MARKA HÜKÜMSÜZLÜĞÜ MARKANIN ĠPTALĠ MARKANIN TERKĠNĠ

Transkript

1 MARKA HÜKÜMSÜZLÜĞÜ MARKANIN ĠPTALĠ MARKANIN TERKĠNĠ Markanın hükümsüz kullanılmasını gerektiren haller KHK nın 42. md. düzenlenmiştir. 1. KHK nın 7. ve 8. md düzenlenen mutlak ve nisbi red nedenleri olup; bunlar markanın tescili esnasında var olmakla birlikte her nasılsa markanın tescil edilmesi durumuna ait hükümsüzlük nedenleridir. Bu durumda dava haksız tescilin sicilinden terkini amacı ile açılacaktır. 2. Markanın tescili aşamasında bulunmayan, ancak tescilden sonra ortaya çıkan nedenlerden dolayı markanın hükümsüz kullanılmasıdır. Bu da KHK nın 42c, d, e ve f bendlerinde düzenlenmiştir. Markanın hükümsüzlüğü, tescili anında mevcut red sebeplere rağmen tescil edilip, tescilden sonra mahkeme kararı ile marka hakkının terkinidir.yani marka tescil engeli olmasına rağmen tescil edilmiş, sonradan mahkeme kararı ile marka terkin edilmiş ise bu durum marka hükümsüzlüğü olarak tanımlanmaktadır. Markanın iptali ise, tescili anında red sebebi mevcut olmayıp, tescilden sonra ortaya çıkan sebepler dolayısıyla markanın mahkeme kararı ile terkini halidir.marka hükümsüzlüğü ile markanın iptali arasında tek fark, markanın terkinine sebep olan halin tescil anında ya da tescilden sonra oluşup oluşmadığıdır.bu sebep tescil anında oluşmuş ise markanın hükümsüzlüğü, tescilden sonra oluşmuş ise markanın iptali olarak adlandırılmaktadır. Marka hakkının sona erdirilmesi ise, herhangi bir yargı kararı olmaksızın marka sahibinin talebi ile markanın terkini halidir.bu durumda markanın terkin sebebi tartışılmamakta sadece marka sahibinin talebi ile marka sicilinden terkin edilmektedir. MARKA HÜKÜMSÜZLÜK SEBEPLERĠ 556 sayılı KHK nin 42. md. de 6 bend halinde markanın hükümsüzlüğünü gerektiren haller sayılmıştır. Buna göre: 1. Mutlak red sebeplerinin varlığı 2. Nisbi red sebeplerinin varlığı 3. Markanın kullanılmaması 4. Markanın yaygın bir ad haline gelmiş olması 5. Markanın halkı yanıltacak biçimde yanlış anlamaya neden olması 6. Markanın teknik yönetmeliğe aykırı kullanılması 1. MUTLAK RED SEBEPLERĠ KHK nin 7. md. düzenlenen mutlak red sebepleri işaretin tüm gerçek ve tüzel kişilerin kullanımına yasak olmasına ilişkindir. Yani bu işaret hiçbir şekilde marka olarak kullanılamaz.

2 Coğrafi kaynak, cins, vasıf, amaç, nitelik belirten işaretler hiçbir şekilde marka olarak kullanılamaz. Bu red nedeni herhangi bir ayırt edici özelliği olmayan, ticaret alanında tüm tacirlerin kullanımına açık olan işaretler ile, halkı yanıltıcı, kamu düzenine aykırı, toplumun dini ve ahlaki değerlerine aykırı düşen işaretlerin tesciline engel olma amacını gütmektedir. Örneğin doktor ibaresi sağlık sektöründe bir meslek grubunu tanımladığı için marka olarak tescil edilemez. çilek ibaresi sebze-meyve sektöründe bir cins olduğundan bu sektörde marka olarak tescil edilemez. Labne ibaresi güneydoğuda yaygın olarak bir peynir cinsi olarak bilindiğinden bu sınıfta marka olarak tescil edilemez. Bu maddenin tek istisnası 42. maddenin son fıkrasında düzenlenmiştir. Bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mal ve hizmetler için ayırt edici nitelik kazanmış ise tescili hükümsüz kılınamaz. ÇAY-SET marka başvurusu için TPE ye başvurulmuş, TPE yaptığı inceleme sonucunda tescil talebinin reddine karar vermiştir. Bu red kararının kaldırılarak markanın tescil talebi ile açılan YİDK hükümsüzlük davasında talep incelenmiş ve her ne kadar davacının bu markayı çay kahve makinaları üretimi ve pazarlamasında kullanıldığı iddia edilmişse de bu kullanımın markayı ayırt edici hale getirmediği tespit edilmiş ve dava reddedilmiştir. İlgili kararlardan biri de Lo Salt ibaresine ilişkindir. İstanbul 2. FSHM de açılan hükümsüzlük ve haksız rekabetin önlenmesi davasında, davacı Lo Salt markanın sahibidir. Davalının tescil ettirdiği marka ise min-salt şeklindedir. Davalı min-salt markasının yanı sıra ambalaj üzerinde ayrıca low-salt ibaresini de kullanmaktadır. Davacı da Low-salt ibaresinin, tescilli Lo-salt markasına haksız rekabet yarattığı iddiasıyla kullanımının durdurulması ve ayrıca Min-salt markasının da hükümsüzlüğünü talep etmektedir. Bilindiği gibi salt tuz anlamındadır ve tek başına marka olarak 30.sınıfta tescil edilemez. Mahkemede davalı, Low-salt ibaresinin ürünün düşük sodyum içerdiği anlamına gelmesi sebebi ile ürünün tanımlayıcı açıklama şekli ile kullandığını iddia etmiş ve markasının min-salt olduğunu bu durumda haksız rekabet yaratmadığını, davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme yargılama sonucu ilginç bir karar vermiştir. Salt kelimesinin evrensel olarak tuz anlamı taşıdığını, Low ibaresinin de alçak, az, alt olduğunu kabul etmiş ancak Low-salt ibaresini tanımlayıcı nitelikte bulmamıştır. Kararda aynen Lo salt ibaresi ile hem düşük sodyum ihtiva ettiği vurgulanabilmekte, hem de okunuş itibariyle aynı olsa da, Lo salt şekli ile marka tescili için mutlak red sebeplerinden sayılan tanımlayıcı olma engelinden kurtulunmaktadır şeklinde gerekçe belirtilmiştir. Yargılama sonucunda davalı adına tescilli hem min-salt markası hükümsüz kılınmış hem de ambalaj üzerinde kullanılan Low-salt ibaresinin kullanımının engellenmesine karar verilmiştir. Kaymaklım ibaresi tek başına tescil edilmiş bir ibaredir. Bu marka kakao, muz, çilek ve sade kremalı bisküvilerde malın cinsini, vasfını, niteliğini tanımladığı 556 sayılı KHK 7/c md. gereğince mutlak red sebebi ihtiva ettiği, ayrıca bu işi yapan diğer firmaların kullanımına engel olduğu için TTK 57/10 md. anlamında haksız rekabet teşkil etmesi nedeniyle de hükümsüz kılınması talep edilmiştir.

