YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNDA ŞİRKET BİRLEŞMELERİ

Transkript

1 YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNDA ŞİRKET BİRLEŞMELERİ Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code * ÖZET Şirket birleşmeleri günümüz ekonomik koşullarının dayattığı bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Serbest piyasa ekonomisinin en önemli unsurlarından sayılan sermaye ve girişim unsurlarının bir araya gelmesiyle ortaya çıkan şirketlerin, daha az maliyetle daha fazla kâr elde etme düşünceleri, onları birleşmeye teşvik etmektedir. Ekonomik ihtiyaçlardan kaynaklanan bu müessesenin hukukî çerçevesinin daha kapsamlı bir şekilde düzenlenmesi gerekliliğinden ötürü kanun koyucu Yeni Türk Ticaret Kanununda şirket birleşmelerini oldukça detaylı bir şekilde hükme bağlamıştır. Konu 6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanununda 6 maddede (ettk m ) düzenlenmişken, Yeni Türk Ticaret Kanununda 23 maddede (TTK m ) düzenleme altına alınmıştır. Yeni düzenlemeler nitelik olarak da oldukça kapsamlıdır. Yeni Kanunla birlikte pek çok yeni hukukî kavram ve müessese hukukumuza girmiştir. 807 Anahtar Kelimeler: Şirketler Hukuku, Şirket Birleşmeleri, Şirket Devralmaları, Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme, Şirketlerin Yeniden Yapılandırılması. ABSTRACT Mergers and acquisitions appear as a necessity which is imposed by contemporary economic conditions. Purpose of gaining maximum revenue with minimum costs encourages companies, formed by the composition of capital and entrepreneurship that are deemed as the most important factors of the free market economy, to merge. Turkish legislator adopted detailed set of rules regarding mergers and acquisitions because this subject stemming from economical needs requires a much more comprehensive legal framework. Mergers and acquisitions were dealt in the previous Commercial Code by 6 articles (Art ), whereas it is handled in 23 articles in the new legislation (Art ). New rules are also very comprehensive in quality. With the enacted new code various new legal terms and institutions were adopted. Keywords: Company Law, Mergers of The Companies, Acquisitions in Company Law, Mergers via New Formation, Restructuring of the Companies. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

2 808 GİRİŞ TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013) Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri Ekonomik girdilerin etkili kullanımı, kıt kaynakların israfının önüne geçilmesi açısından bakıldığında, şirket birleşmeleri serbest piyasa ekonomisinin mantığı dâhilinde arzu edilen bir durumdur 1. Bunun yanında şirket birleşmelerinin rekabeti engelleyici olduğu konusunda eleştiriler de bulunmaktadır. Şirket birleşmeleri ekonomik açıdan böyle bir fonksiyonu icra etmekle birlikte, çalışmada birleşmenin hukukî boyutu ele alınacaktır. Bu bağlamda ifade etmek gerekir ki; birleşme, birden fazla ticaret şirketinin hukukî varlıklarını kaybederek ancak malvarlığını tasfiye etmeksizin bunlarla birlikte, yeni kurulan bir şirkete katılımı yahut da bir şirketin birleşen şirket veya şirketleri devralması suretiyle gerçekleşen bir işlemdir sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununun (TTK) 136. maddesindeki tabirleri kullanmak gerekirse; şirket birleşmeleri ya devralma şeklinde ya da yeni kuruluş şeklinde birleşme olarak meydana gelmektedir. Her iki halde de birleşmeye katılan şirketler tüzel kişiliklerini kaybederler. Ancak, bir tasfiyesiz sona erme hâli söz konusu olduğundan katılan şirket veya şirketlerin malvarlığı, devralan veya yeni kurulan şirkete küllî halefiyet yoluyla intikal eder 2. Şirket birleşmelerini diğer malvarlığı birleşmelerinden ayıran nitelikler şunlardır 3 : i) En az iki ticaret şirketinin var olması 4, ii) Devralma şeklinde birleşmede devralan, yeni kuruluş şeklinde birleşmede yeni kurulan şirketin devrolunan şirketin malvarlığı veya işletmesini aktif ve pasifleriyle devralması, iii) Devrolan şirketin birleşme esnasında mevcut olan ortaklarının, devralan veya yeni kurulan şirketin ortağı sıfatını kazanmaları,

3 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code iv) Devralma yoluyla birleşmede en az bir, yeni kuruluş şeklinde birleşmede en az iki ortaklık dağılır. Ancak, olağan sona erme sebeplerinden farklı olarak, birleşmede dağılan şirketler tasfiyeye uğramaz. Dolayısıyla burada bir tasfiyesiz infisah hali söz konusudur. v) İnfisah eden şirket veya şirketlerin malvarlıkları veya işletmelerinin aktif ve pasifleriyle birlikte bir bütün olarak devralan veya yeni kurulan şirkete intikali (Küllî Halefiyet), vi) Böylece en az iki ticaret şirketinin tek bir ticaret şirketi haline gelmesi. Çalışmada Türk Ticaret Kanununun genel hükümleri kapsamında konu incelemeye çalışılacaktır. I. GENEL OLARAK Şirket birleşmeleri 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanununda (TTK) 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunundan (ettk) tamamen farklı ve daha ayrıntılı bir şekilde düzenlemeye tâbi tutulmuştur 5. Kanunun gerekçesinde bu köklü değişikliklerin kabulünde, Avrupa Birliğinde ve buna mukabil Avrupa ülkelerinde meydana gelen değişikliklerin örnek alındığı belirtilmektedir. Özellikle AET nin şirketlere ilişkin birleşmeler hakkındaki 78/855 sayılı üçüncü yönergesinden faydalanılarak hazırlanan 30 Ekim 2003 tarihli Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine Dair İsviçre Federal Kanunu (İsviçre Birleşme Kanunu - İBirK) önemli bir kaynak teşkil etmektedir 6. Bununla birlikte TTK, İsviçre Birleşme Kanunundan bazı hususlarda ayrılmaktadır 7. Kısaca belirtmek gerekirse, İsviçre Birleşme Kanunu ticaret şirketlerinin yanı sıra, dernekleri, vakıfları, tek kişi işletmelerini, kamu hukuku 809 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

