TÜRKIYE'DE INTERNET ÖZGÜRLÜ(;Ü VE 5651 SAYILI KANUN

Transkript

1 TÜRKIYE'DE INTERNET ÖZGÜRLÜ(;Ü VE 5651 SAYILI KANUN Ar. Gör. Ömer GEDİK ' GIRIş Her hangi bir verinin çok hı zlı bir şekild e. oldukça kolay ve dü şük maliyetli olarak yayı l mas ı nı sağlayan ve milyonlarca bilgisayan birbirine bağlayan bir bağ olarak İ n te rne t ', İngili zce " Interconnected Networks" (kendi aralan nda b ağlantılı ağlar) kelimelerinin' kı s altılarak birleşmesinden oluşmuş olup, düny a çap ında gün geçtikçe büyüyüp ge lişen bir ile tişi m ağını ifade eder'. Amerikan Yüksek Mahkemesi vermiş o ld uğu bir ka rarı nda İnternet, birbirleri yle bağlı bulunan bilgisayarlardan oluşan ulu sl arara sı ağ ve bireylerin dünya çapında.. Erzincan Ünivers itesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Da lı. i İ rı re me t i n ilk olarak ortaya ç ıkış ı. ABO'de 196ü 'lı yıll ara rastlar. Bu konudaki ilk adım. Yüksek Öğretim Kurumu olan M.I.T {Massachusetts Institute of Tech nology) önderliğinde Savunma B akanlı ğ ının i ste ği üzerine atılm ış tır. Bu ça lış ma, Sovyetler B irl iği ile yaşa nan soğu k savaş döneminde o l as ı felaket senaryo ların ın (doğal afet, nükleer sa l dın) a rd ında n dahi iş lev se lfiği ni sürdürecek bir i letişim ağı o lu şturmak amac ı ile ARPA (Advaneed Research Projecıs Ageney) (ARPANET adh bu proje hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. Cerf, Vinton, The Birth or the ARPANET, netva l ley.co ın/arc hives/m irrors/ce rl- how-inet. tx t, E. T ; Hauben, Michael, History of ARPANET. accldocs/ama.html. E. T ; http :// E. T ) ad lı kurulu ş la ortaklaşa başla tı lan askeri bir projedir. Bkz: Gromov. Gregory, "Roads and Cr ossroads of İ n t e rn e t History", tvavnet history.pl. E. T ; htıp : lltr.wikipedia.orglwikilintemet %28%C3% B6zel isim%29. E. T ; Akıncı Hatice! Ahç, A. Emrel Er. Cüneyd, "T ü rk Ceza Kanunu ve Bilişim S uç l a rı". internet ı 'e Hukuk, (Derleyen Yeşim M. Atarner), İ BÜ Yay ın lan, s. 168; İ ç e l, KayıhanlÜnver, Yener, Kitle Haberleşme Hukuku, Beta Y ayınl a rı, 6. Bas kı, İ stan b u l 2005, s. 465; Özel, Sibel, Ulus la rarası Alanda Medya ve İ nte rn e t te Kişilik Haklarının Korunması. Seçkin. Ankara s. ısı ; Geray. Haluk, "Yeni İ l e ti ş im Teknolojil erinde Eğiliml er : İ nt e rnet, GII ve Türkiye", Yen; Türkiye. Medya Özel Sayısı, S. 1i, Eylül- Ekim s htt p://tr.w ik ioe dia.org!wikil İ nteme t %28%C3% B6zel isim%29, E. T İ çellünver, age., s. 465; http : //www4.dogus.edu.trfbimlintemet.htm. E.T