3 Davacı da öncelikle kaymaklım ibaresinin cins olmadığını, çok uzun süreden beri yoğun reklam ile kullanılıp ayırt edici hale geldiğini, cins sayılsa bile KHK 42/son md. uyarınca ayırt edici hale gelen bir markanın hükümsüz kılınamayacağını iddia etmiştir. Burada en önemli sorun cins ibaresinin nasıl tespit edileceğidir. Tescil edilmek istenen işaretin cins sayılabilmesi için hiçbir özel zihni çaba göstermeden doğrudan mal ve hizmeti düşündürmesi gerekir. Bir mal ve hizmeti doğrudan çağrıştırmayıp akla getirmeyen, ancak telhimde bulunan kelimeler cins olmayıp, tescili engellenemez. Tüketici işareti duyduğunda kesin olarak mal ve hizmetin niteliğini tanımlayamıyor, fakat olasılıkları zihninde birkaç seçeneğe kadar indirebiliyorsa telhim edici işaret söz konusudur. Kaymak bir cinstir ancak kaymak dendiğinde akla süt mamülü, dondurma, baklava gelebilir ancak bisküvi gelmez. Dolayısıyla kaymak ibaresi bisküvi emtiasında cins değildir. Ayrıca cins olsa bile ayırt edici hale gelmiş ise tescili reddedilemez, tescil edilmiş ise hükümsüz kılınamaz. Mahkemede yargılama sonucu kaymaklım markasının sadece krep, baklava, şöbiyet, tulumba tatlıları ve bülbül yuvası emtiasında hükümsüz kılmış, fazlaca diğer istemleri reddetmiştir. Duşakabin markası tek başına tescil edilmiş, daha sonra pek çok firma tarafından malın tanımlayıcı unsuru şekli ile markanın yanında kullanılmıştır. Davacı bu kullanımın durdurulması nedeni ile dava açmıştır. Yapılan yargılamada Duşakabin ibaresinin hiçbir zihni çaba harcamaksızın duş yapılan yer duş yapılan kabin anlamında geldiğini ayırt edici hiçbir özelliğinin olmadığını zorunlu ve jenerik sözcük olduğunu tespit etmiş ve kullanımın durdurulamayacağını hüküm altına almıştır. 2. NĠSPĠ RED SEBEPLERĠ KHK nın 8/2 b hükmü kısaca, bir marka başvurusunda, daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile karıştırılma ihtimali bulunmasını başvurunun reddini sebebi olarak öngörmektedir. Bu maddede 7/1-b den farklı olarak düzenlenen nispi red sebepleri; a) Karşılaştırılan başvuru ve markanın aynı, mal ve hizmetlerin benzer, b) Başvuru ve markanın benzer, mal ve hizmetlerin aynı c) Başvuru ve markanın benzer,mal ve hizmetlerin benzer olması halindedir. Bu üç halden birinin gerçekleşmesi, aynı zamanda başvuru ile önceki markanın halk tarafından karıştırılması ihtimali varsa nispi red sebebi olarak marka tescil edilemez. Marka başvurusu önceki markaya benzer olmasına rağmen halk tarafından karıştırma ihtimali yoksa tescile engel olmaz. Burada aranan markanın aynı veya benzer olmasının yanı sıra tescili istenen sınıfın da aynı ya da benzer olmasıdır.marka ile tescili istenen işaret tıpatıp aynı olsa bile, tescili istenen sınıflar benzer ya da ilişkili değilse nispi red sebebi yapılamaz. Nispi red sebebinin aynı ve yakın benzerlik açısından TPE tespite çalışsa da, YİDK iptali ve markanın sicilden terkini talepli davada ilgilinin itirazı dava açma şartıdır. Marka ilana çıktıktan sonra ilgilisi ilana itiraz etmez, marka itiraz görmeksizin tescil edilir ise, tescilden sonra TPE kararının iptali ve markanın hükümsüzlüğü için bu red sebebine dayanarak YİDK iptal davası açılamaz. Marka hükümsüzlük davasında ise

4 ilgili markanın tescili aşamasında itiraz etmemiş olsa bile 2 aylık süreye bağlı olmaksızın sonradan tescil edilen markanın hükümsüzlüğünü talep edebilir. Burada aranan marka benzerliği görsel, fonotik, işitsel benzerliği, ya da anlam benzerliğidir. Görsel veya fonotik olarak benzer olmasa da anlam benzerliği varsa bu da bir nispi red sebebidir. İşitsel-görsel benzerlikte Eti Şokoleti ile Schokoletta örneği verilebilir. Yapılan yargılamada her ne kadar görsel olarak benzerlik az da olsa okunuşlarının yüksek seviyede benzer bulundukları, zira vurgunun her iki sözcükte de ilk üç hecede olduğu, son hecelerdeki farklı telaffuzun, benzerliği ortadan kaldırmadığı tespit edilmiş ve Schokoletta markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Nispi red sebeplerinde en çok karıştırılan kavram, davaya konu olan markalarda üst marka ve tescili istenen asıl marka kavramıdır. Burada birden fazla ibare ya da üst marka ile tescili istenen ibarenin ne olduğunun tespiti önem taşımaktadır. Fit markası hem müstakil olarak hem de Eti ibaresi ile birlikte ETİ FİT olarak tescillidir. Pek çok firma, Fit ibaresine benzer ibareleri tescil için başvurmuş ve bu