I) KARŞILIKLI BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE İFA EDİLEBİLİRLİK, ÖDEMEZLİK DEFİ, İFA GÜÇSÜZLÜĞÜ.

Transkript

1 MARMARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ (UZEM) BORÇLAR HUKUKU GENEL HÜKÜMLER DERS NOTU : Prof. Dr. O. Gökhan ANTALYA- Dr. Öğretim Üyesi Sabah ALTAY KONULAR: I) KARŞILIKLI BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE İFA EDİLEBİLİRLİK, ÖDEMEZLİK DEFİ, İFA GÜÇSÜZLÜĞÜ. II) İFANIN KONUSU, EDİME UYGUNLUK, EDİMİN KONUSUNUN TARAFLAR VEYA ÜÇÜNCÜ KİŞİ TARAFINDAN BELİRLENMESİ. I) KARŞILIKLI BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE İFA EDİLEBİLİRLİK, ÖDEMEZLİK DEFİ, İFA GÜÇSÜZLÜĞÜ. TBK m. 97 hükmü, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde ifanın zamanını ve sırasını belirlemektedir. Hüküm aynen şöyle düzenlenmiştir : Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde 1.İfada sıra MADDE 97- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. Karşılıklı borç yükleyen (sinallagmatik) sözleşmelerde, kural olarak, her iki tarafın da borçlarını aynı anda karşılıklı olarak ifa etmeleri esastır. Sinallagmatik akit, edimlerden birinin diğerinin karşılığını teşkil ettiği, edimlerin değişim ilişkisi içinde olduğu sözleşmeleri ifade eder. Bu kuralın kanundan veya sözleşmeden doğabilecek olan istisnası taraflardan birinin diğerine göre önce ifa yükümlülüğü altında olmasıdır. Bu temel kural satış sözleşmesinde TBK m. 207/II de satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler şeklinde ifade edilmiştir. Bununla birlikte, TBK. m. 234 /f.2 hükmünde taşınır satışları bakımından da Aksine sözleşme yoksa, satılan alıcının zilyetliğine girince satış bedeli muaccel olur. Hükmü getirilmek suretiyle adeta bir istisnaya da yer verilmiş gibi bir düzenleme yapılmıştır. Zira, satıcının satış bedeli alacağının ancak alıcıya satılanın zilyetliği devredilince muaccel olacağı düzenlenmiştir. Satış sözleşmesine ilişkin genel düzenlemede, getirilen bu kural, tüm karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde uygulanacağı gibi, kıyasen bu sözleşmelerin sona ermesi 1

2 sonrası edimlerin geri verilmesinde de uygulanır. Hatta Yargıtay, hükümsüz sözleşmelerdeki iade borcu bakımından da aynı görüştedir. Özellikle Yargıtay hükümsüz taşınmaz satış sözleşmesinde taşınmazın iadesiyle, satış bedelinin iadesi arasında böyle bir ilişkiyi kabul etmektedir. TBK m. 97 hükmüne göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. Bu sonuç karşılıklı sözleşmelerde asli edimlerin karşılıklı değişim ilişkisinde olmasıyla uyumludur. TBK m. 97 yedek hukuk kuralı olduğundan, sözleşmeyle aksi kararlaştırılabilir. İfadan Kaçınma Defi (Ödemezlik Defi): TBK. m. 97 uyarınca, sinallagmatik bir sözleşmede asli edimin ifasını isteyen taraf, sözleşmenin şartları veya mahiyeti gereğince özel bir vadeden yararlanma hakkına sahip bulunmadığı sürece kendi borcunu ifa etmiş veya en azından ifasını teklif etmiş olmak zorundadır Aksi takdirde karşı taraf bunu ifadan kaçınmak için savunma olarak ileri sürebilir ki, buna genel olarak ifadan kaçınma defi, para borçları için de ödemezlik defi adı verilir. Bu defi, niteliği gereği ifa edilmiş bir sözleşmede kullanılamaz. Zira defi, ifadan kaçınma hakkı (bir karşı hak) niteliğini haizdir ve ifa gerçekleştirildikten sonra bu karşı hak sona erer. İfadan kaçınma, bundan yararlanan kişinin alacak hakkını güvence altına alan, karşı tarafa ifa için baskı yapan bir kurumdur. Bu defi, erteleyici defi niteliğindedir. Diğer tarafın karşı edimde bulunması veya önermesi ile bu hak sona erer. Henüz kendi borcunu ifa etmemiş kimsenin alacağını talep etmesi durumunda, onun da borcunu ifa etmediğini veya ifasını teklif etmediğini hakim re sen dikkate alamaz. İfadan kaçınma (ödemezlik) defi dava açmaya gerek olmadan, ifayı talep edene yöneltilecek tek taraflı bir beyanla kullanılabilir. Borç ilişkisi bir şekle tabi olsa dahi ifadan kaçınma (ödemezlik defi) beyanı herhangi bir şekle bağlı değildir. Bu hakkın kullanılması, bir süreye bağlı değildir. Karşı taraf ifa etmediği veya ifayı teklif etmediği sürece defi varlığını sürdürür. İfadan kaçınma defini (akdin ifa edilmediği) ileri süren kişi, kanundan doğan bir hakkını kullandığından temerrüde düşmüş sayılmaz. TBK m. 97 de düzenlenen ödemezlik define TMK m. 2 de düzenlenen dürüstlük kuralına aykırı olarak dayanılamaz. Koşulları: İfadan kaçınma (ödemezlik) definin ileri sürülebilmesi için gerçekleşmesi gereken hukuki olgular şunlardır: 2

