Denkleştirme ve Uygulamaları

Transkript

1 Denkleştirme ve Uygulamaları EQUALIZATION AND ITS APPLICATION Nadire ÇORUHLU KAMALIOĞLU * Özet Gelişen ve değişen ekonomik, sosyal ve teknolojik şartlar çalışma hayatını etkileyerek esnek çalışmanın bir modeli olan yoğunlaştırılmış iş haftası ve denkleştirme uygulamasını gündeme getirmiştir. Bu çalışmada, çalışma hayatındaki denkleştirme ve uygulaması üzerinde durulmuştur. Denkleştirme usulü çalışmanın sınırları, denkleştirmenin uygulanamayacağı iş ve işçiler, fazla çalışma ile olan ilişkisi ve denkleştirme süresinde iş sözleşmesinin feshi halinde fazla çalışmanın hesaplanması gibi konular incelenmiştir. Denkleştirme ve esneklik arasındaki ilişki analiz edilerek, denkleştirmenin fayda ve sakıncaları açıklanmıştır. Denkleştirme uygulamasının genel bir değerlendirmesi yapılarak çalışma tamamlanmıştır. Anahtar Kelimeler: Yoğunlaştırılmış İş Haftası, Esnek Çalışma, Denkleştirme Abstract Developing and changing economic, social and technological conditions are affecting the working life and as a result has put the intensive working week and its equalization applications as a model of flexible work on the agenda. This study focuses on equalization in working life and its application. The issues like boundaries of equalization work, workers for whom equalization cannot be applied, its relation with over work, and calculation of overtime in case of termination of the employment contract during the period of equalization have been examined. By analyzing the relation between the equalization and the flexibility, benefits and drawbacks of equalization has been explained. The study is finished by doing a general evaluation of the equalization application. Keywords: Intensive Working Week, Flexible Working, Equalization JEL Classifications: J21, J81 * Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İş Müfettişi, ncoruhlu@csgb.gov.tr ÇSGB Çalışma Dünyası Dergisi / Cilt: 1 / Sayı: 2 / Ekim-Aralık 2013 / Sayfa: Labour World / Volume: 1 / Issue: 2 / October-December 2013 / Page:

2 Giriş Gelişen üretim teknikleri, teknolojide yaşanan değişim ve ilerlemeler, uluslararası rekabetin artması, yaşanan küresel ve bölgesel ekonomik krizler çalışma hayatında önemli değişiklikleri de gündeme getirmiştir. Bu değişiklikler genelde esneklik başlığı altında toplanmaktadır lerin başlarından itibaren sıklıkla ifade edilen bu esneklik olgusu çalışma ilişkilerini etkilemekle kalmamış bu bağlamda tartışılan bir konu haline de gelmiştir. Kimi görüşlere göre esnek dönüşümler, olumlu yönleri ile gerekli yapısal değişimlerin temelini oluşturmakta; kimi görüşlere göre ise olumsuz etkileri ile çalışma yaşamında sorunlara neden olan bir yapının destekçisi olmaktadır. Çalışma yaşamında esneklik, hem üretim sürecinde hem yönetim sürecinde hem de istihdam biçimlerinde karşımıza çıkmaktadır. Tartışmalara konu olan esneklikle ilgili çalışmalara, işveren kesiminden gelen Türkiye de çalışma hayatını düzenleyen yasaların katı olduğu, yasaların diğer ülkelerde uygulanan esnek çalışma biçimlerinin uygulanmasına imkan vermediği ve işletmelerin rekabet kabiliyetini korumakta güçlük çektiği şeklindeki yakınmalar üzerine başlanmıştır. Bu talepler doğrultusunda 1971 yılından beri uygulanmakta olan 1475 sayılı İş Kanunu (kıdem tazminatı ile ilgili madde haricinde) kaldırılmış, yerine 2003 yılında, esnek çalışmaya ilişkin hükümleri içeren 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girmiştir. Bu çalışmada, çalışma hayatında ortaya çıkan esnek çalışma biçimlerinden biri olan yoğunlaştırılmış iş haftası ve ona paralel olarak gelişen denkleştirme uygulaması açıklanmaya çalışılmıştır. Çalışmanın ilk kısmında denkleştirmenin Türk ve Avrupa Birliği mevzuatındaki yerine değinilmiş, ardından denkleştirmenin uygulanamayacağı iş ve işçiler belirtilmiş ve denkleştirmenin fazla mesai ile olan ilişkisi irdelenerek iş akdinin feshi halinde fazla mesai hesaplaması açıklanmıştır. Denkleştirme uygulamasının sınırları, fayda ve sakıncaları açıklanarak çalışma sonuçlandırılmıştır. 1. Çalışma Süreleri İnsanların sürekli çalışması mümkün değildir çünkü bedeni, gücü, organizması sürekli çalışmaya engeldir. Çalışan kişilerin de günlük çalışma içinde yemek, içmek, uyumak vb. gibi bir takım fizyolojik ihtiyaçları gidermek için dinlenmeye ihtiyaçları vardır. Bu nedenle çalışanların, çalışacakları sürelerinin sınırlandırılmasını gerektiren sebepler, her şeyden önce fizyolojik olduğu görülmektedir. Diğer yandan çalışan kişinin, dinlendirilmeden çalıştırılması kendi sağlığı yönünden sakıncalar doğurduğu gibi, toplum için de zararlı sonuçları beraberinde getirecektir. Bu bakımdan da çalışma süresinin sınırlandırılmasına ihtiyaç bulunduğu işçinin ailevi, dini ve kültürel vecibelerini sağlaması için de kendisine boş zamanların verilmesi gerektiği görülmektedir. İş Kanununun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süreleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş ancak çalışma süresinin tanımına yer verilmemiştir. Buna karşılık, İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesine göre Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı 53