başvurularda TPE ce kabul edilmiştir. Örneğin, Piyafity, Vitafit ibaresi Fit ve Eti Fit e benzer bulunmamış tescil edilmiştir. YİDK hükümsüzlük davasına konu olmuştur. Yargılamada TPE vekili Fit ibaresinin Piyafity ya da Vitafit e benzer olmadığını, tescil edilen ibarelerin yeni ver orijinal olduğunu savunmuştur. Mahkeme yargılama sonunda fit ibaresinin başına getirilen Piya ve Vita ibarelerinin başka ibarelerle pek çok tescile konu olduğunu, üreticiyi ifade eden, onu işaret eden ÜST marka olduğunu, Fit ibaresinin ise davaya konu tescilde asıl tescil ettirilmek istenen ibare olduğunu tespit etmiştir. Piyafit ve Vitafit markalarının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Etimek yine Eti tarafından tescil edilmiş bir markadır.peymek yine Eti tarafından tescil edilmiştir. Daha sonra Dil-mek, Peximek ve Müslimek ibareleri ayrı ayrı marka olarak tescil edilmiştir. Bu üç davada da Eti nin savunması, Mek ibaresi her ne kadar Etimek şekli ile tescil edilmişse de, Eti nin üretim yapan şirketi işaret ettiğini, asıl markanın Mek olduğunu, tescil edilen Dil-mek, Peksimek, Müslimek ibarelerinde de asıl tescil edilmek istenen ibarenin Mek olduğunu iddia etmiştir. Yargılama sonucunda da Etimek markasının tanınmış marka olduğu, ve tescil edilen diğer ibarelerin benzer olması nedeniyle hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. En ilginç davalardan biri de Alpella Brownella davasıdır. Browni Eti adına hem müstakil Browni şekli ile, hem de Eti Browni şekli ile tescil edilmiştir. Daha sonra tescil aşamasında benzer bulunmamıştır. Alpella Brownella markası ilk bakışta çok benzer görülmektedir. Ancak burada aranan şartlardan biri de ürün benzerliğidir. Browni Eti tarafından kek emtiasında kullanılan ve ayırt edici hale gelmiş bir markadır. Yıldız Holding Alpella markası ile kek üretmekte ve satmaktadır. Alpella Brownella adıyla da kek satmıştır. Eti Browni Alpella Brownella markaları arasında fonotik olarak Brown benzerliği zayıf bile olsa, sonradan tescil edilen Alpella Brownella markasının tescil amacı, kek emtiasında kullanmak ve önceden tescil edilmiş Eti Browni markasının tanınmışlığından faydalanmak olacaktır. İşte bu nedenlerle Alpella Brownella markasının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

5 3. MARKANIN KULLANILMAMASI Marka tescil tarihinden itibaren tescil edildiği tüm sınıflarda kullanılmalıdır. 556 sy. KHK 14/1 e göre markanın tescil edildiği tarihten itibaren 5 yıl içinde haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma 5 yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde marka iptal edilir. Bu madde bir marka iptal sebebidir.yani tescil anında mevcut olmayıp, tescilden sonra ortaya çıkan bir sebep ile marka hakkının mahkeme kararı ile ortadan kaldırılmasıdır. Bu maddedeki amaç, marka kullanılmamasına rağmen, elinde tutarak tekel oluşturma tehlikesinin bertaraf edilmesidir. Kullanmama nedeni ile açılacak bir davada, davalı markasını kesintisiz ve ciddi olarak kullandığını ispatla zorunludur. Diğer hükümsüzlük dava sebeplerinden farklı olarak ispat yükü davacıda değil davalıdadır. Yine bu davada, davacı bu davayı açmakta hukuki yararı olduğunu ispatla zorunludur. Yoksa dava açmakta hukuki yararı olmadan, sadece karşı tarafı ızrar etme kastı ile davranılması halinde marka hakkı sahibinin baskı altına alınması sonucunu doğurur. Kullanmama nedeni ile açılacak hükümsüzlük davalarında tescilden itibaren 5 yıllık süre veya kullanıma 5 yıl ara verilmesi dava şartıdır. Önceleri bu 5 yıllık süre, aleyhine dava açılan marka sahibinin başvuru tarihinden başlamakta idi. Bilindiği gibi marka başvuru ile markanın tescil belgesine bağlanması en az 1-2 yıllık bir süre almakta, bu süre itirazlar, YİDK hükümsüzlük davası derken, 5 yılı aşkın süreyi bulmaktadır. Basiretli bir tüccar tescil belgesi adına düzenlendiğinden itibaren kullanmaya başladığında, bazen bu 5 yıllık kullanmama süresini dahi aşmaktadır. Bu nedenle, kullanmama nedeni ile açılacak davalarda 5 yıllık sürenin başlangıcı, tescil belgesinin düzenlendiği tarihinden başlayacağı mahkemeler tarafından karar altına alınmış, Yargıtay içtihatları ile de benimsenmiştir. Yasadaki bu boşlukta içtihatlarla doldurulmuştur. Marka sahibi markasını kullandığını, her türlü belge ile kanıtlayabilir. Fatura, ambalaj, fiyat listesi, televizyon ve gazete reklamları, her türlü tanıtım evrakı ve fotoğraflar ile kullanım ispatlanabilir. Ancak bu kullanımın ciddi ve kesintisiz olması şarttır. Yoksa, sadece kullanımı ispat etmek adına kısıtlı ve az sayıdaki kullanım ciddi kullanımdan sayılmaz. Yine davalı dava açmadan kısa bir süre önce kullanıma başlamış ise, bu kullanım mahkemece ciddi kullanımdan sayılmamaktadır. Bu süre yargı içtihatları ile dava açılmanda önceki 3 aylık kullanım olarak uygulanmaktadır. 