NOT: Fransız Hukukunda taşınır mallarda mülkiyet, sözleşmeyle; Türk Hukukunda ise, teslimle geçer.

Transkript

1 EŞYA HUKUKUNDAN DOĞAN HAKLAR Aynî Haklar MADDE 21 (1) Taşınırlar ve taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkı ve diğer aynî haklar, işlem anında malların bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (2) Taşınmakta olan mallar üzerindeki aynî haklara varma yeri hukuku uygulanır. (3) Yer değişikliği hâlinde henüz kazanılmamış aynî haklar malın son bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (4) Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır. Ayni haklar konusunda taşınır-taşınmaz mal üzerindeki ayni haklar (Mülkiyet Hakkı) ile diğer hakların devri işleminden bahsetmekteyiz. Eşyanın bulunduğu yer hukuku uygulanır. (Lex Rei Sitae) Ayni hakkın doğumu, muhtevası, değişmesi, intikali, zilyetlik, rehin hakkı vs. hepsi bu kapsama dâhildir. Evlilik Malları > Evlilik Statüsü uygulanır. Miras Statüsüne Tabi Mallar > Miras Statüsü uygulanır. Lex rei sitae uygulanmaz! Burada zaman bakımından bir sınırlama mevcuttur. İşlem anındaki lex rei sitae dikkate alınacak; uygulanacaktır. Taşınmazlarda yer değişikliği mümkün değildir. Taşınır mallarda yer değişikliği olabilir. Nakil aracıyla yer değiştiren bir taşınır söz konusuysa, varma yeri hukuku uygulanır. Yükleme limanı: Marsilya Varma limanı: İstanbul Varma yeri hukuku yani Türk Hukuku uygulanır. Yer değişikliği, kaptanın malı yolda bir Tunusluya satması şeklinde de gerçekleşebilir. Bizim kanunumuz varma yeri hukuku uygulanır dediği için bu durumda Tunus Hukuku değil, Türk Hukuku uygulanır. Bir ülkede bulunan taşınır mal başka bir ülkeye getirildiğinde yani statü değişikliğinde eğer; kazanılmış haklar söz konusuysa bunlar, malın ilk bulunduğu yer hukukuna; henüz kazanılmamış haklar ise, malın son bulunduğu yer hukukuna tabidir. ÖRN: Bir Türk Fransa da bir tablo satın almıştır. Alışveriş yapılmış ve parasını ödemiştir. Ancak tabloyu yanında götüremediği için satıcı arkadan yollamayı üstlenmiştir. Sonra satıcı daha çok para veren K adlı müşteriye bu tabloyu satmıştır. Satıcı da malı K ya göndermiştir. NOT: Fransız Hukukunda taşınır mallarda mülkiyet, sözleşmeyle; Türk Hukukunda ise, teslimle geçer. Bu olayda hakkın kazanılmış-kazanılmamış olması mülkiyetin geçmesine bağlıdır. Tablo Fransa da satın alınmıştır yani sözleşme Fransa da akdedilmiştir. Fransız Hukukuna göre ise sözleşmenin yapıldığı an mülkiyet geçmektedir. Sözleşmenin yapılası ile malın mülkiyeti Türk alıcıya geçmiştir. Dolayısıyla mülkiyet hakkı bu olayda, bir kazanılmış haktır ve bu yüzden uyuşmazlığa, Fransız Hukuku uygulanacaktır.

2 ÖRN: Fransa da, kiliseden çalınmış bir vazoyu buradaki bir satıcıdan Türk vatandaşı T satın almıştır. Ancak satıcı vazoyu T ye değil, daha fazla para veren K ya satarak, yollamıştır. Çalınmış malda mülkiyet geçmez! Ancak istihkak davası açma hakkı saklı tutulmaktadır. Burada kazanılmış bir hak olmadığı yani mülkiyet T ye geçmediği için malın son bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır. ÖRN: Türkiye de çalınan bir mal İngiltere ye götürülmüşse İngiliz Hukuku uygulanacaktır. Ortada çalınmış bir mal söz konusu olduğu için tam bir mülkiyet devri söz konusu olmayacaktır. ÖRN: Türkiye de mülkiyeti muhafaza kaydıyla bir araba satılmıştır ve satın alan kişiyse arabayı kendi ülkesine yani başka bir ülkeye götürmüştür. Mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta mülkiyet alıcıya geçmez! Mülkiyet geçmediği için de ortada kazanılmış hak yoktur. Bazen mallar konişmento, navlun senedi gibi senetlerle devredilir. Senedin geçerliliği, senedin bulunduğu yer hukukuna (Lex Cartae Sitae); senedin devrinin ayni hakkın devri sonucunu doğurduğu durumlarda da malın bulunduğu yer hukukuna yani varma yeri hukukuna tabidir. Ayni hakkın devri ile ilgisi olmayan her işlem kendi hukuki statüsüne tabidir. Ayni hakkın devri ve menkul mallarda zilyetlik, tasarrufi işlemdir. Taahhüt işlemi ise, borçlandırıcı işlemdir ve dolayısıyla sözleşmeye uygulanacak hukuka/sözleşme hukukuna tabidir. Miras sözleşmesi veya mal rejimi ile ilgili bir işlemse kendi statüsüne tabidir. (Miras Statüsü/Mal Rejimine Uygulanacak Hukuk) Alım-satım akdi ise farklıdır; sözleşmeye uygulanacak hukuka tabidir. Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir. Taşınmaz bakımından şekil, taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabidir. Mesela Türkiye de taşınmaz alacak bir Yunanlı, Yunanistan da sözleşme yapsa bile bu, Türkiye de geçerli olmaz. Çünkü tapuda işlem yapılmamıştır. Şekil, taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabi olduğuna göre bu işlem geçersiz olmaktadır. Aynî Haklar MADDE 21 (4) Taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin hukukî işlemlere şekil yönünden bu malların bulundukları ülke hukuku uygulanır. HASARIN GEÇİŞİ (İNTİKALİ) B. Yarar ve Hasar TBK m. 208: Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık hâller dışında, satılanın yarar ve hasarı; taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil anına kadar satıcıya aittir. Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer. Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.