4 810 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri kurumlarının iştiraki olan şirketleri de kapsamaktadır. Buna karşılık, TTK da ettk da olduğu gibi sadece ticaret şirketleri kapsam dâhilindedir. Bunun dışında İBirK da sınıraşan şirket birleşmeleriyle ilgili oldukça ayrıntılı bağlama kuralları öngörülmüş olup, bu düzenlemeler TTK ya dâhil edilmemiştir. Yeni düzenlemelerle mevcut eski kanunda hüküm bulunmamasından kaynaklanan tartışmalara son verilmek istenmiştir. TTK m. 134, bu kanunun 134 ilâ 194 üncü maddelerinin, ticaret şirketlerinin birleşmelerine, bölünmelerine ve tür değiştirmelerine uygulanacak ortak hükümler olduğunu belirtmektedir. A. Birleşmenin Esasları Kısaca ifade etmek gerekirse, TTK da düzenlenen birleşmenin esasları şunlardır 8 : 1. Tasfiyesiz İnfisah: Devralma yoluyla birleşmede, devrolunan şirket, yeni kuruluş şeklinde birleşmede, birleşen tüm şirketler infisah ederler. Kural olarak infisah eden bir şirketin tasfiyesi gerekmektedir. Ancak şirket birleşmeleri bu kuralın istisnasını oluşturur. Yani hukukî varlığı sona eren şirketin malvarlığının tasfiyesi yoluna gidilmez. Çünkü münfesih olan şirket ya da şirketlerin malvarlıkları yeni şirket yapısına intikal eder Külli Halefiyet: Birleşmede infisah eden şirketin malvarlığı aktif ve pasifleriyle birlikte devralan şirkete intikal etmektedir. Dolayısıyla ortada kanundan kaynaklanan bir külli halefiyet hali bulunmaktadır. Bu sebeple, malvarlığına dâhil olan unsurların her birinin ayrı ayrı devrine gerek yoktur 10. Meselâ, birleşen şirketin malvarlığı unsurları arasında bir taşınmaz varsa tapuda devir ve tescile gerek olmaksızın intikal eder. Bunun gibi diğer malvarlığı unsurları için de özel olarak öngörülmüş olan devir usullerine uyulmasına gerek yoktur 11. Devralma yoluyla birleşmede, kabul eden şirket devralan, katılan şirket devrolunan olarak adlandırılır (TTK m. 136/II). Külli halefiyet gereğince devralan şirket, devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde iktisap eder. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

5 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code Devrolunan şirketin tüzel kişiliği sona erer, devralan şirket de ise sermaye ve paydaş değişikliği meydana gelmektedir. Yeni kuruluş şeklinde birleşmede ise iki veya daha fazla sayıda şirketin yeni kuracakları bir şirket bünyesinde bir araya gelmeleri söz konusu olmaktadır. Bu şekilde birleşmede, birleşen şirketler tasfiyeye uğramaksızın sona ererler. Bu surette, tüzel kişilikleri sona ermekle birlikte malvarlıkları kül olarak yeni kurulacak şirkete intikal etmektedir Ortaklık Haklarının Devamlılığı: TTK da bu ilke ettk dan farklı kanunî bir düzenlemeyle hükme bağlanmıştır. TTK m. 136/III te açıkça bu esastan bahsedilmektedir. İlke başlıklı TTK m. 136 nın III. fıkrası; birleşme, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin paylarının, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşir şeklindedir. Devralma yoluyla birleşmelerde devralınan şirketin, yeni kuruluş yoluyla birleşmede, birleşen şirketlerin paydaşlarının yeni ortaya çıkan yapıda da paydaşlık haklarını, önceki ortaklıktaki haklarına oranla devam ettirmeleri bu ilkenin bir sonucudur. Buna göre, paydaşlara birleşmeden önce paydaşı oldukları şirkette sahip oldukları mali haklar ve ortaklık hakları ölçüsünde yeni kurulan ya da devralan şirkette pay sahipliği tanınmaktadır 13. B. TTK ya Göre Geçerli Birleşmeler TTK nın şirket birleşmeleriyle ilgili getirdiği en önemli yeniliklerden birisi birleşmede aynı neviden olma koşulunun kaldırılmış olmasıdır. Dolayısıyla artık birleşme kombinasyonları daha geniş bir kapsamda gerçekleşebilecektir. Hangi şirketlerin hangileriyle birleşebileceği Geçerli Birleşmeler başlığını taşıyan TTK m. 137 de sarahaten gösterilmiştir. Bu madde hükmüne göre; (1) Sermaye şirketleri; a) Sermaye şirketleriyle, b) Kooperatiflerle ve c) Devralan şirket olmaları şartıyla, kollektif ve komandit şirketlerle, birleşebilirler. (2) Şahıs şirketleri; a) Şahıs şirketleriyle, b) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, sermaye şirketleriyle, 811 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

6 812 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri c) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, kooperatiflerle, birleşebilirler. (3) Kooperatifler; a) Kooperatiflerle, b) Sermaye şirketleriyle ve c) Devralan şirket olmaları şartıyla, şahıs şirketleriyle, birleşebilirler. Bu madde hükmüyle birlikte aynı neviden olmamaları sebebiyle birleşmeleri mümkün olmayan şahıs şirketleriyle sermaye şirketlerinin birleşmeleri mümkün hale gelmiştir. Ancak burada da sermaye şirketlerinin ancak devralan şirket olmaları koşuluyla şahıs şirketleriyle birleşebilecekleri yönünde bir kısıtlama olduğu görülmektedir. Buna sebep olarak madde gerekçesinde, bir sınırsız sorumlu şirketin, sınırlı sorumlu şirketi devralmasının kanunca uygun görülmediği hususu gösterilmiştir. Her ne kadar gerekçede şirket ortaklarının sorumluluk yapılarındaki farklılık sebebiyle şahıs şirketlerinin sermaye şirketlerini devralmalarının uygun görülmediği ifade edilmekteyse de esasında bir şahıs şirketi tarafından devralınan sermaye şirketinin alacaklısı, alacağın temini açısından daha müsait bir konuma gelmektedir. Çünkü daha önce şahsi sorumluluğuna müracaat edemeyeceği ortaklarla muhatap olacakken, yeni yapılanmada sınırsız sorumlu ortaklarla karşı karşıya olacaktır. Dolayısıyla böyle bir gerekçe, böyle bir birleşme engelinin sebebi olamaz 14. Ancak, bu durum sermaye şirketinin ortakları açısından daha olumsuz bir sonuç yaratması itibariyle arzu edilmeyebilir. Birleşmeye rıza göstermeyen ortağa, ortaklık ilişkisinden ayrılma imkânı tanınarak bu sakıncanın önüne geçilebilirdi 15. Dolayısıyla böyle bir kısıtlama yerinde olmamıştır. Mehaz İsviçre Birleşme Kanununun gerekçesinde şahıs şirketlerinin, sermaye şirketlerini devralmalarının engel olunmasına sebep olarak, İsviçre de şahıs şirketlerinin tüzel kişiliğinin olmaması, bu sebeple böyle bir şirketin bir sermaye şirketini devralması halinde bunun sermaye şirketinin tasfiyesiz infisahına yol açacağı, bunun da kanuna karşı hile teşkil edeceği gösterilmektedir 16. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

7 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code Birleşmeyle ilgili kısıtlama getiren diğer bir kanun hükmü TTK m. 138 dir. Burada, tasfiye hâlindeki bir şirketin birleşmeye katılması belirli koşullara bağlanmıştır. Buna göre, tasfiye hâlindeki bir şirket, malvarlığının dağıtılmasına başlanmamışsa ve devrolunan şirket olması şartıyla, birleşmeye katılabilir (TTK m. 138/I). Bu şartların varlığı, bir işlem denetçisinin, bu hususu doğrulayan raporunun, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulmasıyla ispatlanır (TTK m. 138/II). Ayrıca, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket, ancak, kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe, tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir (TTK m. 139/I). Böylelikle sermayesini büyük oranda yitiren veya borca batık durumda bulunan şirketlerin birleşmesine de belirli şartlar dâhilinde cevaz verilmiştir. Bu suretle birleşmenin sağlığa kavuşturucu, iyileştirici bir etkiye sahip olduğu belirtilmektedir 17. TTK m. 137 de belirtilmemekle birlikte, TTK m. 194/I e göre birleşme kapsamına dâhil olan diğer bir yapı ticarî işletmeler olarak ortaya çıkmaktadır. Bu madde hükmüne göre; Bir ticarî işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. II. BİRLEŞMEDE ORTAKLIKTAN DOĞAN HAKLARIN AKİBETİ A. Devamlılık İlkesi Birleşmeye hâkim olan ilkelerde de bahsi geçtiği üzere, şirket birleşmelerinin, birleşen şirketlerin ortaklarının haklarına halel getirmemesi gerekmektedir. Dolayısıyla gerek devralma gerekse yeni kuruluş şeklindeki birleşmede olsun ortaklık haklarının devamlılığı esası geçerlidir. Ayrıca, ortakların birleşme işlemleriyle ilgili bilgi alma hakları bulunmaktadır. Buna göre, ortaklar birleşmeyle ilgili belgeleri inceleyebilirler 18. Devamlılık ilkesi, TTK m. 140/I de Devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu istem hakkı, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan 813 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