3 1.Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşme Bulunmalı Sözleşmede her iki taraf da birbirine karşı borç altına girmiş olmalıdır. Tek taraflı veya eksik iki taraflı sözleşmelerde akdin ifa edilmediği definden yararlanılamaz. 2. Edimler karşılıklı Değişim İlişkisi İçinde Olmalı İfayı talep eden tarafın da borcu halen mevcut olmalıdır. Dolayısıyla, ifayı talep eden tarafın borcu kusursuz imkansızlık veya zamanaşımı gibi herhangi bir nedenle sona ermişse diğer taraf ödemezlik defini ileri süremez. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, her iki tarafın edim borcu, diğer tarafın edim borcu ile karşılıklı değişim ilişkisi içindedir. Ödemezlik defi, karşılıklı sözleşmelerde sadece biri diğerinin karşılığı olan edimlerde mümkündür. Örneğin, satış sözleşmesi bakımından satış konusu şey ve satış bedeli birbirinin karşılığını teşkil ettiği için, ödemezlik defi bu iki ifa bakımından kullanılabilir. Buna karşılık, aynı sözleşme içinde yer almakla birlikte, aralarında değişim ilişkisi bulunmayan edimler ve yan borçlar için ifadan kaçınma defi kullanılmaz. Fakat bazı hallerde ödemezlik definin kıyasen uygulanabileceği kabul edilmektedir. Örneğin vekilin masraf bedeli talep hakkı ile aldıklarını müvekkile devretme (geçirme) hakkı arasında benzer bir ilişki olduğu kabul edilir. Nitekim, sadece asli edim yükümlülüklerinde değil, ikinci noktalar olarak ifade edilen yan edim yükümlülüklerinde de, asli edim yükümlülüğünün yan edim yükümlülüğü olmaksızın pratik olarak değersiz ve anlamsız kalacağı hallerde uygulama alanı bulabilir. Tarafların edim yükümlülükleri yasal olarak değişim ilişkisi içinde olmasa dahi, bu yükümlülüklerinin subjektif olarak birbirinin karşılığını oluşturduğu sözleşmede belirlenmişse yine ödemezlik definden yararlanılabilir. 3. Karşı Edimin İfası Talep Edilebilir Olmalı ve Önceden İfa Yükümlülüğü Bulunmamalı Defide bulunacak olan tarafın karşı alacağının da muaccel yani talep edilebilir olması gerekir; başka bir deyişle ifa zamanı gelmiş olmalı veya borçlu sıfatıyla kendisinin önce ifa yükümlülüğü bulunmamalıdır. İfadan kaçınacak tarafın sözleşmeye, kanuna veya işin niteliğine göre önce ifa yükümlülüğü bulunmamalıdır. Alacaklardan birinin zamanaşımına uğramış olması, hakim görüşe göre, TBK m. 97 nin uygulanmasına engel teşkil etmez. Önceden ifa yükümlülüğü sözleşmeden, kanundan, sözleşmenin niteliğinden veya dürüstlük kuralından kaynaklanabilir. Örneğin TBK m. 406 işçinin önce hizmet edimini ifa edeceğini, aksine adet olmadıkça, işçiye ücretin her ayın sonunda ödeneceğini düzenlemiştir. Yine TBK m. 314 kiraya verenin önce ifa yükümlüğü bulunduğunu; kiracının aksine sözleşme ve yerel âdet olmadıkça, kira bedelini ve 3

4 gerekiyorsa yan giderleri, her ayın sonunda ve en geç kira süresinin bitiminde ödemekle yükümlü olduğunu belirlemiştir. 4. Kendi Borcunu İfa Etmiş veya İfa Önerisinde Bulunmuş Olmalı İfa isteğinde bulunan taraf, kendi borcunu sözleşmeye uygun şekilde ifa etmiş veya en azından ifasını teklif etmiş olmalıdır. İfa talep edilen borçlu TBK m. 97 ye dayanan ifadan kaçınma defini, ifa talep eden alacaklının kendi edimini sözleşmeye uygun ve gerçek olarak sunmadığı savunmasında bulunarak etkisiz hale getirebilir. İfanın sadece hiç ifa edilmemesi halinde değil, sözleşmeye uygun olarak teklif halinde, yani gereği gibi ifa edilmeme halinde de aynı sonuç söz konusudur. İfa teklifi ciddi ve eylemli olarak yapılmalıdır. Bu nitelikte kanunda düzenlenen (tipik) sözleşmelere, satış, takas, kira, eser, yayım sözleşmesi örnek verilebilir. İvazlı vekalet, faizli ödünç acente sözleşmesi ve komisyon sözleşmesinde de bu hüküm uygulama alanı bulur. Ayrıca, isimsiz sözleşmelerde, (karma ve kendine özgü) sözleşmelerde, karşılıklı değişim karakteri taşıyorsa (örneğin tek satış faktoring, leasing, lisans vb. sözleşmelerde) uygulanır. Kanundan doğan borç ilişkilerinde, örneğin haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmede, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedeki ilişkiye benzeyen bir ilişki söz konusuysa TBK m. 97 nin uygulanma imkanı söz konusudur. İfadan kaçınma (ödemezlik) defi niteliği gereği erteleyici defidir. Borçlunun bu defi, onun ifası istenebilir borcunun yerine getirilmesini erteler ve borçlu temerrüdünün gerçekleşmesini imkansız kılar. İfadan kaçınma (ödemezlik) hakkının genel sınırı dürüstlük kuralıdır. Özellikle kalite ve miktar olarak eksik ifa, ifanın kabulü zorunluluğuna engel olmuyorsa, ifası önerilen karşı edimi kabul zorunluluğu olduğundan ifadan kaçınma defi kullanılamaz. İfa Güçsüzlüğü Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birinin borcunu ödemeden âciz halinde olması diğer tarafın, özellikle de önce ifada bulunmak zorunda olan tarafın ifayı elde etmesini tehlikeye düşürebilir. Tarafların borcunu aynı anda ifa edeceği hallerde, ödemezlik defi zaten yeterli korumayı sağlamaktadır. Buna karşılık, gerek sözleşme ve kanun hükmüne göre, gerekse işin niteliği gereği taraflardan birinin borcunu önce ifa etmesi gereken 4