3 işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66. maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır denilmektedir o halde, her şeyden önce çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süre diğer deyişle fiili çalışma süresidir. Ancak İş Kanununun 66. ve adı geçen Yönetmeliğin 3. maddesi gereğince işçinin işinde fiilen çalışarak geçirdiği sürelerin dışında kalan çalışma süresinden sayılan haller de iş süresinden sayılmaktadır. Buna karşılık, işin niteliğinden sayılmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süreler ile günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında verilmesi gereken ara dinlenmeler (İş K. 68) çalışma süresinden sayılmamaktadırlar. Çalışma süresi İş Kanununun 63. maddesine göre Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır şeklinde sınırlandırılmıştır. Kanun, en çok 45 saat demekle 45 saatin üstünde çalışmaya izin vermemekte, ancak bunun altında çalışma sürelerinin düzenlenebileceğini kabul etmektedir. Batı ülkelerinde saatlik çalışma haftası uygulamaları ve 35 saat çalışma haftası mücadelesi varken, ülkemizdeki 45 saatlik haftalık çalışma süresi uzun görülebilir. Buna karşılık, izleyen bölümlerde görüleceği gibi, belli şartlara ve sınırlara uyulmak suretiyle tarafların anlaşmasıyla çalışma sürelerinde bir denkleştirilmeye de gidilebileceği belirtilmektedir. (İş K. 63/2). 2. Denkleştirme Kelime anlamı birbirine denk duruma getirmek olan denkleştirmenin, İş hukukundaki anlamı, belirli bir zaman dilimi içerisinde haftalık çalışma sürelerinin üzerinde ve altında yapılan çalışmaların ortalamalarının haftalık 45 saati aşmayacak şekilde taraflarca kararlaştırılmasıdır. Denkleştirme usulü çalışma kavramına ilişkin hususlar, Avrupa Birliği ve Türk Mevzuatı başlıkları altında izleyen bölümde ayrıntılı olarak ele alınmaktadır Denkleştirme Usulü Çalışma Esneklik, kavram olarak değişiklik ve farklılıklara uyum sağlama yeteneğidir. Çalışma hayatındaki esneklik ise işçi ve işveren taraflarına çalışma şartlarını değişik ihtiyaçlara cevap verebilecek şekilde düzenleyebilme olanağını veren bir sistem olarak belirtilebilir (Arslanoğlu, 2005:21). Rekabet güçlerini kaybetmemek için değişim ve gelişmelere uyum sağlama gerekliliği işletmelerin mal ve hizmet üretme şekillerinde kendilerini yenilemelerini ve daha esnek bir yönetim sistemini benimsemelerini gerektirmiştir. Bu doğrultuda esnek çalışma türlerinden yalnızca biri olan denkleştirme usulü çalışma gibi bir çalışma biçimi uygulanmaya başlanmıştır. Denkleştirme usulü çalışma da her yeni çalışma biçimi gibi, bilgi ve teknoloji gelişimine paralel olarak iş gücü piyasasında görülen esnekleşme ihtiyacı sonucu ortaya çıkmıştır. Denkleştirme usulü ile çalışma doğal olarak yoğunlaştırılmış/sıkıştırılmış haftalarda çalışma durumunu da beraberinde getirmektedir. Sıkıştırılmış iş haftası 19 uncu yüzyılın 54

4 ortalarında ilk olarak İngiltere de tekstil sektöründe ortaya çıkmıştır. Yoğunlaştırılmış iş haftası toplam iş süresinin klasik 5-6 işgününde değil, 3-4 güne sıkıştırılarak dağıtılmasıdır. Sıkıştırılmış iş haftası, işçi için daha fazla boş veya serbest zaman, işe daha az gidip gelme, daha fazla mesleki eğitim imkânı anlamına gelir. İşveren bakımından ise, işletme cari giderlerinin azaltılması, bakım-onarım işlerinin işin durmasına sebep olmadan yapılması gibi kolaylıklar sağlar. Ancak diğer yandan, çalışma süresinin kısa bir zaman dilimine sığdırılması, günlük iş süresinin uzamasına, işçinin daha fazla yorulmasına ve buna bağlı olarak işçi sağlığını olumsuz etkilemesi nedeniyle eleştirilmekte olan esnek bir çalışma modelidir (Günay, 2004:183) Denkleştirme Usulü Çalışmanın Avrupa Birliği Mevzuatındaki Yeri Avrupa Birliği, 2003/88/EC sayılı Çalışma Süreleri Direktifinde, çalışma sürelerinin düzenlenmesinde asgari sağlık ve güvenlik gereksinimlerini belirleyerek, denkleştirmeye ilişkin hususları belirtmiştir. 2003/88/EC sayılı direktifte çalışma süresinin üst sınırının belirlenmiş olması, aynı zamanda 16. maddeye konu olan denkleştirme süreleri açısından da büyük önem taşımaktadır. Anılan maddeye göre üye devletler aşağıdaki denkleştirme sürelerini belirleyebilirler: (a) 5. Maddenin (haftalık dinlenme süresi) uygulanmasında, 14 günü geçmeyen bir denkleştirme süresi. (b) 6. Maddenin (haftalık azami çalışma süresi) uygulamasında, 4 ayı geçmeyen bir denkleştirme süresi. 7. Maddede belirtilen yıllık ücretli iznin süreleri ve hastalık izinlerinin süreleri ortalama hesaplamasında dikkate alınmayacaktır. (c) 8. Maddenin (gece çalışma süresi) uygulaması hususunda, endüstrinin iki tarafına danışıldıktan sonra yahut toplu sözleşmeler veya ulusal ya da bölgesel seviyede endüstrinin iki tarafı arasında sonuçlandırılan sözleşmeler aracılığıyla belirlenen bir denkleştirme süresi. (d) 5. maddede belirtilen 24 saatlik haftalık asgari dinlenme süresi referans süresinin içinde kaldığı takdirde, ortalamanın hesaplanmasında dikkate alınmaz. Aynı direktifte haftalık çalışma süresinin 48 saati aşmaması gerektiği de belirtilmiştir. Bu doğrultuda haftalık çalışma süresinin belirtilen sınırın üzerine çıkması mümkün olmakla beraber dört haftalık süre kapsamında (4x48=192) 192 saatlik esnek bir alan çizilebilmektedir (Hekimler, 2006:61). Bu durumu örneklendirecek olursak bir kişinin üç hafta üst üste 55 saat çalıştırılıp, izleyen hafta 17 saat çalıştırılması mümkündür (55x3 +17= 192). Direktifin 17, 18, 19 maddelerine göre üye ülkelere denkleştirme konusunda sosyal tarafların katkıları ile düzenleme yetkisi tanınmaktadır. Böylelikle toplu sözleşmeler ve işyeri 55