8 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri diğer hususlar dikkate alınarak hesaplanır şeklinde ifade bulmaktadır 19. Buna göre, bu madde hükmünün gerekçesinde de belirtildiği üzere devrolunan şirkette birleşme anına kadar sahip olunan pay, bir değişim (değiş-tokuş) oranına göre hesaplanan bir devralan şirket payı ile devralan şirkette devam eder 20. B. Devamlılık İlkesinin İstisnaları Devamlılık ilkesinin oransal bir anlam ifade ettiği, mutlak eşitlik anlamına gelmediği gerekçede ayrıca belirtilmiştir. Meselâ bu anlamda devrolan şirkette azlık hakkına sahip olan bir ortak, devralan şirkette de azlık hakkına sahip olmayabilir. Zira yapılacak oranlama sonrasında yeni şirkette haiz olacağı ortaklık payı azlık oluşturmaya yetmeyebilir TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

9 1. Ayrılma Akçesi Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code Devamlılık ilkesine TTK m. 141 le bir istisna getirilmiştir. TTK nın getirmiş olduğu önemli yeniliklerden birisi olarak göze çarpan Ayrılma Akçesi başlığını taşıyan bu madde hükmüyle, birleşmeye katılan şirketin ortaklarına ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılma imkânı tanınmaktadır. Ayrılma akçesinin öngörülmesinin altında yatan sebep, birleşmeye karşı çıkan veya bunu kendi menfaatine aykırı bulan ortağa bir alternatif imkân tanımaktır. Buna göre, ortaklar dilerse devamlılık ilkesi gereği devralan veya yeni kurulan şirkette ortak olarak bulunabilirler ya da birleşme sözleşmesinde belirtilen ayrılma akçesini alarak ortaklıktan çıkabilirler. Ayrılma akçesinin miktarı ortaklık payının gerçek değerine denk olmalıdır. Mutlaka nakit olmak zorunda değildir. Devralan ortaklığa ait olmamak kaydıyla, başka bir şirketin pay senetleri veya başka bir menkul kıymet ayrılma akçesinin konusu olabilir. Nakit olması durumunda, serbestçe tasarruf edilebilecek yedeklerden sağlanması gerekmektedir. Aksi durumda sermayenin iadesi gibi bir sonuç ortaya çıkabilir. Madde gerekçesinde de değinildiği üzere ayrılma akçesini alarak devrolan ortaklıktan ayrılmak isteyen ortakların sayısının çokluğu, birleşmeye engel oluşturabilir. Ancak bunun paysahipleri demokrasisinin bir gereği olduğu kabul edilmelidir. Birleşmeye muhalif olan ortağı, zorla buna dâhil etmek, hakkaniyete uygun olmayacaktır 22. Birleşme sözleşmesi bir ayrılma akçesini öngörüyorsa bunun, devreden şirket şahıs şirketiyse oy hakkını haiz ortaklarının, sermaye şirketiyse şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının olumlu oylarıyla genel kurulda onaylanmasını şart koşan TTK m. 151/V hükmü kafa karışıklığına neden olacak niteliktedir. Çünkü ayrılma akçesi esasında yukarıda belirtildiği üzere birleşmeye muhalefet eden ve şirketten ayrılmak isteyen ortaklara tanınan bir imkândır. Ancak bu düzenlemenin şirketten çıkarma sonucunu doğuran ikinci bir fonksiyonu da bulunmaktadır. Her ne kadar kanunun genel gerekçesinin 134. Paragrafında, paysahibinin şirketten çıkarılmasının (squeeze-out) iki durumda öngörüldüğü bunların bölünme (TTK m. 141/II) ve tam hâkimiyet (TTK m. 208) olduğu belirtilmiştir. Oysaki TTK m. 141/II esas olarak birleşmeyle ilgili hükümlerin öngörüldüğü kısımda bulunmaktadır. Dolayısıyla birleşmeyi de paysahibinin şirketten çıkarılabileceği haller arasında saymak gerekmektedir. 815 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

10 816 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri TTK m. 141/II nin gerekçesine bakıldığında TTK m. 151/V te öngörülen yüzde doksanlık ağır nisabın squeeze-out merger olarak ifade edilen ortaklıktan çıkartmayı içeren birleşmelere özgü olduğu anlamı çıkmaktadır 23. Yani birleşme sözleşmesi sadece ayrılma akçesi öngörmekteyse devreden şirket şahıs şirketiyse oy hakkını haiz ortaklarının, sermaye şirketiyse şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının olumlu oylarıyla onaylanması şarttır. Buna göre, devamlı sorun çıkartan, birleşmeyi zorlaştıran azınlığı ayrılma akçesini vererek şirketten çıkartma yetkisi % 90 lık büyük çoğunluğa tanınmıştır 24. Bu surette ortaklıktan çıkartmayı amaçlamayan ayrılma akçesinin yer aldığı birleşme sözleşmesinin TTK m. 151/I de belirtilen genel nisaplara göre onaylanması gerekmektedir. Ancak TTK m. 151/V in lafzından hiçbir ayrıma gitmeksizin ayrılma akçesini içeren tüm sözleşmelerin burada belirtilen %90 lık nisaba uygun olarak onaylanması gerektiği anlamı çıkmaktadır. Kısaca özetlemek gerekirse TTK m. 141/II de ayrılma akçesi zorunlu olarak sunulmaktadır. Yani TTK m. 151/V teki nisap gereğince birleşmeye olumlu yaklaşmayan ortakların ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılmak dışında bir seçeneği yoktur. Bu squeeze-out merger veya cash-out merger olarak adlandırılan ortağı çıkararak birleşmeye yol açar. TTK m. 141/I de ortağa yeni şirket yapısı dâhilinde ortaklığa devam etme veya ayrılma seçenek olarak tanınmışken, TTK m. 141/II de muhalif ortağa ayrılma akçesini alarak ayrılmak dışında bir imkân bırakılmamaktadır Denkleştirme Akçesi Devamlılık ilkesinin bir diğer istisnası, ayrılma akçesi kadar önemli olmasa da TTK m. 140/II de öngörülen denkleştirme ödemesidir 26. TTK m. 140/II hükmüne göre; ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla, bir denkleştirme ödenmesi öngörülebilir. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