556 KHK nın 14/2 fıkrasında hangi hallerde markanın kullanılmış olduğunun kabul edileceği belirlenmiştir: a. Tescilli markanın asıl unsurlarını değiştirmeden, markanın farklı unsurlarda kullanımı b. Markanın, yalnız ihracat amacıyla mal veya ambalajlarda kullanımı c. Markanın, marka sahibinin izni ile lisans alınarak kullanılması d. Markayı taşıyan malın ithali. Marka sahibinin tescilli markasını, bu tanımlanan şekillerden en az biri olarak kullanması gerekir. Marka pek çok sınıfta tescil edilmiş, bazı sınıflarda kullanılmış, diğer sınıflarda kullanılmamış ise kullanılmayan sınıflarda hükümsüz kılınır ki, bu durum kısmi hükümsüzlük olarak tanımlanmaktadır.

6 Etiform, Eti adına kayıtlı olup, bisküvi, çikolata, kek, kraker gibi ürünlerde kullanılmaktadır. Doğadanform markası, 1998 tarihinde tescil edilmiş bir markadır. Eti, doğadanform markasının tescil edildiği biçimden farklı kullanıldığı, ayrıca tescil edildiği tüm sınıflarda kullanılmaması nedeniyle dava açmıştır. Doğadan firması da, form ibaresinin herkesin kullanımına açık bir ifade olduğunu (cins), üstelik Eti nin kullanımı nedeni ile artık cinse dönüştüğünü, bu nedenle hükümsüz kılınması gerektiği konusunda bir karşı dava açmıştır. Marka tescil edildiği biçimde, asıl unsurları değiştirilmeden kullanılmak zorundadır. Yoksa tescil edilen ibarenin esas unsurlarının değiştirilerek kullanımı, tescil biçiminden farklı, yeni bir marka haline gelebilir. Bu davada doğadan firması birleşik doğadanform şekli ile tescil ettirdiği markasında form ibaresini öne çıkararak, müstakil bir marka şeklinde kullandığı iddia edilmiştir. Mahkemece yapılan yargılamada, Doğadanform şekli ile birleşik tescile rağmen Doğadan ibaresinin üst satırda, form ibaresinin ayrı ve öne çıkarılarak kullanımını, markanın farklı kullanım olarak kabul etmemiş, ancak bu markanın sadece çay emtiasında kullanıldığını, diğer sınıflarda kullanılmaması nedeniyle kısmi hükümsüzlüğüne karar vermiştir. Benim-Benim için markalarına karşı açılan davalarda da mahkeme kullanılmayan mal ve hizmetlerde markanın kısmi hükümsüzlüğüne karar vermiştir. 4. MARKANIN MAL VE HĠZMETLERDE YAYGIN AD HALĠNE GELMESĠ Burada en önemli husus, usulüne uygun olarak tescil edilen markanın, marka sahibinin davranışları nedeni ile, markanın kullanıldığı mal ve hizmetler için artık yaygın bir ad haline gelmiş olmasıdır. Marka artık serbest, herkesin kullanımına açık bir işaret haline gelmiştir. Marka sahibi markasını korumakla yükümlüdür. Benzer ibareli marka tescil başvurularına itiraz etmeli, benzer tescillerin hükümsüzlüğü için dava açılmalı, tecavüzün men i ni talep etmeli, üzerine düşen yükümlülükleri ifa etmelidir. Bunları yapmaz, ibare artık ürünün ismi haline gelir ise, bu markanın hükümsüzlüğü sonucunu doğurur. Bu duruma en iyi örnek aspirin kelimesidir. Aspirin bir çeşit ağrı kesici, ateş düşürücü ürün adı için, marka olarak tescil edilmiş, ancak marka sahibinin davranışları sebebiyle benzer ürünlerde artık ürün adı haline gelmiştir. Walkmen Sony nin bir markası olmasına rağmen çok yaygın kullanım nedeniyle artık ürünün cinsi halini almıştır. Gilette markası artık traş bıçağının adı haline gelmiştir. Burada marka sahibinin markasını koruması, gerekli hukuki talep ve dava haklarını kullanması durumunda ise, marka ayırt edici hale gelir ve hükümsüz kılınamaz. Teflon, Gilette, Aygaz markaları bu nedenle cinse dönüşse de marka özelliğini korumaktadır. Kekun markası da kekun karışımı ürününde yaygın olarak ürün adı haline gelmişse de, İstanbul FSMH de açılan dava da, ürün adı olarak kullanımına rağmen ayırt edici hale geldiği tespit edilmiş, hükümsüzlük talebi reddedilmiştir. Browni bir çeşit kek anlamına gelen 1986 yılında ilk kez Eti tarafından tescil edilen bir markadır yılından sonra pek çok firma tarafından tescili talep edilmiştir. Bu marka tescil edildiği tarihten bu yana kesintisiz ve yoğun olarak Eti tarafından kullanılmış ve ayırt edici hale gelmiştir.