3 Yarar ve hasar artık sözleşme ile değil, taşınır mallarda, teslimle (Zilyetliğin Devri); taşınmaz mallarda, tapu siciline tescille (Mülkiyetin Devri) alıcıya geçmektedir. Türkiye nin taraf olduğu Viyana Sözleşmesi ile TBK nın bu hükmü hasar konusunda çelişmektedir. Viyana Sözleşmesi, maddi hukuk kurallarına sahip bir sözleşmedir. Taraflar hepsini değil, bir parçasını alabilmektedirler. ÖRN: Taraflar, sözleşme yaparak hasarla ilgili olarak Viyana Sözleşmesindeki maddeyi esas almışlardır. Bu kural artık sözleşmenin bir hükmü haline geldiği için uygulanacaktır. C. Taşınmaz satışı III. Yarar ve hasar TBK m. 245: Satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse, onun yarar ve hasarı, alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır. Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Kural olarak taşınmaz satımında yarar ve hasar sicile tescille geçer. Yukarıdaki maddedeki gibi bazı istisnai hallerde yarar ve hasar teslimle geçmektedir. Türk uçak/gemi siciline kayıtlı gemi ve uçaklar ne olacaktır? Taşıma araçlarıyla ilgili olarak MÖHUK da özel bir madde bulunmaktadır. Taşıma Araçları MADDE 22 (1) Hava, deniz ve raylı taşıma araçları üzerindeki aynî haklar, menşe ülke hukukuna tâbidir. (2) Menşe ülke, hava ve deniz taşıma araçlarında aynî hakların tescil edildiği sicil yeri, deniz taşıma araçlarında bu sicil yeri yoksa bağlama limanı, raylı taşıma araçlarında ruhsat yeridir. Türk gemi/uçak siciline kayıtlı gemi ve uçak mülkiyeti ile üzerindeki ayni haklar, menşei ülke hukukuna yani sicile tescil olduğu ülke hukukuna tabidir. Uzay araçları da buna dâhildir. Uzay araçları da sicile kayıtlıdırlar. Bunlar hakkında bir uluslararası sözleşme bulunmaktadır. Bu sözleşmede, uzay araçları üzerindeki ayni hakların sicile kayıtlı olduğu yer hukukuna tabi oldukları belirtilmektedir. Maddeye göre; gemilerde sicil yeri yoksa bağlama limanı hukuku, raylı araçlarda sicil yeri yoksa ruhsat hukuku uygulanır. ÖRN: İzmir den limanda yüklenen mal, Hamburg a gönderilmiştir. Gemi Hamburg a giderken yolda batmış ve mallar hasara uğramıştır. Hangi hukuka göre hasarın kime ait olduğunu bulunuz? Taşınırlarda hasar zilyetliğin devri ile geçmektedir. Öncelikle zilyetlik devredilmiş mi diye bakmalıyız? FOB satış ise, güverteye teslim ile zilyetlik devredilmektedir; CIF satış ise, varma yerinde zilyetlik kazanılacaktır. Dolayısıyla FOB da, devredilme yeri hukuku; CIF te, varma yeri hukuku uygulanacaktır. Kanunumuz, götürülmekte olan malların taşımakta oldukları için varma yeri hukukunun (Olaya göre bu Alman Hukukudur.) uygulanacağını öngörmektedir.

4 Olayımızda da götürülmekte yani taşınmakta olan bir mal söz konusu olduğuna göre hasarın kime ait olduğunu tespit etmek için malın nerede teslim edileceğine bakmamız gerekmektedir. Gemi Hamburg a yani Almanya ya gittiği varma yeri Almanya olduğu için hasar konusunda Alman Hukuku uygulanacaktır. Gemiyle ilgili ihtilaf çıkması bakımından; geminin mülkiyeti (Geminin mülkiyeti geçti mi?), hasarı açısından menşei (Sicil) ülke hukuku uygulanacaktır. Dolayısıyla geminin hasarı bakımından Türk Hukuku uygulanacaktır. Mallar açısından mallar taşındığı; nakil halinde olduğu için varma yeri hukuku; Alman Hukuku uygulanır. İsviçre Hukukunda hasarın geçişinde uygulanacak hukuk akde uygulanacak hukuktur. Oysa TBK m. 208 e göre taraflar sözleşmeye, Hasar, akitle geçer. diye yazmamışlarsa hasar teslimle geçecektir. Taşınan mallarda Lex Rei Sitae yani varma yeri hukuku uygulanır. ÖRN: Almanya dan alınan araba, varma noktası olan Türkiye ye giderken yolda Hırvatistan da, başka birine satılmıştır. Bu olaydaki hasar için uygulanacak hukuku tespit ediniz? Aralarındaki sözleşmeye göre varma yeri neresi ise oranın hukuku (Olayımızda bu Türk Hukukudur.) uygulanacaktır. Malın başka bir yerde satılmış olmasının bir önemi yoktur yani bu durum, uygulanacak hukuku değiştirmez. Geminin içindeki mallar için de varma yeri hukuku uygulanır. Fikrî Mülkiyete İlişkin Haklara Uygulanacak Hukuk MADDE 23 (1) Fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tâbidir. (2) Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Mallar; maddi mallar ve gayri maddi mallar olmak üzere ikiye ayrılır. Maddi Mallar: Taşınır-Taşınmaz Mal olarak tanımlanmaktadır. Gayri Maddi Mallar: Ayni hak içerirler ama elle tutulur değildirler. Bunlar, fikri mülkiyete ilişkin haklardır. 1. Telif Hakkı; beste üzerindeki, kitap üzerindeki haklardır. 2. Sınaî Haklar; buluş, patent, marka, endüstriyel tasarım üzerindeki haklardır. Bulan kişiye mutlak koruma sağlamaktadırlar yılında GATT Anlaşması (GENERAL AGREEMENT ON TARRİFS AND TRADE) (Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması) ile dünya fikri mülkiyet hakkı oluştuktan sonra gayri maddi mallar hakkındaki ayrım kaldırılarak bu iki hakkı da içine alacak şekilde bu haklara Fikri Mülkiyet Hakları denilmiştir. GATT Anlaşmasıyla dünya ticaret örgütü içindeki malların serbestçe dolaşımı sağlanmıştır. Bir de TRIPS diye bir anlaşma söz konusudur. Fikri mülkiyet örgütüne ilişkin bir anlaşmadır. Bu anlaşma da fikri mülkiyet haklarının serbestçe dolaşımını sağlamaktadır. Buluş üzerinde ülkesellik prensiptir. Koruma talep edilen ülkenin hukuku (Lex Loci Pretectionis) uygulanmaktadır.

5 Markanın, patentin lisans sözleşmesi ile devri mümkündür. Bunlara ilişkin sözleşmeleri, SÖZLEŞMELER ile ilgili kısımda öğreneceğiz. Uluslararası Özel Hukuku, mülkiyet yani kullanma hakkını vermektedir. Bunlar sözleşmesel durumlardır ve ileride anlatılacaktır. Fikrî Mülkiyete İlişkin Haklara Uygulanacak Hukuk MADDE 23 (2) Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler. MÖHUK m. 23/2 ile taraflara sınırlı hukuk seçimi imkânı verilmiştir. Burada tek bir hukuk seçimi imkânı vardır o da Lex Fori dir. Buradaki hukuk seçimi fikri mülkiyet haklarına ilişkin bir ihlalin olup olmadığı konusunda değildir. İhlalin gerçekleşip gerçekleşmediği yine koruma talep edilen ülke hukukuna tabidir. Burada talepler hakkında bir hukuk seçimi vardır. ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun şeklindeki ifadeden de anlaşıldığı üzere taleplerle ilgili olarak taraflar anlaşarak, ancak lex foriyi seçebilirler. SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR Borçlar Hukukunda borç doğuran 3 işlem vardır: 1) Sözleşme 2) Haksız fiil 3) Sebepsiz zenginleşme Bu işlemlerin üçü de borç doğurur ve bu borçların tazmini gerekmektedir. Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk (GENEL HÜKÜM) MADDE 24 (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. (2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. (3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur. SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLAR

6 SÜBJEKTİF BAĞLAMA KURALI OBJEKTİF BAĞLAMA KURALI Hukuk seçimi ile uygulanacak hukuku tarafların kendi iradeleriyle seçmesidir. (İrade Muhtariyeti- Sübjektif Bağlama Kuralı) Sübjektif bağlama kuralının TBK daki akit serbestîsiyle karıştırılmaması gerekmektedir. Çünkü akit serbestîsi, kanunun emredici hükümlerine; adaba; kişilik haklarına aykırı olmamak kaydıyla sözleşmenin içeriğinin serbestçe belirlenmesini ifade etmektedir. Yani taraflar emredici hükümlere uyacaklar ama yan hükümleri belirleyeceklerdir. İrade muhtariyetinde ise taraflar uygulanacak hukuku belirlerler. 1) Sentetik Metod 2) Analitik Metod 3) Ferdiyetçi Metod Uygulanacak hukuku belirleme 3 şekilde olmaktadır: AÇIK HUKUK SEÇİMİ ZIMNİ HUKUK SEÇİMİ FARAZİ HUKUK SEÇİMİ