11 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code Denkleştirme ödenmesinin niteliği madde gerekçesinde birleşmenin kavramsal bir öğesi olmayıp birleşmenin uygulanmasını kolaylaştıran bir araç olarak belirtilmiştir. Böyle bir ödemenin öngörülmesindeki amaç gerekçede şu şekilde ifade edilmektedir: Denkleştirme akçesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinde sıkça hemen hemen her zaman ortaya çıkan kuruşun atılması karşılığında verilecek nakdi ifade eder.... Mesela devrolunan şirketin ortaklarına devralan şirkette beherinin itibari değeri on Türk Lirası ve bir kuruş değerinde pay verilecekse, devralan şirkette bu değerde veya katları değerinde pay bulmak çok zordur. Oysa bir kuruş (yani bir kuruşlar toplamı) nakit olarak ortaklara ödenirse birleşmenin uygulaması kolaylaşır. III. BİRLEŞME İŞLEMLERİ Birleşme sürecinin ilk aşamasını taraflar arasında yapılan müzakereler oluşturmaktadır. Uygulamada taraflar bu müzakerelerin gizli tutulması gerektiği yönünde bir gizlilik anlaşması yapmaktadırlar. Gizlilik dışa, yani üçüncü kişilere olmak üzere ve içe, yani müzakere yürüten taraflara olmak üzere iki yönlüdür. Culpa in Contrahendo sorumluluğu gereğince müzakereler esnasında tarafların muttali oldukları birbirlerine ilişkin ticarî sırları, bilgi, belge ve sair konuları gizli tutma yükümlülükleri vardır. Tarafların bağlayıcı olarak sözleşme şeklinde veya bir niyet beyanı veya zımnî bir anlaşma suretinde kararlaştırabilecekleri gizlilik anlaşmasıyla taraflar bu yükümlülüğü teminat altına almaktadırlar. Bunun için cezaî şart türünden bir takım önlemler kararlaştırabilirler 27. Bu hususla ilgili diğer bir kavram da due diligence kavramıdır. Bu kavram Türkçeye kısaca gerekli özen olarak tercüme edilebilir. Bu kavramın amacı birleşme müzakerelerini yürüten taraflar arasında birleşmeye ilişkin anlaşmaya varıldığı andaki durumun mevcut olduğunun yani ileride bir sürpriz ile karşılaşılmayacağının taahhüdünün sağlanmasıdır 28. Daha da somutlaştırmak gerekirse, mesela müzakereler sonucunda birleşme kararına varan şirketlerin, birleşme sözleşmesinden sonra, her iki şirketin malî durumunun daha ayrıntılı incelenmesiyle daha önce tespit edilen şartların, özellikle değiş tokuş oranının 817 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

12 818 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri aslında daha farklı olması gerektiği anlaşılmaktaysa, şartların yeni duruma uydurulması için bir denkleştirme yapılması gerekebilir 29. Due diligence ın uygulamadaki anlamı ise biraz daha farklıdır. Bu kavramla uygulamada normal bir incelemenin ötesinde ayrıntılı, uzmanlar eliyle yürütülen inceleme kastedilmektedir 30. Şirket birleşmelerinde, birleşmeye dâhil olacak mal varlıklarının tüm aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte değer tespitinin yapılması, birleşmenin muhtemel ekonomik sonuçlarının öngörülmesi, vergisel sonuçlar ve sair hususların tespiti uzmanlık gerektiren önemli noktalardır. Birleşme müzakerelerini yürüten taraflar bu gibi hususların bağımsız, üçüncü şahıs konumundaki uzman kişi veya kuruluşlarca değerlendirilmesini öngörebilirler. Uzmanlar inceleme ve tespitler sonucunda birleşmenin tüm detaylarını içeren, tam bir portresini çıkartan ayrıntılı bir due diligence raporu hazırlarlar. Bu rapor ve tespitler birleşme müzakerelerine ve anlaşmaya temel alınır 31. Aşağıda izah edilmeye çalışılan işlemler hem devralma hem de yeni kuruluş yoluyla birleşmede söz konusu olmaktadır. Yeni kuruluş yoluyla birleşmede, yeni kurulacak şirketle ilgili olarak TTK m. 143 gereğince TTK nın ve bu Kanun ile 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun, aynî sermaye konulmasına dair düzenlemeleri ve asgari ortak sayısına ilişkin hükümleri dışındaki maddeleri yeni şirketin kuruluşuna uygulanır. Dolayısıyla yeni şirket kuruluşunda bu belirtilen istisnalar dışında, genel kuruluş hükümleri uygulanır. A. Birleşme Sözleşmesi Şirket birleşmelerinde müzakereler sonucunda birleşme kararına varan tarafların bu iradelerini bir sözleşmeye dönüştürmeleri, kanunun öngördüğü bir zorunluluktur. Birleşme sözleşmesi hukukî niteliği itibariyle borçlandırıcı nitelikte, atipik bir sözleşmedir Şekli TTK m. 145/I de birleşme sözleşmesinin şeklî şartları gösterilmiştir. Buna göre, bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılması, birleşmeye katılan şirketlerin, yönetim organlarınca imzalanması ve genel kurulları tarafından onaylanması TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

13 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code gerekmektedir. Sözleşmeyi akdetme yetkisi, yönetim organına aittir. Madde gerekçesinde yönetim organının bu yetkiyi başkasına, meselâ anonim şirketlerde müdürlere hatta yönetim işlevini 367. maddeye göre devralan yönetime de devredemeyeceği belirtilmektedir. Sözleşmenin yapılması yönetim organının bir kararı ile gerçekleşir, imzayı yetkililer atar. Ancak, sözleşmenin bağlayıcılık kazanması için genel kurul kararıyla onaylanmasına ihtiyaç vardır. Zira birleşme, taraf şirketler için yapı değişikliğini, devralma yoluyla birleşme söz konusu olduğunda devrolunan şirket açısından bir sona erme sebebi oluşturmaktadır. Genel kurulların onayına kadar, birleşme sözleşmesi askıda geçerlidir 33. Bu sebeple, onaydan önce bağlayıcı bir birleşme sözleşmesi yoktur. Bunun tek istisnası TTK m.156 da hükme bağlanan kolaylaştırılmış birleşmede öngörülmüştür. Bunun dışında genel kurul onayı şartını bertaraf eder nitelikteki doğrudan ve dolaylı anlaşmalar geçersizdir. Mesela, genel kurul onayını sağlamak amacıyla yüksek miktarda cezaî şart kararlaştırılması bu kapsamda geçersiz olacaktır İçeriği Birleşme sözleşmesinin asgarî içeriği TTK m. 146 da bentler hâlinde gösterilmiştir. Bu, burada bulunan kayıtların mutlaka birleşme sözleşmesinde yer alması gerektiği anlamına gelmez. Somut olayda burada belirtilen kayıtlarla ilgili bir anlaşma olgusu varsa onun sözleşmede yer alması zorunludur. Örneğin, taraflar imtiyazlı pay verilmesiyle ilgili bir anlaşmaya varmamışlarsa, sözleşmede imtiyazlı paylarla ilgili bir kaydın bulunmasına gerek yoktur. Diğer taraftan, TTK m. 146 da belirtilenlerin yanı sıra ek kayıtlar da sözleşmede yer alabilir. Kanunun belirlediği asgarî sözleşme içeriği şu şekildedir: a) Birleşmeye katılan şirketlerin ticaret unvanları, hukuki türleri, merkezleri; yeni kuruluş yolu ile birleşme hâlinde, yeni şirketin türü, ticaret unvanı ve merkezi, b) Şirket paylarının değişim oranı, öngörülmüşse denkleştirme tutarı; devrolunan şirketin ortaklarının, devralan şirketteki paylarına ve haklarına ilişkin açıklamalar, c) Devralan şirketin, imtiyazlı ve oydan yoksun payların sahipleriyle intifa senedi sahiplerine tanıdığı haklar, d) Şirket paylarının değiştirilmesinin şekli, 819 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