2 178 MÜHF - HAD, C. /4, Sy. /-2 haberleşmesi için tamamen yeni ve benzeri olmayan bir ortam şeklinde tanımlanmaktadır". Yazılı, görüntülü ve sesli metinlere ulaşılması imkanını sağlayan İnternetin teknik olanaklan, kişiler arası iletişimi mümkün kıldığı gibi, kitle iletişimine de imkan vermektedir'. İnternetin günümüzde kişisel iletişimde, telefon ve faks olarak, adı verilen mesaj yollama yöntemiyle, görünt ülü konferans sistemi biçiminde ve karşılıklı telgraf yazdırmanın gelişmiş hali chat şeklinde kullanıldığı bilinmektedir. Bununla birlikte, İnternetten kitle iletişiminde de yararlanılmaktadır. İnternet yayırıcıhğı şeklinde ifade edilebilecek bu iletişim şeklinde dergi. gazete ve benzeri yayınların içerikleri İnternet kullanıcısına ulaşımlmaktadır. Öte yandan. metin tabanlı veya ses dosyalı ya da video formatında bir mesajın aynı anda binlerce kişiye ulaşımlmak suretiyle kitlesel bir etkinin oluşturulması mümkün olduğu gibi. web camlarla canlı yayın da yapılabilmektedir", Günümüzün bu çok fonksiyonlu iletişim aracı dünya ölçeğinde oldukça hızlı bir şekilde geniş kitlelere ulaşmaktadır. 4 Aktaran: Özdilek, Ali Osman, Internet ve Hukuk, Papatya Yayıncılık, İstanbul 2002, s Günler, Kemal, Teoride ve İ nsa n Haklan Avrupa Mahkemesi Kararlarında Kitle Iletişim ÖzgürıÜğü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Erzurum s. 30; "Bu konuda internet vasıta sı yla dörttürlübir iletişimin v a r lı ğından söz edilebilir. gibi bir ki şiden diğer bir kişiye eş zamanlı olmayan ileti şim Usenet (Tartışma ve haber gruplan) ve e-grup gibi iki kişiden daha çok kişiler arasında e ş zam an lı olmayan iletişim. Chat gibi bir kişiden diğer kişiye veya çok kişiye eş zamanlı iletişim. Web ve FrP gibi bir ki şiden çok s ay ıda kişiye yada çok kişi arasında eş z amanlı olmayan il et i şim. " Bkz: Morri s, Merrill/O gan, Chri stine, The Internet as Mass Medlum, hup: /Iwww.bl ackweıı-synergy.comldoilfuiuio.llll /j.i i 996.tbOO 174.x?pre vsearch-aııfield %3A%28the+internet+as+mass+medium%29#to p. E.T ; Atabek, Ümit, Iletişim ve Teknoloji, Seçkin. Ankara 2001, s Öngören, Gürsel. İnternet Hukuku, http : // sellkitaplar /ongoreninternetlboluml.htm. E. T

3 Türkiye 'de İn tern et Özgürlüğü ve 5651 Sayılı Kanun 179 I. GENEL OLARAK İNTERNET ÖZGÜRLÜ(';Ü Yirminci y üzy ı lı n son çey reğiy le bireylerin kull anırmn a sunulan bu ileti şim aracının yayg ın laşmas ı. yeni bir özgürlük alanı nı daha ortaya ç ıkarm ıştı r. İnternet özg ü r lü ğü, İntern et ortamında yapılan yay ın l arla haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe ifade edilebilmesi ve yay ı labil mes i an lam ına gelir. İnternelin sahip o lduğu teknik özellikler bu özgü rl üğü n kendine özgü bir yap ıs ın ın v ar lı ğına neden olmaktadır. Bu özgürlük alanı ülke sınırlarını a şar bir nitelik kazan mı ştır. Haber, düşünce ve k anılara ulu s l ararası ölçekte ula şılmas ı ve bu ölçekte yayın yapılma sı kol aylaştığı için, özgü rl üğün boyutu geni şlem i şti r " Dolayı sı yla bu özgürlükle ilgili olarak yapı la cak her hangi bir düzenlemenin, tıpkı çevre hakkında' o l d uğu gibi, ulu sl ararası bir i şbi rli ği içerisinde gerçek leşti rilmesi gerekir". İntern et özgü rl üğü n ün en önemli unsuru, k i ş i le rin İnternete eriş i m özgürlüklerine müdahale edileme