7 Ülker bu markanın tescil edildiği anda cins olduğu, tescilden sonra da marka sahibinin davranışları nedeni ile cinse döndüğü iddiası ile markanın hükümsüzlüğünü talep etmiştir. Bu durumda Eti öncelikle Browni nin cins olmadığını, cins olsa dahi yapılan yatırımlar ve tanıtım ile Eti ye mal olan bir marka olduğunu, Eti nin tanınmış markası olduğunu ve markanın cinse dönmemesi için tüm yasal hakları kullanmaya devam ettiğini iddia etmiştir. Nitekim browni ve form ibaresi en çok dava konusu olan 2 markadır. Browni bir çeşit kek olmasına, yemek kitaplarında en çok rağbet edilen tarif olmasına rağmen, hukuk doktrinine geçen önemli bir markadır. İlk 1986 yılında tescilinden beri kesintisiz kullanılmıştır. Bir kelime cins olsa bile yaygın olarak bilinip bilinmediği çok önemlidir. Örneğin labne tescili anında güneydoğuda yaygın olarak bilinen bir peynir cinsidir. Pınar ilk kez Pınar Labne olarak tescili anında halk arasında cins olarak bilinen peynirin adı olarak kullanılan bir ibare idi. Oysa Browni 1986 yılında bilinen bir kek cinsi değildir.yurtdışında da fındıklı-kakaolu kek olarak bilinmektedir. Oysa Eti, Browni adını ıslak kek markası olarak tescil ettirmiş ve yurtdışında bilinen ürün cinsinden çıkarmış, bağımsız hale gelmiştir. Yani 1986 yılında ıslak kek olarak bilinen ürüne, Browni markasını vermiş ve yoğun olarak kullanılmıştır. Daha sonraları Browni ıslak kekle aynı anlamda kullanılmış, yemek kitaplarına girmişse de artık çağrışım olarak bağımsızlaşmış Eti ye mal olmuştur. Topkek markası da benzer bir ibaredir. Eti ilk kez markayı tescil ettikten sonra topa benzeyen yuvarlak keklerin adı olarak kullanmaya başlamış, sonradan bu marka yuvarlak kekin adı gibi kullanılmaya başlamıştır. Pek çok kitapta topkek tarifi yer almaktadır. Burada önemli olan markayı koruma kararlılığıdır. Markanın ayırt edici hale gelmiş olmasıdır. Ülker açtığı davada ayırt edicilik engeline takılmış ve dava reddedilmiştir. 5. MARKA KULLANIMININ HALK ÜZERĠNDE YANILTICI OLMASI Bu da, sonradan ortaya çıkan bir iptal nedenidir. Marka kullanım nedeni ile artık halkı yanıltıcı yanlış anlamaya sebep olan bir hale gelmiştir. Mutlak red sebeplerinden farklı olarak kalite, coğrafi kaynak, nitelik olmamasına rağmen, markanın kullanımı nedeni ile halk üzerinde niteliğe, üretim yerine, malın kalitesine ilişkin yanıltıyor olmasıdır. Öznikçini çini vazo, pano,tabaklar için tescil edilmiş bir markadır. Ancak sonraları kullanış tarzı, seçtiği renk, biçimi nedeni ile İznikçinisi ile özdeşleştirilmiştir. Ballıbahçe bal aromalı şurup için tescil edilmiş bir markadır. Ancak kullanımı nedeniyle tüketicide şurup değil, bal olduğu izlenimi uyandırmaktadır ve onu alan tüketici bal aldığını zannetmektedir. Bu nedenle markanın hükümsüzlüğü için dava açılmış ve halen derdesttir 6. MARKANIN TEKNĠK YÖNETMELĠĞE AYKIRI KULLANILMASI KHK 59 md. göre, marka sahibi, garanti markası veya ortak markasının teknik yönetmeliğine aykırı kullanımına göz yumar ve taraflardan birinin başvurusu üzerine, mahkemece tanınan süreye rağmen bu kullanım düzeltilmez ise, tanınan süre sonunda mahkeme tarafından iptal edilir. Bu maddeye konu markalar, garanti marka ve ortak markalar olup, ferdi markalara ilişkin değildir.