5 durumlarda, diğer tarafın ödeme güçsüzlüğü içerisinde bulunması, borcunu önce ifa etmek zorunda olan tarafın alacağını tehlikeye düşürmektedir. TBK m. 98 hükmünde alacağı tehlikeye düşen alacaklıya bazı imkanlar tanınmıştır. Hüküm şöyledir: İfa güçsüzlüğü MADDE 98- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabilir. Hakkı tehlikeye düşen taraf, ayrıca uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir. TBK m. 98 yedek hukuk kuralı niteliğinde olduğundan, tarafların açık kararlaştırmasıyla uygulanması bertaraf edilebilir. TBK m. 98 sözleşmenin değişen duruma uyarlanmasının (clausula rebus sic stantibus un) uygulama alanı değildir; bu iki kurum karıştırılmamalıdır. Koşulları: İfa güçsüzlüğüne dayanabilmenin hukuki olguları şunlardır: 1. Karşılıklı Borç Yükleyen Bir Sözleşme Bulunmalı Edimleri karşılıklı değişim ilişkisi içinde bulunan, iki tarafa (karşılıklı) borç yükleyen bir sözleşme bulunmalıdır. TBK m. 98, TBK m. 97 nin aksine davacının önce ifa yükümlülüğü bulunması halinde uygulanır. Buna karşın değişim niteliği olmayan adi ortaklığa ve sürekli borç doğuran sözleşmelere uygulanmaz. 2. Sözleşme Tarafı Ödeme Güçsüzlüğüne Düşmeli Borçlunun sözleşmenin kurulmasından sonra borcunu ödemede güçsüz duruma düşmüş olması, özellikle iflas etmiş veya haciz işleminin sonuçsuz kalmış olması gerekir. Ödeme güçsüzlüğü, borçlunun ifa için gerekli araçlar üzerinde belirsiz bir zaman süresince artık tasarruf edemeyecek olması sebebiyle, alacaklıya karşı borcundan kurtulamayacak durumda olmasını ifade eder. Kısa süreli nakit sıkışıklığı ödeme güçsüzlüğü anlamına gelmez. Ödeme güçsüzlüğüne, TBK özellikle diyerek iki örnek vermiştir: borçlunun iflası, haciz işleminin sonuçsuz kalması. Fakat ödeme güçsüzlüğü bu iki halle sınırlı değildir. Ödeme güçsüzlüğü, hakim görüşe göre, sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşmeli ve definin kullanılma anında halen söz konusu olmalıdır. Ödünç sözleşmesine ilişkin TBK m. 390, genel hükümden farklı olarak, ödünç alan, ödünç 5

6 sözleşmesinin kurulmasından sonra ödeme güçsüzlüğüne düşerse ödünç verenin ödünç konusunun tesliminden kaçınabileceğini; ödünç veren, ödünç alanın sözleşmenin kurulmasından önce ödeme güçsüzlüğüne düşmüş olduğunu daha sonra öğrenmişse, onun da aynı hakka sahip olacağını düzenlemiştir. Ödeme güçsüzlüğünün sözleşmenin kurulmasından önce gerçekleşmesi durumunda, davalı borçlu irade sakatlığına (culpa in contrahendo) veya TBK m. 98 e dayanabilir. Ancak bu imkanın varlığı ve kullanılmamı olması, TBK. m. 98 in uygulanmasına engel teşkil etmez. 3. Karşı Tarafın Alacak Talebi Fiilen Tehlikeye Düşmeli Borçlunun ödeme güçsüzlüğü, alacaklının alacağını elde etmesini fiilen tehlikeye düşürmüş olmalıdır. Ödeme güçsüzlüğünde önemli olan, karşı tarafın ifaya kavuşma ihtimalini gerçekten fiilen tehlikeye düşürüp düşürmediğidir. Bu tehlike para veya maddi edimi konu alan borçlarda söz konusu olur, kişisel edimi konu alan borçlarda söz konusu olmaz. Alacaklının Sahip Olduğu Hukuki İmkanlar: Karşı tarafın ödeme güçsüzlüğüne düşmesi sebebiyle kendi edimini talep edilebilmesi engellenerek, alacağın güvence altına alınması sağlanmış olur. TBK m. 98 in etkisi geciktiricidir. Ona bir yükümlülük yüklemez; onun borcunun ifa edilebilirliğini sona erdirir. TBK m. 98 deki definin ortadan kalkması halinde, örneğin ödeme güçsüzlüğünün ortadan kalkması veya fiili tehlike olmaktan çıkması durumunda, sözleşme tarafı kendi edimini sözleşmeye uygun olarak sunabilir; bu durumda TBK m. 97 hükmü yine uygulama alanı bulabilir. Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması halinde alacaklı aşağıdaki imkanlara sahiptir: 1. Borçludan Güvence Verilmesini Talep Etme Hükme göre, alacaklı borçludan kendisine yeterli güvence verilmesini isteme imkanına sahiptir 2. Güvence Gösterilinceye Kadar İfadan Kaçınma Alacaklı, alacağı güvence altına alınıncaya kadar kendi borcunu ifadan kaçınma imkanına sahip olacaktır; alacaklının ifa etmesi kendi ihtiyarındadır. İfadan kaçınma hakkı sadece karşı tarafın talebini geciktirir. 6

7 3. Sözleşmeden Dönme Alacağı tehlikede olan alacaklı, borcunu ödemede aciz halindeki karşı tarafa güvence vermesi için uygun bir süre verir. Uygun süre bakımından da TBK m. 123 kıyasen uygulanır. Karşı taraf bu süre içinde güvence gösteremezse alacaklı geriye etkili olarak sözleşmeden dönebilir (TBK m. 98/II). Sözleşmeden dönme, bu hakkı kullanana, TBK m. 125 ten farklı olarak, ödeme güçsüzlüğü içinde olan bir yükümlülüğü ihlal etmediği sürece zararın tazminini isteme hakkı vermez. 7