5 sözleşmeleri yoluyla çalışma sürelerinin ulusal, işkolları ve işyeri düzeyinde esnekleştirilmesinin yolu da açılmıştır. Direktifte denkleştirmeye ilişkin olarak üye devletlerin, sağlık hizmetleri ve tıbbi bakımın organizasyonu ve verilmesine yönelik sorumlulukları göz önünde tutulduğunda, çalışma süresinin düzenlenmesine yönelik hükümleri karşılamakta zorluk hasıl olursa ve eğer zorunlu ise, 2 yıl daha, fazladan bir süreye sahip olabileceği, ayrıca günlük dinlenme sürelerine uyma konusundaki sorumlulukları yerine getirmede zorluk yaşanırsa ve eğer zorunlu ise, 1 yıl daha, fazladan bir süreye sahip olabileceği belirtilmekle birlikte; üye devletlerin, haftalık çalışma saatlerinin hiçbir durumda geçiş süresinin ilk üç yılı için ortalama 58 saati, müteakip 2 yıl için ortalama 56 saati ve geri kalan diğer süreler için ortalama 52 saati geçmemesini sağlayacakları, geçiş süresinin ilk kısmı süresince denkleştirme süresinin 12 ayı ve sonrasında 6 ayı geçmeyecek şekilde düzenleme yapmaları gerektiği de belirtilmektedir. Direktifte belirtildiği üzere üye devletler, işçilerin sağlığı ve güvenliğinin korunmasına ilişkin genel ilkeye bağlı kalmak koşuluyla, objektif ya da teknik sebepler veya işin düzenlenmesi ile ilgili sebeplerden ötürü, toplu sözleşmeler veya endüstrinin iki tarafı arasında akdedilen sözleşmelere, hiçbir durumda 12 ayı geçmeyen denkleştirme süresinin belirlenmesine izin verme seçeneğine sahiptir. Diğer bir ifadeyle AB ülkelerinde çalışma saatleri, belirlenen limitleri geçmeyecek şekilde haftalık, aylık ve yıllık denkleştirme periyotları iki haftadan 12 aya kadar geniş bir yelpazede belirlenebilmektedir (Köstekli, 2009:89) Denkleştirme Usulü Çalışmanın Mevzuatımızdaki Yeri 4857 sayılı İş Kanunu nun çalışma süreleri bakımından getirdiği en önemli yeniliklerden biri denkleştirme döneminin öngörülmesidir. İş Kanunu nda öngörülen ve denkleştirme imkanı getiren bu düzenleme ile çalışma sürelerinin değişik yönlerden esnekleştirilmesi yoluna gidilmiştir. Her şeyden önce, haftalık çalışma süresinin iş günlerine eşit olarak bölünmesi zorunluluğu kaldırılmış, tarafların anlaşması ile haftanın iş günlerinde farklı çalışma sürelerinin öngörülmesi mümkün hale gelmiştir. Kanuna göre tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerinde haftanın çalışılan günlerde, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar arttırılabilir hükmü yer almaktadır (md.63/2). Bu şekilde, talebe bağlı olarak işyerlerinde yoğunlaştırılmış iş haftası uygulama olanağı sağlanarak, çalışma sürelerinde esneklik getirilmiştir (Eyrenci, 2011). AB direktiflerinde iki haftadan 12 aya kadar denkleştirme süresi öngörülmesine rağmen mevzuatımızda denkleştirme süresi en fazla dört ayla sınırlandırılmıştır. Denkleştirme ile güdülen amaç, işverenin ihtiyaç duyduğu işgücünü kanun sınırları çerçevesinde daha esnek bir şekilde kullanabilmesidir. Kural olarak işveren, çalışma sürelerini düzenlenme yetkisine sahiptir. Bu suretle, işveren, işyerinde işin başlayış ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerini işçilere duyurmak suretiyle, yasa, iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinin getirdiği sınırlar içinde işin niteliğine göre farklı şekillerde düzenleyebilmektedir 56