mesidir. İnternet o rtam ında web say fas ına veya 7Smar. Hasan, Internet ve Ceza Hukuku, Bela, İ s t anbul 200 I, s. 48; Günler, age., s. 30-dpt Çevre H a kkı ile ilgili olarak bkz. K abo ğlu. İ brahim, Çevre Hakkı. İlet i şim Yay. Cep kit., ı992; Kabo ğlu. İbrahim. Özgürlükler Hukuku, İ mge, Gözden Ge ç irilmi ş ve Geniş le t i lmi ş 6. B a s kı, Ankara s. 529 vd.: Kuzu. Burhan. Sa ğlıklı ve Dengeli Bir çevrede Yaşama Hakkı. İ stan b u l. 1997; Özdek. Yasemin. İn san Hakkı Olarak Çevre Hakkı, Türkiye ve Ortadoğu Amme İdare s i Enstitüsü, Ankara ı 993; T unç Hasan/G öven, Yusuf, "Çevre Hakkı ve 1982 Anay asası", Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi. C. I. S. I. Erzincan s ; Akipek, Şeb ne m, " Çevreyi Kirletenin Hukuki Sorunluiuğu", MBD. Y. 13, S. 5 1; Bimark, ı smet, "Başbaka n lık Osmanlı Arşiv indeki Belgeler lşı ğmda Türklerde Çevreeilik Anlayışı", Yeni Türkiye. Y. ı. S, 5. Temmuz-Ağustos s ; Ş en. Ersan, Çevre Ceza Hukuku 'Ceza Hukuku Açısından Sağlıklı ve Düzenli Bir ç evrede Yaşama H akkı ' İ stanbul 1994; Dikici. Hasan. "Çevre ve Insan", Yeni Türkiye. Y. I, S. 5, Temmuz-Ağustos s ; Tokuçoğl u, M, Bülent." Çevre Hakkı ve Çevre Koruma Sorunu", İzmir Barosu Dergisi. Y. 55. S. 4, Ekim 1990, s ; Y an cı. Nihan, Çevresel Bilgilenme Hakkı, (Doktora Tezi), Marmara Üniv. SBE, İ stanbu l 20<»; Bilgiç, Veysel K.. "M ill etl e ra rası Hukukta İ nsan Haklan ve Çevre", Ekoloji Çevre Dergisi. S. 9, s Di ğer bir ifadeyle İnternetle ilgili olarak ortaya ç ı kan bir sorunun giderilebilmesi bir ülkenin üstesinden kal kabi leceği bir hal olmaktan ç ı kmıştır. Nas ı l ki. çevre kirl i l iği ile ilgili sorunlar tek bir ülke t arafınd an halledi lerrıe zse, internetle ilgili sorunlar bakımından da benzer bir durum söz kon usudur. Bu kon uda devletlerin u lu sl ararası ku ru l uşların ça tıs ı a l tı n da b i r l eşmes i gerekir.

4 180 MÜHF - HAD, C. /4, Sy. /- 2 e-posta adresine sahip her birey yayın yapma imk anına sahip olduğu için" ön denetimin neredeyse mümkün olm adığı, ancak suç işlendikten sonra suçlunun cezal and ın lab ileceğ i unutulmamalıdır. Ay rıca, İnternet sitelerine e riş i m i n, bir ki şinin suç unsuru taşıyan fikir ve kanaatlerinden dolayı engellenmesi. "sa nsür" an lamına gelmektedir ve İnternet ö zgü r lü ğ ü n ü engeller". Kuşku suz. bir haber, yazı veya her hangi bir görün tü nedeniy le sitenin bütününün erişimine ula şılmas ı nı n engellenm esi, " ölçülülük" ilkesine de ayk ı rı dır'j. II SAYILI internet ORTAMINDA YAPILAN YAYıNLARıNDÜZENLENMESi VE BU YAYINLAR YOLUYLA işlenen SUÇLARLA MÜCADELE EDiLMESi HAKKINDA KANUN A. GENEL OLARAK İnternetin, devletin şeffaflaşmasını, kamuoyunun haber alma hakkını. ki ş ilerin düşün ce ve ifade ö zg ü rl ü ğ ü n ü n gerçek anlamda yaşanmas ın ı sağ l amak gibi oldukça önemli kamusal ve toplumsal birçok fayd as ı b u l u nm ak tad ır. Ay rıca, İn ternet vas ı tas ıy la hem bireyler hem de kurum ve kurulu ş lar. i şlem l e rini kolaylıkla ve hızlı bir şek ilde yerine getirebilmektedirler. Dolayı sı yl a. İnterneti suçla özdeşleşmiş bir yayın aracı 13, kullanıcısını da potansiyel suçlu gibi g örrnek doğru değildir. 