7 Taraflar açıkça akitlerine uygulanacak hukuku belirlemektedirler. Sözleşmede, Bu sözleşmeden doğacak ihtilaflara X Devleti Hukuku uygulanacaktır. diyebilmektedirler. * Tarafla açıkça şu hukuk uygulanır. dememiş olsalar bile sözleşmenin tamamından kuşkuya yer vermeyecek şekilde bir hukukun uygulanacağı anlaşılıyorsa zımni hukuk seçimi vardır. * Eski kanunumuz açık hukuk seçimini kabul etmekteydi yeni kanunla zımni hukuk seçimi de kabul edilmiş oldu. * Sözleşme, belli bir hukukun kurallarına göre belirlenmişse mesela sözleşme Almanca yazılmış, Alman mahkemelerinin yetkisi kabul edilmişse vs. bu durumda zımni hukuk seçimi vardır. Çünkü taraflar, her ne kadar sözleşmede açıkça belirtmeseler de Alman Hukukunun uygulanacağı sözleşmeden anlaşılmaktadır. * Sözleşmede, Bu sözleşmeden doğan ihtilaflarda Köln mahkemesi yetkilidir. denilmişse ve açıkça hukuk seçimi yapılmamışsa tek başına bu seçim, zımni hukuk seçimi yaptıklarını göstermez. Bunun başka şeylerle de desteklenmesi gerekmektedir. * İhtilafa, İsviçre Hukuku uygulanacaktır. da denilebilir. İhtilafa hakem klozu konulabilir. * Yetkili kılınan hakemse, taraflar sözleşmede belirterek lex markatoria kurallarının (unidroit) uygulanmasını isteyebilirler. Ancak mahkemelerse bunu kabul etmiyorlar, belli bir ülke hukukunun uygulanmasını istemektedirler. Hâkim, kendisini tarafların yerine koyar ve Tarafların yerinde ben olsaydım, şu ülke hukukunu uygulardım. diyerek uygulanacak hukuku tespit eder. Ancak günümüzde farazi hukuk seçimi uygulanmamaktadır. Bu hukuk seçimi farazi olduğu için Türkiye de ve dünyada kabul görmemektedir. Bu nedenle hukuk seçimlerinde, sadece zımni ve açık hukuk seçimleri kabul edilmiştir. * Taraflar, bu hukuk seçimini yazılı olarak yapmak zorunda mıdır? Sözleşme sözlü olabileceğine göre hukuk seçimi de sözlü olabilir. Karşı taraf hukuk seçimine itiraz etmediği sürece hâkime Biz, bu hukuku seçtik. diyebilirler. Yazılı olması geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır. * Taraflar, hukuk seçimini akdin başında yapmak zorundalar mı yoksa sonra da yapabilirler mi? Bu konuda zaman kısıtlaması bulunmamaktadır. Hukuk seçimi, akdin başında olduğu gibi dava sırasında hâkimin önünde dahi yapılabilir. Taraflar, üçüncü kişilerin haklarına zarar gelmemek; onların haklarını ihlal etmemek kaydıyla seçtikleri hukuku da değiştirebilirler. * Kısmi hukuk seçimi yapabilirler mi? Kısmi hukuk seçimi yapabilirler. Akdin kuruluşunu farklı bir hukuka, hüküm ve sonuçlarını farklı bir hukuka tabi kılabilmektedirler. MÖHUK m. 24 e göre taraflar hukuk seçimi yapmışlarsa bu sübjektif ve basamaklı bir bağlama kuralıdır. * Taraflar mutlaka akitleriyle ilgili bir hukuku seçmek zorundalar mıdır? Taraflar, aktifleriyle ilgili olarak mutlaka bir hukuk seçmek zorunda değillerdir; belirlemek isterlerse, istedikleri en münasip hukuku seçebilirler. Tabi ki akitlerine uygun bir hukuku da seçebilirler.

8 Birinci sırada tarafların seçtiği hukuk vardır. Taraflar, Zambiya hukukunu seçmişlerdir. Hâkim Zambiya hukukunu nerden bulmuşlar. Ben bu hukuku değil de Türk Hukukunu uygulayayım. diyemez. Objektif Bağlama Kuralı 1) Sentetik Metod 2) Analitik Metod 3) Ferdiyetçi Metod Sentetik Metod: Kanun koyucu bütün akit tipleri için tek bir objektif bağlama kuralı getirmiştir. Eski MÖHUK ta durum böyleydi, tek bir kural vardı. Sadece 24. madde bulunmaktaydı. Karakteristik edim borçlusunun ifa yeri hukuku uygulanır. diyordu. Analitik Metod: Her bir akit tipini ayrı ele almaktadır ve her bir akit tipinin özelliklerine göre ayrı bir bağlama kuralı getirmektedir. Bizim yeni MÖHUK hem sentetik hem analitik metodu kullanmıştır. MÖHUK m. 24, genel hükümdür. (Genel Bağlama Kuralı) MÖHUK m. 24 ten sonraki dokuz hüküm ise, her bir akit için ayrı bir kural getirmektedir. Bu dokuz hükümden birinin kapsamına girmeyen bir sözleşme varsa MÖHUK m. 24 uygulanır. MÖHUK m. 24 devamındaki dokuz hüküm, analitik metodla hazırlanmıştır. Ferdiyetçi Metod: Akdin objektif unsurlarını göz önüne alarak daha sıkı ilişkili olduğu ülke hukukuna göre hâkim, hukuku belirlemektedir. Bu metod, hâkime akdin daha sıkı ilişkili olduğu bir hukukun olup olmadığını araştırma görevi verir. İfa yeri, akdin yapıldığı yer vs. bakarak uygulanacak hukuk bulunacaktır. MÖHUK ta bu metod uygulanmaktadır. Hâkim, akdin objektif unsurlarından yola çıkarak daha sıkı ilişkili bir hukuk bulursa o hukuku uygulayacaktır. Bu hâkimin takdir yetkisiyle ilgilidir. Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk (GENEL HÜKÜM) MADDE 24 (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur. Objektif bağlama kuralı olarak en sıkı ilişkili ülke hukuku uygulanır. Bunun soyut bir karar olmadığını göstermek için karineler getirilmiştir. Öncelikle her bir akit tipinde karakteristik edim i bulmak gerekmektedir. Karakteristik Edim: Tek tarafa borç yükleyen bir işlemde mesela bağış sözleşmesi gibi bir işlemde, bağış yapacak olan tarafın edimidir. ÖRN: Bir Alman firması, Antalya Belediyesine bir ambulans bağışladı ama bağışlamayı yerine getirmedi. Bu tek tarafa borç yükleyen bir işlemdir. Bağışlamayı yapacak olan Alman şirketinin edimi, karakteristik edimdir. Çünkü bağışlama edimi Alman firması tarafından yerine getirilecektir. Bu yetmemektedir ayrıca karakteristik edim borçlusunun işyerini