6 (İş K. Md. 67, Yönet. Md. 8). Denkleştirme çalışmasının bölüm veya işçi olarak kimleri kapsayacağı da işveren tarafından belirlenmektedir. Denkleştirme dönemi işyerinin tümünde ya da bir bölümünde uygulanacağı gibi sadece bir işçi için de uygulanabilir (Soyer, 2003:185). 3. Denkleştirme Usulü Çalışma ve Fazla Çalışma İlişkisi Öncelikle, Kanuna göre, tarafların esas alabileceği denkleştirme dönemi iki ayı geçemez. Ancak, bu süre toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (m.63/11). Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesinin olmadığı işyerlerinde ya da toplu iş sözleşmesinde denkleştirme dönemine ilişkin bir hüküm bulunmadığı durumlarda en fazla iki aylık dönemler itibariyle denkleştirme süresi kararlaştırılabilir. İki ya da dört aylık sürenin sonu, yoğunlaştırılmış iş haftasının başladığı güne denk gelen iki ya da dört ayın son günüdür (Süzek, 2013:606). Belirlenen denkleştirme süresi sabit bir süre olup, bu sürenin işçinin hastalığı ya da yıllık izin hakkının kullanılması gibi nedenlerle uzatılması söz konusu değildir (Soyer, 2003:187). Denkleştirme süresi en fazla iki ya da dört aylık dönemde tamamlanmış olmalıdır. Emredici bu düzenlemeye aykırı olarak, taraflar anlaşarak daha uzun bir denkleştirme süresi kararlaştırsalar dahi, bu konudaki anlaşma geçersiz sayılacaktır. Dolayısıyla, iki ya da dört aylık dönem aşıldıktan sonra yapılan çalışmalarla daha önceki yoğunlaştırılmış çalışma haftalarının, yasal süreden sonraki kısmı denkleştirmeye dahil edilmeyecektir (Demir, 2005:106). İşverenin bu olasılıkta fazla saatlerle çalışma esaslarına göre ücret ödemesi söz konusu olabilecektir. Yasaya göre,.. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi normal haftalık çalışma iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşşa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz (md.41/1). Böylece, denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, 45 saatin üzerinde olan çalışmaların fazla çalışma sayılmayacağı hükme bağlanmıştır. Denkleştirme süresi sonunda, ortalama haftalık çalışma süresi kırk beş saati aşan süreler fazla çalışma saati olarak değerlendirilir (md. 41/3). Böylece işyerinde denkleştirme süresi uygulanması halinde, haftalık çalışma süresi değil, denkleştirme süresince haftalık ortalama çalışma süresi baz alınarak fazla çalışmanın varlığı da tespit edilebilecektir. Denkleştirme usulü çalışmalarda, işçilere haftalık 45 saati aşan çalışmalar için, zamlı ücret ödenmesi ya da serbest/boş zaman kullandırılması da söz konusu olmayacaktır. Söz konusu denkleştirme süreci içerisinde, yoğunlaştırılmış iş haftası dönemlerinde, özellikle haftalık 45 saati aşan çalışmalar için işçilere zamlı fazla çalışma ücreti ödenmeyecektir. Fazla çalışılan süreler, yoğunlaştırılmış iş haftalarının ardından, haftalık 45 saati aşmadan çalışılacak olan diğer haftalarda, işçilerin daha az çalıştırılması suretiyle denkleştirilecektir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi denkleştirme esası çalışmaya ilişkin bir kararında; Bu şekilde taraflar arasında denkleştirme yönünde karşılıklı bir iradenin bulunduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönemde yasanın 63. maddesine göre günlük çalışma süresinin 11 saati aşması halinde fazla çalışmanın varlığından söz 57

7 edilmelidir. denilerek, işyerlerinde denkleştirme esaslı çalışmalar uygulansa dahi, yasal günlük üst sınır olan 11 saati aşan çalışmalar için, fazla çalışma olgusundan ve doğal olarak fazla çalışma ücretinin varlığından söz edilirken; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun konuyla ilgili bir kararında ise ; 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. denilmiştir. 4. Denkleştirme Uygulamasındaki Sınırlar Avrupa Birliği Direktiflerindeki denkleştirmeye ilişkin düzenlemeleri irdeledikten sonra, denkleştirmeye genel olarak bakacak olursak; denkleştirme süresi, işçinin sağlığı ve sosyal yaşamı üzerinde olumsuz etkileri olabilecek bir dönemdir. Gerçekten, çalışma süresinin sınırlanması, işçinin güvenliği ve sağlığı bakımından önemli olduğu gibi, işe başlama ve işin bitiş saatlerinin önceden belirlenmesi, işçinin sosyal yaşamının düzenlenebilmesi açısından önem taşımaktadır. Denkleştirme esası, bu konuda büyük bir esneklik getirmektedir. Denkleştirme döneminde, işçinin işgücünden azami derecede istifade edilmekte, yani çalışma süresi bazı dönemlerde normal çalışma sürelerinin üzerine çıkarılmaktadır. Ayrıca, bu dönem, işyerinin normal çalışma düzeninin dışında yeni bir düzeni gerekli kıldığı için, işçi bakımından yeniden adapte olunması gereken, sosyal yaşamının düzenini değiştiren bir dönem olmaktadır. Bu nedenle, denkleştirme süresine ilişkin olarak her hukuk sisteminde sınırlamalar öngörülmektedir. Nitekim, 4857 sayılı Kanunda da bu konuda çeşitli sınırlamalara yer verilmiştir sayılı İş Kanunu, denkleştirme döneminin azami sınırını belirlemiş olup, alt sınır bakımından bir süre getirmemiştir. Bunun sonucu olarak, taraflar iki aylık sürenin altında bir denkleştirme dönemi de öngörebilirler (Soyer, 2003:187) şeklinde yorumlar gündeme gelmektedir. Bu dönemin uzunluğu ya da kısalığı, yasal sınırın aşılmaması ve işçilerin de kabul etmesi koşuluyla tamamen işverenin ihtiyacına göre belirlenecektir. İşveren, işçileri çok kısa bir süre azami olarak çalıştırıp, yoğun işgücü ihtiyacını giderip, ardından haftalık ortalama 45 saat koşulunu sağlayacak kadar boş zaman vererek tekrar işyerinin olağan çalışma dönemine geçmeyi isteyebilir. Örneğin, işveren bir hafta içinde yetiştirilmesi gereken bir siparişi tamamlayabilmek için işçileri birinci haftada 66 saat, ikinci haftada 24 saat yani, 7,5 saat çalışma düzeninde üç günden biraz fazla çalıştırıp kalan süreyi de boş zaman vererek iki haftalık bir denkleştirme dönemini öngörebileceği ve Kanun da da bunu engelleyen bir düzenlemenin bulunmadığına dair yazar görüşleri bulunmaktadır (Caniklioğlu, 2005:8). Yoğunlaştırılmış iş haftası ile azaltılmış iş haftalarının ya da işçilere tanınacak boş zamanın denkleştirme dönemine dağıtılması konusunda Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu durum tamamen ihtiyaca göre belirlenecektir. 58

