YATIRIM DÖNEMİNDE GRUP ŞİRKETİN KREDİ OLANAĞINDAN YARARLANARAK, FİNANSMAN SAĞLAYAN ŞİRKETLERDE, ÖRTÜLÜ SERMAYE TARTIŞMASI*

Transkript

1 YATIRIM DÖNEMİNDE GRUP ŞİRKETİN KREDİ OLANAĞINDAN YARARLANARAK, FİNANSMAN SAĞLAYAN ŞİRKETLERDE, ÖRTÜLÜ SERMAYE TARTIŞMASI* Prof. Dr. Şükrü Kızılot I- GİRİŞ Özellikle son yıllarda, yatırım yapan şirketlerde rastlanan, yaygın bir uygulama var. Yatırım yapan şirketin, yeterli kredibilitesi olmadığı için, grup şirketlerin kredi olanağından yararlandığı görülmektedir. Özellikle büyük yatırımlarda, yatırımın tamamı özkaynak ile karşılanamadığı için, yatırımın belli kısmı, kredi kullanılarak finanse edilmektedir. Nitekim bu durum, teşvik belgesinde de başlangıçta ya da yatırımın akışı içinde gözükmektedir. Yatırım yapan şirketin, yurt içi ya da yurt dışı bankalardan veya başka bir finans kuruluşundan, kredi kullanırken, belli bir güvence daha açık bir anlatımla, teminat göstermesi isteniyor. Bu aşamada, yeni kurulan şirketin, teminat gösterme anlamında, ciddi sıkıntıları olabiliyor. Çözüm olarak da grup şirketlerinden birinin, gerekli teminatı gösterip kredi alması, o krediyi de aynı koşullarla, yatırım yapan şirkete kullandırması gibi bir yola başvuruluyor. Son yıllarda, holdingleşme olayındaki artışa ya da grup şirketi sayısındaki artışa bağlı olarak, yukarıdaki uygulama, giderek yaygınlaşmaktadır. Bu aşamada, örtülü sermaye tartışması gündeme gelmekte ve kredi kullanan yatırımcı şirketin, krediyi alıp kendisine aktaran grup şirkete ya da holdinge ödediği faiz; örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz olarak nitelendirilerek, Kurumlar Vergisi Kanunu nun 15/2. maddesi ile bağlantı kurulmak suretiyle, gider yazılması kabul edilmemektedir. Döviz cinsinden kullanılan kredilerde, döviz kurunun yükseldiği dönemlerde, bir de kur farkı nedeniyle sorun çıkmakta ve kur farkının faiz olarak nitelendirilmesi yoluna gidilerek, örtülü sermaye hükümlerine göre, matrah farkı bulunmaktadır. Bazı durumlarda, kur farkından doğan gelirin KDV ye tabi olduğu da öne sürülerek, ayrıca KDV yönünden de matrah farkı bulunduğuna rastlanmaktadır. II. KREDİ KULLANIMI VE ÖRTÜLÜ SERMAYE A- KURUMLAR VERGİSİ KANUNU NUN ÖRTÜLÜ SERMAYE İLE İLGİLİ HÜKMÜ Örtülü sermaye ile ilgili düzenleme, Kurumlar Vergisi Kanunu nun 16. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu madde hükmü, aşağıdaki gibidir:

2 Madde 16- (192 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişen şekli) Kurumların aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazlar, teşebbüste devamlı olarak kullanılır ve bu istikrazlarla kurumun öz sermayesi arasındaki nispet, emsali kurumlarınkine nazaran bariz bir fazlalık gösterirse mezkur istikrazlar örtülü sermaye sayılır. Kurumlar Vergisi Kanunu nun Örtülü sermaye ile ilgili Kabul edilmeyen indirimler başlıklı, 15. maddesinin ikinci bendi de aşağıdaki gibidir: Madde 15- Kurum kazancının tespitinde, aşağıdaki indirimlerin yapılması kabul edilmez; Örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler Yukarıda metnine yer verilen, 16. maddenin incelenmesinden de fark edileceği üzere, madde de kurumların; aralarında vasıtalı, vasıtasız bir