8 MARKA HÜKÜMSÜZLÜK DAVASI: 1-TARAFLAR: 556 sy KHK nin 43. md de Markanın hükümsüzlüğünü, ilgili mahkemeden zarar gören kişiler, Cumhuriyet Savcıları veya ilgili resmi makamlar isteyebilir olarak belirlenmiştir. 43.md. zarar gören kişiler ibaresi zarara uğrayan, zarara uğrama tehlikesi olan, yahut ondan yararlanma imkanı kısıtlanan gerçek ve tüzel kişilerdir. A- Bu davayı marka sahibi gerçek ve tüzel kişiler açabileceği gibi, bu markanın tescili nedeni ile zarar gören ya da zarar görme tehlikesi olan üçüncü şahıslar da açabilir. Ancak marka bir şirket adına tescilli ise bu tescilli markaya dayanılarak açılacak bir davada şirket ortağı müstakil olarak kendi adına dava açamaz, ya da marka şirket adına tescilli ise, dava şirket aleyhine açılmalıdır, şirket ortağı aleyhine açılamaz. B- KHK da ilgili resmi makamlarında hükümsüzlük davası açabileceği belirtilmiştir. Ticaret, Sanayi odaları, meslek birlikleri gibi resmi makamlar da üyelerinin zarar görmesi halinde hükümsüzlük davası açabilirler. TPE markanın tescili ve tescilli markaları korumakla yükümlü bir kurum olup, tescil ettiği markanın hükümsüzlüğü sonucunu doğuran bir işlem yapamayacakları gibi, tescil edilen markanın hükümsüzlüğü için dava da açamaz. C- Cumhuriyet Savcılarının da kamu menfaatinin olması halinde hükümsüzlük davası açma yetkileri mevcut olup, özellikle suça konu olan ibareler aleyhine hükümsüzlük davası açabileceklerdir. 2-DAVALI: Hükümsüzlük davası, tescilli markanın sahibine karşı açılır,marka birden fazla kişi adına tescilli ise, hepsine birden açılmalıdır. Marka tüzel kişilik adına tescilli ise, dava tüzel kişi aleyhine açılacaktır. 556 KHK 43. belirtilen hükümsüzlük davası TPE aleyhine açılamaz. Zira tescil aşamaları tüketilmiş, marka tescil edilmiştir. Henüz tescil işlemleri tamamlanmamış, başvuru halinde olan markalara karşı dava açılamaz. Doktrinde bazı hukukçular, markanın ilanından sonra, marka başvuru sahibinin üçüncü kişilere karşı tecavüz ün men i davası açması halinde, tescil işlemleri tamamlanmamış markaya karşı hükümsüzlük davası açılabileceğini, bu durumda tescil işlemlerinin sonucunun beklenmesini öngörmektedirler. Ancak bu durum usul ekonomisine uygun olmayıp, bekletici mesele saymanın uygun olamayacağı açıktır. Genelde mahkemeler tescil işlemleri devam eden markalara karşı açılan hükümsüzlük davalarını mevsimsiz açılmış bir dava olması sebebi ile reddetmektedirler. 3-DAVA AÇMA SÜRESĠ: KHK de hükümsüzlük davaları herhangi bir süreye bağlanmamıştır. Ancak bu durum pek çok ihtilafa konu olmuş, doktrinde farklı görüşlerin ortaya çıkmasına sebep

9 olmuştur. Hükümsüzlük davalarında düzenlenmiş tek istisna tanınmış markalar için öngörülmüştür. 42/1-a da tanınmış markalara karşı hükümsüzlük dava açma süresi tescilden itibaren 5 yıl ile sınırlandırılmıştır.markanın tescilinde kötü niyet var ise iptal davası süreye bağlı değildir. Ancak bu durum çok suistimale açık bir durum olup, doktrinde tanınmış markalar için öngörülmüş 5 yıllık hak düşürücü sürenin, diğer markalar için de uygulanması yolunda yaygın bir görüş oluşmuştur. Zira MK 2 md. iyi niyeti düzenlemekte olup, tüm uyuşmazlıklarda öncelikle gözetilmesi gereken bir maddedir. İyi niyetli olmayan pek çok tacir, tescil edilen markanın tutması, revaçta olması halinde, bir çok sebeple taklit etmekte ve bununla da kalmayıp markanın tescilinden çok sonra hükümsüzlüğü için dava açılabilmektedir. Mesela Browni ilk kez Eti Browni şekli ile 1986 da tescil edilmiş ve Eti tarafından kullanılmaya başlanmıştır. Yine aynı Browni ibaresi.. tarihinde pek çok versiyonu ile yine Eti tarafından tescil edilmiştir yılından sonra pek çok rakip firma ürünün çok sattığını gördüğünde TPE ye onlarca browni ibareli veya benzeri Brownella-Browni gibi tescil için yığılmış ve TPE tarafından da tescil edilmiştir. 100 e yakın davaya konu olmuş ve hep cins olduğu iddia edilmiştir.ancak Ankara 1.FSH nolu kararı son derece önemlidir. Görüldüğü gibi bir marka hükümsüz kılınmadan yaygın ad haline gelmiş olsa dahi TPE tarafından tescil edilmemelidir. Form markası da aynı kadere maruz bırakılmış onlarca davaya konu olmuştur... nolu mahkeme kararlarında görüldüğü gibi her iki mahkemede cins olmadığı, tanınmış marka olduğu 5 yıllık hak düşürücü süreye bağlı olarak MK 2 ye göre bu süreler geçtikten sonra dava açılmış olduğu gerekçesi ile açılan davalar reddedilmiştir. Hukuka aykırı durumu öğrenen fakat uygun sürenin geçmesinden sonra dava açarsa, bu hakkın kötüye kullanımı olup MK. 2m e aykırıdır. Bu süre 5 yıl olarak kabul edilmeli ve tanınmış markalar için öngörülen süre de dava açılmalıdır. 