8 Bunun yanında, denkleştirme dönemi bakımından kanun koyucu yılda bir ya da birkaç defa yapılabilir şeklinde bir sınırlama da getirmemektedir, dolayısıyla denkleştirme uygulanan bir işyerinde işveren bu dönemin bitmesinin hemen ardından, işçilerle tekrar anlaşarak yeni bir denkleştirme dönemi uygulamasına da geçebilir (Demir, 2005:115). Kanun koyucu, denkleştirme döneminin uzun belirlenmesi sonucu işçilerin uzunca bir süre yasal haftalık çalışma süresinin üzerinde çalışmalarını engellemek istemiştir (Caniklioğlu, 2005:8). Dolayısıyla, işçilerin yoğunlaştırılmış hafta uygulamasının ardından azaltılmış haftalarda dinlenme olanağına kavuşması onun yıpranmasını engelleyebilecektir. Bu nedenle, denkleştirme döneminin hemen veya daha sonra tekrarlanması bakımından bir engel bulunmamakla birlikte, yıl içinde sadece birkaç defa denkleştirme dönemi uygulanabilir şeklinde bir sınırlama da bulunmamaktadır. Denkleştirme uygulaması açısından İş Kanununda yer alan bir diğer sınırlama ise, işverenin denkleştirme çalışmasını uygulayabilmek için işçinin muvafakatini almak zorunda olmasıdır sayılı Kanunda denkleştirme çalışmasının uygulanması için işveren ve işçi arasında yapılacak anlaşmanın ne şekilde (yazılı veya sözlü) olacağı belirlenmiş değildir. Ancak ispat vasıtası olması açısından anlaşmanın yazılı olmasında fayda vardır. Ayrıca İş Kanununa ilişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği nde de, çalışma süresinin işyerinde haftanın çalışılan günlerine günde 11 saati aşmamak koşuluyla farklı dağıtılabileceği, bunun için tarafların yazılı anlaşması gerekli olduğu belirtilmektedir (Madde 5). Bir işyerinde haftada 6 gün çalışılıyorsa işçilerin haftalık çalışma süresinin en çok (11x6) 66 saat, 5 gün çalışıyorsa en çok (11x5) 55 saat olabileceğini de belirtmekte fayda vardır. Öte yandan, haftalık çalışma süresi eşit olmayan şekilde iş günlerine bölünürken günlük çalışma süresi hiçbir şekilde 11 saati aşamaz (İş K. 63/2). Bu süre mutlak azami süre olarak anlaşılmalıdır. Bu nedenle 11 saatin üzerinde ayrıca fazla çalışma yaptırılması mümkün değildir. Nitekim, Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 4üncü maddesinin 3üncü fıkrasında Günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamaz denilmek suretiyle bu husus açıkça belirtilmiştir. Denkleştirme dönemi, işyerinin tümünde ya da bir bölümünde uygulanabileceği gibi, sadece tek bir işçi için de uygulanabilir. Zira, denkleştirme süresi ile güdülen amaç, işverenin ihtiyaç duyduğu işgücünün, Kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde daha esnek bir şekilde kullanılabilmesidir. Yoğunlaştırılmış iş haftaları denkleştirme süresinin herhangi bir döneminde mesela başında veya sonunda yer alabilir. Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 5. maddesinin son fıkrasına göre, denkleştirme dönemi içinde günlük ve haftalık çalışma süreleri ile denkleştirme süresi uygulamasının başlangıç ve bitiş tarihleri işverence belirlenmelidir. Bu belirlemenin işyerinde ilan edilmesine (Caniklioğlu, 2005:13) ilişkin bir hükmün de Yönetmelikte yer almasının yararlı olacağına dair görüşler mevcuttur. 59