8 II. İFANIN KONUSU, EDİME UYGUNLUK, EDİMİN KONUSUNUN TARAFLAR VEYA ÜÇÜNCÜ KİŞİ TARAFINDAN BELİRLENMESİ İfanın konusu olan edimlerin hepsi yeknesak nitelik ve özellik taşımadığından edim çeşidine göre ifa konusu da çeşitlenmektedir. Edime uygun olmayan ifa, gereği gibi ifa etmeme (kötü ifa) ve yanlış edimle (aliud) ifa yönünden önem taşımaktadır. Kural: İfanın Borçlanılmış Edime Uygun Olması İlkesi İfanın konusu edimdir. Edim, bir şey vermek (dare), bir şey yapmak (facere) veya bir davranıştan kaçınmak (non facere) şeklinde karşımıza çıkan bir davranıştır. Borçlu, borçtan kurtulabilmek için neyi borçlanmışsa onu ifa etmelidir. Yani, borcu sona erdirebilmesi için, ifanın taahhüt edilmiş edime uygun olması gerekir. Alacaklı, edime tam bir uygunluk taşımayan ifayı kabul etmek zorunda değildir. Buna, edime uygun ifa prensibi denir. Bu anlamda, edime uygun ifa, edimin kapsamını belirleyen sözleşmeye ve kanuna uygun ifayı ifade eder. Bu ilkenin istisnaları bulunmaktadır: İfa Yerine Geçen Diğer İfa Şekilleri Edime uygun ifa ilkesi kural olmakla birlikte ifa yerine geçen diğer ifa şekilleri de söz konusudur: seçimlik (alternatif) yetki, ifa yerini tutan başka bir şeyle ifa (İfa Yerine Edim) veya asıl edimi hedefleyen başka bir şeyle ifa (İfa Uğruna Edim). İstisnai hallerde, edim aynen ifa edilmediği halde borç yine sona erebilir. Bu durumları kısaca incelemekte fayda vardır: Seçimlik (Alternatif) Yetki Seçimlik yetki (facultas alternativa) kurum olarak TBK da düzenlenmemiştir. Seçimlik yetkiyi, seçimlik borçtan ayırt etmek için alternatif yetki olarak isimlendirmek daha doğru olacaktır. Seçimlik yetkide de seçimlik borçta olduğu gibi, borcun konusu olabilecek birden fazla edim kararlaştırılmış olup, bu edimlerden sadece bir tanesinin ifası ifanın konusu olarak kararlaştırılmakta ve diğer edimler bu temel edime yedek olarak belirlenmekte; bu edimlerden hangisinin yerine getirileceği hususunu seçme yetkisi taraflardan birine (veya üçüncü bir kişiye) tanınmaktadır. Seçim yetkisi, borçluya, alacaklıya veya üçüncü kişiye tanınabilir. Seçim yetkisi, işin niteliğinden kaynaklanabileceği gibi, taraflarca kararlaştırılabilir; seçim yetkisi kanundan da kaynaklanabilir. Kanundan doğan yedek edime örnek olarak TBK m. 99/II yi gösterebiliriz. 8

9 Seçimlik yetkide, kural olarak temel edimin yerine geçmek üzere yedek bir edimi sunma yetkisi sadece yetkili kişidedir. Seçimlik yetkisi olmayan tarafın temel edimin yerine yedek edimi talep yetkisi bulunmamaktadır. Eğer seçim yetkisi alacaklıda ise, borçlu sadece temel edimi ifa ederek borcun kurtulabilir; yedek edimi ifa ederek borcundan kurtulamaz. Asıl edim yerine yedek edimi sunma yetkisi borçluya veya talep yetkisi alacaklıya bırakılır. Sözleşmeden -sözleşmenin yorumundan- veya işin niteliğinden aksi anlaşılmadıkça, seçim yetkisi borçlunundur. Seçim yetkisi bırakılan borçlu sadece bu konuda yetkilendirilmiştir; yükümlülük altına sokulmamıştır. Borçlu kullandığı seçim yetkisini geri alamaz. İfa Yerini Tutan Başka Bir Şeyle İfa (İfa Yerine Edim) İfa yerini tutan başka bir şeyle ifa (ifa yerine geçen edim) borçlunun, alacaklıya edimin konusunu oluşturan şeyden başka bir şey vermeyi teklif etmesi ve alacaklının da bu teklifi kabul etmesidir (datio in Solutum). Örneğin, (A) ya (X) marka bir otomobil (araba) satmış olan (B), (Y) marka bir araba vermek isteyince alacaklı (A) bunu ifa olarak kabul etmeye mecbur değildir. Hatta (Y) marka araba (X) markadan daha değerli veya pahalı olsa bile bu kural geçerliliğini korur. Ancak taraflar, borçlanılandan başka bir şey ile ifanın yapılacağı hususunda anlaşırlarsa o şeyin ifası ile borç sona erer. Az önceki örnekte, (B) nin borçlandığı (X) marka araba yerine ifa için teklif ettiği (Y) marka otomobili (A), ifa olarak kabul ederse; (B), (X) marka araba verme borcundan kurtulur. Para borçlarının ifasında ifa yerine geçen ödemeye örnek olarak ticari hayatta bir malın veya hizmetin karşılığında nakit para yerine kayden ödeme veya Türk Lirası borcun yabancı para birimi (dövizle) ödenmesi verilebilir. Şayet borçlanılan edimin ifası olarak bir alacak temlik edilmişse, ifa yerine edimin bu şekline ifa yerine geçen temlik başka bir deyişle ifa yerine temlik denir. Çoğu zaman böyle bir temlik bir parça borcunun ifası olarak yapılır. Örneğin, (B) (A) ya olan 10 milyarlık borcunun ifası olarak (Ü) de olan bir alacağını temlik etmeyi (A) ya teklif ederse, (A) da bu teklifi kabul ederse (B) nin (Ü) deki alacağı (A) ya temlik edilince (B) (A) ya olan borcundan kurtulur. Örneğin bir kira sözleşmesinde kiracı (K) kira bedeli borcunu ev sahibine (E) üçüncü bir kişi (Ü) de olan alacağını temlik etmek suretiyle ödemeyi teklif etmiş ve (E) de bunu kabul etmişse, alacağın temliki ifa yerine geçen temlik tir. İfa yerine edim anlaşması sonrasında, alacaklı iki alacak hakkına sahip değildir; sadece borçlanılan edim yerine kaim edime ilişkin talep hakkına sahiptir. Seçimlik yetkiden farklı olarak borcun temel edimle değil de başka bir edimle ifası konusunda borçluya yetki verilmesi söz konusu değildir. Borçlu ve alacaklı, borcun başlangıçta borçlanılan edimle değil de, başka bir edimle ifa edilmesi konusunda anlaşmaktadır. Bu durumda edimi değiştirme sözleşmesi yapılmaktadır. Tarafların edimin içeriğini değiştirme hakkı, sözleşme özgürlüğüne dayanır. Değiştirme sözleşmesi, yenileme sebebine dayanmadığından yenileme sözleşmesi niteliğinde olmayıp, ifa anlaşmasının özel bir şekli olarak kabul edilmektedir. Bununla taraflar yenileme amacı olmaksızın alacaklının daha az riziko alacağı ifa edilecek edim yerine başka bir edimi elde etmesini amaçlamaktadır. 9