şirket münasebeti veya devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunan, gerçek ve tüzel kişilerden yaptıkları istikrazlardan söz edilmektedir. Yazımıza konu olan borçlanmalarda, alınan kredinin asıl kaynağı, yasa metninde belirtilen kişi ve kurumların dışında kalmaktadır. Gerçek anlamda, grup şirketi, borçlanma olayına, sadece aracılık etmektedir. Örneğin, teminat göstererek, 5 milyon Dolar krediyi yüzde 5 faizle almakta ve yatırım yapan şirkete de yine aynı oranla kullandırmaktadır. Burada, örtülü sermaye olarak nitelendirilecek bir durum söz konusu değildir. Ancak, yüzde 5 ile alınan kredinin, yüzde 8 ile yatırımcı şirkete kullandırılması durumunda, aradaki fark üzerinden, örtülü sermaye hükümleri yönünden işlem yapılabileceği kuşkusuzdur. Yatırımcı şirketin, grup şirket aracılığıyla kullandığı kredinin, kaynağına ve aralarında devamlı ve sıkı bir iktisadi münasebet bulunup bulunmadığına bakıldığında, yazımıza konu olayda böyle bir durum da sözkonusu olmamaktadır. Nedenine gelince, borç veren finans kuruluşu ile yatırımcı şirket arasında, Kurumlar Vergisi Kanunu nun 16. maddesinde yer alan türden bir ilişki bulunmamaktadır. B- DANIŞTAY IN GÖRÜŞÜ Danıştay ın, konuya ilişkin kararlarından bazılarının özeti aşağıdaki gibidir. - Anonim şirketin, ortağı olan bir başka anonim şirketin, kredi olanağından yararlanılmak suretiyle, bankalardan temin edilen kredilere ödenen faizler, gider olarak yazılabilir. Bu ilişkiyi, örtülü sermaye olarak nitelendirmek, doğru değildir (1) - Şirketin yabancı ortaklarından, otel inşası ve işletmesi amacıyla kredi alması durumunda, şirketin kuruluş amacı doğrultusunda, ortakları olan şirketlerden finans temin yoluna gitmesi örtülü sermaye olarak nitelendirilemez (2) - Aynı holding bünyesinde yer alan şirketler arasında, finans kaynaklarının holding amacı doğrultusunda işbirliği içinde kullanılması, örtülü sermaye olarak nitelendirilemez (3)

3 C- VERGİ ZİYAININ BULUNUP BULUNMADIĞI Örtülü sermaye iddiasının bulunduğu durumlarda, vergi ziyaının bulunup bulunmadığı da araştırılmalıdır. Başka bir anlatımla, Örtülü sermaye hükümleri, vergi güvenliğinin sağlanması ve bu yolla Hazine nin zarara uğratılmasının önlenmesi amacını taşımaktadır. Dolayısıyla, örtülü sermayenin varlığına ilişkin olarak yapılacak incelemede Hazine nin zararının araştırılması gerektiği; eğer zarar yoksa örtülü sermaye ile ilgili işlem yapılmaması gerektiğine yönelik yaygın görüş vardır. Bilim çevrelerinin görüşüne göre; eğer faizi elde eden taraf, bu faiz üzerinden aynı yıl için gelir ve kurumlar vergisi ödemişse; söz konusu faizin kurumlar vergisi matrahının hesabında dikkate alınmış olması vergi gelirini azaltmamaktadır. Aksine, faizi ödeyen kurum, bu faizin örtülü sermaye faizi olduğunu kabul etse ve bu faizleri kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alıp kurumlar vergisi matrahına dahil etse bile, faizi elde eden açısından gelirin niteliği değişmez. Bu durum, tarafların birinde vergileme yapılmışken, karşı firmada bu vergiye dayanak teşkil eden faktörün kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınması aşırı ve haksız mükerrer vergileme