9 bulmamız gerekmektedir. Alman firmanın işyeri Almanya da olduğuna göre Alman Hukukunu uygulamamız gerekmektedir. Akitlerin çoğu iki tarafa borç yükler, bu nedenle de iki edimli olur. ÖRN: Kira, satım akdi, istisna akdi vs. İki tarafa borç yükleyen sözleşme varsa, para karşılığı yapılan edim karakteristik edimdir. ÖRN: İstisna akdinde eseri yapanın edimi karakteristik edimdir. ÖRN: Alman firması, Türk firmasıyla Suudi Arabistan da inşaat yapmak üzere anahtar teslim şartlı bir sözleşme yapmıştır. İnşaatı yapacak olan Türk firmasıdır. Dolayısıyla karakteristik edim Türk firmasındadır. İşyeri Türkiye de ise Türk Hukuku uygulanır. Kefalet sözleşmesinde kefalet borcu altına girenin edimi, karz akdinde borcu verenin edimi karakteristik edimdir. Karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kurulduğu andaki mutad mesken hukuku ya da ticari veya mesleki yahut ticari faaliyet gereği kurulan bir sözleşme varsa işyeri hukuku uygulanır. İşyeri bulunamadığı takdirde yerleşim yeri hukuku; birden fazla işyeri varsa sözleşme ile en sıkı ilişkisi olan işyeri hukuku uygulanır. Bağlama konusu olarak karakteristik edimi bulup daha sonra uygun olan bağlama noktasını bulmalıyız. Dolayısıyla bu MÖHUK m. 24/4 basamaklı bir kuraldır. Ancak buna istisna getirilmiştir. Hâkim, karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukunu bulsa bile halin şartlarından anlaşıldığı üzere daha sıkı ilişkili bir hukuk bulursa onu uygular. Bu, basamaklı bir kural değildir. Akdin ifa yeri, akdin yapıldığı yer, akdin dili gibi akdin objektif unsurlarına dikkat edilerek daha sıkı ilişkili olduğu bir hukukun bulunup bulunmadığı hâkim tarafından kontrol edilir. Hâkim böyle bir hukuku bulması halinde de uygular. Taraflar Alman, sözleşme Almanca yazılmış, Alman mahkemesi yetkili kılınmışsa bu emareler doğrultusunda hâkim DAHA SIKI İLİŞKİLİ ÜLKE HUKUKUNU bulursa bu hukuku (Alman Hukukunu) uygular. Hâkim, karakteristik edimi bulsun bulmasın en sıkı ilişkili hukuku bulup uygulayabilecektir. * Almanya da yaşayan Türk ile Türkiye de yaşayan Türk arabalarını trampa etmişlerse burada karakteristik edimi nasıl bulacağız? Bu olayda karakteristik edimi tespit etmemiz mümkün değildir, bu yüzden daha sıkı ilişkili olan ülke hukuku hangisi ise o ülke hukuku uygulanacaktır. Sözleşmeler için atıf kabul edilmemiştir. Sübjektif hukuk seçiminde de atıf kabul edilmez. Bu, tarafların iradelerine aykırı bir durum olur. Tarafların seçtikleri hukukun başka bir hukukun uygulanmasını emrettiğini bilebilmeleri mümkün değildir. Genel işlem şartları, temerrüt, imkânsızlıklar, irade bozuklukları varsa bunların hepsi sözleşme statüsüne (Sözleşmeye Uygulanan Hukuka) tabidir. Hukuki işlem ehliyeti, tarafların milli hukukuna tabidir. Genel işlem şartlarında hukuk seçimi olabilir, yetkili mahkeme olabilir. MÖHUK m. 24 genel hükümdür, kanunda özel olarak düzenlenen özel akit tipi yoksa MÖHUK m. 24 uygulanır. * Borcun ifa yeri neresidir?

10 TBK m. 89, ifa yerini belirler. Taraflar zımni ya da açık olarak ifa yerini belirleyebilirler ancak belirlememişlerse TBK m. 89 uygulanır. B. İfa yeri MADDE 89- Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, aşağıdaki hükümler uygulanır; 1. Para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde, 2. Parça borçları, sözleşmenin kurulduğu sırada borç konusunun bulunduğu yerde, 3. Bunların dışındaki bütün borçlar, doğumları sırasında borçlunun yerleşim yerinde, ifa edilir. Alacaklının yerleşim yerinde ifası gereken bir borcun doğumundan sonra alacaklının yerleşim yerini değiştirmesi sebebiyle ifa önemli ölçüde güçleşmişse borç, alacaklının önceki yerleşim yerinde ifa edilebilir. * Ayıplı mal varsa ne olur? Ayıplı mal kontrolü, malın bulunduğu yerde yapılır. Sözleşmenin geçerliliği, tabi oldukları hukuka tabidir. Yani taraflar hukuk seçmişlerse bu hukuka tabi, seçmemişlerse objektif bağlama kuralına bakarak bulduğumuz hukuka tabidir. Sözleşmenin şekli, şekle ilişkin genel hükme tabidir. (MÖHUK m. 7) Ehliyet kişinin milli hukukuna tabidir. Karma Sözleşmeler (Akitler) vardır. (Örneğin; Uçak Parası+Kahvaltı ya da Satış+Montaj veya Gezi+Konaklama) Bunlarda tek bir hukuk uygulanır. Ama jointventure gibi şeylerde birden fazla akit birleşmişse her bir sözleşmenin karakteristik özelliği bulunup tabi olduğu hukuk ayrı ayrı tespit edilir ve her birine ayrı ayrı uygulanır. Jointventurenin, tüzelkişiliği yoktur. (Jointventureye örnek olarak, metro yapımında kimi ray döşer, kimi kazar, kimi vagon yapar gibi). Özel Akit Tipleri MÖHUK m. 24, genel bir hükümdür. Akit özel olarak düzenlenmemişse; özel olarak düzenlenmiş akit tipi yoksa, özel akit tiplerindeki şartlar gerçekleşmemişse genel hüküm (MÖHUK m. 24) uygulanır. Yani öncelikle sübjektif bağlama kuralı uygulanır, objektif bağlama kuralına daha sonra bakılmakradır. 1) Taşınmazlara İlişkin Sözleşmeler Taşınmazlara İlişkin Sözleşmeler MADDE 25 (1) Taşınmazlara veya onların kullanımına ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu maddeye göre; bu konudaki sözleşme, taşınmazın bulunduğu yer hukukuna tabidir. Taşınmazlarla ilgili tasarrufi işlemler ve taşınmazların şekli işlemleri için Lex Rei Sitae (Taşınmazın Bulunduğu Yer Hukuku) uygulanır. Taşınmazlarla ilgili taahhüt işlemleri de Lex Rei Sitae ye tabidir. Sadece mülkiyetin devri değil, intifa hakkı devri, kiralama gibi haklar da taşınmazın bulunduğu ülke hukukuna tabidir. 2) Tüketici Sözleşmeleri