10 İfa yerine geçen edim anlaşmasının ifadan önce yapılamayacağını, bu sebeple ifadan önce borç ilişkisini değiştiren bir sözleşmenin borç ilişkisini değiştiren sözleşme olduğu da savunulmaktadır. İfa yerine geçen edim, seçimlik yetki ile borcun muhtevasında tek bir edim yer alması bakımından birbirine benzer ise de, iki kavram farklıdır, zira ifa yerine geçen edimde, sözleşme yapıldığı sırada borçlu veya alacaklıya tanınmış bir yetki söz konusu değildir. İkinci olarak, borcun sona erme sebebi, ifa sırasında alacaklı veya borçlunun ifa yerine geçen değişim sözleşmesi yaparak, yeni edimi ifa olarak kabul etmesidir. Seçimlik yetkide ise asli edim belirlenirken borçluya başka bir edimle ifa yetkisi tanınmaktadır. İlaveten, seçimlik yetki borçluda olduğu vakit, bu yetkiyi kullanıp kullanmama yetkisi borçluda olup, alacaklının buna karşı koyması söz konusu olmaz. İfa yerine geçen edimle ifa, ancak alacaklının kabul ettiği değiştirme sözleşmesi yapıldığı sürece mümkündür. İfa yerine geçen edimle ifa, yeni borç kurmamak, sadece ifanın konusunu değiştirmek fonksiyonu sebebiyle borcun yenilenmesinden (TBK m. 133/I) ayrılır. Hukuki Sonuçları: Yeni edimin ifası ile geçerli bir ifanın tüm hukuki sonuçları doğacağından, borç ve ona bağlı güvenceler de sona erer. Yeni edimin değerinin yerine geçtiği edimden daha az ya da fazla değerli olması önem taşımaz. Yapılan teklifin borçlanılmış edime eşdeğer nitelik taşıması gerekmez. Böyle bir durumda, borçlunun önerdiği edimi ifa etmesiyle birlikte borç sona erer. Örneğin, kira borcu üçüncü şahıstan olan bir alacak temlik edilerek ödenebilir; eser sözleşmesinde ücret olarak eserin bir kısmı, vekalet sözleşmesinde vekâlet ücreti yerine gıda maddesi verilebilir. Tarafların sözleşmede belirlenen (borçlanılan) edim dışında başka bir edimle ifayı mı kararlaştırdıkları yani, ifa yerini tutan başka bir şeyle ifa (ifa yerine edim) mı yoksa asıl edimi hedefleyen başka bir şeyle ifa (ifa uğruna edim) mı kararlaştırdıkları tarafların iradelerinin yorumu ile belirlenir. Alacaklıya borçlanılan edimden başka bir edim verilmesi durumunda amacın ne olduğu tarafların sözleşmedeki amaçlarının dürüstlük kuralına göre yorumlanması ile belirlenir. Tarafların amacı kazandırma konusu malın paraya çevrilmesi yoluyla alacaklının tatmini ise ifa uğruna edim; aksi durumlarda, özellikle denk değerde edimin verilmesi halinde ifa yerine edim söz konusudur. Bu konuda tereddüt ediliyorsa, doktrinde katıldığımız görüşe göre, ifanın amacından hareketle asıl edimi hedefleyen başka bir şeyle ifa (ifa uğruna edim) kararlaştırıldığı kabul edilmelidir. Özellikle, ifa edilecek esas borcun para borcu olduğu durumda, ifa uğruna edimin varlığını kabul etmenin daha adil olduğunu savunulmaktadır. İfa yerine edim niteliği gereği, ifa uğruna edime kıyasla alacaklı aleyhine sonuç doğurmaktadır. Doktrinde Oğuzman/Öz ise, bu fikre katılmakla beraber, ifa edilecek borcun para borcu dışında bir borç olması halinde ifa yerine edim in varlığını kabul etmenin doğru olacağı görüşündedir. 10

11 Asıl Edimi Hedefleyen Başka Bir Şeyle İfa (İfa Uğruna Edim) : İfa uğruna edime, ticari yaşamda para borcunun çek ve bono ile ifa edilmesi ve ifa uğruna alacağın devri şeklinde sıklıkla rastlanmaktadır. İfa uğruna edim söz konusu olduğunda borçlu borçlandığı edimi ifa etmez. Tarafların anlaşması sonucu borçlunun ifa ettiği edim, kararlaştırılan edimin ifasını amaçlayan ifa sözleşmesi değil de, alacaklının alacağını hedefleyen ve borç denkleştiğinde de borcun sona ermesi sonucunu doğuran edimdir. Sözleşme tarafları, sözleşme özgürlüğü kapsamında ifanın kararlaştırılan edimle değil de ifa uğruna geçen edimin paraya çevrilmesi ve bu şekilde alacaklının tatmin edilmesi suretiyle gerçekleşeceği konusunda anlaşmaktadır. İfa uğruna edim, ifanın kendisini değil, onunla varılması arzulanan sonucu gerçekleştiren bir araçtır. İfa uğruna edim sözleşmesinin yapılmasıyla birlikte alacaklı, kendisine verilen ifa uğruna kazandırma konusu edimi paraya çevirir; edimin çevrildiği para kadar tatmin olur; alacağının tamamını alamayan alacaklı bakiye alacağını borçludan talep eder. Örnek verirsek, alacaklı kendisine ifa uğruna verilen çek veya bono ile ödeme almaya çalışır; alacağını hiç ya da kısmen elde edemezse, elde edemediği kısım için tekrar esas borç ilişkisine dayanarak borçlunun sorumluluğuna gider. İfa uğruna edim, TBK da genel olarak düzenlenmemiştir. Bu kurumun özel uygulamaları olan ifaya yönelik devir TBK m. 192 de ve ifa amacıyla yapılan havale TBK m. 556/I de düzenlenmiştir. İfa Yerine Edimden Farkı İfa yerine edim (veya temlik), bundan farklı bir kurum olan ifayı hedef tutan -ifa uğruna- edimle (veya temlikle) karıştırılmamalıdır. İfa amacıyla yapılan edim ya da ifa uğruna edim olarak da ifade edilen ifayı hedef tutan edimde borçlunun alacaklıya borcun ifasını sağlamak üzere bir şey vermesi ve alacaklının bunu paraya çevirmek suretiyle alacağını elde etmesi hususunda taraflar anlaşmaktadırlar. Örneğin (B), (A) ya olan TL lik borcunun ifasını sağlamak amacı ile bir malını (taşınır ya da taşınmaz) verirse, (A) bu malı satıp satış bedelini tahsil edince, elde ettiği meblağ oranında (B) nin (A) ya olan borcu ifa edilmiş ve borç sona ermiş olacaktır. Verilen malın satışından elde edilen bedel (A) nın alacağını karşılamazsa, (B) borcun geri kalan kısmını ödemekle yükümlüdür. Keza satıştan elde edilen bedel (A) nın alacağının tutarından fazla ise (A) artan kısmı (B) ye vermekle yükümlüdür. Görüldüğü üzere burada borç ifa yerine edim den farklı olarak, edimin yerine getirildiği anda değil, fakat bu edimin paraya çevrilip, bu suretle alacaklının alacağını elde ettiği anda ve ölçüde sona ermektedir. İfa yerine edim, asıl edimden daha düşük değerde olsa bile alacaklı değer farkını borçludan isteyemez veya ifa yerine edim asıl edimden daha değerli olsa bile borçlu aradaki farkın geri verilmesini isteyemez. Oysa ifa uğruna edimde borç ileride o şey paraya çevrilince elde edilen para oranında sona ereceğinden, elde edilen para borcu karşılamazsa, borçlu aradaki farkı ödemek zorundadır ve eğer elde edilen para borç tutarından fazla ise borçlu aradaki farkın geri verilmesini isteyebilir. 11