14 820 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri e) Birleşmeyle iktisap edilen payların, devralan veya yeni kurulan şirketin Bilânço kârına hak kazandığı tarih ve bu isteme ilişkin bütün özellikler, f) Gereğinde 141 inci madde uyarınca ayrılma akçesi, g) Devrolunan şirketin işlem ve eylemlerinin devralan şirketin hesabına yapılmış sayılacağı tarih, h) Yönetim organlarına ve yönetici ortaklara tanınan özel yararlar, i) Gereğinde sınırsız sorumlu ortakların isimleri. B. Malvarlıklarının Tespiti Birleşen şirketlerin malvarlıkları birleşmenin ekonomik temelini oluşturur. Yani, birleşmeyle ilgili belirlenen finansal yükümlülüklerin paylaşımı, ortaklık oranının tespiti, değişim oranının belirlenmesi, ayrılma akçesi ve denkleştirme ödemesi gibi konuların belirlenmesinde temel alınan husus, birleşen şirketlerin malvarlıklarının değeridir. Bu sebeple, malvarlığı değerlerinin tespiti oldukça önemlidir. Devamlılık ilkesi bağlamında TTK m. 140/I in gerekçesinde yapılan şu açıklamalar, malvarlıklarının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınması gereken hususları ortaya koyması açısından önemlidir: devrolunan şirketin ortağının talep hakkının hesaplanmasının bağlı olduğu kuralları da belirlemektedir. Hesaplamada, birleşen şirketlerin malvarlığı değerleri, oy haklarının dağılımı ve birleşmenin sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) olup olmadığı payların itibarî değerleri, primli pay çıkarılıp çıkarılmadığı gibi önem taşıyan her husus dikkate alınır. Alman ve İsviçre öğretisinde, birleşmede bir veya birden çok şirketin münfesih olacağına bakılmaksızın bütün şirketlerin yaşayan şirket değeri ile hesaba katılması gerektiği görüşü hakimdir. Söz konusu olan yaşayan gerçek değerdir (ikinci fıkraya bakılmalıdır). Aksi halde devralan ile devrolunan şirketlerin değeri arasında (büyük haksızlıklara yol açacak) bir eşitsizlik doğar. Bu eşitsizlik oransal eşitliğe aykırıdır. Oransal eşitlik, değerlendirmenin birleşmeye katılan şirketlerde aynı gün itibarıyla yapılmasını da gerektirir. Söz konusu "gün" maddenin beşinci fıkrasında birleşme sözleşmesinin imzalandığı gün olarak belirtildiğine göre anılan "gün"ü birleşme günü olarak kabul edebiliriz. Gerekçede malvarlığının yaşayan değer ilkesine göre, birleşme günü esas alınmak suretiyle değerlendirilmesi gerektiği belirtilmekle birlikte, bunun ne surette yapılması gerektiği kanunda açık bir düzenlemeyle belirlenmemiştir. Bu durum TTK açısından bir eksiklik olarak göze çarpmaktadır. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

15 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code Mevcut duruma göre taraflar mahkemeye başvurarak bir bilirkişi atanmasını talep ederek veya kendi seçecekleri bir işlem denetçisine birleşen şirketlerin malvarlıklarını tespit ettirebilirler. Gelecekte ortaya çıkabilecek ihtilafların önlenmesi açısından mahkemeye müracaatla bir bilirkişi atanması ve bu surette malvarlığının yaşayan değer ilkesine göre tespitinin yaptırılması yerinde olacaktır 35 C. Sermaye Artırımı ve Bilânçolar 1. Sermaye Artırımı Devralma yoluyla birleşmelerde, devralan şirketin sermaye artırımına gitmesi gerekmektedir (TTK m. 142). Bu husus ortaklık ilişkisinin devamının bir gereğidir. Zira devralan şirketin yeni ortaklarına dağıtacağı payların karşılığını oluşturmak üzere sermaye artırımında bulunması şarttır. Bu sebeple, madde gerekçesinde belirtildiği üzere sermaye artırımı bir zorunluluk olup, emredici niteliği haizdir 36. Sermaye artırımı, ortaklığın devamını sağlamak dışında alacaklıların korunmasına da hizmet eder 37. Artırılacak sermaye miktarının, devralınan malvarlığı değerine denk olması şart değildir. Çünkü devrolunan şirketin malvarlığı değerleri arasında devralan şirketin payları da bulunuyor olabilir. Bu durumda, devralan şirketin bu payları sermaye artırımında dikkate almaması veya düşmesi gerekir. Bu istisnaî durum bir yana artırılacak sermaye miktarı, birleşmede devrolunan şirketin Bilânçosuna esas olarak ortaya çıkan aktif fazlalığı dikkate alınarak belirlenir 38. Birleşmede aynî sermaye konulmasına ilişkin düzenlemelerle, halka açık anonim şirketlerde, yeni payların halka arzına dair hükümler, Sermaye Piyasası Kurulu kaydına alınmasına ilişkin olanlar müstesna, uygulanmaz (TTK m. 142/II). Çünkü sermayenin korunması ilkesi gereğince öngörülen bu önlemlerin sağladığı güvenceyi, birleşmenin denetimine ilişkin düzenlemeler de sağlamaktadır TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

16 Bilânçolar TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013) Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri Bilânçolarla ilgili olarak TTK da, Birleşmeye Esas Oluşturan Bilânço (TTK m. 148/I) ve Ara Bilânço (Y-TTK m. 144) olmak üzere iki farklı bilânçodan bahsedilmektedir. a) Birleşmeye esas oluşturan bilânço Bu kavram, birleşmenin denetimiyle ilgili hüküm öngören TTK m. 148/I de kullanılmaktadır. Bu bilânço, birleşen şirketlerin yaşayan değer ilkesine göre çıkartılan yıllık bilânçolarıdır ve şirket herhangi bir değişiklik olmaksızın devam ediyormuş gibi, yeni hesap dönemine girilmeden önce çıkartılan bilânçolar gibi tanzim edilir 40. Bu bilânçonun düzenlenmesinde şu hususlara dikkat edilmelidir; -Yaşayan değer ilkesi gereğince, devrolunan şirketin bilânçosunda aktif ve pasif ve tarafında bulunan değerler, kül hâlinde devralan şirkete intikal eder ve birleşme sonrası ortaya çıkan yeni şirket yapısının açılış bilânçosunda yer alır; -Birleşen şirketlerin mevcut olan esas sermaye kısmını ifade eder; -Sermaye kaybı ve borca batıklık halinde birleşmeler dışında olağan birleşmeler söz konusu olduğunda, birleşmeye esas oluşturan bilânçonun sermaye kaybını değil, pozitif öz sermayeyi göstermesi gerekmektedir 41. b) Ara bilânço Bu bilânçoyla ilgili olarak TTK m. 144 te doğrudan doğruya hüküm vazedilmiştir. TTK m. 144/I de; birleşme sözleşmesinin imzalandığı tarih ile bilânço günü arasında altı aydan fazla zaman geçmişse veya son bilânçonun çıkarılmasından sonra, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmişse, birleşmeye katılan şirketlerin bir ara bilânço çıkarmak zorunda oldukları belirtilmektedir. Ara bilânço, yıllık bilânçoya ilişkin hüküm ve ilkeler dâhilinde çıkartılır. Ancak farklı olarak fizikî envanter çıkartılmasına gerek yoktur (TTK m. 144/II). D. Birleşme Raporu TTK m. 147/I e göre birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları, ayrı ayrı veya birlikte, birleşme hakkında bir rapor hazırlarlar. Birleşme raporu, birleşmeye katılan şirketlerin ortaklarına somut olaydaki birleşmeye ilişkin ve bu