4-SESSĠZ KALMA YOLUYLA HAK KAYBI: Hükümsüzlük davası herhangi bir süreye tabi kılınmamasına rağmen, bu durum hukuka aykırı sonuçlar doğurabilir. Marka sahibi markasını korumak için gerekli hukuki girişimlerde bulunmalı, her türlü itiraz ve dava haklarını makul sürelerde kullanmalıdır. Aksi durum kaosa sebep olabilir.zira markasına benzer bir ibare için kendisine tanınan yasal itiraz haklarını kullanmayan, marka tescil edildikten, uzun süre kullanıldıktan sonra bu markanın hükümsüzlüğü için dava açması, ikinci markaya emek, para ve zaman harcayan hak sahibinin zarara uğramasına neden olabilir. Önceki marka sahibinin MK 2 md. herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken, dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Bu madde uyarınca belli davranışta bulunması gerekirken,uzun süre sessiz kalması sonucu iyi niyetle markayı tescil ettiren sonraki kişiye karşı hükümsüzlük davası açma hakkını veya sonraki tarihli markayı kullanımını men etme hakkını kaybetmesine sessiz kalma yoluyla hak kaybı denilmektedir. Bu durum KHK da ele alınmaz iken AB nin Marka Konusunda Kanunların Yeknesaklaştırılmasını öngören yönergesi ve Topluluk Markası Tüzüğü bunu düzenlemiştir. Yönergenin 9/1 md. ve tüzüğün 53/1 maddesine göre önceki bir marka sahibi, başkası tarafından markasının veya benzerinin kullanıldığını bildiği halde, kesintisiz 5 yıl boyunca bu kullanıma katlanmış ise artık bu markanın hükümsüzlüğünü talep edemez, kullanıma

10 karşı çıkamaz. Yargıtay da pek çok kararın da bu ilkeyi benimsemiş ve kararlarına dayanak yapılmıştır. Yargıtay 11.HD. 10/03/1997 tarihli 9094/1587 tarihli kararında telsim sözcüğü 19/02/1982 tarihinden itibaren marka olarak kullanılmasına rağmen, yıllar sonra 17/09/1990 tarihinde markanın silinmesi davası açılmasını mümkün görmemiştir. Markanın Hükümsüzlüğü Davasında Yetkili ve Görevli Mahkeme A-Yetkili Mahkeme Markanın hükümsüzlüğü davası bir adli dava olup, yetkili mahkeme 556 sayılı Marka KHK nin m. 63, 71 e göre belirlenecektir.[3] Hükümsüzlük davasında yetkili mahkeme; Marka KHK nın m. 63/III de belirtilmiştir. Buna göre; Üçüncü kişilerin tarafından marka başvurusu veya marka sahibi aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalının ikametgahının bulunduğu yerdeki mahkemedir. Marka başvurusu veya marka sahibinin Türkiye de ikamet etmemesi halinde, ikinci fıkra hükmü uygulanır. Görüldüğü üzere KHK davalının ikametgah mahkemesini yetkili kılmıştır. Marka başvurusu veya marka sahibi Türkiye de ikamet etmemesi durumunda ikinci fıkraya atıf yapmıştır.[4] Marka KHK sı m. 63/son da ise Birden fazla mahkemenin yetkili olduğu durumda, yetkili mahkeme ilk davanın açıldığı mahkemedir. Diyerek özel bir yetkilendirme yapılmıştır. KHK 63 ile getirilen bu yetki kuralları doktrinde tartışmalıda olsa kamu düzenine ilişkindir, b u itibarla taraflar yetki sözleşmesi ile yetkili mahkemenin yetkisini kaldırarak başka bir mahkemeyi yetkili sayamazlar.[5] Bu konuda muhalif diğer görüşlere rağmen[6] Yargıtay yetkinin kesin yetki olduğunu belirten kararlar vermiştir.[7] Mahkeme yetkisizliğini dava kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar her zaman kendiliğinden gözetir. Davanın yetkisi mahkemede açılması durumunda yapılacak işlemler hakkında ise Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun ilgili maddeleri uygulanır.[8] B-Görevli Mahkeme Hükümsüzlük davalarına bakmakla görevli mahkeme ise Marka KHK sı m. 71 de belirtilmiştir. Bu maddeye göre; Bu kanun hükmünde kararnamede öngörülen davalarda, görevli mahkeme ihtisas mahkemeleridir. Bu mahkemeler tek hakimli görev yaparlar. Asliye hukuk ve asliye ceza mahkemelerinden hangisinin ihtisas mahkemeleri olarak görevlendirileceğini ve bu mahkemelerin yargı çevresini, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu belirler.

11 Enstitünün bu kanun hükmünde kararnameye göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalarda ve enstitünün kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Enstitü aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen mahkemelerden Ankara Ġhtisas Mahkemeleridir. İlgili maddenin ilk fıkrası görev itibari ile yetkili mahkemeyi belirlemektedir. Buna göre görev itibari ile yetkili mahkeme ihtisas mahkemeleridir. Aslında Ankara, İstanbul ve İzmir dışında yeni bir mahkemem kurulmamış, mevcut Asliye Ticaret ve Asliye Hukuk mahkemelerinden bazıları ihtisas mahkemeleri olarak görevlendirilmiştir.