12 Hukuki Niteliği İfa uğruna edim, daha ziyade para borçlarında söz konusu olur. Örneğin, borçlu, alacaklıya üçüncü kişideki alacağını temlik etmeyi veya satıp bedelinden alacağını tahsil etmesi için bir şeyi vermeyi teklif eder. Teklifin kabulü ile ifa uğruna edim sözleşmesi gerçekleşir. Bu anlaşmaya paraya çevirme sözleşmesi (Versilberungsanrede) ismi de verilmektedir. Örneği daha somutlaştırırsak, borçlu satış bedeli olarak borçlandığı TL yi ödeyemediğinden, ifa uğruna olması (ifayı hedeflemesi) iradesiyle, 2015 model Renault Fluence 1.6 aracının mülkiyetini alacaklıya temlik eder veya ileri tarihli senetler düzenleyerek alacaklıya teslim eder. Alacaklının aracın mülkiyetini veya senetlerin teslimini ifa uğruna almasıyla paraya çevirme sözleşmesi kurulmuş olur. Borçlu ile alacaklının, ifa uğruna edim konusunda anlaşması gerekir. Burada ifa sözleşmesinin özel bir şekli söz konusudur. Hukuki Sonuçları : Alacaklının İfa Uğruna Verilen Şeyi Paraya Çevirmekle Yükümlü Olması İfa uğruna edim sözleşmesiyle alacaklı, uğruna verilen edimi (şeyi) paraya çevirmek suretiyle hakkını elde etmektedir. Bu bir hak olduğu kadar, aynı zamanda yükümlülük niteliğindedir. İfa uğruna verilen edimi alacaklının paraya çevirmemesi borca aykırılık teşkil eder. Asıl edime başvurmaya ilişkin bozucu şartın TBK m.175/ii e göre alacaklının dürüstlük kuralına aykırı davranışı sebebiyle gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Bu durumda da, alacaklı dürüstlük kuralına uygun hareket etseydi borç ne oranda sona erecek idiyse, o oranda borcun sona erdiği kabul edilmelidir. Alacaklı ifa uğruna verilen şeyi korumak ve rayiç değeriyle paraya çevirmek konusunda özenli davranma yükümlülüğü altındadır. Alacaklının özen yükümlülüğü, ifa uğruna verilen edimin nitelik ve özelliklerine göre değişiklik gösterir. Bu kapsamda, alacaklı ifa uğruna verilen şeyi muhafaza etme, değerini kaybetmemesi için gerekli önlemleri alma ve edimi uygun zaman ve yerde paraya çevirme yükümlülüğü altındadır. İfa Uğruna Verilen Şeyi Paraya Çevirme Masraflarına Borçlunun Katlanmakla Yükümlü Olması: Borçlu ifa uğruna verilen şeye özen göstermekle ilgili olarak yapılan masraflara ve edimi paraya çevirme masraflarına katlanmakla yükümlüdür. İfa uğruna verilen şeyin paraya çevrilmesinden elde edilen meblağdan öncelikle bu masraflar karşılanır. İfa uğruna edimin özel bir düzenlemesi olan TBK m. 193 te bu husus yer almaktadır. İfa uğruna edim, ifa yerine edimden farklı olarak, borcun kendiliğinden sona ermesini sağlamaz. Asıl borcun sona erebilmesi, ifa uğruna verilen şeyin paraya çevrilmesi suretiyle elde edilen para ile borcun tamamen karşılanarak alacaklının tatmin edilmesine bağlıdır. İfa uğruna edim sözleşmesinin yapılmasıyla alacaklının asıl sözleşmeden doğan edimi talep edebilmesi, ifa uğruna verilen şeyin paraya çevrilememesi veya çevrilmekle birlikte elde edilen meblağın 12