17 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code birleşmeyi tanımlayan bilgi verilmesini amaçlamaktadır. TTK m. 147/II de raporda bulunacak hususlar tek tek belirtilmiştir. Buna göre birleşme raporunun, a) Birleşmenin amacı ve sonuçlarını, b) Birleşme sözleşmesini, c)şirket paylarının değişim oranı ve öngörülmüşse denkleştirme akçesini; devrolunan şirketlerin ortaklarına devralan şirket nezdinde tanınan ortaklık haklarını, d)gereğinde ayrılma akçesinin tutarını (Y-TTK m. 141) ve şirket pay ve ortaklık hakları yerine ayrılma akçesi verilmesinin sebeplerini, e)değişim oranının belirlenmesi yönünden payların değerlemesine ilişkin özellikleri, f)gereğinde devralan şirket tarafından yapılacak artırımın miktarını, g)öngörülmüşse, devrolunan şirketin ortaklarına, birleşme dolayısıyla yüklenecek olan, ek ödeme ve diğer kişisel edim yükümlülükleri ile kişisel sorumluluklar hakkında bilgiyi, h)değişik türdeki şirketlerin birleşmelerinde, yeni tür dolayısıyla ortaklara düşen yükümlülükleri, i)birleşmenin, birleşmeye katılan şirketlerin işçileri üzerindeki etkileri ile mümkünse bir sosyal planın içeriğini, j)birleşmenin, birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları üzerindeki etkilerini, k)gerekiyorsa, ilgili makamlardan alınan onayları, hukukî ve ekonomik yönden açıklaması ve gerekçeleri belirtmesi gerekmektedir. Raporun burada öngörülen konularda, aydınlatıcı, gerekçeli ve tatmin edici açıklamaları içermesi zorunludur. Yeni kuruluş yoluyla birleşmede birleşme raporunun ayrıca yeni şirketin sözleşmesini de içermesi gerekmektedir(ttk m. 147/III). Küçük ölçekli şirketlerin birleşmesi söz konusuysa, tüm ortakların onaylaması hâlinde, birleşme raporunun düzenlenmesinden vazgeçilebilir (TTK m. 147/IV) TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

18 824 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri Birleşme raporunun ortaklara ibrazı zorunlu değildir. Ancak, Y-TTK m. 149 gereğince bu raporun, maddede belirtilen yerlerde ortaklar ve diğer menfaat sahiplerinin incelemesine hazır bulundurulması şarttır 43. E. Birleşme Sözleşmesi ve Birleşme Raporunun Denetlenmesi 26 Haziran 2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanunun 42. maddesiyle yürürlükten kaldırılan TTK m. 148/I de birleşmeye katılan şirketlerin; birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu ve birleşmeye esas oluşturan bilânçoyu, uzman bir işlem denetçisine denetlettirmelerinin şart olduğu belirtilmekteydi 44. İşlem denetçiliğinin ve dolayısıyla bu maddenin ortadan kaldırılmasıyla birlikte bu surette denetim bir zorunluluk olmaktan çıkartılmıştır. Dolayısıyla artık başlı başına birleşmenin zorunlu denetimine imkân veren hukukî bir dayanak bulunmamaktadır. F. İnceleme Hakkı ve Malvarlığındaki Değişiklikler TTK nın münhasıran şirket birleşmelerini düzenleyen maddeleri içerisinde bulunan 5. bölüm içerisindeki 149. madde inceleme hakkı, 150. madde ise malvarlığındaki değişikliklerle ilgili bilgiler başlığını taşımaktadır. Bu maddeler, birleşmeden etkilenecek çevrelerin, birleşme konusunda bilgi sahibi olması ve birleşme sürecinin daha şeffaf bir şekilde yürütülmesi amacına hizmet etmektedir İnceleme Hakkı TTK m. 149 a göre, birleşmeye katılan şirketlerden her biri, merkezleriyle şubelerinde ve halka açık anonim şirketler ise Sermaye Piyasası Kurulunun öngöreceği yerlerde, genel kurul kararından önceki otuz gün içinde, birleşme sözleşmesini, birleşme raporunu, son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporlarını, gereğinde ara bilânçolarını, incelemeye sunmakla yükümlüdür. Bu belgeleri, ortaklar, intifa senedi sahipleri, şirket tarafından ihraç edilmiş bulunan menkul kıymet hamilleri, menfaati bulunan kişiler ve diğer ilgililer inceleyebilir ve suretlerinin ve varsa basılı şekillerinin kendilerine TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

19 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code verilmesini isteyebilirler 46. Bunlar için, herhangi bir bedel veya gider karşılığı istenilemez. İncelemeye sunulan bu belgeler ayrıca ilgili sermaye şirketlerinin internet sitelerinde de yayımlanır. 2. Malvarlığındaki Değişikliklerle İlgili Bilgiler Birleşme sürecinin şeffaflığını sağlama amacını taşıyan diğer bir düzenleme de TTK m. 150 hükmüdür. Bu madde hükmü, birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organlarına, şirketin aktif veya pasif varlıklarında, birleşme sözleşmesinin imzası tarihinden sonra önemli bir değişiklik meydana gelmişse, bu durumu kendi genel kuruluna ve birleşmeye katılan diğer şirketlerin yönetim organlarına yazılı olarak bildirme yükümlülüğünü yüklemektedir. Zira şirket birleşmeleri esasında bir malvarlığı birleşmeleridir. Tarafların hak ve yükümlülüklerinin tespitinde şirketin sahip olduğu malvarlığı değerleri en temel etkendir. Bu sebeple, birleşmenin hukukî süreci devam ederken meydana gelecek önemli bir malvarlığı değişikliği, o ana kadar üzerinde anlaşmaya varılan birleşme sözleşmesinin yeniden ele alınmasını gerektirebilir. Bu sebeple, bildirim yükümlülüğünü doğuran önemli malvarlığı değişikliğinin birleşme sözleşmesinin genel kurulda onaya sunulacağı tarihten önce meydana gelmiş olması şarttır. Önemli değişiklikten ne anlaşılması gerektiği konusunda bir açıklık yoktur. Madde gerekçesinde de bu kavramın tanımlanmasının uygulamada gelişeceği belirtilmiştir. Ancak birleşmenin temelini bozacak ve bu anlamda değişim oranını etkileyebilecek değişiklik şeklindeki anlayışın ratio legise uygun düşeceği de ayrıca ifade edilmiştir 47. Bildirim yükümlüğünün hiç veya zamanında yerine getirilmemesi, ilgili yönetim kurulunun hukukî sorumluluğuna sebep olabilir. Madde gerekçesinde; Sorumluluğun kime veya kimlere karşı olduğu, sadece bildirim yükümü altındaki yönetim organının mı sorumlu tutulacağı ve benzer sorulara uygulama tarafından cevap verileceği belirtilmektedir. Bunun gibi, doğru ve tam bilgiden yoksun olumlu oy vermiş ortağın iptal davası açıp açamayacağının da uygulamada cevap bulacağı ifade edilmektedir 48. Y-TTK m. 193/I hükmü gereğince, kusuru olan herkese karşı sorumluluk davası açılabilmelidir TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