11 Tüketici ve iş sözleşmelerinde, tüketici ile işçinin yani akitte zayıf olan tarafın korunması amacı güdülmektedir. Sosyal içerikli sözleşmede üç yaklaşım görülür: a. Hukuk seçimini yasaklamak: Örneğin İsviçre Hukuku bunu, tüketici akitleri açısından yapmıştır. b. Objektif bağlama kuralının asgari koruma şartlarını muhafaza ederek hukuk seçimi: Tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümlerine aykırı olmamak şartıyla hukuk seçimi yapılabilir. İsviçre de iş akitlerinde bu söz konusudur. c. Akitte zayıf tarafın lehine olan hükmün uygulanması: Roma II tüzüğü, akit dışı; haksız fiil gibi borçlara ilişkindir. Roma I tüzüğü, AB tüzüğü ve bizim kanunumuz, bu yaklaşımı benimsemektedir. Tüketici Sözleşmeleri MADDE 26 (1) Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için; a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş, olmalıdır. (3) İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. (4) Bu madde, paket turlar hariç, taşıma sözleşmeleri ve tüketiciye hizmetin onun mutad meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelere uygulanmaz. Tüketici sözleşmeleri, MÖHUK m. 26/1 de tanımlanmıştır. Bu maddeye göre; ticari veya mesleki bir amaç doğrultusunda olmamak şartıyla mal, hizmet veya kredi sağlanmasına yönelik sözleşmelere tüketici sözleşmesi denir. Tüketici malı, hizmeti, krediyi kendisine sağlamaktadır. Bu nedenle bir masa, bir sandalye alabilmektedir. Ancak bin masa, bin sandalye alamamaktadır, çünkü bu ticari bir amacın varlığına işaret etmektedir. Oysa tüketici sözleşmelerinde ticari amaç yoktur ve bu sözleşmeler, kişisel amaçla yapılan sözleşmelerdir. Tüketici sözleşmelerine ilişkin olarak tüketiciye sınırlı bir hukuk seçimi imkânı tanınmıştır. Tüketicinin mutad meskeni hukuku, objektif bağlama kuralıdır. Bu hukukun sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla taraflar, kendi aralarında hukuk seçimi yapabilirler. Tarafların seçtikleri hukuk, tüketicinin mutad mesken hukukundan daha avantajlıysa ve tüketiciyi daha iyi korumaktaysa avantajlı olan hukuk yani seçilen hukuk uygulanır. Eğer seçilen hukuk, daha az avantajlıysa veya seçilen hukukun hükümleri tüketicinin mutad mesken hukukunun emredici hükümlerine aykırıysa ya da seçilen hukuk güç şartlar getirmekteyse tüketicinin mutad mesken hukuku geçerli olacaktır. Bu durumda seçilen hukuk, sadece tamamlayıcı hükümlere uygulanır; diğerlerine objektif bağlama kuralı uygulanır.

12 Objektif bağlama kuralı MÖHUK m. 26/2 ye göre, tüketicinin mutad mesken hukukudur. Çünkü tüketicinin en iyi bildiği hukuk kendi mutad mesken hukukudur. MÖHUK m. 26/2 b. a, b, c; objektif bağlama kuralının uygulanmasının şartlarıdır: Tüketici Sözleşmeleri MADDE 26 (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için; a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş, olmalıdır. * Eğer taraflar hukuk seçimi yapmamışlarsa ve hizmet/mal/kredi, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu yerde verilmekteyse, (MÖHUK m. 26/2 de bentler halinde sayılan durumlar gerçekleşmişse); MÖHUK m. 26 uygulanmaktadır. Ancak taraflar hukuk seçimi yapmamakla beraber hizmet/mal/kredi, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu yer dışında verilmekteyse, (MÖHUK m. 26/2 de bentler halinde sayılan durumlar gerçekleşmemişse); MÖHUK m. 26 uygulanmaz. Bu durumda, MÖHUK m. 24 (GENEL HÜKÜM) uygulanır. * Tüketici, siparişini yurtdışında vermiş ama hizmet, tüketicinin mutad meskeninde sunulmuşsa bu halde de MÖHUK m. 26 uygulanır. * Taraflar, hukuk seçimi yapmamışlarsa objektif bağlama kuralı uygulanır. Objektif bağlama kuralının uygulanması için malın veya hizmetin mutad meskende alınması gerekir. Tüketici Sözleşmeleri MADDE 26 (3) İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketici sözleşmelerinin şekli hakkında, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Ancak bunun için MÖHUK m. 26/2 deki şartlar altında bir tüketici sözleşmesinin bulunması gerekmektedir. Tüketiciye hizmet başka ülkeden sağlanıyorsa MÖHUK m. 26 uygulanmaz. Taşıma sözleşmesi hakkında MÖHUK m. 26 uygulanmaz. Paket tur sözleşmelerini MÖHUK m. 26/4, tüketici sözleşmesi saymıştır yani buna da MÖHUK m. 26 uygulanır. Paket turda seyahat, konaklama vs. hepsine toptan tek bir fiyat ödenmektedir. 3) İş Sözleşmeleri İş sözleşmeleri MADDE 27 (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

13 (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir. MÖHUK m. 27 de bireysel iş sözleşmeleri kastedilmiştir. Toplu iş sözleşmeleri ile ilgili zaten devletin doğrudan uygulanan normları mevcuttur. Özellikle bireysel iş sözleşmelerinde işçiyi korumak ihtiyacı bulunmaktadır çünkü toplu iş sözleşmelerinde doğrudan uygulanan normlarla devlet, işçiyi korumaktadır. MÖHUK m. 27 de, hem sübjektif hem de objektif bağlama kuralı vardır. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanması tüketici sözleşmesinde bulunmazken; MÖHUK m. 27/4 hükmü dolayısıyla iş sözleşmelerinde yer aldığını görmekteyiz. İş sözleşmeleri MADDE 27 (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. MÖHUK m. 27/1 de sınırlı bir hukuk seçimi olduğunu görmekteyiz. Taraflar, bireysel iş sözleşmesinde hukuk seçimi yapabilirler. Ancak bu hukuk seçiminin geçerli olması, seçilen hukukun işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerinin sağladığı asgari korumanın altında bir koruma sağlıyor olmamasını gerektirmektedir. Eğer asgari korumanın altında kalırsa seçilen hukuk, sadece tamamlayıcı hükümlere (Tamamlayıcı olarak) uygulanır. Geri kalana ise, objektif bağlama kuralı uygulanacaktır. Objektif bağlama kuralı, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukudur. Mutad işyeri; işçinin işini sürekli olarak yaptığı yerdir. İşçi sözleşmeleri, en çok ILO sözleşmelerinde düzenlenmiştir. İşçi, işini geçici olarak başka bir ülkede yapıyorsa yani işini o yerde yapıp esas işyerine dönüyorsa mutad işyeri geçici olarak gittiği yer değildir, döndüğü işyeri; esas işyeridir. ÖRN: Geçici olarak İzmir e gelen bir İtalyan şirketinin çalışanın mutad işyeri, İtalya dır. Yani döndüğü yer, esas işyeridir. İş sözleşmeleri MADDE 27 (3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu fıkrada işçi devamlı olarak çalışmak için başka başka ülkelere gitmektedir. Yalnız burada dikkat edilmesi gereken husus işçi, gittiği bu ülkelerde devamlı olarak çalışmamaktadır. ÖRN: Polonyalı muslukçu, Almanya da iş yapıp Polonya ya dönmüşse; Polonya Hukuku uygulanır. Çünkü döndüğü işyeri, mutad işyeridir. Ama Polonyalı muslukçu, Almanya da sürekli muslukçuluk yapıyorsa Alman Hukuku uygulanır. Çünkü işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Bağbozumu döneminde üzümlerin toplaması için mevsimlik işçiler de vardır.