13 alacağı karşılayamaması şartına bağlanmıştır. Alacaklı bozucu şart gerçekleşene kadar asıl şeyin ifasını talep edemeyecektir. Alacaklının asıl alacağı talep etmesi halinde, borçlu, ifa uğruna edim defi niteliğinde değil; bozucu şart olgusunun gerçekleşmediği şeklindeki itiraz niteliğinde bir savunmada bulunacaktır. İfa uğruna edim sözleşmesinin kurulmasıyla borçlunun sözleşmeden doğan borcu kural olarak bütünüyle sona ermez. Borç, verilen edimin paraya çevrilerek borcu karşıladığı oranda sona erer; paraya çevrilen edim borcun tamamını veya fazlasını karşılıyorsa, alacaklı tümüyle tatmin olduğundan, borç sona ermiş sayılır. İfa uğruna verilen şeyin paraya çevrilememesi veya çevrilse de elde edilen meblağın asıl edim alacağını karşılamaması durumunda, bozucu şart gerçekleştiğinden, alacaklı asıl edime ilişkin alacağını talep edebilir. Başka bir deyişle, teslim alınan edim satılıp paraya çevrilemezse veya paraya çevrilmesi sonrasında elde edilen miktar alacağın tamamını karşılamazsa, açıkta kalan kısım için borç devam eder. Alacaklı bakiye alacağı için asıl edime ilişkin alacağına başvurmak istiyorsa, verilen şeyi veya verilen şeyden elinde kalanı iade etmelidir (TBK m. 97). Edimin satışından borçtan daha fazla meblağ elde edilmişse, söz konusu fazlalığın da borçluya iade edilmesi gerekir. İfa uğruna edim anlaşmasıyla borçlu borcunu ikrar etmiş olduğundan, işlemekte olan zamanaşımı kesilir; yeni zamanaşımı süresi işlemeye başlar (TBK m. 147). Edimin Konusunun Taraflar Veya Üçüncü Kişi Tarafından Belirlenmesi : Sözleşme konusunu kimin belirleyeceği sözleşmeyle veya kanun hükmüyle belirlenir. Bununla sözleşme konusunu kimin belirleyeceği sorusuna cevap aranır. TBK m. 85 bölünemeyen borçlarda, TBK m. 86 çeşit borçlarında, TBK m. 87 seçimlik borçlarda tamamlayıcı kanun hükmüne yer vermiştir. Sözleşme konusunu belirleme yetkisine sahip olan kişi (TBK m. 86 da borçlu) sözleşme konusunu belirledikten sonra, bu belirlemeyle bağlıdır; bunu geri alamaz ve değiştiremez. Sözleşme hükmüyle sözleşmenin konusunu oluşturan edimi borçlunun mu, yoksa alacaklının mı belirleyeceği, yoksa bu belirlemeyi üçüncü kişinin mi yapacağının düzenlenmesine imkan tanınmıştır. Sözleşme taraflarının sözleşmenin konusunu belirlemesi, sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğü sınırları içinde gerçekleştirilir. Sözleşme konusunu belirleme yetkisi olan kişi, yetkisini sözleşme hükümlerine ve sözleşmenin tabi olacağı tamamlayıcı kanun hükümlerine uygun olarak belirlemek durumundadır. 13

14 Kanun tamamlayıcı hükümleriyle sözleşme konusunu belirme hakkının kime ait olduğunu ve sözleşme konusu edimin içeriğine neyin dahil olduğunu belirlemektedir. Kural: Edimi Seçme ve İçeriğini Belirleme Yetkisinin Borçluda Olması TBK m. 86 ya göre, çeşit borçlarında hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimin seçimi borçluya aittir. Ancak borçlunun seçeceği edim, ortalama nitelikten daha düşük olamaz. TBK m. 86 borçluya sözleşme konusu edimi belirleme ve sonra da borcu somutlaştırma yetkisi vermektedir. Diğer bir ifadeyle çeşit (cins) borçlarında, sözleşmeden veya halin icabından aksi anlaşılmadıkça verilecek şeyi seçme yetkisi borçluya aittir. Ancak, borçlu ortalama düzeyden daha aşağı bir şey seçip teslim edemez. Aksi takdirde borcunu gereği gibi ifa etmiş sayılmaz ve yeniden ifa etmesi ya da alacaklının bu yüzden maruz kaldığı zararları karşılaması gerekir. Borçlunun ortalama düzeyi belirlemesinde sözleşmenin kurulduğu andaki zamanın mı yoksa ifa anındaki zamanın mı esas alınacağı sözleşmenin yorumu ile belirlenir; yorumla belirlenemiyorsa, dürüstlük kuralı aksini öngörmüyorsa kural olarak sözleşmenin kurulma anı esas alınır. TBK m. 86 hükmü tamamlayıcı bir yorum kuralıdır. Borçlunun seçme yetkisi kapsamına, - Borcun konusu olan edimi belirleme yetkisi, - Edimin içeriğini belirleme yetkisi dahildir. Borçlu, seçim ve içeriği belirleme yetkisini dürüstlük kuralına uygun biçimde objektif olarak belirlemelidir. Borçluya tanınan çeşit (cins) borcunu seçme yetkisinin tamamlayıcı yenilik doğuran irade açıklaması olup olmadığı tartışmalıdır. Tartışma seçim hakkının bir kere kullanıldıktan sonra geri alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır. Doktrinde eskiden beri savunulan yenilik doğurucu hak görüşü, seçim hakkının bir kere kullanıldıktan sonra bağlayıcı olacağını ve seçilenin artık geri alınamayacağını savunmaktadır.buna karşın, daha doğru olarak, doktrinde bir kısım yazarlar, seçimle bağlılığın edimin tam olarak ifa edilmesi anında gerçekleştiğini, edimin ifa anına kadar borçlunun bu seçiminden vazgeçebileceğini kabul etmektedir. Bu görüş, kural olarak borçlunun ifa anına kadar hasarı taşıdığından hareket etmektedir. Bu sebepten de seçim hakkının yenilik doğuran hak olmadığının kabulü gerekir. Yabancı doktrinde Weber, seçilen edim konusunda alacaklının özel menfaati varsa borçlunun seçimle bağlı olduğunu ifade etmektedir. Gross/Sprecher, borçlunun edimi seçimi sonrasında, taraflar seçim konusunda anlaşmışlarsa, örneğin alacaklı bu konuda iradesini ortaya koymuşsa borçlunun seçimle bağlı olduğunu kabul etmektedir. 14