20 826 G. Birleşme Kararı Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri Yukarıda da belirtildiği üzere birleşme sözleşmesi yönetim kurulu tarafından imzalanır. Ancak, geçerlilik kazanabilmesi için gerekli olan aşamalardan birisi birleşen şirketlerin genel kurullarınca onaylanmasıdır. Bu onay işleminin ne şekilde yapılacağı, TTK m. 151 de hükme bağlanmıştır. Bu madde hükmünde genel kurulun karar nisapları şirket türlerine göre ayrı ayrı gösterilmiştir. Burada dikkati çeken husus, TTK m. 418 de hükme bağlanmış olan genel karar nisabının ötesinde, ağırlaştırılmış karar nisaplarının belirlenmiş olmasıdır. Buna göre, birleşme sözleşmesi; Anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçünün kararıyla onaylanmalıdır 50. Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketin, başka bir şirketi devralması hâlinde, ayrıca, komanditelerin tamamının birleşmeyi yazılı olarak onaylamaları gereklidir. Bir kooperatif tarafından devralınacak sermaye şirketlerinde, sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçü onay için gereklidir. Limited şirketlerde, sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip bulunmaları şartıyla, tüm ortakların dörtte üçünün oylarına ihtiyaç vardır. Ayrıca bir limited şirket, anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketi devralarak birleşmekteyse, devralınan şirketlerde, ek yükümlülük ve kişisel edim yükümlülükleri de öngörülüyorsa veya bunlar mevcut olup da genişletiliyorsa, bütün ortakların oybirliğine gerek vardır 51. Birleşme sözleşmesinde devrolunan şirketin işletme konusunda değişiklik öngörülmüşse, birleşme sözleşmesinin ayrıca, şirket sözleşmesinin değiştirilmesi için gerekli nisapla onaylanmış olması zorunludur. Birleşen şirketlerin genel kurulu belirlenen bu nisaplar doğrultusunda birleşme sözleşmesini onaylayarak ona geçerlilik kazandırır. Bunun dışında, birleşme sonucunda tüzel kişilikleri sona erecek şirketlerin genel kurulları ayrıca bu TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

21 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code hususa ilişkin de karar verecektir. Ancak, bu kararın alınmasında doğrudan şirketin tasfiyesiyle alakalı ağırlaştırılmış karar nisapları dikkate alınmayacaktır 52. H. Birleşmenin Kesinleşmesi Birleşme sözleşmesinin, birleşen şirketlerin genel kurullarınca onaylanması, birleşmenin gerçekleşmesi için yeterli değildir. Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile hukukî geçerlilik kazanır (TTK m. 153/I). Genel kurul onayı, birleşmeye hazırlık işlemlerinden sadece biridir ve birleşmenin tescilini talep yönünden bir ön şarttır. Birleşme tescille birlikte gerçekleşir 53. Tescil talebini birleşmek isteyen şirketlerin yönetim organları yapar. Tescil başvurusuyla kanunda belirli bir süreden bahsedilmemiştir. TTK m. 152/I de, birleşme kararı alınır alınmaz, yönetim organlarının, birleşmenin tescili için ticaret siciline başvurmaları gerektiği hükme bağlanmıştır. Buna göre, yönetim organlarının vakit geçirmeksizin, birkaç gün içerisinde tescil talebinde bulunmaları gerekmektedir 54. Ancak, birleşen şirket sayısının ikiden fazla olması halinde, tescil başvurusu için ortak bir tarih belirlemeleri gerekmektedir. Aksi takdirde ayrı ayrı, farklı tarihlerde yapılacak başvurular, birleşmenin hukukî sonuçlarını doğurmasıyla ilgili olarak, bir takım sorunlara yol açabilir 55. Devrolunan şirketin birleşme kararının tesciliyle, devralan şirketin birleşme kararının tescili aynı nitelikte değildir. Birleşmeyi hukuken geçerli kılan, yani gerçekleştiren işlem, devrolunan ortaklığın birleşme kararını tescil ettirmesidir. Kurucu etkiyi haiz olan tescil bu tescildir. Devralan ortaklığın birleşme kararını tescil ettirmesi, kurucu değil açıklayıcı etkiyi haizdir TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

22 828 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri Birleşme kararının tescili talebini alan sicil memuru, tescil için gerekli şartların mevcut olup olmadığını TTK m. 32 gereğince incelemekle yükümlüdür 57. Sicil memuru yapacağı incelemede, birleşme sözleşmesinin, birleşme raporunun ve denetim raporunun olup olmadığını ve bunların kanuna uygun bir şekilde düzenlenip düzenlenmediğini kontrol edecektir 58. Tescil talebinin konusu, esas olarak birleşme sözleşmesinin onayı kararı olmakla birlikte, devralan şirket, birleşmenin gereği olarak sermayesini artırmışsa, ayrıca esas sözleşme değişiklikleri de ticaret siciline sunulur (TTK m. 152/II). Birleşmede devrolunan şirket, tescille birlikte infisah eder (TTK m. 152/III). Buna paralel olarak, devrolunan şirketin aktif ve pasif, bütün malvarlığı kendiliğinden devralan şirkete geçer (TTK m. 153/I). Tescille birlikte devrolunan şirketin ortakları, devralan şirketin ortaklığını kazanır (TTK m. 153/II). Tescil olunan birleşme kararı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur (TTK m. 154). Böylelikle, birleşme üçüncü kişiler yönünden aleniyet kazanır. İlan, TTK m. 158 de düzenlenen, ortakların kişisel sorumlulukları ve iş ilişkilerinin geçmesi yönünden de önemlidir. I. Sermaye Şirketlerinin Kolaylaştırılmış Şekilde Birleşmesi Kural olarak şirketler yukarıda belirtilen işlemler gerçekleştirilerek birleşebilir. Ancak, Y-TTK da belirtilen işlemler dışında, istisnai olarak, belli şartları taşıyan şirketlere mahsus olmak üzere, daha sade birleşme işlemlerinin kabul edildiği bir düzen de bulunmaktadır. Kanunda bu suretle birleşme kolaylaştırılmış şekilde birleşme olarak nitelendirilmektedir. 1. Şartları Kolaylaştırılmış şekilde birleşme, ancak belirli nitelikleri haiz şirketlerin birleşmesi durumunda söz konusu olabilmektedir. TTK m. 155 e göre, kolaylaştırılmış şekilde birleşmede aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir: Öncelikle birleşmeye taraf olan şirketlerin sermaye şirketi olması gerekmektedir. Kanun bu imkânı sadece sermaye şirketlerine tanımıştır. Bunun kıyas yoluyla dahi şahıs şirketlerine teşmili uygun görülmemiştir 59. TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

