MESLEK KURALLARINDA AVUKATIN fi RED YÜKÜMLÜLÜ Ü

Transkript

1 MESLEK KURALLARINDA AVUKATIN fi RED YÜKÜMLÜLÜ Ü Av. M. LAM H ÇEL K * Avukat, Türkiye Barolar Birli ince kabul olunan meslek dayan flma ve düzen gereklerine uygun davranmak zorundad r (Meslek Kural m.11). Serbest bir irade sonucu kabul edilen meslek kurallar, bir toplum yaflam için vazgeçilmez olarak kabul edilen avukatl k mesle inin en iyi flekilde çal flmas n garanti alt na al r. Bu kurallara uyulmamas avukat için bir disiplin cezas na çarpt r lmakla sonuçlan r. (AB Meslek Kural (1) m.1.2.1). Avukatlar, müvekkillerinin haklar n korurken ve adaletin gerçekleflmesine çal fl rken, ulusal ve uluslararas hukukun tan d insan haklar n ve temel özgürlükleri yüceltmeye çal fl rlar ve hukuka ve hukukçuluk mesle inin kabul görmüfl standartlar na ve ahlaki kurallar na uygun biçimde serbestçe ve özenle hareket ederler. (Havana Kurallar m.14). Avukatlar haklar n kullan rlarken, her zaman hukuka ve hukuk mesle inin kabul görmüfl standartlar na ve mesleki ahlak kurallar na uygun davran rlar. (Havana Kurallar m. 23) Nitekim Avrupa Konseyi Tavsiye Karar nda flöyle denmektedir: Barolar veya avukatlar n oluflturduklar di er birlikler taraf ndan haz rlanm fl davran fl kurallar nda yer alan mesleki standartlara uygun davranmayan avukatlar hakk nda disiplin soruflturmas da dâhil olmak üzere gerekti i gibi önlemler al nmal d r. Mesleki standartlara uygun olarak hareket eden avukatlar, herhangi bir yapt r ma veya bask ya tabi tutulmamal d rlar veya bununla tehdit edilmemelidirler. Buna paralel olarak Avukatl k Kanunu flu düzenlemeleri ihdas etmifltir Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsall na yak fl r bir flekilde özen, do ruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatl k unvan n n gerektirdi i sayg ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birli ince belirlenen meslek kurallar na uymakla yükümlüdürler. (Av. K. m.34) Stajyerler, meslek kurallar na ve yönetmeliklerde belir- (*) fianl urfa Belediyesi Hukuk flleri Müdürü (1) Avrupa Toplulu u Meslek Kurallar üye on iki ülkenin barolar temsilcilerinin 28 Ekim 1988 tarihinde Strausbourg ta yapt klar toplant da oybirli i ile kabul edilmifltir.

2 1032 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 lenen esaslara uymak zorundad rlar (Av. K m. 23). Avukatl k onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallar na uymayan eylem ve davran fllarda bulunanlarla, mesleki çal flmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdi i dürüstlü e uygun flekilde davranmayanlara. disiplin cezas verilece i belirtilmifltir. (Av. K m.134). Meslek kurallar n n bir bölümü avukatl k yasas nda gösterilmifltir. Bir bölüm meslek kurallar ise yasan n 117.maddesinin 7 nolu bendi uyar nca Türkiye Barolar Birli inin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV.Genel Kurul toplant s nda kabul edilmifl ve 50.maddesi hükmüne göre TBB Bülteninin tarih ve 5 say s nda yay nlanarak yürürlü e girmifltir. Türkiye Barolar Birli inin ve barolar n meslek kurallar n tüm avukatlara ayr ayr tebli etmesi gibi görevleri ve yükümlülükleri yoktur. Türkiye Barolar birli i genel kurulu tutanaklar na geçen tüm barolara bildirilen ve muhtelif flekillerde kitap halinde de yay nlanan bu kurallar avukatlar bilmek zorundad r.. Avukatl k yasas nda bu kurallar n uyulmas zorunlu kurallar oldu u aç kça belirtildi inden meslek kurallar na uygun davranmayan avukatlara disiplin cezas uygulan r (2). Meslek kurallar mesle in düzen ve geleneklerini korumak yerlefltirmek ve yasalar n avukatlara yükledi i görevlerin onurlu bir flekilde yerine getirmesini sa lamak amac yla oluflturulmufltur. Avukatl k mesle ini yapanlar avukatl k yasas ve yönetmeli i ile birlikte meslek kurallar n da iyi bilmek ve özümsemekle yükümlüdür (3). Bu çal flmam zda Avukatl k Meslek Kurallar nda yer alan Avukat n ifli red yükümlülü ü konusu Türkiye Barolar Birli i Disiplin Kurulu Kararlar fl nda ele al nm flt r. (2) T. E.1998/109 K.1999/ T. E.2000/130 K.2000/160, TBB Dergisi S: 1999/2 s.57. Avukatl k Yasas ve Meslek Kurallar, Türk avukatlar n n Türkiye s n rlar d fl ndaki eylem ve davran fllar içinde geçerlidir ( T.E.2001/92 K.2001/168), Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyinin 98/5 say l Direktifine göre; Avukat kendi ülkesinin d fl nda Avrupa Birli i üyesi olan bir ülkede avukatl k mesle ini yapmas halinde iflin yap ld ülkenin meslek kurallar uygulan r (m.6) Avrupa Birli i Meslek kural 2.4 ye göre bir üye devletin avukat, hukuki faaliyetin yer alaca (karfl layan) devletin barosunun meslek kurallar na uymak durumunda kalabilir. Bu durumda avukat, belli bir faaliyeti nedeniyle uymak zorunda oldu u meslek kurallar hakk nda bilgi edinmek zorundad r. 657 say l yasa kapsam nda kamu görevlisi olan avukatlar, avukatl k yasas n n ek-1 maddesinin son f kras na göre stajyer avukatlar ise ayn yasan n 23.maddesinin son tümcesine göre meslek kurallar na uymak zorundad rlar. ( T. E.2002/144 K.2002/ T. E.2000/75 K.2000/108) Sigortal avukat, takip etti i ifllerde meslek kurallar na uymak zorundad r. Yan nda sigortal avukat çal flt ran avukat da,sigortal avukat n eylemlerinden müfltereken ve müteselsilen sorumludur.( T. E.2002/262 K.2003/5) (3) T. E.2004/260 K.2004/ T. E.2005/134 K.2005/211 (4) Avrupa Birli i Meslek Kural ;2.1.1 Avukat, üzerine düflen görevlerin çeflitlili i sebebiyle, hertürlü bask dan, özellikle kendi menfaatlerinden ve d fl etkenlerden neflet eden bask lardan ar nd r lm fl tam bir ba ms zl a sahip olmak durumundad r. Bu ba ms zl k, ayn zamanda, yarg c n ba ms zl ve adalete güven için de gereklidir Bu ba ms zl k, adli makamlar nezdinde yürütülen

3 Avukat n fli Red Yükümlülü ü Av. M. Lamih Çelik MESLEK KURALI m.2 Mesleki çal flmas nda avukat ba ms zl n korur; bu ba ms zl zedeleyecek ifl kabulünden kaç n r (4). TBB Disiplin Kurulu Kararlar ; Avukat, sözleflme hükümlerine ters düflmese bile, toplumun önem verdi i moral de erlere ters bulunan bir amac n gerçekleflmesine araç olamaz. Çünkü avukatl k herfleyden önce bir kamu hizmetidir (5) ve avukatl k kamunun avukatl k mesle ine güveni ni sars lmamas n sa layacak biçimde çal flmak zorundad r. Baz davran fllar n yasalara uygunlulu u yeterli mazeret say lamaz. Avukat hukuka uygunluk ölçüsüne ba l d r. ( T. E.1992/ 99 K.1992/11) (6) Avukat, müvekkilinin talimat ne yolda olursa olsun, görevinin yerine getirirken ba ms zl n korumak,hukuktan ve yasalardan yana olmak ve mesle in itibar n n zedelenmesine neden olabilecek davran fllardan kaç nmak zorundad r. ( T. E.2001/25 K.2001/76) (7) fiikâyetli Avukat, müvekkilinin yaz l talimat üzerine dava açarken diplomatik sahtekârl k sözünü dava dilekçesine yazd n savunmufltur. Avukat n vekil edeni taraf ndan kendisine iletilen ve hakaret unsuru tafl - yan bir suçlamay, aynen dava dilekçesine aktarmas, Avukatl k mesle inin ba ms zl ilkesine ayk r l k oluflturmaktad r. ( T. E.2004/113 K.2004/206) Avukat müvekkilden talep gelse ve masraflar karfl lansa dahi, e er iflin haks z ve yolsuz oldu unu biliyor veya bilmesi gerekiyorsa ifli red zorunlulu unda oldu u gibi, anlaflmazl klar n çözümlenmesini ve hukuk kurallar n n tam olarak uygulanmas n adalet ve hakkaniyete uygun olarak gerçeklefltirmekle de yükümlüdür. Avukat para karfl l müvekkilin her iste ini s n rs z biçimde yerine getirmekle yükümlü olmay p, hukuk konusun- 4. dipnot devam : faaliyetlerde oldu u kadar, örne in bir hukuki mütalaa verirken de gereklidir. Çünkü, avukat n, müvekkiline, s rf onun gönlünü hofletme kayg s ile, veya herhangi bir d fl etkenin tesiri alt nda kalarak verdi i hukuki mütalaan n gerçek bir de eri yoktur. Avrupa Konseyi Avukatl k Mesle inin cras ndaki Özgürlükler hakk nda 9 Nolu Tavsiye Karar ; 1. Barolar ve avukatlar n di er birlikleri, mesleki standartlar ve di er davran fl kural lar n haz rlamal ve avukatlar n müvekkillerinin meflru haklar n savunurken adil,dikkatli ve ba ms z olmalar n sa lamal d r. Uluslararas Barolar Birli i Oslo kararlar : Avukat mesleki görevlerinin ifas nda ba ms zl n koruyacakt r, tek bafl na veya ortakl k halinde çal fl rken ba ms zl n n kayb na sebebiyet verebilecek hiçbir ifl ve meflguliyet kabul edemez. (5) Avrupa nsan Haklar Mahkemesi bir karar nda flöyle demifltir: adaletin iflleyiflinde yard mc olmalar, avukatl kamu hizmetiyle ilgili hale getirir. (H-Belçika Krall Davas, Ankara Barosu Dergisi. 200/2, s.144) (6) TBB Dergisi S: 1992/1 s.100 (7) Antalya Barosu Dergisi May s 2005 S: 55 s.128

4 1034 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 daki bilgi ve deneyimini Yasalar ve Adalet yarar na kullanma ödeviyle ba l bulunmaktad r. Yasal olanaklar hiçbir biçimde baflkalar n zrar amac yla kullan lmamal d r. ( T. E. 2003/308 K. 2003/425) 2- MESLEK KURALI m. 18 Avukat daha önce hakim, savc, hakem ya da baflka resmi bir s fatla inceledi i iflte görev alamaz (8). TBB Disiplin Kurulu Kararlar Kanun, avukatlara, mesle in vakar ve haysiyeti ile ba daflamayan hertürlü davran fllardan sak nmak; görev ve yetkilerini adalet icaplar na uygun olarak yapmak ve kullanmak, yolsuz ve haks z gördükleri teklifleri red etmek, ayn iflte menfaati z t bir tarafa avukatl k etmifl veya oy vermifl yahut daha önce ayn ifle hâkim, hakem, savc veya memur s fat ile bakm fl ise davay kabul etmemek gibi bir çok zorunluluklar yüklenmifl ve görevin gere i olan birtak m ayr cal klar sa lam fl ve onlar geçici olan iflten ç karmaya veya temelli olan meslekten ç karmaya kadar varan çeflitli disiplin cezalar koymufltur.(anayasa Mahkemesi , 161/11) Avukat bilirkifli olarak rapor verdi i bir dosyada yanlardan birinin vekili olarak davay takip edemez, mütalaa veremez. Bu nedenle k nama cezas n n onanmas na oybirli iyle karar verildi. ( T. E.1986/19 K.1986/20) Uyuflmazl n özünü, boflanm fl efllerden birinin açt nafaka art r m davas nda bilirkiflilik görevi yapan kiflinin daha sonra ayn kifliler aras nda görülen yeni bir nafaka art r m davas nda taraflardan birinin avukatl - n üstlenmesinin disiplin cezas n gerektirip gerektirmedi i oluflturmaktad r. Avukatl k Yasas n n 134.maddesinde avukatl k onuruna veya meslek düzen ve geleneklerine uymayan eylemlerde bulunanlarla, mesleki çal flmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdi i dürüstlü e uygun biçimde davranmayanlar hakk nda bu yasada yaz l disiplin cezalar uygulan r kural yer almaktad r. Meslek Kurallar n n 18.maddesinde de avukat n daha önce yarg ç, savc veya baflkaca resmi bir görevle incelendi i iflte görev alamayaca kural bulunmaktad r. Somut olay n bu madde kapsam na girmedi i aç kt r. Çünkü davac avukat bilirkiflilik yapt davan n düzeltilmesi veya yarg laman n yenilenmesi gibi herhangi bir aflamas nda de il o dava kesin hükme ba land ktan sonra taraflar aras nda benzer konuda aç lan baflka bir davada avukatl k görevini üstlenmifltir. ki davan n taraflar ayn olmakla birlikte konular ayn de ildir. Gerçi her iki davada da nafaka art r m istenmekte ise de bu sadece istemler aras nda bir ben- (8) AVUKATLIK KANUNU flin Reddi Zorunlulu u Madde 38 - Avukat; c) (De iflik: / m.26) Evvelce hakim, hakem, Cumhuriyet savc s, bilirkifli veya memur olarak o iflte görev yapm fl olursa,teklifi reddetmek zorunlu undad r.

5 Avukat n fli Red Yükümlülü ü Av. M. Lamih Çelik 1035 zerlik oluflturur. Yoksa her iki davan n konusunun ayn oldu u anlam n tafl maz. lk davan n konusu kesin hükümle birlikte ortadan kalkm flt r. kinci davada ayn hukuksal nedenlere dayan lmas na kesin hüküm engeldir. Yeni hukuksal nedenler ileri sürülerek dava aç lmas halinde de her iki davan n konusunun ayn oldu u ileri sürülemez. Bu durumda, ikinci davada avukatl k görevi üstlenen davac ilk davada yapt bilirkiflilik görevinden ba ms z bir konumda bulunmaktad r. Bu nedenlerle dare Mahkemesi karar n n bozulmas na ve dosyas n n, an lan mahkemeye gönderilmesine oyçoklu u ile karar verildi. (Dan fltay 8.D T. E. 1990/53 K.1990/581) (9) Avukat, ifle evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet Savc s veya memur olarak elkoymufl bulunursa, ifl teklifini reddetmek zorundad r. ( T. E.1991/ 81 K. 1991/89) (10) 3- MESLEK KURALI m.35 Avukat ayn davada birinin savunmas öbürünün savunmas na zarar verebilecek durumda olan iki kiflinin birden vekâletini kabul etmez. 4- MESLEK KURALI m.36 Bir anlaflmazl kta taraflardan birine hukuki yard mda bulunan avukat yarar çat flan öbür taraf n vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yard mda bulunamaz. Ortak büroda çal flan avukatlar da, yararlar çat flan kimseleri temsil etmemek kural ile ba l d rlar (11). Aç klamalar (9) Dan fltay Dergisi S: 81 (10) TBB Dergisi S: 1992/2 s. 255 (11) AB Meslek Kural ; Müvekillerin menfaatleri aras nda bir ihtilaf olan ya da ihtilaf ç kabilece i yolunda kuvvetli ihtimal bulunan bir davada avukat, birden fazla müvekkilin dan flman, temsilcisi ya da müdafi olarak görev yapamaz Avukat bir menfaat çat flmas n n ortaya ç kmas, meslek s rr na tecavüz ihtimali olmas ya da ba ms zl n tam olarak kullan labilmesinin tehlikeye girdi i hallerde o dava ile ilgili olarak tüm müvekkillerinin iflleri ilgilenmekten sak nacakt r Eski müvekkilin verdi i s rlar n aç a ç kmas tehlikesinin bulunmas ya da eski müvekkile ait ifllerin bilinmesinin yeni müvekkili haks z bir flekilde elveriflli duruma sokabilece i hallerde avukat o davay kabul edemez Ortak büroda çal flan avukatlar konusunda den e kadar olan paragraflar hem ortak büroya hem de büroda çal flan avukatlara ayr ayr uygulan r. (Bu düzenleme esas al narak TBB meslek kural yeniden düzenlenmelidir.) Avukatl k Kanunu flin Reddi Zorunlulu u Madde 38 - Avukat; b) Ayn iflte menfaati z t olan bir tarafa avukatl k etmifl veya mütalâa vermifl olursa, Teklifi reddetmek zorunlulu undad r.

6 1036 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 Bu düzenlemelerde ortak unsur,ayn iflte menfaati z t kiflilerin vekalet görevinin üstlenemeyece i noktas nda toplanmaktad r.menfaati z t olan di- er taraf n vekaletinin al nmas halinde taraflardan her biri yeterli savunulmad duygusuna kap l r ki,bu da avukata duyulmas gereken güveni kökten sarsar. Yarg n n ba ms zl n n amac ise bireylere her türlü etki, bask, yönlendirme ve kuflkudan uzak kal narak adaletin da t laca güven ve inanc n vermektir. Taraflardan birinin davas n üstlenen bir avukat n k sa bir süre önce o mahkemede hakim veya savc olarak görev yapm fl olmas, karfl tarafta ve toplumda kuflku ve rahats zl k yaratabilir. Yarg ya bir etkinin yap lmas kadar, yap labilmesi olas l da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yarg ba ms zl n zedeler. (Anayasa Mahkemesi T. E.2001/309 K.2002/91-RG 12/12/ ) TBB Disiplin Kurulu Kararlar Ayr davalardaki uyuflmazl k ayn hukuki iliflkiden kaynaklan yorsa,ayn ifl niteli indedir.bu halde,avukat n bir davadaki müvekkilini,di er davada has m olarak göstermesi Avukatl k Kanunu 38/b maddesine ayk - r d r.( T. E.1990/44 K.1990/63) (12) Bir davada taraflar aras nda mutabakat sa lansa bile bütün davalarda menfaat çat flmas söz konusu oldu undan,ayn büroyu paylaflan avukatlardan birinin davac y di erinin daval y temsil etmesi avukatl k kanunu ve meslek kurallar na ayk r d r.( T. E. 1990/13 K.1993/20) (13) Bir avukat,ayn iflte daha önce has m gösterdi i taraf n vekâletini üstlenemez.( T. E.1993/70 K.1993/73) (14) ( T. E. 1994/30 K.1994/32) (15) Ayn iflte menfaati z t bir tarafa avukatl k yap lmas disiplin suçudur.( T. E. 1993/44 K.1993/52) (16) flas daresi, flas Masas n n kanuni mümessilidir. Bu durumda Avukat n flas daresine vekâleten masay ilgilendiren hukuk davalar n takip ederken, di er yandan ceza davas nda müflisin savunmas n üstlenmesi yarar çat flmas na yol açmaz.( T. E.1997/111 K. 1997/128) fiikâyetli Avukat anlaflmazl n, nafaka davas aflamas nda flikâyetçinin davas n üstlenerek onun haklar n savundu u halde, boflanma davas aflamas nda karfl taraf n vekâletini alm fl ve boflanmay sa lamay üstlenmifltir. (12) Ankara Barosu Dergisi S: 1990/6 s.959 (13) Ankara Barosu Dergisi S: 1990/2 s.315 (14) TBB Dergisi S: 1994/1 s.111 (15) TBB Dergisi S: 1994/4 s.544 (16) Ankara Barosu Dergisi S: 1993/4 s.624

7 Avukat n fli Red Yükümlülü ü Av. M. Lamih Çelik 1037 Nafaka ve boflanma davalar nda taraflar n yararlar çat flt ndan, nafaka davas nda flikâyetçiyi temsil eden Avukat n, boflanma davas nda flikâyetçinin eflini (kocay ) temsil etmesi Meslek Kurallar na ayk r d r, cezaland r lmas gerekir.( T. E.1997/138 K. 1998/13) Avukat n, taraflar ayn olmamakla birlikte, konular birbirleriyle ilintili bulunan davalarda, eski müvekkili aleyhine dava kabul etmesi ve daval vekili s fat yla takip etti i ilk davan n dosyas n, ikinci davada delil olarak kullanmas meslek kurallar na ayk r d r. ( T. E.1997/129 K.1998/7) Belli bir ifli takipten veya savunmadan iste i ile çekilen avukat n o ifle ait vekâlet görevi, durumu müvekkiline tebli den itibaren 15 gün süre ile devam eder. Bu süreçte menfaat çat flmas na yol açacak yeni vekâlet alamaz.( T. E.1998/77 K.1998/108) (17) fiikâyetli Avukat, alacakl n n vekili iken, tescil davas nda borçlunun davas n almakla, icra takiplerinde hem alacakl n n hem de borçlunun vekili durumuna gelmifltir. Dava neticesinde borçlu ad na tescil hükmü ald ktan sonra, ilk müvekkillerinin alacaklar n tahsil için borçlunun (ikinci müvekkilinin) gerekti inde dairelerini satt rmak zorunda kalacakt r. Bu durum ayn anlaflmazl kta menfaatleri çat flan insanlar temsil etmeme ilkesine ayk r d r. ( T. E.1998/68 K. 1998/91) fiikâyetli avukat duruflmadan sonra müvekkilinin sözlü olarak davadan çekilmesini istemesi üzerine aleyhine olan karar karfl temyiz yoluna gitmedi ini savunmakta ise de vekâleten azledilmedi i saptand ndan ve davadan çekilmifl olsa dahi Av.K.41.maddesi hükmüne göre 15 gün süre ile devam edecek olan vekâlet görevi dolays yla çekilme hali bu yükümlülü ünü ortadan kald rmayaca ndan savunmas hakl bulunmam flt r. Kald ki müvekkil ile tart flmaya yasal görevin yerine getirilmesine engel olmal ve bundan dolay müvekkil zarar görmemelidir. Ayr ca vekillikten istifa ettikten sonra avukatl k kanunundaki 15 günlük süre geçmeden istifadan hemen 1 gün sonra bu müvekkiline karfl eflinin vekili s fat yla icra takibi yapm flt r. Avukatl k yasas n n 41.maddesi hükmüne göre verilen istifan n müvekkile tebli- inden bafllayarak 15 gün süre için onu tahsil mecburiyeti vard r. Bu süre içinde eylemler nedeniyle avukat n müvekkiline karfl sorumlulu unun devam edece i çok aç kt r. fiikâyetli avukat n istifadan 1 gün sonra istifa etti i müvekkili aleyhinde hukuki ifllem yapmakla istifa etti i müvekkiline karfl yasadan do an sorumlulu unu ihlal etmifltir. Bu eylemi avukatl k yasas n n 41.maddesi ve meslek kurallar n n 36.maddesine aç kça ayk r d r. ( T. E.2001/87 K.2001/164) Vekâletnamenin tanzimi ile avukata bilgisi dahilinde tevdisi ile vekâlet iliflkisi kurulmufl olup, masraf ve ücret verilmedi i takdirde avukat n müvekkilini yaz l olarak uyarmas uygun bir süre tan mas ve bu süre içinde giderlerinin ödenmemesi halinde vekâletten istifa edece ini bildirmesi gerekir. (17) TBB Dergisi S: 1998/3 s.1141

8 1038 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 Aksi halde vekâlet alan avukat ile avukat iliflkisi kurulmufl vekil olarak sorumlulu u ba lanm fl olur. Bu süre zarf nda avukat ayn iflte menfaatleri çat flan taraflar n ve vekâletlerini üstlenmesi halinde avukatl k yasas n n 38(b) ve meslek kurallar n n 36.maddelerine ayk r hareket etti inden disiplin suçu oluflur. ( T. E.2001/55 K.2001/91) fiikâyetli avukat n flikâyetlinin vekili oldu u ve flikâyetçi ad na icra takipleri bafllatt takiplerin derdest oldu u bir s rada üçüncü bir flahs n vekâletini alarak, halen vekilli ini devam etmekte olan ilk vekil edeni aleyhinde icra takibi bafllatt sabittir. Avukat savunmas nda ilk müvekkili aleyhinde bafllatt icra takibini daha önce bu müvekkilinin vekili olarak bafllatt icra takipleri ile ayn ifl olmadan menfaati z t taraflara vekillik yapmad n belirtmifltir. Meslek kurallar n n 36.maddesinde bir anlaflmazl kta taraflardan birine hukuki yard mda bulunan avukat n yarar çat flan öbür taraf n vekâletini alamayaca n hiçbir hukuki yard mda bulunmayaca n kabul etmektedir. Avukatl k mesle inin ruhu ve etik de erleri ve gelece i nazara al nd nda maddeden genifl olarak yorumlanmas zorunlulu u ortaya ç kmaktad r. Olay m zda flikâyetli avukat hem alacakl olan flikâyetçi müvekkiline ait icra takiplerini yürüten hem de vekâlet ve ifl iliflkileri devam etmekte iken bu müvekkili aleyhinde icra takibini yapan avukat konumunda olup avukatl k yasas 38/b meslek kurallar 36.maddeleri yasaklama kapsam nda oldu u kabul zorunlulu u vard r. ( T. E. 2001/291 K. 2002/104) Avukat kendisine yap lan teklifi ayn iflte menfaati z t olan tarafa avukatl k etmifl veya muta ala vermifl olursa ret etmek zorundad r. fiikâyetli avukat n flikâyetlii konu olan davalar üstlenmeden önce flirketin hukuki müflavirli i görevini yürüttü ü davac vekili s fat yla iptalini talep etti i genel kurulun haz rl k aflamas nda ve genel kurulun yap ld s rada da bu görevde bulundu u tart flmas d r. Bu durumda flirkete karfl açt dava nedeniyle avukatl k kanunun 36/b maddesi ve 36.meslek kurallar ihlal edilmifltir.( T. E.2001/283 K. 2002/92) fiikâyetli avukat n, flikâyetçilerin vekâletini alarak iki ayr men i müdahale ve kal davas açt, bu davalar derdest olmas na ra men, bu kez bu davalarda daval s fat ndaki flahs n vekâletini alarak, ayn tafl nmaz hakk nda kendi müvekkilleri aleyhine cebri tescil davas açt anlafl lmakta olup, bu husus taraflar aras nda tart flmas zd r. Her ne kadar flikâyetli avukat ilk davalar n neticelenmesinden itibaren bir y ll k bir sürenin geçti ini, müvekkillerinin ilk açt davalarda haklar n elde etmifl oldu unu, ilk davalar n n konusunun men i müdahale olup, ikinci açt davalar n konusunun ise tazminat oldu unu savunmufl ise de, flikâyetli avukat n ilk açt davalar ile ikinci açt davalar ayn ifl niteli inde oldu undan avukat ikinci davay avukatl k kanunu 38/b maddesi uyar nca reddetmek zorundad r.( T. E.2001/288 K.2002/102) (18) (18) Manisa Barosu Dergisi S: 2003/2 s

9 Avukat n fli Red Yükümlülü ü Av. M. Lamih Çelik 1039 fiikâyetli tarihli duruflmas nda her iki dosyadaki Ali'nin ayn flah s oldu unu ö renmesine karfl n, aradan uzun bir müddet geçtikten sonra tarihli duruflmada Karaisal Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1997/437 say l dosyas nda vekillikten çekildi ini bildirmifltir. Bu durumda flikâyetli avukat, makul bir süre içinde derhal iki vekillikten birine usulüne uygun olarak son vermeli, kamunun avukatl k mesle ine olan güven ve itibar n sarsmamal d r. Bu nedenle Disiplin Kurulu'nun yapt hukuksal de erlendirme isabetli bulunmam fl, karar n kald r lmas ve Avukatl k Yasas 'n n 38/b maddesine ayk r eylemden dolay disiplin cezas tayini gerekmifltir. flikâyetli avukat n k nama cezas ile cezaland r lmas na, oybirli i ile karar verildi. ( T. E.2003/87 K.2003/202) Taraflar aras ndaki vekil/müvekkil iliflkisinin karfl l kl olarak anlaflma sonucu tarihinde bitirilmesi, Kooperatif aleyhine al nan dava ve takip dosyalar n n bu tarihten sonra olmas karfl s nda Avukatl k Yasas 'n n 38/b maddesindeki ayn iflte menfaati z t tarafa avukatl k yapm fl veya mütalaa vermifl olmak koflullar gerçekleflmedi inden ve Kooperatiften elde edilen bilgi ve belgelerin bilahare aleyhlerinde kullan ld na iliflkin kesin, inand r c ve yeterli delil elde edilemedi inden, flikâyetli hakk nda disiplin cezas verilmesine yer olmad na iliflkin karar n n onanmas na, oybirli i ile karar verildi. ( T. E / 8 9 K.2003/203) Dosyada ki bilgi ve belgelerden, flikâyetli avukat n Fatih 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nde tarihinde, davac lar R. ve O. vekili olarak daval lar Selma, Burhan ve bir k s m daval lar aleyhinde Fatih, 269 pafta, 1913 ada ve 24 parsel say l tafl nmaz için tapu iptali ve tescil davas açt -, davan n yarg lamas devam ederken bu kez tapu iptali ve tescil davas nda daval görülen Selma ve Burhan'dan vekâletname alarak R. lehine, ayn tafl nmaz hakk nda tarihinde stanbul 15.Noterli- i'nin18754 yevmiye nolu Düzenleme fleklinde tafl nmaz mal sat fl vaadi sözleflmesi" ni vekâleten tanzim ettirdi i anlafl lmaktad r. Böylece flikâyetli avukat n menfaati z t taraflara avukatl k yapt anlafl lm flt r. Avukatl k Yasas 'n n38/b maddesi uyar nca Ayn iflte menfaati z t taraflara avukatl k yap lmas yasaklanm fl ve iflin reddi zorunlulu u hüküm alt na al nm flt r. fiikâyetçinin, yap lan ifllemlerde yarar n n olmamas, disiplin suçunun oluflmas n etkilemez. fiikâyetli avukat n ayn iflte menfaati z t taraflara avukatl k yapm fl olmas, ifli ret etmemifl bulunmas sebebiyle, Baro Disiplin Kurulu'nun yapt de erlendirmede hukuki isabetsizlik görülmemifltir. ( T. E.2003/73 K.2003/196) Baro Disiplin Kurulu'nca flikâyetli avukat n alacakl vekili s fat yla yürüttü ü icra dosyalar nda borçlu olan flah slar aleyhinde aç lan kamu davas nda bu kez san klar n vekili olarak duruflmalara kat lmas n n Avukatl k Yasas 'n n 134 ve TBB Meslek Kurallar 'n n 3 ve 36.maddelerine ayk r l k oluflturdu u belirtilerek uyarma cezas tayin edilmifltir.disiplin Kurullar, Yönetim Kurulu'nun disiplin kovuflturmas aç lmas na iliflkin

10 1040 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 karar n esas alarak, bu karar çerçevesinde ve yasada öngörülen usullere uygun flekilde kovuflturmay yürütmek ve oluflacak duruma göre karar vermekle görevlidir. Yönetim Kurulu'nun karar d fl nda kalan eylemler hakk nda disiplin kurullar kovuflturma yapamayaca gibi kararda veremezler. Disiplin kovuflturmas s ras nda, Yönetim Kurulu karar nda gösterilmeyen ve disiplin suçu oluflturan di er eylemlerin ortaya ç kmas halinde, ayr bir disiplin kovuflturmas aç lmas ve yap lmas zorunludur. Baro Disiplin Kurulu flikâyetli avukat hakk nda disiplin cezas takdir ederken, flikâyetli avukat n yarar çat flan kimselere avukatl k yapt n kabul etmifl ve flikâyetlinin TBB Meslek Kurallar 'n n 36.maddesini ihlal etti ini karar nda bildirmifltir. Oysa Yönetim Kurulu'nun Disiplin Kovuflturmas Aç lmas na iliflkin karar nda fiikâyetli Avukat n TBB.Meslek Kurallar n n 36.maddesini ihlal etti ine dair bir kabul veya iddia yoktur.baro Disiplin Kurulu'nun kovuflturma konusu d fl nda kalan bir eylemden dolay disiplin cezas tayin etmesi, yukar da de inilen usul ve kurallara ayk r bulunmufl bu nedenle karar n bozulmas gerekmifltir. ( T. E.2003/116 K.2003/227) (19) fiikâyetli avukatlar n iki taraf nda vekâletlerini üstlendikleri duruflmaya girdikleri ve bu davadaki vekâletnamelerde daval vekili ile davac vekilinin ayn adreste bulunduklar anlafl lm flt r. Avukatlar n ayn iflte menfaati z t olan taraflara vekillik yapmalar yasaya ayk r d r.avukatl k yasan n n 38.maddesinin son f kras na göre ve Meslek kurallar n n 36.maddesine göre bu zorunluluk avukatlar n ortaklar n ve yanlar nda çal flt rd klar avukatlar nda kapsar. Bu nedenle bir avukat n yan nda sigortal olarak çal flan avukat karfl taraf n iflini ret etmesi gerekirdi.( T. E.2004/23 K. 2004/115) fiikâyetli avukat, flikâyetlinin vekili olarak boflanma davas n sonuçland rm flt r. Bu müvekkilinin açm fl oldu u tapu iptali ve tescil davas nda karfl taraf n (daval lar n) vekâletini alarak daha önce flikâyetçinin vekili olarak sonuçland rd boflanma davas n delil göstermesi 36.meslek kural na ayk r d r. ( T. E.2004/170 K.2004/263) (20) fiikâyetli avukat sözleflme tanzimi ve tahliye taahhüdü hususunda flikâyetçiye hukuki yard mda bulunmufl, yarg lama safhas nda karfl taraf n vekilli ini üstlenmifltir. Bu nedenle eylemi Avukatl k Yasas 38/b. ve Avukatl k Meslek Kurallar 'n n 36. maddesinin aç k hükmüne ayk r davranm flt r. ( T. E. 2003/382 K. 2004/48) (19) Bir avukat n kendisine karfl dava yürütmekte olan kimsenin, bu defa vekil olarak üçüncü kifliye karfl dava aç p yürütecek bir konuma da girmemesi gerekir. Zira böyle bir durumda, avukat n sadakat yükümlülü ünü ihlal etmesi söz konusu olur.örne in, ceza davas nda avukat, san k için çal flm fl ve onu savunmuflsa, ayn olaya iliflkin sonraki tazminat davas nda, ceza davas n n müdahili veya müfltekisini temsil etmesi Av.K.m38/b göre yasakt r (20) stanbul Barosu Dergisi S: 2005/2 s. 682

11 Avukat n fli Red Yükümlülü ü Av. M. Lamih Çelik 1041 Avukatl k Yasas 'n n 38/ d maddesi uyar nca avukat, "Kendisinin dii - zenledi i bir senet veya sözleflmenin hükümsüzlü ünü ileri sürmek duru - mu ortaya ç km flsa ifli reddetmek zorunlulu undad r. Bu sebeple avukat n sözleflmede vekil s fat ile taraf olmas flart olmay p, sözleflmenin kendisi taraf ndan düzenlenmifl olmas yeterlidir. ( T. E.2005/107 K.2005/193) Konuya liflkin Yarg tay Kararlar : Avukat "ayn iflte menfaati z t bir tarafa avukatl k etmifl veya mütelaa vermifl olursa" kendisine teklif edilen ifli reddetmek zorunda olup, (Avukatl k Kanunu md.38 ) kanunun kamu düzeni amac ile koydu u bu kural hakim görevi gere i re`sen gözetmek zorundad r. Davac vekili s fat yla davay açan Avukat A.`n n daval vekili olarak tayin edildi ine dair vekâletnamesi ile gününde vaki yenileme talebi kabul edilerek davaya devam edilmesi de usul ve kanuna ayk r d r. (Yarg tay 2. HD T.E. 1993/3446 K. 1993/ HD T. E. 2002/4531 K. 2002/5552) Avukatl k Kanunu nun 38/b maddesinde, Avukat ayn iflte menfaati z t bir tarafa avukatl k etmifl veya mütalaa vermifl olursa, ifli ret etmesi gerekti- i hükmü yer almaktad r. Yasa ile izlenen amaç, avukat n ald vekâlet sonucu vak f oldu u s rlar önceki müvekkilinin aleyhine kullanmas n önlemektir. Yasa maddesinde öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece re`sen gözetilir. Somut olayda davac vekili, taraflar aras nda boflanma ve yoksulluk nafakas na karar verilen ilk davada kocan n vekili olmufltur. Nafakan n taktirine, esas olan mali konuda kocan n ( bu davadaki daval n n ) s rlar n ve gücünü ö renmifltir. Bu durumda davac vekili Av. O.`nun huzuru ile davaya bak lmas usul ve yasaya ayk r d r. (Yarg tay 2. HD T. E. 1995/6891 K. 1995/7761) Avukat ayn iflte menfaati z t bir tarafa avukatl k etmifl veya mütalaa vermifl olursa avukat o ifli reddetmek zorunlulu undad r. ( Avukatl k Kanunu madde 38/b; meslek kurallar 36/I ) Davac avukat n daval n n vekili s fat ile borçlu Ahmet Kaypak hakk nda yapt takibi devam ederken, borçlu Ahmet Kaypak n da bir ceza davas n takip etti i ve Ahmet Kaypak n da vekili oldu u dosya kapsam ndan anlafl lmaktad r. Bu durumda davac, hem daval n n ve hem de dava d fl borçlunun vekili olmakla avukatl k mesle inin gerektirdi i güven iliflkisini ihlal etmifltir. Daval alacakl ile Ahmet Kaypak n menfaatleri çeliflti inden ve daval ca kendisinin yeterince savunulmad duygusuna kap lma tehlikesi ile bu durumu ö rendi i zaman derhal davac avukat azil etmesi hakl d r. Azil hakl oldu u zaman Avukatl k Kanunu nun 174. maddesi gere ince avukat müvekkili olan daval dan ücret talep edemez. (Yarg tay 13. HD T. E. 1998/2347 K. 1998/2491 ) (21) (21) Avukatl k Kanununun 38.maddesine ayk r olarak yap lm fl olan sözleflmenin müvekkil yarar na geçerli say lmas gerekir. (Meral Sungurtekin -Avukatl k Mesle i,avukat n Hak ve Yükümlülükleri, zmir 1995 s.222)

12 1042 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 Birleflen davada daval lardan S... Menkul K ymetler A.fi vekili olarak duruflmaya girip vekâlet veren ve bu daval y temsil eden avukat Sevilay A, her iki dava birlefltikten sonra davac Mürflit Ç. vekili olarak da duruflmalara kat lm fl ve mahkeme karar an lan avukata hem davac vekili olarak, hem de daval lardan S... Menkul K ymetler A.fi. vekili olarak tebli edilmifltir. Davac Mürflit Ç. ile birleflen davan n daval y S... Menkul K ymetler A.fi. aras nda menfaat z tl vard r.avukatl k Kanunun 38. maddesinde; ayn iflte menfaati z t bir tarafa avukatl k etmifl veya mütala vermifl olan avukat n karfl taraf n vekâletini deruhte edemeyece i aç klanm flt r. Bu düzenleme kamu düzenine iliflkin olup, mahkemece resen gözetilmelidir. Av. Sevilay A' n hem davac Mürflit Ç. vekili hem de daval S... Menkul K ymetler A.fi. vekili olarak Avukatl k Kanunu nun 38. maddesine ayk r olarak duruflmalara kabulü usul ve yasaya ayk r olup, bozmay gerektirir. (Yarg tay 13. HD T. E. 2002/4531 K. 2002/5552) Annenin avukat, babal k davas nda velayeten çocu un da vekili olamaz. Zira babal k davalar nda anne ve çocuk aras nda çat flma bulundu u gözetilmelidir say l Avukatl k Kanununun 38. maddesinin ( b ) bendi gere ince avukat, ayn iflte menfaati z t bir tarafa avukatl k etmifl ise, teklifi reddetmek zorundad r. Çocu a, ana ile aras ndaki yarar çat flmas ihtimali nedeniyle kayy m atand na göre, ayn avukat n hem davac anay hem de çocu u ayn iflte temsil etmesi yukar daki kurala ayk r d r. Bu yön gözetilmeden yaz l flekilde hüküm tesisi usul ve yasaya ayk r d r. (Yarg tay 2. HD T. E. 2003/1892 K. 2003/2982) Babal k kayd n n düzeltilmesi davas nda ana ile küçü ün yararlar çat flmaktad r. Kayy m ile ana ayn vekil taraf ndan temsil edilmifltir. Bu nedenle ayn vekil taraf ndan temsilleri de kanuna ayk r olup bozmay gerektirmifltir. (Avukatl k Kanunu md.38/b) (Yarg tay 2. HD T. E. 2005/2124 K. 2005/4964) flveren flirketin sahibi ve yöneticisi olan san k ile flantiye flefi olan san n görev ve sorumluluklar n n farkl olmas nedeniyle, birisi hakk nda belirlenecek kusur oran n n di erinin kusur oran n etkileyece inden aralar nda menfaat çat flmas oldu u halde her iki san n ayn vekil ile temsil ettirilmesi suretiyle Avukatl k Kanununun 38. maddesine muhalefet edilmesi, Kanuna ayk r d r. (Yarg tay 2. CD T. E. 2003/6614 K. 2004/12893) Haz rl kta ve sorguda di er san k Murathan' n b çakla ma dura sald rd esnada "Murat yapma" dedi ini ve san k Murathan' engellemeye çal flt n savunan san k Sait ile, san k Sait'in "kolumu tutmas ve Murat yeter diye ba rmas söz konusu de ildir" diyen san k Murathan' n menfaatlerinin çat flt nazara al narak, san klara ayr müdafii tayini yoluna gidilmesi gerekti inin gözetilmeyerek, her iki san n ayn müdafii taraf ndan savunulmas suretiyle 1136 Say l Yasan n 38., CYUY'n n 142. maddesine

13 Avukat n fli Red Yükümlülü ü Av. M. Lamih Çelik 1043 muhalefet edilmesi yasaya ayk d r. (Yarg tay 1. Ceza Dairesi T. E. 2003/843 K. 2003/1031) Avukatl k Kanununa göre, ayn iflte menfaati z t taraflara avukatl k yapmak veya mütalaa vermifl olmak iflin reddi zorunlulu unu do urur. San k, reflit olmayan ma dureyi r zas yla kaç r p al koyma ve cinsi münasebette bulunma suçlar ndan yarg lanm flt r. Ma dure ile san k aras nda menfaat çat flmas oldu u dikkate al nmadan ayn avukat n müdahil ve san k vekili olarak kabulü yasaya ayk r d r. (Yarg tay 5. Ceza Dairesi T. E. 2002/5219 K. 2003/865 ) 5- MESLEK KURALI m.38 Avukat kendisine teklif edilen ifli gerekçe göstermeden de reddedebilir. Takdirine esas olan nedenleri aç klamak zorunda b rak - lamaz. Avukat zaman n n ve yeteneklerinin eriflemedi i bir ifli kabul etmez. Avukat davay almaktan ve kovuflturmaktan çekinme hakk n müvekkiline zarar vermeyecek biçimde kullanma a dikkat edecektir (22). TBB Disiplin Kurulu Kararlar Avukat n muvafakati al nmadan ad na vekâletname ç kar labilir. Ancak avukat lehine düzenlenen vekâletnameyi kabul edip etmemekte serbesttir. Vekâletname avukat taraf ndan kabulü veya kullan lmas ile hüküm ifade eder. (TBB. Yön.Kur , 324/36) (22) AB Meslek Kural ; Avukat, yeteneklerinin eriflemedi ini bildi i ya da bilebilecek durumda oldu u bir ifli kabul etmez, me er ki bu yetene e sahip bir baflka avukatla ifl yap yor olsun. Avukat di er yükümlülükleri dolay s yla acilen ilgilenmesinin imkans z oldu u bir davay kabul edemez Belli bir ifli takipten veya savunmadan vazgeçme hakk n haiz olan avukat bu çekinme hakk n müvekkiline zara vermeyecek bir flekilde kullanmal ve müvekkilinin belli bir zaman süresi içinde baflka bir meslektafl n yard m ndan faydalanabilece inden emin olmal d r. Uluslararas Barolar Birli i Oslo Kararlar : Avukat,kendisinin yetersiz oldu u bir konuda müvekkiline hizmet vermemelidir Avukatlar,baflka ifllerinin yo unlu u nedeniyle derhal yapamayacaklar iflleri kabul etmemelidir. AVUKATLIK KANUNU flin Reddedildi inin Bildirilmesi Madde 37 - Avukat, kendisine teklif olunan ifli sebep göstermeden reddedilebilir. Reddin, ifl sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur. Avukat n Vekâletten Çekilmesi Madde 41 - Belli bir ifli takipten veya savunmadan iste i ile çekilen avukat n o ifle ait vekâlet görevi, durumu müvekkiline tebli inden itibaren onbefl gün süre ile devam eder. fiu kadar ki, adlî müzaharet bürosu yahut baro baflkan taraf ndan tayin edilen avukat, kaç n lmaz bir sebep veya hakl bir özürü olmad kça, görevi yerine getirmekten çekinmez. Kaç n lmaz sebebin veya hakl özürün takdiri avukat tayin eden makama aittir.

14 1044 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 fiikâyetli avukat n flikâyetçinin A r ceza mahkemesindeki bir k s m davalarda vekilli ini üstlendi ini ve daha sonraki duruflmalara mazeret beyan etmeden kat lmad ve bu davalardan usulüne uygun bir flekilde çekilmedi i tart flmas d r. Avukatl k kanunun 41.maddesine göre vekâletten çekilen avukat n bu hususu müvekkiline usulüne uygun bir flekilde tebli ettirmesi gerekti i gibi vekâlet görevi de tebli den itibaren 15 gün devam eder meslek kurallar n n 38/3 maddesine göre de avukat davay almaktan ve kovuflturmaktan çekilme hakk n müvekkiline zarar vermeyecek flekilde kullanmaya dikkat etmekle yükümlüdür. fiikâyetli avukat davadan çekilmede hakl nedenleri bile olsa müvekkiline zarar vermeyecek biçimde yasalar n belirledi i flekilde davranmakla yükümlüdür. ( T. E. 2002/256 K.2002/382) Bir davada, daval vekilli ini üstlenen flikâyetli avukat n mahkemece kendisine ç kar lan tebligat kabul etmemesi, ikinci kez gönderilen tebligat ise vekillik görevinden çekildi ini bildirerek almayaca n bildirmifltir. Oysa avukatlar n vekâlet görevinden çekilmeleri ve buna iliflkin usul ifllemlerini düzenleyen HUMK 68. maddesi ve avukatl k kanunu 41.maddesine göre istifa iradesinin mahkemece tutanaklar na geçirilmesi ve durumun muhataba tebli iflleminin yap lmas gerekir. ( T. E.2003/300 K.2003/418) Vekâlet sözleflmesi büyük ölçüde, vekil ile vekil edenin karfl l kl güvenine dayan r. Vekilin borçlar n n ço u da bu güven unsurundan do ar. Vekil, vekil edenin yarar na ve iradesine uygun hareket etme, onu zararland racak davran fllardan kaçma yükümlülü ü alt ndad r. (HGK T. E.1993/1-79 K.19 93/195 ) (23) (23) Yarg tay Kararlar Dergisi S: 1993/11 s.1626