565 i S ay ılı " İn te rnet Ortamında Yapılan Yayın larm Düzenlenmesi ve Bu Y ayınlar Yoluyla İ şl enen Suçlarla Mücadele Edilmesi H akkında Kanun?", \o İ ç e l/ü n ver. age. s. 9. ıı Gedik. Ömer. Türk Yargı Kararlan Çerçevesinde Türkiye'de Kitle İletişim Özgürlügü, Seçkin Yay.. Ankara s. 37. ı ı Ahi, M. Gökhan, YouTube, Ekşi Sözlük ve Anayasaya Aykm hk, E.T. ı l3 B i li şim Sivil Toplum Ku rul u şlan Bas ın Duyurusu i 18 May ı s 2007, " Internete Sansür Değil. Sürat Ge re k!" detail.cfm?news id:::::549, E.T i4 RG.. 23/5nOO7 - Sa yı:

5 Türkiye'de İnte rn et Özgürıüğü ve 5651 Sayılı Kanım 181 içerik sağ lay ı c ı, yer sağlayı cı, erişim sağlay ıc ı ve toplu kullanım sa ğlayıcıların so ru m l u l u k l arı nı belirtmek ve İnternet ortamında i şlenen belirli suçlarla içerik, yer ve eri şim sağlay ı c ı l arı üzerinden mücadele ye ili şkin esas ve usulleri düzenlemek amacıyla çıkarılmıştır ". Ancak, bu kanunun, iç eriği bütünüyle incelendiği zaman, suçla mücadele yerine, İnternetle ve İnternet kullanıcı sıyla mücadele şekli ni a l d ı ğ ı görülmektedir. Elbette ki, çocuk pornosu, pornografi, ş i dd e t, ırkçı söylemler ve suç işlemeye teşvik İnternet ortamında kabul edilemez ve engellenmesi gereken yayınlardır. Her özgürlük gibi İnternet öz gürıü ğü de s ı nı rs ız değildir. Çünkü, aksini düşünmek kamu vicd anı, sağ lığ ı ve barışıyla bağdaşmaz. Bununla birlikte şunu söylemek gerekir ki, yapılan sınırl ama ve yasaklamalarm ölçülü o l mas ı gerekmektedir. Amacı aşan ve ö zgü rlü ğü kullanılma z hale getiren sınırlama ve yasaklamalar sansür anl amın a gelir ve özgürlükler hukuku b akımından kabul edileme z. 565 i Sayılı Kanunla ölçünün kaçt ığ ı ve düzenlemenin İnternette sansüre d örı üştü ğü söylenmelidir. B SAYILI KANUNUN İNTERNETİN ANONiMLiG İ BAKIMINDAN incelenmesi 1, GenelOlarak internet'te Anonimlik Amerika Birleşik Devletleri 'nde radyonun elli milyon dinleyiciye ul a ş ması kırk yıl alırken, televizyonun ay nı sayıda izleyiciye ul aşması on üç yıl almı ş, oysa İnternet, sadece dört yılda, bahsedilen rakamdaki kullanıcı say ıs ına ulaşmı ştır ". İnternetin bu kadar hızlı ge l i şme s i n i n ku şku suz önemli nedenleri bulunmaktadır. Bunlar, İnternetin doğrudan, kolay ve daha düşük maliyetli ileti şimi mümkün kılm asının yanında metin, ses, şe ki l ve video ıabanlı bilgilerin Sayılı "I nternet Ortamınd a Ya p ı lan Y ayınların Düzenlenmesi ve Bu Y ayınlar Yoluyla İ şl enen Suçlarla Mücadele Edilmesi H akkınd a Kanun"un birinci maddesinde bu amaç açı kca be l i rt i l miş ti r. 16 Wriston, Walter 8.. "Freedom and Democraey In The Information Age", Technology in Society, 26 (2004), s. 321.