14 İş sözleşmeleri MADDE 27 (4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir. Halin şartlarına göre daha sıkı ilişkili bir hukuk mevcutsa hâkim, o hukuku uygulayabilir. (Ferdiyetçi Metod) İşçinin birden çok işvereni var ve bu işçi işini de değişik yerlerde yapmaktaysa, her işveren için uygulanacak hukuk değişir. Açık deniz, açık hava, hiçbir ülkenin hukuk alanına dâhil değildir. Bu nedenle adam uzayda çalışıyorsa, işvereni hangi ülkedeyse o ülke hukuku uygulanır. (İşverenin Mutad Mesken Hukuku) İşçinin esas işyeri yoksa veya bulunamıyorsa, daha sıkı ilişkili olan ülke hukuku uygulanır. 4) Fikrî Mülkiyet Haklarına İlişkin Sözleşmeler Dünya Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi (TRIPs) bulunmaktadır. Fikri mülkiyet hakları artık hem fikri hem de sınaî hakları kapsamaktadır. Fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler MADDE 28 (1) Fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, fikrî mülkiyet hakkını veya onun kullanımını devreden tarafın sözleşmenin kuruluşu sırasındaki işyeri, bulunmadığı takdirde, mutad meskeni hukuku uygulanır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme bu hukuka tâbi olur. (3) İşçinin, işi kapsamında ve işinin ifası sırasında meydana getirdiği fikrî ürünler üzerindeki fikrî mülkiyet haklarıyla ilgili işçi ve işveren arasındaki sözleşmelere, iş sözleşmesinin tâbi olduğu hukuk uygulanır. Eşyalar üzerindeki ayni haklara ilişkin olan kısımda da fikri mülkiyet hakkına ilişkin bir madde bulunmaktaydı. Bu maddeye göre (MÖHUK m. 23), fikri mülkiyete ilişkin haklar, nerede koruma talep ediliyorsa o ülke hukuku uygulanır. Fikrî Mülkiyete İlişkin Haklara Uygulanacak Hukuk MADDE 23 (1) Fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tâbidir. (2) Taraflar, fikrî mülkiyet hakkının ihlâlinden doğan talepler hakkında, ihlâlden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Fikri mülkiyet hakkına ilişkin sözleşmeler konusu eşya hukuku olan taahhütlerdir. Lisans sözleşmesiyle fikri mülkiyet hakkı ya satılarak devredilir ya da kullanımı devredilir. Sözleşmeler hukukunda ana prensibimiz -nitekim MÖHUK m. 28 de olduğu gibi- bir hukuk seçimidir. (Sübjektif Bağlama Kuralı) Tüketici ve iş sözleşmesinde hukuk seçimi sınırlıydı. Ancak fikri mülkiyete ilişkin sözleşmelerdeki hukuk seçiminde ise böyle bir sınırlama bulunmamaktadır. Sübjektif bağlama kuralının bulunmadığı durumlarda objektif bağlama kuralını bulmamız gerekmektedir. Dolayısıyla bu noktada karakteristik edimi bulmamız gerekecektir.

15 Mesela patenti, markayı devreden kişinin edimi karakteristik edimdir. Karakteristik edim borçlusu, lisans hakkını; markayı; patenti devreden kişidir. Patenti/Markayı/Lisans Hakkını devreden kişinin işyeri veya mutad mesken hukuku uygulanır. Fikri mülkiyet hakkının ayni hak olarak korunması, koruma yeri hukukuna yani Lex Loci Protectia ya tabidir. Bu durumda, MÖHUK m. 23 uygulanır. Ancak fikri mülkiyet hakkının sözleşme ile korunması hususunda yani sözleşme ile hakkın devri veya kullanımının devri söz konusuysa MÖHUK m. 28 uygulanır. Sadece sözleşme ile ilgili olan kısma MÖHUK m. 28 uygulanmaktadır. Fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmeler MADDE 28 (3) İşçinin, işi kapsamında ve işinin ifası sırasında meydana getirdiği fikrî ürünler üzerindeki fikrî mülkiyet haklarıyla ilgili işçi ve işveren arasındaki sözleşmelere, iş sözleşmesinin tâbi olduğu hukuk uygulanır. Bu fıkra hükmüne göre işçi buluşlarına, iş sözleşmesinin tabi olduğu hukuk uygulanır. Bu durumda işçi buluşlarında da daha sıkı ilişkili hukuk varsa hâkime takdir hakkı verilmiştir. Hâkim dilerse bu hukuku da uygulayabilir. Sözleşmenin yapılışı, sona ermesi, ifası, fikri mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmelerin tabi olduğu hukuka tabidir. Tasarrufi işlem ile taahhüt işlemi birbirinden farklıdır. Tasarrufi işlemlerde, MÖHUK m. 23 uygulanır. Buna göre de fikri mülkiyete ilişkin haklar koruma talep edilen yer hukukuna tabidir. Yani fikri mülkiyet hakkının devredilip devredilmeyeceği, MÖHUK m. 23 e tabidir. Taahhüt işlemlerinde ise, MÖHUK m. 28 uygulama alanı bulacaktır. Borçlandırıcı işlem (Borç doğuran kısım) olan yani sözleşme ile ilgili olan kısım MÖHUK m. 28 e tabidir. Sözleşmenin şekli konusunda hiçbir hüküm olmadığına göre genel şekil kuralına tabidir. (MÖHUK m. 7) Know How lar; akit statüsüne tabidir. İktisap ehliyeti; genel ehliyet kuralı uygulanır. 5) Eşyanın Taşınmasına İlişkin Sözleşmeler Eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler MADDE 29 (1) Eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde, sözleşmenin kuruluşu sırasında taşıyıcının esas işyerinin bulunduğu ülke aynı zamanda yüklemenin veya boşaltmanın yapıldığı ülke veya gönderenin esas işyerinin bulunduğu ülke ise bu ülkenin sözleşmeyle en sıkı ilişkili olduğu kabul edilir ve sözleşmeye bu ülkenin hukuku uygulanır. Tek seferlik çarter sözleşmeleri ve esas konusu eşya taşıma olan diğer sözleşmeler de bu madde hükümlerine tâbidir. (3) Hâlin bütün şartlarına göre eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye bu hukuk uygulanır. Taşımada karakteristik edim burada taşıyıcının edimidir. Çünkü sigorta yaptıran, rizikoyu, riski üzerine alan taşıyıcıdır. Burada öncelikle taraflara hukuk seçimi imkânı tanınmıştır. Hukuk seçimi yapılmamışsa objektif bağlama kuralı olarak taşıyıcının işyerinin mutad mesken hukuku uygulanır. Bu hukukun uygulanabilmesi için sözleşmenin kurulduğu an taşıyıcının işyerinin ya yükleme ya da boşaltma limanında olmalı veya gönderenin işyeri mutad meskeni olmalıdır. Taşıyıcının işyeri Hamburg da ise ve Hamburg boşaltma/yükleme limanıysa taşıyıcının işyeri mutad mesken hukuku uygulanacaktır. Gönderen Hamburg da oturuyor ve taşıyıcının esas işyeri Hamburg da ise, taşıyıcının işyeri mutad mesken hukuku uygulanır. Taşıyıcının

16 işyeri hukuku olan objektif bağlama kuralının uygulanması için, taşıyıcının işyeri ile bu 3 koşuldan birinin birleşmesi gerekir. Yani taşıyıcının işyeri ile ya yüklemenin, ya boşaltmanın yapıldığı yerin, ya da gönderenin esas işyerinin birleşmesi gerekir. Eğer bu koşullar gerçekleşmemiş ve birleşme olmamışsa MÖHUK m. 24 teki genel kurala gidilir. Tek seferlik Charter sözleşmesi veya esas konusu eşya taşımaya ilişkin diğer sözleşmelere de MÖHUK m. 29 uygulanır. Daha sıkı ilişkili olan hukukun uygulanması istisnaidir. Hâkime hukuk bulamayınca uygula denilmemektedir, geniş takdir hakkı vermiştir. Hâkim isterse, daha sıkı ilişkili olan hukuku direkt uygulayabilir ya da hiç uygulamayabilir. Hukuk seçimi basamaklı bir bağlama kuralıdır. Temsil Yetkisi Temsil yetkisi MADDE 30 (1) Temsilci ile temsil olunan arasındaki hukukî ilişkiden doğan temsil yetkisi, aralarındaki sözleşmeden doğan ilişkiye uygulanan hukuka tâbidir. (2) Temsilcinin bir fiilinin, temsil olunanı üçüncü kişiye karşı taahhüt altına sokabilmesi için aranan şartlara temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri bulunmadığı veya üçüncü kişi tarafından bilinemediği veya yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlarda temsil yetkisi, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tâbidir. Yetkisiz temsilde, temsilci ile üçüncü kişi arasındaki ilişkiye de bu fıkra hükmü uygulanır. (3) Temsilci ile temsil olunan arasında hizmet ilişkisi varsa ve temsilcinin bağımsız bir işyeri yoksa temsil yetkisi, temsil olunanın işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Temsilde birbirinden farklı iki ilişki vardır: 1. Temsilci - Temsil Olunan Arasındaki İlişki: Avukatla vekâlet sözleşmesi yapan müvekkil arasındaki ilişki örnektir. Uygulanacak hukuk vekalet sözleşmesine uygulanacak hukuktur. Hizmet sözleşmesi de olabilir. Yazılı veya sözlü bir sözleşme bulunmaktadır. Temsilci ile temsil olunan arasında sözleşme ilişkisi olmalıdır ve arasındaki ilişkiye sözleşmesel hukuk uygulanır. 2. Temsilci - 3. Kişi Arasındaki İlişki: Temsilcinin üçüncü kişi ile yaptığı işlemin temsil olunanı bağlayıp bağlamayacağı durumuna ilişkindir. Burada karakteristik edim, temsilcinin edimidir. Temsilcinin işyeri hukuku uygulanır. Temsilcinin işyeri yok, bilinmiyorsa fiilen iş yaptığı ülke hukuku uygulanır. Ama arada sürekli bir ilişki varsa mesela temsilci sürekli temsil olunanın yanında çalışıyorsa işverenin (Temsil Olunanın) işyeri hukuku uygulanır. Temsilci, hizmet akdi ile çalışıyorsa yani temsilci ile temsil olunanın arasında bir iş akdi varsa işverenin işyeri hukukuna tabi olacaktır. Yetkisiz temsilde, temsil olunan sonradan icazet verirse işlem geçerli hale gelir. Dolayısıyla kural olarak temsilcinin işyeri hukuku yani MÖHUK m. 30/2 uygulanır. İcazet verilmezse işlem zaten geçersiz olacaktır. Buradaki temsil, kanuni temsil değildir (Velayet, vesayet), akdi temsildir. Doğrudan Uygulanan Kurallar (DUK) MÖHUK m. 6 da yer alan doğrudan uygulanan normlar, Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarıdır.

17 Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları MADDE 6 (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır. Doğrudan uygulanan kurallar MADDE 31 (1) Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır MÖHUK m. 31 de ise, üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarından bahsedilmektedir. DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLAR Türk Hukuku Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk Taraflar sözleşmeye hangi devletin hukukunun uygulanacağını öngörmüşlerse o devletin DUK ları uygulanacaktır. 3. Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları *Üçüncü bir devletin DUK u sözleşme ile sıkı bir ilişki, * Korunmaya değer, açıkça üstün bir menfaat, *3. devletin DUK unun doğrudan uygulanma iradesi olmalıdır. ÖRN: A ile B arasında bir sözleşme yapılmıştır. Bu olayda üç adet hukuk bulunmaktadır. X, Türk Hukuku; Y, sözleşmeye uygulanacak hukuk ve Z, tarihi mirasla ilgili uygulanacak hukuktur. Z Hukukunun uygulanması için bu olayla bir bağlantısı olması gerekmektedir. Bir tarihi eser kaçırılmış ve bu eser daha sonra satılmış ve eser hakkında sözleşme yapılmıştır. Eser, Z Devletinindir. Dolayısıyla Z Devletinin A ile B arasındaki sözleşmeyle irtibatı bulunmaktadır ve Z Devletinin doğrudan uygulanan kuralları bu olayda uygulanabilecektir. Hâkim üçüncü bir devletin DUK unu uygulamak zorunda değildir. Ancak sıkı bir ilişki varsa, haklı çıkarı varsa yani gerekli görürse o zaman uygular. Sözleşmeden Doğan İlişkinin Varlığı ve Maddi Geçerliliği Sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddî geçerliliği MADDE 32 (1) Sözleşmeden doğan ilişkinin veya bir hükmünün varlığı ve maddî geçerliliği, sözleşmenin geçerli olması hâlinde hangi hukuk uygulanacaksa o hukuka tâbidir. (2) Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.

18 Tarafların aralarında yapmış oldukları sözleşmenin geçerli bir sözleşme mi olduğunu tespit etmek için öncelikle Sözleşme geçerli olsaydı hangi hukuk uygulanacaktı? sorusunu sormamız gerekmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin esasına uygulanacak hukuka (Lex Causa) bakmamız gerekmektedir. Sözleşmenin esasına uygulanacak hukuk MÖHUK m. 21 olabilir, tarafların seçtiği hukuk olabilir veya özel akit tipiyse o sözleşmeye uygulanacak hukuk uygulanır. İrade bozuklukları, imkânsızlıklar, cezai şart sözleşme statüsüne tabidir. Sözleşmenin ifası, geçerliliği, feshi sözleşmesel statüye tabidir. Sözleşmenin öncesinde bir taraf, kendi kusuru ile sözleşmenin yapılmasına engel olursa bir tazminat sorumluluğu doğar. (Culpa In Contrahendo) Bizim kanunumuzda CIC diye açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak Sözleşmenin tabi olduğu hukuka tabidir. diyebiliriz. Ortada sözleşme olmadığı için sözleşmenin tabi olduğu hukuku tespit edemediğimiz durumlarda haksız fiil ve hatta bazen sebepsiz zenginleşme kapsamına sokabiliriz. Sözleşmenin kurulması aşamasında irade açıklamasında bulunulmaması halinde yani rıza yokluğunda sukut ikrardan gelir mi? Sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddî geçerliliği MADDE 32 (2) Taraflardan birinin davranışına hüküm tanımanın, uygulanacak hukuka tâbi kılınmasının hakkaniyete uygun olmayacağı hâlin şartlarından anlaşılırsa, irade beyanının varlığına, rızası olmadığını iddia eden tarafın mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır. MÖHUK m. 32/2 ye göre sukut ikrardan gelmemektedir. Bu halde sözleşmeye uygulanacak hukuku uygulamamaktayız, onun yerine rızası bulunmayan tarafın mutad mesken hukukunu uygulamamız gerekmektedir. İfanın Gerçekleştirilme Biçimi ve Tedbirler İfanın gerçekleştirilme biçimi ve tedbirler MADDE 33 (1) İfa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına ilişkin tedbirler konusunda bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır. Malların denetimi mesela malın ayıplı olup olmadığının tespiti ancak malın bulunduğu yerde yapılabilecektir. İfa yeri ile malın bulunduğu yer aynı olabilmektedir. Hocaya göre ise ifanın yapıldığı yer zaten malın bulunduğu yerdir. Dolayısıyla malların denetimi, ifanın fiilen yapıldığı yer hukukuna tabidir. Bu yüzden buna ilişkin uyuşmazlıklar ifanın yapıldığı yer hukukuna tabidir. Taraflar ifa yerini kararlaştırmazsa BK m. 89 uygulanır. B. İfa yeri MADDE 89- Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, aşağıdaki hükümler uygulanır; 1. Para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde, 2. Parça borçları, sözleşmenin kurulduğu sırada borç konusunun bulunduğu yerde, 3. Bunların dışındaki bütün borçlar, doğumları sırasında borçlunun yerleşim yerinde, ifa edilir. Alacaklının yerleşim yerinde ifası gereken bir borcun doğumundan sonra alacaklının yerleşim yerini değiştirmesi sebebiyle ifa önemli ölçüde güçleşmişse borç, alacaklının önceki yerleşim yerinde ifa edilebilir.