[9] Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, İstanbul ve Ankara da kurulup faaliyete geçirilen Fikri ve Sınai Haklar hukuk mahkemelerinin KHK dan kaynaklanan hukuk davaları için ihtisas mahkemeleri olarak belirlenmesine ve yargı çevrelerinin ise kuruldukları yer mülki hudutları olarak tespit edilmesine karar vermiştir. Fikri ve sınai Haklar hukuk mahkemelerinin kurulmadığı yerlerde böyle davalar, müstakil Ticaret mahkemesince, birden fazla ticaret mahkemesinin bulunduğu yerlerde eşit olarak tevzi sureti ile, ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemeleri eli ile, birden fazla asliye hukuk mahkemesi olan yerlerde 1 asliye hukuk mahkemesini olduğu yerlerde ise 3 sayılı hukuk mahkemesince görülecektir. Marka KHK sının 71. m nin son fıkrasına göre, KHK uyarınca verdiği kararlar ile TPE ye karşı bu kararlardan zarar gören üçüncü kişiler de dahil olmak üzere açılacak davalarda görev ve yer itibari ile yetkili mahkeme Ankara İhtisas mahkemeleridir. Hükümsüzlük hallerinden olan ve Marka KHK sı m. 8 de belirtilen nispi red sebeplerine ilişkin TPE ye itirazda bulunmuş üçüncü kişi davasını hem TPE yi hem de marka sahibini davalı göstererek Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde açması gerekir. TPE bir idari kuruluş vasfında olmasına rağmen bu KHK dolayısı ile ortaya çıkan ilişkilerin özel hukuk kaynaklı olmasından bahisle idare mahkemelerinde dava açılmasının uygun olmadığı sonucuna varmıştır.[10]-[11] Bu madde uyarınca tayin olunan mahkemenin görevi, kamu düzenine ilişkindir. HMUK m. 7 de belirtildiği üzere, mahkeme davanın her aşamasında karar kesinleşinceye kadar tarafların itirazı olsun olması görevli olup olmadığını resen inceler.[12] Taraflar aralarında anlaşarak görevli mahkemeyi değiştiremezler. Mahkemenin vereceği görevsizlik kararı üzerine, yapılacak işlemler hakkında HMUK un ilgili hükümleri uygulanır. 5-HÜKÜMSÜZLÜĞÜN ETKĠSĠ: KHK 44/1 e göre hükümsüzlük kararları geçmişe etkilidir. Kararın geçmişe etkili olması tescil tarihinden itibaren markanın etkilerinin ortadan kaldırılması anlamını taşımaktadır. İptale konu marka tescil anında hukuka uygun olarak tescil edildi ise de, sonradan ortaya çıkan sebepler nedeni ile mahkemece marka terkin edilmiştir. İptale sebep olan nedenler ortaya çıkana kadar geçen sürede, marka sahibinin hakları korunmalı, karar iptal tarihinden sonra hüküm doğurmalıdır. Bu konuda 556 sy. KHK da bir hüküm bulunmamasına rağmen, AT tüzüğünün 54. maddesinde iptal kararlarının, iptal tarihinden sonra etkilerinin başlayacağı belirtilmiştir. Hukuk mantığı uyarınca

12 Türk Hukukunda da bu kural uygulanmalı ve hükümsüzlükten farklı olarak, iptal kararlarında hüküm tarihinden sonra sonuç doğurmalıdır. Hükümsüzlük ve iptal kararlarının etkilemeyeceği haller 42 a ve b bendlerinde düzenlenmiştir. Buna göre: -Kesinleşmiş ve uygulanmış mahkeme kararları -Hükümsüzlük davasından önce yapılmış ve uygulanmış sözleşmeler hükümsüzlük davası sonuçlarından muaf tutulmuştur. Bu sözleşmeler, devir, lisans, franchising, teminat gibi sözleşmelerdir. 6-ULUSLAR ARASI TESCĠLLĠ MARKANIN HÜKÜMSÜZLÜĞÜ ETKĠLERĠ: Marka hukukuna göre marka ülkeseldir. Ancak uluslar arası tescilli markalarda, markanın hükümsüzlüğü farklı sonuçlar doğurur. -Madrid Protokolü 6/3 md. göre,esas tescilin yapıldığı menşei ülkede markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde, marka uluslar arası sicilden terkin edilir ve bu durum, markanın tescil edildiği diğer akit ülkelere tebliğ edilir. Ancak, uluslar arası tescilin, menşei ülkedeki marka tesciline bağlılığı 5 yıllık süre ile kısıtlanmıştır. Bu 5 yıllık süreden sonra, marka menşei ülkede hükümsüz kılınırsa, uluslar arası tesciller bundan etkilenmeyecek ve akit ülkelerde yapılan tesciller varlıklarını sürdürecek, ancak bölgesel tescile dönüşecektir. -Bir akit ülkede markanın hükümsüz kılınması ise uluslar arası tescilin korumasını etkilemez. Uluslar arası koruma, diğer akit ülkelerde devam eder. 7-MARKA HAKKININ SONA ERMESĠ: 556 KHK 45. maddeye göre, marka hakkı, koruma süresi sonunda markanın yenilenmemesi veya marka hakkından feragat edilmesi ile sona erer. Marka sahibi marka hakkından feragat ettiğini TPE yazılı olarak beyan ettiği ve marka siciline tescil edildiği tarihten itibaren hüküm ifade eder. Markanın süresi sonunda yenilenmemesinde ise marka sahibine 6 aylık ek süre tanınır. Bu 6 aylık ek sürede de usulüne uygun olarak marka yenilenmez ise, marka hakkı sona erer. Yenileme süresi mevcut tescilin sona erdiği gün başladığı kabul edilmiş olup, 6 aylık ek süre sadece yenilemeye ilişkindir. Bu sürenin kullanılmaması halinde marka hakkı ileriye dönük olarak sona erer.burada geriye yürüme mevcut değildir. Marka hakkı devam ettiği süre içinde marka hakkı ihlal edilmiş ise bunun etkileri devam eder, yani marka sahibi,marka hakkı devam eden süre içinde gerçekleşen tecavüz dolayısıyla dava ve talep haklarını yitirmez. Açılmış davalara devam olunur, ya da bu süre içinde mevcut tecavüzler nedeni ile dava ikame edilebilir. 8-MARKA HAKKINDAN VAZGEÇME: Marka sahibi marka hakkının tamamından veya bir kısmından vazgeçebilir. Bu vazgeçme talebi yazılı olarak TPE bildirilip, sicile kayıt edildiği andan itibaren hüküm ifade eder. Ancak marka sicilinde üçüncü şahıslara ait tescilli hak olması halinde, üçüncü şahısların yazılı izin vermesi şarttır. Örneğin markada rehin, haciz yada lisans var ise, bu hak sahiplerinin yazılı izninden sonra, marka sahibi hakkından vazgeçebilir.