6 182 MÜHF-HAD, C. 14, Sy. 1-2 bir noktadan başka bir noktaya taşınması imkanını sağlaması şeklinde sayılabilir". Bütün bunların ötesinde İntemetin gelişmesini ve cazibesini arttıran olgu, bir ölçüde, onun anon im li ğ i desteklemesine ba ğlıdır". Şunu söylemek gerekir ki, İnternet 'te anonimlik, temel bir hak olup, bilgilerin ve düşüncelerin egemen güç ba skısı olmadan serbest bir şekilde dolaşımını sağlay an, düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü teminat altına alan bir kavramdır '". İnternet kullanıcılan, kimliklerini açığa çıkarmaksızın politik olmayan yorumlar! kadar politik düşüncelerini de açıklayabilir, her hangi bir ihbarda bulunabilir, ticari işlemlerini yürütebilir, özel sorunlarını payla şabilir ve cinsellik içerikli materyalleri kullanabilirler. Bu örneklerin tümünd e ortak özellik, İnternet kullanıcısının kendi sinin keşfedilme si, karşılık bulması ve utanma sı söz konusu olmak sı zın bu işlemleri yapabilmesinde kendini göstermektedir. Sonuç olarak insanlar yabancılarla iletişim kurarken ve mahrem bilgilerini paylaşırken kendilerini çok dah a rahat hissetmektedirler. Bir başka deyişle, anoninı iletişim İnternet ileti şimini te ş vik ederken ve İntemetin varlığı da anonim iletişimi cesaretlendi. 20 rır. Kuşku suz, elektronik oyl arnalarda gizliliğin s ağlan abil me s i, korku suz bir şekilde ve sansürsüz olarak sosyal ve politik konuşmaların yapılabilmesi, çeşitli amaçlarla anonim mesajlar gönderilebilmesi, İ n terne t' t e anonimliğin sağlanmasını gerekli kılmaktadı r'. Ayrıca özel ilgi grupları ile ilgili veritabanla- 17 Teich, A1IFraokel, Mark S.IK.ling. RoblLee, Ya-ching. "Anonymous Commumeatian Policies For The Internet: Results And Recommendations Of The AAAS Conterence", The Info rmation Soc ieıy. (15) 1999, s Teich/Frankel/Kling/Lee, agm., s Ahi, M. Gökhan, "internete Yeni Kanun", htt p: //onpunı o.comlshow B1o g. asp x?w e!>;b i li simhu ku ku&cld E.T TeichIFrankeVKlinglLee, agm.. s. 7 ı. 21 Bu konuyla ilgili olarak şu olay örnek gösterilebilir: TMSF'nin, ikinci Gö l ta ş Operasyonu için hazırl ad ı ğı dosyada. ' You'Tube' sitesinde yay ın la nan 'Gö ltaş n a sıl soyuldu' ba şlıklı video görüntülerine yer verildi. Kim tarafınd an g ö n deri ldiğ i bilinmeyen, ancak 'Gö ltaş20 l ü' rumuzu kull anılarak siteye eklenen video görüntüleri, G ölta ş ile ilgili aç ı kl am al arda bulunan ki şil erin iliraflan ve a y nı k i şil erin ellerindeki belgelerden oluşu yor. TM5F, YouTube'deki video görü ntüleri nden. kendilerine gelen bir ihbar sonucu haberdar

7 Türkiye 'de İntern et Özg ürıüğü ve 5651 Say ı l ı Kanım IS3 rına e rişen bireyler, bu e ri ş im i n di ğer insanlar tara fından bilinmesini isterneyebilirler. Örnek vermek gerekirse; Hİv virüsü ta şıyı cı sı olan ya da uyu şturucu kullanan veya intihar eğilimi olan ve bu yönde yard ı mc ı olan ilgili veritabanianna e rişen ki şil er ya da çeş i tl i s uç l arı n (ö rneğ i n yüz kızart ıc ı vs.) tanıkları veya kurbanları destek grup la rıy la kurdukları ileti şimierinde kimliklerini gizleme arzusu t a şıyabilirler. Dahası, İnternet' i kullanan bir araş t ı rm ac ı çalışt ığ ı konunun başkal arı tarafından öğren il mes i n i isteme yebilir. Bahsi geçen bu ve buna benzer konul arda a no n im l i ğ i n s a ğ la n mas ı kullanıcılar a ç ıs ın da n büyük önem taşımaktadır'" İnte rn ette anon i m liği n olumlu katkı ları bulunduğu belirtilmekle