9 5. Denkleştirme Döneminde Haftalık Çalışma Süresinin Hesaplanması Kanun koyucunun iki ayla sınırlandırdığı (toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar) denkleştirme süresinde asıl olanın, iki ay içerisindeki toplam çalışma süresinin, ortalama haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresini aşmaması olduğu söylenebilir. Bu durumu; haftanın 6 günü çalışılan bir işyerinde, günlük 11 saatlik yasal çalışma süresi aşılmayacak şekilde, ilk dört hafta için, yoğunlaştırılmış iş haftası biçiminde 66 şar saat, izleyen dört hafta içinse 24 er saat üzerinden yürütülecek çalışmalar biçiminde örneklendirmek mümkündür. Tablo 1 de örnek çalışma modelinin ilk dört haftası, Tablo 2 de ise son dört haftasına ilişkin çalışma süreleri verilmektedir. Bu süreler doğrultusunda iki ay süresince yürütülecek örnek çalışma modelimizi incelediğimizde, haftalık çalışma süreleri ortalamasının, yine 45 saat olduğu ve kanun koyucunun belirlediği yasal sınıra uyulduğu görülmektedir. Tablo 1: İlk Dört Hafta Çalışma Saatleri Günler Pazartesi Salı Çarşamba Perşembe Cuma Cumartesi Pazar Toplam Çalışılan Saat Saat Tablo 2: Son Dört Hafta Çalışma Saatleri Günler Pazartesi Salı Çarşamba Perşembe Cuma Cumartesi Pazar Toplam Çalışılan Saat Denkleştirme usulü çalışmanın uygulanacağı bir işyerinde, ilk dört hafta haftalık 66 şar saat olarak yürütülecek çalışmaların ardından, izleyen son dört hafta içinde yukarıdaki tabloda görüldüğü üzere Pazartesi, Çarşamba ve Cuma günü 8 er saatlik çalışmalar olacak şekilde haftalık 24 er saatlik çalışma yapılabilecektir. Bu uygulamada işçiler Salı, Perşembe ve Cumartesi günlerinde çalışmamaktadırlar. Yukarıdaki örnek doğrultusunda, denkleştirmenin ilk dört haftası için 66 şar saat, son dört haftası için ise 24 er saat olarak yürütülecek olan çalışmalara ait haftalık çalışma sürelerinin ortalaması alınmak suretiyle belirlenecek olan haftalık çalışma süresinin, kanun koyucu tarafından belirlenen 45 saatlik yasal sınıra uygun olduğu da hesaplamalardan görülecektir. ( = 360, 360/8= 45 saat). 60

10 6. Denkleştirme Süresinin Uygulanamayacağı Yerler 6.1. Yoğunlaştırılmış İş Haftası ve Denkleştirme Süresi Uygulanamayacak İşler Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik kapsamında bulunan işlerde yoğunlaştırılmış iş haftası ve denkleştirme süresi uygulanmamaktadır. Ancak, Yönetmelikte belirtilen sürenin altında bir çalışma süresinin belirlenmiş olması halinde, Yönetmelikle belirlenen süreye/sürelere ulaşıncaya kadar yoğunlaştırılmış iş haftası ve denkleştirme süresinin uygulanması mümkündür (Ulubey, 2011:212). Bazı işlerin niteliği gereği, haftalık çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine bölünmesinde zorluklar bulunmaktadır. Karayollarında, demiryollarında ve Deniz İş Kanunu na tabi olmayan göl ve akarsularda yapılan taşıma işlerinden hareket halindeki araçlarda yürütülen işlerde bu işlerin nitelikleri dolayısıyla haftalık çalışma süresinin çalışma günlerine, İş K. m.63 çerçevesinde bölünmesi mümkün değildir. Bu gibi iş ve işyerlerinde çalışma sürelerinin günlük yasal çalışma süresini aşmayacak şekilde ve en çok altı aya kadar denkleştirme süresi tanınarak uygulanmasını sağlayacak usullerin bir yönetmelikte gösterilmesini öngören İş K. m.76/1 uyarınca Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Süreleri Yönetmeliği çıkarılmıştır. Yönetmeliğe göre, Yönetmelik kapsamına giren işlerin yürütüleceği çalışma dönemi, işin niteliğine göre, en çok altı ayı geçmemek üzere, işveren tarafından belirlenir (m.4). Normal olarak denkleştirme uygulanabilmesi için, işçinin onayının alınması gerekirken, bu gibi işlerde işçinin rızasının alınması gerekmez. Denkleştirme dönemi uygulaması işin niteliğinden kaynaklandığı için, bu konudaki yetki işverende bulunmaktadır. Ayrıca, iki aylık denkleştirme dönemi bu işlerde altı aylık bir dönemi kapsayacak şekilde genişletilmiş bulunmaktadır. Altı aylık dönem azami bir dönemi ifade eder. İşveren daha kısa dönemleri esas alarak da denkleştirme uygulayabilir. Normal denkleştirme dönemine ilişkin düzenlemeden farklı olarak, bu sürenin belirtilen işlerde toplu iş sözleşmesi ile daha da uzatılması olanağı yoktur. Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Süreleri Yönetmeliği gereği, en geç akşam 20:00 de başlayarak en erken sabah 06:00 da sona eren geçe çalışmalarında 7.5 saatten fazla çalışılamamaktadır. Dolayısıyla, bu işlerde gündüz saatlerinde başlanıp, gece saatlerine sarkan çalışma durumunun dışında, yoğunlaştırılmış iş haftası ve denkleştirme süresi söz konusu değildir (Ulubey, 2011:213). Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında yoğunlaştırılmış iş haftası ve denkleştirme süresi uygulanamamaktadır Yoğunlaştırılmış İş Haftası ve Denkleştirme Süresi Uygulanamayacak İşçiler 18 yaşını tamamlamamış işçiler, 61