23 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code TTK m. 155 te kolaylaştırılmış şekilde birleşmenin mümkün olduğu hâller belirli durumlarla sınırlı tutulmuştur. Bu hâllerden ilkinde TTK m. 155/I-a gereğince, devralan sermaye şirketinin, devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına sahip olması şartı aranmıştır. İkinci hâlde ise, bir şirket ya da bir gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi gruplarının, birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına sahip olması durumundan bahsedilmiştir. Bu hâlde, iki kardeş sermaye şirketinin birleşmesi durumu söz konusudur. Kardeş şirketler madde gerekçesinde aynı hâkimiyet altında bulunan şirketler olarak belirtilmiştir. Örnek vermek gerekirse birleşmeleri öngörülen A limited şirketiyle B limited şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına C anonim şirketi sahipse, A ve B şirketleri kardeş şirketlerdir. Bu durumda da kolaylaştırılmış usule göre birleşme mümkündür 60. Kolaylaştırılmış şekilde birleşmenin mümkün olduğu son hâlde ise öncekilerden farklı olarak, devralan sermaye şirketinin, devrolunan sermaye şirketinin tüm paylarına sahip olması söz konusu değildir. Ancak bu durumda, oy hakkı veren payların asgari yüzde doksanına sahip olunması bir ön şart olarak aranmıştır (TTK m. 155/II). Ancak bunun yanında Kanun azlığın haklarının da korunmasını temin etmek için bir takım ilave şartlar öngörmüştür. Bu ilave şartlardan ilkine göre, devralan şirkette azınlıkta kalan paysahiplerine paylarının denk karşılığı olan paylar verilmesi şirket payları yanında, 141 inci maddeye göre, şirket paylarının gerçek değerinin tam dengi olan nakdî bir karşılık verilmesinin önerilmiş olması gerekmektedir. Diğer bir ilave şart ise birleşme dolayısıyla ek ödeme borcunun veya herhangi bir kişisel edim yükümlülüğünün yahut kişisel sorumluluğun doğmamasıdır (TTK m. 155/2 a,b) Sağlanan Kolaylıklar Yukarıda belirtilen şartları taşıyan şirketler kolaylaştırılmış şekilde birleşme usulünü uygularlarsa, TTK m. 156 da belirtilen kolaylıklardan faydalanabilirler. Ancak, kolaylıkların kapsam ve niteliği, devralınan şirketin oy hakkı veren payların tamamına sahip olunması hâli (TTK m. 155/I a,b) ile yüzde doksanına sahip olunması durumuna göre farklılık göstermektedir. a- Devralınan şirketin oy hakkı veren tüm paylarına sahip olunması durumunda yararlanılacak kolaylıklar (TTK m. 155/I) 829 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

24 830 Yeni Türk Ticaret Kanununda Şirket Birleşmeleri i- birleşme sözleşmesinde, TTK m. 146/I - (a) ve (f) ilâ (i) bentlerinde gösterilmiş bulunan kayıtlara yer verirler, ii- Y-TTK m. 147 de öngörülen birleşme raporunu düzenlemeyebilirler, iii-y-ttk m. 148 de yer alan birleşme sözleşmesini denetletme hakkı ile iv- Y-TTK m. 149 da belirtilen inceleme hakkını sağlamakla yükümlü değildirler ve v-birleşme sözleşmesini TTK m. 151 uyarınca genel kurulun onayına sunmayabilirler. b- Devralınan şirketin oy hakkı veren paylarının yüzde doksanına sahip olunması durumunda yararlanılacak kolaylıklar (TTK m. 155/II) i- birleşme sözleşmesinde, sadece, 147 nci maddenin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (f) ilâ (i) bentlerinde gösterilmiş bulunan kayıtlara yer verirler, ii- TTK m. 147 de öngörülen birleşme raporunu düzenlemeyebilirler, iii- birleşme sözleşmesini TTK m. 151 gereğince genel kurula sunmak zorunda değildirler, iv- TTK m. 149 da öngörülen inceleme hakkının, birleşmenin tescili için ticaret siciline yapılan başvurudan otuz gün önce sağlanmış olması gerekir. IV. ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDE KORUNMASI GEREKEN HAK SAHİBİ GRUPLAR A. Pay Sahipleri Pay sahipliğinin tanıdığı haklar niteliklerine göre müktesep haklar ve vazgeçilmez haklar olarak nitelendirilmektedir. Her ne kadar TTK da, ettk dan farklı olarak bu kavramların tanımları yapılmamışsa da bunlar kavram olarak TTK da da muhafaza edilmiştir 62. Öğretide müktesep haklar, bireysel nitelikte olan, sermaye miktarı itibariyle katılımın büyüklüğüne bakılmaksızın her pay sahibinin faydalandığı, pay sahibinin rızası olmaksızın değiştirilemeyen veya ortadan kaldırılamayan haklardır. Vazgeçilmez haklar ise pay sahibinin rızasıyla dahi ortadan TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)

25 Mergers of the Companies in The New Turkish Commercial Code kaldırılamayan haklardır. Bu nitelikleri haiz ortaklık haklarının birleşme münasebetiyle ihlal edilmemesi gerekmektedir 63. Şirket birleşmelerinde devamlılık ilkesi gereğince, ortağa sahip olduğu haklara denk hakların yeni ortaklık yapısında da sağlanması gerekmektedir. Dolayısıyla ortaklığın devamlılığı ilkesi birinci derecede önemi haiz olup, birleşmeye ilişkin koruma mekanizmalarının merkezini oluşturmaktadır. Burada ele alınacak olan koruyucu nitelikteki düzenlemeler, birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin ortak hükümler öngören TTK m. 191,192 ve 193 te yer almaktadır. Bu bölüme ilişkin gerekçede bulunan genel nitelikteki şu açıklamalar konunun önemini açıklaması bakımından önemlidir: Ortaklık devralan ortaklıkta veya yeni türde devam etmiyorsa ortak kanunun izin vermeyeceği bir haksızlığa, dolayısıyla zarara uğramış demektir. Çünkü birleşme, bölünme veya tür değiştirme, çok defa çoğunluk tarafından ortağın ortak konumunu devam ettirmemesi, yani ortaklıktan çıkarılması veya ortaklığının ya da ortaklık haklarının zarara uğratılmasının aracı olarak kullanılabilir. Bu tür yapı değişikliklerinde böyle bir art niyet de bulunabilir. İşte 192 nci madde bu haksızlığı gidermeyi amaçlayan bir hüküm olup, çarelerin birincisidir. İkinci çare ise, 193 üncü maddedir. Her iki hüküm birbirini tamamlamaktadır. 1. Ortaklık Paylarının ve Ortaklık Haklarının İncelenmesi Birleşmede ortaklık haklarının korunmasını temin eden düzenlemelerden birisi TTK m. 191 de bulunmaktadır. Bu hükümde koruma altına alınan iki ilke bulunmaktadır. Bunlar pay ve ortaklık haklarının korunması ve eşit değerlilik ilkesidir. Bu madde hükmüyle ortaklara birleşmede bahsi geçen bu ilkelerin korunmadığı hususunda mahkemeye başvurma hakkı tanınmaktadır 64. TTK m. 191 e göre; ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olduğunu düşünen her ortak, birleşme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurarak, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. Mahkeme bu talebe göre tespitte bulunurken, TTK m. 140/II de belirtilen ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini aşmama şartıyla bağlı değildir. 831 TAAD, Yıl:4, Sayı:14 (Temmuz 2013)