beraber, bir kısım riskleri de b arındırdığını söylem ek gerekir. Anonimli ğin İntem el't e hesap ve ri leb ili rl iğ i olumsuz e tk iled iğ i ve anti sosyal bir tavır ve dav ranı ş o l d uğu da d ü ş ün ül m ekt ed i r' :'. Anon i m liği n olumsuz etkilerinin v arlığ ı bir tarafa İntemel'in ge liş i minde oldukça olumlu k atkıl annın v arlı ğı inkar edilemez. Dol ayı s ı yl a güvenlik kaygıs ıy la anoni m liği tamamen ortadan ka ld ıracak dü zenlemeler hak ve özgürlükleri zedeler ve internetin doğası yla da çe liş ir. Bu konuda sın ı rlama ile özgürlük aras ındaki dengeye dikkat edilmelidir. oldu. Videolan inceleyen TMSF, görüntülerdeki aç ı klama lan n ve belgelerin. ikinci G öltaş Operasyonu'nu güçlendirecek delil ni te l iği n d e olduğun a karar verdi ve dosyaya ekledi. YouTube'de ' Gö l taş n as ı l soyuldu' baş lığı ile yay ın lanan video görüntüleri, mahkemede delilolarak sunulacak." Bkz. ' Yuu'I'ube' TMSF dosyasına girdi, Ak şam Gazetesi, II Sayar, H a n deid al kıhç, Mehmet E., " İ n t erne r' t e Kişisel Bilgi Gü ven l iğ t için Anonimleştirici Servisler Üzerine Bir İnceleme", http : //ab.org.ır/ab05 /ıammetinli33.pdr, E.T. ıo , s. 4-5; TeichIFrankeVKlinglLee. agm., s. 72 vd. 23 TeichIFraokel/Kling/Lee, agm.. s. 71; İntern et'te anonimlikle ilgili olumsuz görüş için bkz: Davenport, David/Grünberg, David, "Özgürlüklerin Bedeli", hup:/lwww.cs.bilkent.edu.tr/- davidlpapers!turkish%20price%200f%20freedoms%20(fin al%20versionl.doc. E.T.ıo.t

8 184 MÜHF - HAD. C. /4. Sy. / Sayılı Kanun ve Anonimlik 5651 Sayılı Kanun'la getirilen düzenleme İnternet'te anonimliği neredeyse ortadan kaldırmaktadır. Kanunun "Bilgilendirme Yükümlülüğü" üst başlıklı 3. maddesiyle içerik, yer ve erişim sağlayıcılanrıa, Yönetmelikle belirlenen esas ve usuller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait İnternet ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncelolarak bulundurmak yükümlülüğü getirilmektedir. Söz konusu hüküm gereğince içerik, yer ve erişim sağl ay ı c ı l an kimliklerini belli etmek zorundadırlar. Ancak bu yükümlülüğe uyulmaması halinde öngörülen yaptınmı düzenleyen ikinci fıkra üzerinde gerçekten düşünülmesi gerekmektedir. Öyle ki. belirtilen yükümlülüğü yerine getirmeyen içerik, yer veya erişim sağlay ıc ı s ına Başkanlıkça iki bin Yeni Türk Lirasından on bin Yeni Türk Lirasına kadar idari para cezası verilecektir. Yaptırımm ağır oldu ğuna ilişkin eleştiriye daha ileride değinilecektir". Ancak. burada şu kadannı belirtmek gerekir ki, özellikle içerik sa ğlayıcıların kimliklerini açıklamalan İnternette anonimliğe aykırıdır'. Bu maddeyle birlikte güvenlik kaygısı özgürlüklerin önüne geçmiştir. Kullanıcılann IP'lerine kolluk kuvvetlerince ulaşılması oldukça kolayolduğu bir durumda, ayrıca tanıtıcı bilgilerin İnternet ortamında yer alması zorunluluğuna gerek olmadığı söylenebilir. C SAYILI KANUNUN ÖLÇÜLÜLÜK ILKESI VE ÖZE DOKUNMAMA KRİTERİ BAKIMINDAN ıncelenmesi ı. GenelOlarak Sınırsız özgürlük düşüncesi, kişilerin doğasında var olan özgürlüğü elde etme güdüsü neticesinde ortaya çıkacak kavga ve mücadelelere fırsat vermek 24 Bu konudaki açıklamalar, "5651 Sayıh Kanun Ölçülülük Ilkesi Bakımından Incelenmesi" başlığı altında ele alınnu ştır. ıs Ahi. M. Gökhan, "Internete Yeni Kanun", hnp:l!onpunto.comlshowblog.aspx?web-bilisimhukuku&cid-55043, E.T