11 İşyeri hekimi başta olmak üzere sağlıklarının elvermediği hekim raporu ile belgelenen işçiler, Gebe, yeni doğum yapmış ve emziren işçiler, Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler hakkında yoğunlaştırılmış iş haftası ve denkleştirme süresinin uygulanması mümkün değildir. Profesyonel ve ağır vasıta ehliyeti ile taşıt kullanan işçiler, günlük dokuz saati aşmamak üzere, yoğunlaştırılmış iş haftası ile çalışma yapabilmektedirler. 7. Denkleştirme Süresi İçinde İş Sözleşmesinin Feshi İşçinin, denkleştirme dönemi sona ermeden iş sözleşmesinin feshedilmesi ya da belirli süreli iş sözleşmesinin bu süre içinde sona ermesi halinde, yoğunlaştırılmış çalışma haftalarında yapılan çalışmaların ücretinin işçiye hangi esasa göre ödeneceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda iki olasılık akla gelmektedir. Birinci olasılığa göre, bu durumda işçinin daha önceki haftalardaki çalışması fazla çalışma esaslarına göre ödenmelidir. Yani, işçi haftalık 45 saatlik süreyi aşan çalışması karşılığında fazla çalışma ücretine hak kazanacaktır. Yani ilk dört hafta 66, sonraki iki hafta ise toplamda 45 saat çalışan işçiye, iş sözleşmesinin feshi halinde haftalık 66-45=21 saatlik, toplamda ise dört haftaya karşılık olarak 21x4=84 saatlik fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekmektedir. Diğer olasılık ise, işçinin denkleştirme döneminde yaptığı çalışmaların, çalışılan süreyle sınırlı olarak denkleştirmeye tabi tutulması ve haftalık ortalama çalışma süresini aşan kısmın fazla saatlerle çalışma olarak değerlendirilmesidir. Yukarıda belirtilen örneği ikinci olasılıkla değerlendirdiğimizde ödenecek olan fazla çalışma saati farklı çıkmaktadır. İlk dört hafta haftalık 66 saat üzerinden çalışan (4 haftada 264 saat) ve geri kalan sürede haftalık üç günlük çalışma düzeninden iki hafta günlük 7,5 saat (2 haftada 45 saat) çalıştıktan sonra, denkleştirme süresinin tamamlanmasına iki hafta kala iş sözleşmesini fesheden işçinin çalışma süreleri kendi içerisinde dekleştirmeye tabi tutulduğunda ( = 309 saat 6 haftalık çalışma, 309 / 6 = 51,5 haftalık çalışma) haftalık çalışma süresi 51,5 saat bulunmakta dolayısıyla haftalık çalışma süresi 6,5 saat aşıldığından, işçiye 6 hafta karşılığı toplam 39 saatlik (6,5x6=39 saat) fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekmektedir. İş sözleşmesinin feshinde, hangi tür uygulamanın yapılacağı konusunda netlik olmamakla beraber, denkleştirme süresi içerisinde iş sözleşmesinin işçi ya da işveren tarafından feshedilmiş olmasına bakılmaksızın çalışma sürelerinin kendi içerisinde denkleştirme uygulamasına tabi tutulması ve bu şekilde fazla çalışma sürelerinin tespit edilmesi hakkaniyete daha uygun görünmektedir. 8. Denkleştirme Uygulamasının Fayda ve Sakıncaları Çalışma süreleri hesabında uygulanmakta olan denkleştirme uygulamalarının olumlu ve 62

12 olumsuz yanlarına baktığımızda, bu uygulamalar ile işçilere bireysel zaman hakimiyeti ve çalışma süresi ve boş zamanın belirlenmesi konusunda önemli oranda esneklik tanınmakta; işverenler açısından ise sezonluk dalgalanmalar ve piyasalarda meydana gelen beklenmedik durumlar karşısında işverenler daha esnek hareket etme imkanı elde etmekle beraber fazla mesai ücreti ortadan kaktığı için maliyet avantajı da kazanmaktadırlar. Ancak diğer yandan, işçiler açısından fazla mesai ücreti ortadan kalktığı için kısa vadeli olarak gelir kaybı, ayrıca işçinin boş zaman tercihinin her zaman işveren ile uyum göstermemesi halinde anlaşmazlıklar ortaya çıkabilirken, işveren açısından ise, hesaplarda sürekli artı değer biriktirmek amacıyla gerçekleştirilen çalışmalar, işçinin motivasyonunun azalmasına, sağlığının olumsuz etkilenmesine ve böylelikle genel olarak verimliliğin düşmesine ve sonuç olarak sistemin etkin işlememesine neden olabilmektedir (Hekimler, 2006:138). Denkleştirme uygulamaları açısından karşı karşıya kalınan en büyük sorunlardan bir diğeri ise işverenin iflas etmesi durumunda biriken artı değerlerin ne olacağı ile ilgilidir. Bu konuyla ilgili olarak örneğin Almanya da, artı değerleri Fon ve Sigortalar aracılığıyla, ya da banka teminatı yolu ile güvence altına alarak soruna çözüm getirilmiştir (Hekimler, 2006:138). Sonuç olarak, denkleştirme usulü ile çalışma modelinin olumlu yanı gerek işçi açısından gerekse işveren açısından daha ağır basmaktadır. Her ne kadar fazla mesai ücretlerinin ortadan kalkmasıyla birlikte çalışanların gelirlerini belli oranda azaltsa da, uzun vadeli olarak bakıldığında, işverene piyasalarda meydana gelen ani değişikliklere ayak uydurma imkanı sağlarken, işçilerin de işsiz kalma tehlikesi ile karşı karşıya kalma ihtimalini azaltmaktadır. Bu tür çalışmanın işçiler açısından en önemli olumsuz yanı, iş hukukunun ve sosyal güvenliğin koruyucu etkilerinden uzaklaşmalarına yol açmasıdır. Sonuç 1475 sayılı Kanun döneminde, haftalık normal çalışma süresinin çalışılan günlere eşit olarak bölünmesinin mutlak bir kural olması işverenler zor durumda bırakmaktaydı. Gelişen ekonomik ve sosyal şartlar ile teknolojik değişiklikler, toplumsal yaşamı daha özelde ise çalışma hayatını etkilemiş, katı hukuk kurallarının esnekleştirilmesini zorunlu hale getirmiştir. Bu doğrultuda daha esnek kurallara sahip olan 4857 sayılı Kanun yürürlüğe konularak çalışma hayatına esneklik kazandırılmaya çalışılmıştır. Esnek çalışma yaklaşımı ile birlikte İş Hukuku literatürüne denkleştirme uygulaması da dahil edilmiştir. Esnek çalışmanın bir modeli olan yoğunlaştırılmış iş haftasının uygulamasıyla gündeme gelen denkleştirme usulü çalışma ile birlikte, çalışma sürelerinin değişik yönlerden esnekleştirilmesi yoluna gidilmiştir. Öncelikle, haftalık çalışma süresinin iş günlerine eşit olarak bölünmesi zorunluluğu ortadan kaldırılmış, tarafların anlaşması ile haftanın iş günlerinde 11 saati aşmamak koşuluyla ve iki aylık süre sonunda (toplu iş sözleşmelerinde dört aya kadar) haftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşmaması koşuluyla farklı çalışma sürelerinin öngörülmesi mümkün hale gelmiştir. Ancak taraflar haftanın değişik 63