doğurmaktadır. Başka bir anlatımla, örtülü sermaye faizi olduğu saptanan faizler reddedilmek suretiyle faizi ödeyen kurum cezalı bir şekilde vergilendirilmekte, fakat bu faizleri elde edenler nezdinde vergilendirme yapmış olması göz ardı edilmekte ve böylelikle çifte vergilemeye yol açabilmektedir. Bu nedenle, vergi inceleme elemanları, örtülü sermaye faizi niteliğinde faize rastladıklarında; faizi ödeyen kurum aleyhine matrah farkı tesisini önermeden önce, faizi elde edenin, bu gelirinin gelir veya kurumlar vergisine tabi tutulup tutulmadığına bakılmalı, vergilendirme yapılmışsa olayın üzerine gitmemelidir. Vergi dışı bırakılmışsa faizi elde eden aleyhine rapor hazırlamakla yetinmeli, faizi elde edenin zarar hali, istisna kullanımı gibi nedenlerle vergileme imkanının bulunmadığı durumlarda, faizi ödeyen kurum hakkında 15/2 ve 16. maddelere göre işlem yapılmalıdır denilmektedir. (4) III- KUR FARKININ FAİZ OLARAK NİTELENDİRİLEMEYECEĞİ Kur farklarının, faiz olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği konusunda, farklı görüşler vardır. Ancak, son zamanlarda kur farklarının faiz olarak nitelendirilemeyeceği görüşü ağırlık kazanmıştır (5) En önemlisi, Danıştay ın süregelen kararları da, kur farklarının faiz olarak nitelendirilemeyeceği yönündedir. Danıştay ın bir Kararı na (6)göre;... Sadece Türk Lirasının, yabancı paralar karşısında değer kaybetmesinden kaynaklanan kur farkı giderinin, örtülü sermaye üzerinden ödenen faiz olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Kur farkı gideri defter kayıtlarına masraf olarak kaydedilebilir. Danıştay Tetkik Hakimi Mahmut SEKDUR da, örtülü sermaye tartışmasında, kur farklarının faiz olmadığı konusundaki görüşlerini 57 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Kanunu Genel Tebliği nin (7) I. bölümünün (b) alt bölümünde yer alan bir açıklamayla da ilgilendirerek, bu Tebliğ de yer alan döviz cinsinden ihraç edilen menkul kıymetlerin kur farklarının faiz olarak nitelendirilemeyeceği, dolayısıyla vergi tevkifatına tabi tutulamayacağı açıklamasını da, görüşlerine dayanak olarak göstermiştir (8)

4 Yukarıda, emsal gösterilen Danıştay Kararları ndan ve olaya yaklaşım biçiminden de farkedileceği gibi faiz ve kur farkı deyimleri, birbirinden farklı iki kavramdır. incelenmesinden de farkedileceği gibi, Kurumlar Vergisi Kanunu nun 15. maddesinin 2. bendinde faiz deyimi kullanılmıştır. Faiz; paranın belli bir süre kullanılması karşılığında, verilen veya alınan tutardır. Kur farkı ise, faizden çok farklı bir nitelik taşımakta olup, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer yitirmesi nedeniyle oluşan, Türk parası cinsinden bir değerdir. Faiz ve kur farkı iki ayrı deyimdir. Kanun koyucunun, gerekli gördüğü durumlarda, örneğin KDV Kanunu nda, faiz ve kur farkı deyimlerine, aynı maddede ayrı ayrı belirtmek suretiyle yer vermesi de, bu iki deyimin birbirinden farklı olduğunu ortaya koymaktadır. Kaldı ki, Örtülü sermaye ile ilgili maddenin düzenlendiği dönemde, kur farkı şeklinde bir kavram yoktu ya da yaygın değildi. Madde metninde bu nedenle yer almadı. Ancak, faiz deyimi kuşkusuz kur farklarını da kapsar. şeklindeki yoruma katılmak da pek mümkün değil. Kanun koyucu, vergi kanunlarında yaptığı bir çok değişiklikte, kur farklarını vergi kanunlarına yerleştirirken, hatta faiz lafzının yanına virgül koyarak yerleştirirken, bu bentte kur farklarını ihmal ettiğini, değişiklik yapmayı unuttuğunu ya da faiz deyimi varken, birde kur farkı deyimini bir virgülle eklemeye gerek görmediğini düşünmek mümkün değildir (9) IV- SONUÇ Yukarıda yapılan açıklamalardan ve emsal niteliğinde olan Danıştay Kararlarından da farkedileceği gibi, yatırımcı şirketin grup şirketlerden birinin ya da ikisinin, kredibilitesinden yararlanmak suretiyle, alınan kredinin aynı faiz oranıyla aktarılması şeklindeki dolaylı kredi kullanması olayında, örtülü sermayenin varlığından söz edilemez. Ancak, alınan kredinin, ilave bir faizle yatırımcı şirkete kullandırılması olayında, örtülü sermayeden söz edileceği ve bu farkın gider yazılamayacağı kuşkusuzdur. Kur farklarından kaynaklanan gelir ise, KDV ye tabi değildir (10) * Bu makale; Yaklaşım Yayınları Dergisi Eylül 2005 Sayısında yer almakta olup, LegalisPlatform da yazarın izni ile yayınlanmaktadır. (1) Dn.VDDGK nın, tarih ve E. 2002/3147, K. 2002/2192 sayılı Kararı, (Şükrü KIZILOT, Danıştay Kararları ve Özelgeler, Yaklaşım Yayınları, C.7, s ) (2) Dn. 4. D. nin, tarih ve E. 2001/1482, K. 2002/ 881 sayılı Kararı, (KIZILOT, Danıştay Kararları ve Özelgeler, C.7, s ) (3) Dn. 3. D. nin, tarih ve E.1994/3156, K.1995/3243 sayılı Kararı. (4) Şükrü KIZILOT, Vergi Hukukunda Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2002, s (5) Mesut KOYUNCU, Örtülü Kazanç ve Örtülü Sermaye Dağıtımı ve Uluslararası Transfer Fiyatlandırması, Maliye Hesap Uzmanları Derneği Yayını, İstanbul, 2005, s.97; Mesut KOYUNCU, Yabancı Para Cinsinden Borçlanmalar ve Örtülü Sermaye, Mükellefin Dergisi, Sayı: 109, Ocak 2002, s ; Şükrü KIZILOT, Şirketin Şahıslardan Borç Aldığı Dövizin Kur Farkı Giderleri, Yaklaşım, Sayı: 106, Ekim 2001, s. 38; Rıfat ORTAÇ, Örtülü Sermaye Bakımından Kur Farkının Faiz Sayılamayacağı ve Gider Yazılabileceği, Yaklaşım, Sayı: 111, Mart 2002, s ; Mehmet MAÇ, Ortağın Şirkete Dövizli Borç Vermesi Hakkında Detaylı Bir Mukteza ve Görüşlerimiz, Vergi Dünyası,

5 Sayı: 245, Ocak 2002, s. 23; Şevki BORAN, Örtülü Sermaye ve Kur Farkları, Yaklaşım, Sayı: 76, Nisan 1999, s (6) Dn. 3. D Tarih ve E.2003/1922, K.2004/1005; Dn. 4. D Tarih ve E.2001/3147, K. 2002/2192,; Dn. 4. D. nin, tarih ve E: 1998/3295, K: 1998/5516 sayılı Kararı. Bu konuda, aynı yöndeki diğer kararlar için bkz. Dn. 4. D. nin, tarih ve E: 1998/2250, K: 1999/50; Dn. 4. D. nin, tarih ve E: 1998/3380, K: 1999/1651 sayılı Kararı, (Kararların tam metni için bkz. Şükrü KIZILOT, Vergi Uyuşmazlıklarıyla İlgili Danıştay Kararları ve Özelgeler, Cilt: 5, Ankara 2000, s. 415 vd.) (7) tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. (8) Mahmut SEKDUR, Kur Farkı ve Örtülü Sermaye Tartışmasında Farklı Bir Boyut, Yaklaşım, Sayı: 103, Temmuz 2001, s (9) KOYUNCU, agm., s. 39 (10) Dn. 9. D. nin, tarih ve E.2001/2624, K.2004/3556 sayılı Kararı, (Kararın tam metnine, Yaklaşım ın elinizde bulunan sayısının Yargı Kararları ile ilgili bölümünde yer verilmiştir.