9 Türkiye'de İnternet Özgürlüğü ve 5651 Sayılı Kanun 185 anlamına gelir. Zira sınırsız herhangi bir özgürlük başkasının sahip olduğu diğer bir özgürlükle karşı karşıya gelecektir. Bundan ötürüdür ki, mutlak özgürlük, toplumsal düzen ile bağdaşmaz bir düşüncedir ve toplum düzeninin gerçekleştirilebilmesi ve devamının sağlanabilmesi hak ve özgürlüklerin belli ölçülerde sınırlandınlabilmesine bağlıdır'", Diğer bir ifadeyle, mutlak anlamda sınırsız özgürlükten bahsedilemez; çünkü, böyle bir düşünce, kamu düzeninin bozulmasına ve devlet otoritesinin sarsılarak, yönelimin anarşik nitelikte, özgürlüklere karşı, onlan ortadan kaldıracak bir baskı rejimine dönüşmesine yol açar". Ancak şurası da muhakkak ki hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamalar ölçülü olmalı ve hak ve özgürlüğü kullanılamaz hale getirmemelidir. Aksi haldeki bir tutum sınırlamanın ötesinde bir durum ortaya koyar ki, İnternet özgürlüğü açısından bunun sansür anlamına geldiğini söylemek yanlış olmaz. Şurası unutulmamalıdır ki, İnterneti diğer kitle iletişim araçlarından ayıran en önemli unsurlarının başında yayıncının kimliğinin herkes olabileceği gelir. Özellikle içerik sağlayıcılar açısından çok geniş bir yelpazenin bulunduğu söylenebilir. Basın, radyo televizyon alanında yayıncı olabilmek için büyük sermayelere ihtiyaç varken ya da gazeteci, köşe yazarı, muhabir gibi meslekten olmak gerekirken, İnternet ortamında bir bilgisayara sahip olmadan dahi yayıncı olabilmek mümkündür. Diğer bir deyişle, basın ve radyo-televizyonla yapılan yayınlar profesyonel meslektir. Buna karşılık, İnternet ortamında para kazanmadan, yani amatör bir şekilde yayıncı olmak mümkündür. Kuşkusuz İnterneti bu derece cazip hale getiren ve İntemetin büyümesine yol açan da, her bireyin istediği zaman aktif olabilmesidir. Dolayısıyla, İntemet'i diğer medya organlarından daha farklı değerlendirmek gerekecektir. 26 Bulut. Nihat, "4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliği çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet Açısından Değerlendirilmesi", AÜEHFD, C. V, S. 1-4, Erzincan 200 1, s. 40 ; Anayurt. Ömer, Toplanma Hürriyeti Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeli, K azancı. Istanbul s Tunaya. Tank Zafer, Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku. 4. Bası, İÜHF Yayınlan, İstanbul s. 2i 8; Arm ağan, Servet. Temel Haklar ve Ödevler. İÜHF Yayınları, İ stanbu1 1980, s. 33, Anayurt. age., s. i 33; Eren, Abdurrahman, Özgürlüklerin SmırlandınlmasındaDemokratik Toplum Düzeninin Gerekleri. Bela. İstanbul s. 16.

10 186 MÜHF - HAD. C. 14. Sy Sayılı Kanun Ölçülülük İlkesi Bakımından İncelenmesi Kanunun bütünü incelend iğinde. ön görülen para cezalannı n ne kadar yüksek olduğ unu söylemeye gerek yoktur. Buradaki yap tınm kesinlikle ölçülülük ilkesiyle izah edilemez. 200 i yılında yapı lan Anayasa değişikliğiyle 13. maddeye eklenen ölçülülük ilkesinin'" temelinde yatan düşünce, temel hak ve özgürlüklere ili şki n olarak getirilen s ı nı rlamanın adaletli, dengeli ve ölçülü bir şekilde düzenlenmesidir". D o lay ı s ıyla bu ilke" gereği nce, internet ö zgü r l ü ğ ü ne i lişkin yap ılacak s ın ır lamada ba ş vu ru l an a rac ın sınırlama amacını gerçek leştinneye e lverişli olmas ı, bu aracın sın ırlama amac ı açısından gerekli olma sı ve araçla amacın ölçülü bir oran içinde bu l unması gerekmektedir". 