13 günlerinde farklı çalışma süresi uygulayacaklarsa bu hususu yazılı olarak düzenleyeceklerdir. Yasada üst sınırı belirlenen bu uygulamanın hangi işlerde ve hangi işçilere uygulanıp uygulanmayacağı hususu daha önce açıklanmıştır. Bu çalışmada genel olarak, esneklik bağlamında gündeme gelen denkleştirme uygulamasına değinilerek, denkleştirme usulü çalışmanın sınırları, fazla çalışma ile olan ilişkisi, denkleştirmenin uygulanmayacağı iş ve işçiler ile bu uygulamanın olumlu- olumsuz tarafları gibi konular incelenmiş, denkleştirme süresinde iş sözleşmesinin feshi halinde fazla çalışmanın nasıl hesaplanması gerektiği konusundaki görüşlere de yer verilerek denkleştirme uygulamasının hangi şartlar altında yapılacağı açıklanmıştır. Sonuç olarak, AB ülkelerindeki 2 haftadan 12 aylık sürece kadar geniş bir yelpazede uygulama imkanı bulan denkleştirme usulü çalışma, benzer süreçlerde ülkemizde de uygulanabilir hale getirilebilir. Diğer yandan denkleştirme usulü çalışma gerek işçi gerekse işverenler açısından olumlu etkileri fazla olan bir uygulama olmakla birlikte uygulamasında daha hassas ve daha dikkatli olunması gereken bir husus olarak çalışma hayatındaki önemini korumaktadır. 64

14 Kaynakça ARSLANOĞLU A. M. İş Kanununda Esneklik Temelli Üçlü Sözleşmesel İlişkiler, Legal Kitabevi, İstanbul, CANİKLİOĞLU, N Sayılı Kanuna Göre Çalışma Süresi ve Bu Sürenin Günlere Bölünmesi, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikası, S.66, Çalışma Sürelerinin Düzenlenmesine İlişkin tarih ve 2003/88/EC Sayılı AP ve Konsey Direktifi, 3,4,5,6,7,8, maddeler. (Directıve 2003/88/EC of the European Parliament and of the Council) ( ) GÜNAY, C. İ. Çalışma Sürelerinde Esneklik, Kamu İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C.7, Sa:3, 2004, s.183 DEMİR, F. En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir: DEÜ İİBF, 4. baskı, EYRENCİ, Ö. Çalışma Hayatındaki Güncel Gelişmeler ve Çağdaş Bir İş Yasası, ( ) Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Süreleri Yönetmeliği, Resmi Gazete Tarihi: Resmi Gazete Sayısı: HEKİMLER, A. Sosyal Politika Boyutunda Federal Almanya da Esnek Çalışma Modelleri, Ankara: Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu, Yayın No:263, KÖSTEKLİ, İ. Ş. Küresel Kriz ve Türk Sanayi için Esneklik-Güvence Dengesi Açılımı, İstanbul Sanayi Odası Yayınları, İstanbul, Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik, Resmi Gazete Tarihi: Resmi Gazete Sayısı: mevzuat.gov.tr/ SOYER, P. İş Kanunu Tasarısının Çalışma Süresinde Esneklik Sağlayan Düzenlemeleri, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2003 Yılı Toplantısı: 2, SÜZEK, S. İş Hukuku, İstanbul: Beta Yayınları, 3. Bası, ULUBEY, R. Denkleştirme Çalışması, Bu Çalışmanın Uygulanamayacağı İşler ve İşçiler, AB Direktiflerinde Denkleştirme Çalışmasının Durumu, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, 2011, ss Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, , Esas No. 2008/357, Karar No. 2008/ Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, , Esas No. 2006/9-374, Karar No. 2006/ Sayılı İş Kanunu, Resmi Gazete Tarihi: Sayısı: