleyen hükümleri, Avrupa Birliği nin kısmi çalışmayı düzenleyen 97/81 sayılı Yönergesi ile uyum içindedir. Yine bu düzenlemeler, Uluslararası Çalışma Örgütü nün 1998 tarihli 175 sayılı Sözleşmesiyle de paralellik taşımaktadır. Ne var ki, uluslararası asgari kriterlere uygun olması, 4857 sayılı İş Kanunu nun kısmi çalışmayı ve çağrı üzerine çalışmayı düzenleyen hükümlerini tartışma alanının dışına taşımaya yetmemektedir. Gerçekten de, bu düzenlemeler gerek getirdiği kavramlar, tanımlamalar ve gerekse çözüm yolları bakımından belirsizlikleri içermektedir. Çağrı üzerine çalışma ilişkisinde, işçiye asgari bir çalışma süresinin ve buna bağlı olarak asgari bir ücret miktarının garanti edilmemiş olması, 4857 sayılı Kanun un bu konudaki en zayıf yanını oluşturmaktadır sayılı Kanun tüm bu yönleri ile, işçi için yeterli koruma sağlayamamaktadır. Ayrıca 4857 sayılı Kanun un, çağrı üzerine çalışma modeline ilişkin sorunların çözümünü, kategorik olarak kısmi süreli çalışmaya ilişkin getirdiği çözümlere bağlamış olması ve ilke olarak kısmi çalışmaya ilişkin düzenlemelerin kıyasen uygulanması yönünde ki düzenlemeleri de, uygulamada çağrı üzerine çalışmaya yönelik çıkabilecek uyumsuzlukların uzun dönemde Yargıtay içtihatları ile açıklığa kavuşturulmasının beklenmesi gerçeğini ortaya koymaktadır. Tüm bu eksik yönlerine rağmen, 4857 sayılı Kanun ile ilk kez hükme bağlanan ve çalışma koşullarının esnekleştirilmesi noktasında önemli bir çalışma modeli olan çağrı üzerine çalışmanın, sosyal tarafları ve taraflar yanında ülkeleri ulaşılmak istenen noktaya getireceği konusunda önemli bir uygulama olduğu göz ardı edilmemelidir.

26 25 EK - I: YARGITAY KARARI YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2001/1039 K. 2001/6436 T ÇAĞRI USULÜ ÇALIŞAN İŞÇİ ( İki Ay Çağrı Almadığından İş Akdini Feshi Halinde İhbar ve Kıdem Tazminatı Talebi) İHBAR VE KIDEM TAZMİNATI TALEBİ ( Çağrı Usulü Çalışan İşçinin Çağrı Almaması Nedeniyle İş Akdini Feshinde) 1475/m.13,14,16 ÖZET : Çağrı usulü çalışmayı kabul eden işçi, her ay belli sayıda gün çalıştırılırken, 2 ay çağrı almaması üzerine ihtar çekerek durumunu sormuş, işverenin sözleşmenin devam ettiği beyanına rağmen, dava açarak sözleşmeyi feshetmişse, haklı da olsa ihbar tazminatı alamaz. Ancak, kıdem tazminatına hak kazanması gerekir. DAVA : Taraflar arasındaki, ihbar ve kıdem tazminatı ile işçilik alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi üzerine, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazları ile davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Dosya içinde bulunan tarihli taahhütname ve bunun kabulü ile ilgili davacı işçinin beyanına göre, davacı işyerinde işlerin yoğunluğu ve özelliği gerektirdiği takdirde işveren tarafından çağrılıp çalışmayı taahhüt etmiş, böyle bir durum söz konusu olmadığı hallerde ise serbest kalma durumunda bulunmuştur.

27 26 Son yıllarda ülkemizde de çokça görülen esnek çalışma türlerinden olan "çağrı usulü" çalışma şekli söz konusudur. Davacı işçi bu şekilde 5 yıl kadar bir dönem içinde fiilen 2 yıl 352 gün çalışmıştır. Dosya içindeki çalışma cetvellerinden davacının birbirini takip eden aylarda 3 gün +7 gün ve daha fazla çalıştığı, bir yada iki takvim ayında da hiç çalışmadığı anlaşılmaktadır. Son defa davacı yaklaşık iki ay kadar çağırılmayı beklemiş, fakat çağırılmadığı için iki ayın dolmasına 3 gün kala tarihli ihtarname çekerek ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığını bildirmiştir. Davalı ise tarihli cevabi ihtarnamesinde kendinin çağrı usulü yöntemiyle çağırıldığını sözleşmesinin devam etmekte olduğunu vurgulamıştır tarihinde de davacı bu davayı açarak davalı tarafından çağrılmamak suretiyle sözleşmesinin feshedildiğini iddia ederek feshe bağlı tazminatlarla bir kısım işçilik hakları isteklerinde bulunmuştur. Açıklanan olayın bu özelliklerine göre davacı esnek bir kapsam içinde çağrı usulüyle çalıştığı gerçeği ortada ise de iki ay dışında hemen hemen her takvim ayı çağırılmış olduğu görülmektedir. İki aya yakın yani mevcut uygulamayla bağdaşmayan uzunca bir süre çağırılmaması durumunda kalan davacı işçi ihtarnameyle durumu önce açıklığa kavuşturmak istemiş, sonra da bu davayı açmıştır ki davalı işveren sözleşmenin sürmekte olduğunu bildirdiğine göre kendisi iş şartların da bir değişiklik, başkalaşma bulunduğunun farkında olarak bu davayı açmakla sözleşmeyi feshi yoluna gitmiştir. Böyle bir durumda haklı da olsa sözleşmeyi feshettiğinden ihbar tazminatı hakkı doğmamış ancak kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Bu halde ihbar tazminatı reddedilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle ( BOZULMASINA), davalı yararına takdir edilen TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oyçokluğuyla karar verildi Akdoğan, a.g.k., ss

28 27 EK II: YARGITAY KARARI YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 1995/ K. 1995/33266 EKSTRA İŞÇİ ( Haftanın Belirli Günlerinde Çalışan Devamlı İşçi Sayılması Nedeniyle İhbar Tazminatına Hak Kazanması ) İHBAR TAZMİNATI ( Ekstra İşçinin Tazminata Hak Kazanması ) SENDİKAYA ÜYELİK BİLDİRİMİNİN İŞVERENCE TEBELLÜĞ EDİLMEMESİ (İş Akdi Feshedilen Ekstra İşçinin İhbar Tazminatına Hak Kazanması ) 1475/m.13 ÖZET : Sendikaya üyelik bildirimi işverence tebellüğ edilmeyerek iş akdi feshedilen extra işçi ihbar ve kötüniyet tazminatına hak kazanır. DAVA : Davacı, ihbar, kıdem ve kötü niyet tazminatı ile izin alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : 1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Davacının temyizine gelince: Davacı davalının, işyerinde hizmet akdi ile devamlı şekilde çalıştığını, sendika üyesi olması nedeniyle, akdinin işveren tarafından kötüniyetle feshedildiğini ihbar tazminatının, kıdem tazminatının ve izin ücretinin ödenmediğini iddia ederek kötü niyet tazminatı, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, izin ücreti talep etmiştir. Davalıysa davacının devamlı işçi olmadığını extra ( ihtiyaç olunca çağrılan ) işçi olduğunu akdinin feshedilmediğini, iş olmadığı için çağrılmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

29 28 Mahkeme, davacının çalışmalarının mevsimlik olmadığını hizmet akdinin, işveren tarafından sona erdirildiğini kabul ederek kıdem tazminatı ve izin ücreti isteklerini hüküm altına almış, ihbar tazminatı ve kötü niyet tazminatı istekleriniyse hiçbir gerekçe göstermeden reddetmiştir. Toplanan delillerden davacının mahkemece kabul edildiği gibi mevsimlik işçi olmadığı, haftanın belirli günlerinde çalışan devamlı işçi olduğu, tarihinde sendika üyesi olan davacının üyeliğinin günü işverene tebliğ edilmek istendiği işverenin tebellüğ etmediği, bunun üzerine durumun günü işverene faksla bildirildiği, işverenin aynı gün davacının hizmet akdini sona erdirdiği ve bir daha işe cağırmadığı anlaşılmakta olup bu durumda davacının ihbar ve kötüniyet tazminatı talep etmekte de haklı olduğu kabul edilmelidir. Buna rağmen mahkemece gerekçe dahi gösterilmeden anılan isteklerin reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Temyiz olan kararın yukarda ki nedenlerle BOZULMASINA, gününde oybirliğiyle karar verildi Akdoğan, a.g.k., ss

30 29 Kaynakça: AKDOĞAN, Mustafa; Çağrı Üzerine Çalışma, (Erişim) Alo Maliye, Kıdem Tazminatı, Kasım 2005, (Erişim) ARICI, Kadir; Çalışma Sürelerinin Hukuki Gelişimi ve Yeterliliği Açısından 1475 sayılı İş Kanunu nda Çalışma Süreleri, Ankara, Kamu-İş Yayını, ESER, Mehmet; Part-time Çalışanların Sağlık Sigortası Primleri, Hürriyet Gazetesi, Mart 2009, (Erişim) EYRENCİ, Öner; 4857 Sayılı Yeni İş Kanunu, TİSK İşveren Dergisi, Temmuz IŞIKLI, İbrahim; İş Hukuku nda Çağrı Üzerine Çalışma, Sosyal Güvenlik ve İş Hukuku, (Erişim) kategori=15&id=2014. İNCİROĞLU, Lütfi; Atipik İş Sözleşmelerinde Kıdem Tazminatı Uygulaması-I, (Erişim) İNCİROĞLU, Lütfi; Atipik İş Sözleşmelerinde Kıdem Tazminatı-II, Ağustos 2006, (Erişim) KURT, Resul; İşletmelerde Çağrı Üzerine Çalışma, Dünya Gazetesi, 2006, (Erişim) PERVER, Ziya; Prim Affı, Banka Kredisi Sadece İşverene mi Olur, Aralık 2008, (Erişim) =1&id=5033. SAĞLAM, Arif; Kısmi Süreli Çalışmalarda Prim Ödeme Gün Sayısı Nasıl Belirlenir, Şubat 2009, (Erişim) ŞAFAK, Can; Toplu Sözleşmeler Ne Kadar Esnedi, (Erişim)

31 30 ŞEN, Sabahattin; Esnek Üretim ve Esnek Çalışma, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C , S. 6, Kasım Şubat TİSK; Çalışma Hayatında Esneklik, TİSK Yayını, Yayın No: 190, Kasım TEMİR, Arif; Tam Zamanlı ve Esnek Çalışma Şekillerine Göre Hafta Tatili, Genel Tatil ve Ulusal Bayram Günlerinde Ücrete Hak Kazanma, Kasım 2004, (Erişim) TOPCUK, Yılmaz; Esnek Çalışma ve Esnek Çalışanların Sosyal Güvenliği, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, TUNCAY, A. Can; Çalışma Süreleri ve İstihdam Türlerinde Esnekleştirme, Ankara, Çimento Müstahsilleri İşverenleri Sendikası, Çalışma Hayatında Yeni Gelişmeler - Esneklik Yayını, TUNCAY, A. Can; İş Sözleşmesinin Türleri ve Yeni İstihdam Biçimleri, İstanbul, İstanbul Barosu Yayını, Yeni İş Yasası Sempozyumu, 2003, ss YAVUZ, Arif; Esnek Çalışma Ve Endüstri İlişkilerine Etkisi, İstanbul, Filiz Kitapevi, 1995.