19 Haksız Fiil Haksız fiiller MADDE 34 (1) Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna tâbidir. (2) Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması hâlinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. (3) Haksız fiilden doğan borç ilişkisinin başka bir ülke ile daha sıkı ilişkili olması hâlinde bu ülke hukuku uygulanır. (4) Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir. (5) Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler Kusursuz sorumluluk halleri de söz konusudur. Haksız fiillerde, Lex Loci Delicti kuralı (Haksız Fiilin İka Yeri Kuralı) uygulanır. Haksız fiilin ika yeri genellikle tesadüfîdir. Mesela Almanya dan Türkiye ye giden Türk, Bulgaristan da Türk vatandaşına çarparsa tesadüfî de olsa kazanın meydana geldiği yerin hukuku uygulanmak zorundadır. Haksız fiiller MADDE 34 (2) Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması hâlinde, zararın meydana geldiği ülke hukuku uygulanır. Eğer, haksız fiille zarar aynı yerde meydana geldiyse, haksız fiilin ika yeri kuralı uygulanacaktır. Ancak mesafeliyse yani haksız fiille zarar farklı yerlerde meydana geldiyse, MÖHUK m. 34/2 uygulanır. Bir bıçaklanma olayında fiil başka bir yerde, zarar başka bir yerde meydana gelmişse Türk hukuku, zararın meydana geldiği hukuku esas almıştır. Dolayısıyla bu tür durumlarda zararın meydana geldiği hukuk uygulanır. Bizde haksız fiilin meydana geldiği ika yeri hukuku tercih edilmiştir. Hareket (Fiilin İşlenmesi) ve sonuç farklı yerlerde gerçeklemişse sonucun olduğu (Zararın Gerçekleştiği) yer hukuku uygulanır. Mesafeli haksız fiillerde uygulanması tercih edilen üç çeşit hukuk bulunmaktadır: Fiilin Yapıldığı Yer Hukuku, Zararın Meydana Geldiği Yer Hukuku, Mağdurun En Lehine Olan Hukuk Roma II Tüzüğünde önce sonucun yani zararın meydana geldiği yer hukukunun uygulanacağı öngörülmüştür. Mağdurun en lehine olan hukukun uygulanması gerektiği ATAD tarafından kabul görmüştür. Bizim kanunumuzda daha sıkı ilişkili hukukun uygulanacağına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ama sıkı bağlantılar olan bir hukuk mevcutsa hâkim, daha sıkı ilişkili olan hukuku uygulayabilir. Örneğin, Almanya dan yola çıkan Türk vatandaşı ile Türkiye den yola çıkan Türk vatandaşı Bulgaristan da çarpışıyor ve hatır yolcusu olan Türk vatandaşı da ölüyor. Bulgaristan Hukuku uygulanacağına daha sıkı ilişkili Türk Hukukunu hâkim uygulayabilir. Haksız fiiller MADDE 34 (4) Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkân veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir.

20 Haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanacak hukuk imkân veriyorsa zarar gören, doğrudan sigortacıya dava açıp ondan tazminat isteyebilir. Haksız fiiller MADDE 34 (5) Taraflar, haksız fiilin meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku açık olarak seçebilirler Burada da hukuk seçimi imkânı tanınmıştır. Ama hukuk seçimi açık yapılmalıdır. Trafik kazaları ile ilgili LAHEY, denizde çatma ile ilgili BRÜKSEL sözleşmeleri bulunmaktadır. Bunlar, uluslararası haksız fiil ile ilgili hükümler içermektedir. Mesela, trenin kıvılcımları, sınır bölgesindeki ekinleri yanmasına sebep olmuş olabilir. Kolombiya kulesindeki memurun hatası yüzünden uçak okyanusa düşebilir. Melbourne a giden gemide tayfa denize düşmüş olabilir. Akit statüsü ile haksız fiil statüsü aynı anda yarışabilmektedir. ÖRN: Bir tren bileti alındığında biletin bavulun kaybolmasına vs. yönelik arkasında bir hüküm vardır. Bu sözleşmesel bir hükümdür. Trenin kaza yapması durumunda haksız fiil hükümlerini mi yoksa bilet arkasındaki sözleşme hükümlerini mi uygulayacağız? Bir hizmet söz konusu olduğu için sözleşme hükümleri uygulanmalıdır. Çünkü tren işletmecisi ile yolcu, hizmet veren ile alan gibidir. Ancak hâkim, daha sıkı bir ilişki varsa daha lehe olan kanunu da uygulayabilir. Kişilik Haklarının İhlalinde Sorumluluk Kişilik haklarının ihlâlinde sorumluluk MADDE 35 (1) Kişilik haklarının, basın, radyo, televizyon gibi medya yoluyla, internet veya diğer kitle iletişim araçları ile ihlâlinden doğan taleplere, zarar görenin seçimine göre; a) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zarar görenin mutad meskeni hukuku, b) Zarar verenin işyeri veya mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku veya c) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zararın meydana geldiği ülke hukuku, uygulanır. (2) Kişilik haklarının ihlâlinde cevap hakkı, süreli yayınlarda, münhasıran baskının yapıldığı ya da programın yayınlandığı ülke hukukuna tâbidir. (3) Maddenin birinci fıkrası, kişisel verilerin işlenmesi veya kişisel veriler hakkında bilgi alma hakkının sınırlandırılması yolu ile kişiliğin ihlâl edilmesinden doğan taleplere de uygulanır. Kişilik hakları basın, radyo, TV, internet vs. yoluyla ihlal edilmeye müsaittir. Haksız fiillere ilişkin olarak genel bir hüküm bulunmaktadır. Ancak kişilik haklarına ilişkin bir sorunu genel hükümle çözmek mümkün değildir. Mesela X devletindeki bir kişinin Y devletinde çıplak fotoğrafı TV de veya gazetede vs. yayınlanabilir ya da bu yollardan biriyle kişiye hakaret edilebilir. Yani X devletindeki bir yayın, Y devletindeki birinin haklarını ihlal edebilir. Alıcı sayısı belirsiz olduğu için genel hüküm yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle özel hükümlerin de bulunması gerekmektedir. Kişilik haklarının ihlâlinde sorumluluk MADDE 35 (1) Kişilik haklarının, basın, radyo, televizyon gibi medya yoluyla, internet veya diğer kitle iletişim araçları ile ihlâlinden doğan taleplere, zarar görenin seçimine göre; a) Zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilecek durumda ise zarar görenin mutad meskeni hukuku,