15 Borçlu, seçimini değiştirmesi durumunda, alacaklının eski seçime güvenerek yaptığı masrafları ve diğer zararlarını tazmin etmek durumundadır.borçlu süresi içinde seçim hakkını kullanmazsa, borçlu temerrüdüne düşer. Seçilen edimin ifasına kadar da edimin hasarından borçlu sorumludur.borçlunun edimi seçme yetkisi, hukuki ilişkide kararlaştırılabilir veya işin özelliğinden hareketle belirlenebilir. Bu durumlarda TBK m. 86 daki tamamlayıcı hüküm uygulanmaz. Sözleşme konusu edimi seçme ve içeriğini belirleme yetkisi konusunda sözleşmede hüküm yoksa işin niteliğinden hareketle hakim, tarafların farazi iradelerini yorumlayacak, buna göre tarafların farazi iradelerinden hareketle sözleşme hükmünü tamamlayacaktır. TBK m. 86 hükmünde düzenlenen ifa konusu, TBK m. 2/II deki ikinci derecedeki nokta olduğundan, hakim işin özelliğine dahil olan işin niteliği ve diğer sözleşme özelliklerden hareket edecektir. İşin niteliğini belirlerken işin niteliğini belirleyen teamül ve yerleşmiş uygulamayı dikkate alacaktır. Aksi işin niteliğinden ve sözleşme hükmünden -bu hükmün yorumundan- anlaşılmıyorsa, sözleşmenin kurulduğu tarihe göre belirlenebilir. İşin niteliği seçilen edimin içeriğini de belirler. Hakim, işin niteliğinden hareketle seçim yetkisinin kimde olduğunu ve edimin kapsamını belirlerken, dürüstlük kuralından (TMK m. 2/I) yararlanacaktır. Edimin İçeriğini Belirleme: Edimin Orta Nitelikte Olması : Taraflar çeşit edimini belirlemelerine karşın edimin içeriğini, yani niteliğini, kalitesini belirlememişlerse, bu halde edimin niteliği, sözleşmenin içeriği ile amacına, taraflarca bilinen edimin kullanılacağı branştaki kullanma şekline, teamüle göre belirlenir. Edimin orta niteliği sözleşme amacı ve piyasa şartlarına göre belirlenir. Seçimlik Borçlarda: Birden fazla edimin, genellikle iki edimin borcun konusunu teşkil etmesi durumunda, borçlu bunlardan yalnız birini ifa ederek borcundan kurtuluyorsa, bu özelliğe sahip borç seçimlik borç olarak isimlendirilmektedir. Seçimlik borç edimin konusunun belirlenmesi olarak kararlaştırılabileceği gibi, ifa şekli olarak da kararlaştırılabilir. Edimin konusuna ilişkin olarak kararlaştırılabileceği gibi ifa zamanı ve ifa yerine ilişkin olarak da seçimlik ifa kuralı kararlaştırılabilir. Seçim hakkı, borçluya, alacaklıya veya üçüncü kişiye tanınabilir. Seçim hakkı genellikle borçludadır. Tarafların seçme hakkını kime verdiği iradelerinden anlaşılmıyorsa seçim yetkisinin borçluda olduğu kabul edilir. Kural: Seçim Hakkının Borçluda Olması TBK nın 87. maddesine göre, seçimlik borçlarda, hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, edimlerden birinin seçimi hakkı borçluya aittir. Seçimlik borçta borcun konusunu teşkil eden birden fazla edim vardır; ama bu edimlerden bir tanesinin ifasıyla borç sona erer. Burada edim birden fazladır ama ifası gereken edim bir tanedir. 15

16 Edimlerin aynı ekonomik değerde olması gerekli değildir. İfası gereken edimi belirleme hakkı, hukuki ilişkiden ve işin özelliğinden aksi anlaşılmadıkça, kural olarak borçludadır. Bu anlamdaki seçme hakkı yenilik doğurucu bir hakkın kullanılmasıdır. Dolayısıyla, seçim hakkının kullanılmasıyla birlikte borçlunun ifa edeceği edim somutlaşmış olur. Borçlu, seçim hakkını şartsız kullanmalıdır. Borçlu, alacaklı kabul etmediği takdirde kural olarak seçiminden dönemez; seçtiği edimi ifa etmek zorundadır. Borçlu seçim hakkını kullanmazsa, borçlunun temerrüdü gerçekleşir (TBK m. 117) ve ifa etmemeye ilişkin hükümler uygulanır. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde TBK m. 123 vd. hükümleri uygulanır. Alacaklı ifayı aynen talep edebilmelidir. Borçlunun seçim hakkını dürüstlük kuralına aykırı davranarak kullanmadığı veya kullanmasının mümkün olmadığı durumlarda, alacaklının alacağını talep edebilmesi için nasıl davranması gerektiği hususu TBK da düzenlenmemiştir. Bu konuda alacaklının kümülatif olarak her seçimlik borcu dava edebileceği düşünülürse de, HMK da bu konuda pozitif bir hüküm olmadığından ve bu yaklaşım HMK düzenlemesi ile çeliştiğinden, olması gereken hukuk açısından aşağıdaki görüş savunulabilir. Görüşümüze göre, TBK m. 123 ün kıyasen uygulanmasıyla borçlu seçim hakkını, örneğin, keyfi bir şekilde sırf alacaklıya zarar vermek için dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanmadığı durumlarda, alacaklı, borçluya kendisinin belirleyeceği veya mahkemeye başvurarak mahkemenin belirleyeceği uygun sürede seçim hakkını kullanmasını ihtar eder. Bu süre içinde borçlu tarafından seçim hakkının kullanılmaması halinde, seçim hakkı alacaklıya geçer. Alacaklı seçimlik borçlardan birini seçerek bu alacağı talep edebilir. Borçlunun seçim hakkını kullanması objektif olarak imkansız ise, bu durumda, uygun süreli ihtara gerek olmaksızın seçim hakkı alacaklı tarafından kullanılacaktır. Seçim hakkı alacaklıdaysa ve alacaklı seçim hakkını kullanmazsa, borçlu vereceği veya başvurduğu mahkemenin belirlediği uygun süre içinde alacaklıdan seçim hakkını kullanmasını ister; alacaklı seçim hakkını bu sürede de kullanmaz ise, hakkında alacaklının temerrüdü hükümleri uygulanır. TBK m. 87 emredici nitelik taşımadığı için, seçme hakkının alacaklıya veya üçüncü bir şahsa bırakılması da mümkündür. İşin mahiyeti de bazı hallerde seçme hakkını başkasının kullanmasını gerektirebilir. Böyle bir durumda, bu kişiler seçim hakkını kullanırken dürüstlük ilkesi (TMK m. 2) çerçevesinde hareket etmek zorundadırlar. Üçüncü kişi seçme hakkını kullanmazsa, hukuki sorun tarafların sözleşmedeki iradelerine göre çözülür. İstisna olarak dava açılarak seçimin mahkeme marifetiyle sağlanması düşünülebilir. 16

17 17