28 Türk Hukukunda ve karş ı laştınnah hukukta ölçülülük ilkesi için Bkz. Metin, Yüksel. Ölçülülük ilk esi ( Ka rşıl aş tı rm alı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi ), Seçkin. Ankara 2002, s. 79 vd.: Kaboğlu, İb rahim, Anayasa Hukuku Dersleri, Legal. Gözden Geçirilmi ş 3. B a skı, İstanbul s ; Kabo ğlu. Özgürlükler Hukuku, s ; O ğurlu. Yücel. Karşılaş tı rm alı Ida re Hukukunda ö ıçü l ü lük Iıkes!. Seçkin, Ankara 2002, s. ı 77 vd; Rumpf, Christian. "Ôlçü lühik Ilkesi ve Anayasa Yargısmdaki işlev ve N i te l iği", Anayasa Yargı sı. S. 8 (Anayasa Mahkemesinin ıl. Kuru luş Yıldönümü Sempo zyumu), Ankara ı 993. s. 27 vd; Hakyemez. Yusuf Şevki, " Te mel Ha k ve Özgürlüklerin Sınır l a ndın l m asmd a Öl çüıüıük iıkesi", Prof Dr. Hayri Domantç:e 80. Yaş Günü Armağanı, C. Il, İ s tanb ul 200 i, s. i 293 vd.; Gören, Zafer, Anay asa Hukuku, Seçkin, Ankara 2006, s ; Yü zbaş ıoğ lu, Necmi, Anayasa Yargısınd a Anay asai lik Bloku, IÜHF Yayınlan, isıaobul 1993, s ; Sağlam. FaZlI, Te me l H akla rın Sın ı rla nması ve Özü. AÜSBF Yayınlan. Ankara s. i ıo-118; Uygun. Oktay, 1982 Anayasas ı' nda Teme l Hak ve Özg ürlüklerin Ge nel Rejimi, Kazancı. İ s tanbul 1992, s Metin, age., s maddeye ölçülük ilkesi eklenerek yapılan değişikliğin hukuk tekniğ i bakımından yan lış o lduğuna i lişkin eleştiri için Bkz. Erdoğan, Mustafa, Anayasa ve Özgürlük, Yetkin Yay ın lan, Ankara 2002, s Kabo ğ lu. Anayasa Hukuku Dersleri, s. 275; Özbudun, Ergun, Tü rk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Gözden Geçirilmi ş 7. Baskı, Ankara 2002, s. 104; O ğurlu. age., s. 21; Atar, Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Y ayınlan, Güncelle ştirilm i ş 4. B askı, Konya 2007, s. 128; Erdoğan, Mustafa, Anayasa Hukukuna G i riş. Adres Yayınlan, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Ankara 2004, s. 212; Gözler. Kemal, T ürk Anayasa H uk uku Dersleri, Geni şleti lmiş ve Gü ncelleştiri tmiş 4. Baskı, Ekin Kitabevi Yayın lan, Bursa 2007, s. 143; Gözler, Kemal, i da re Hukuku Cilt II, Ekin Kitabevi Yayın lar ı, Bursa 2003, s. 5 i i ; Göz ler, Kemal. Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, Ekin Kitabevi Yayınlan, Bursa s. 193; Emin. Memiş, Anayasa H ukuk u No tları (T ürk

11 Türkiye 'de İntern et Ö zg ürluğ t! ve Sayı lı Kanun 187 Özgürlüğün as ı l, sınırl amanın ise istisna o l duğu anlamının ortaya ç ı kt ığı ölçülülük ilkesiyle, öz gürlüğün maksimum düzeyde değil, s ı nı r l ama sebebindeki amaca ulaşabilecek kadar, mümkün o l duğunca minimum düzeyde gerçekleştiril ebilece ği belirtilmektedir". Bir kere, ölçülülük ilkesinin bir alt unsuru olan gereklilik ilkesi", s ın ırlamanı n dayandı ğı amacın ge rçekleş t i ri lmes i için kitle il etişim özgürlüğü a çı sından en yu mu şak" ve en uygun ara cın seçilmesi ge reğ i n i ortaya koyar". Diğer bir ifadeyle, gereklilik ilkesi, elde edilmek istenen amaca aynı derecede elverişli birden çok araç arasınd an en az müdahalede bulunma imk anını ortaya koyanı yla ulaşm ayı öngörür", Dol ayı sıyla özgü rlüğü daha az s ın ırl ay ıc ı bir müdahale ile aynı veya daha iyi bir sonuca ulaşmak imkanı varsa, kullanılan aracın gereksiz o lduğu sö y le rı i lebi l ir ". Kanunun 3. madd esine ili şkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde öngörülen yaptırımın gereklilik ilkesini ihlal ettiğin i belirtmek gerekir. Daha önce belirtildi ği gibi 38 Kanunun "Bilgilendirme Yükümlülüğü " üst başlıklı 3. madd esiyle içerik, yer ve eri şim sağ l ay ıc ı l ar ın a, yönetmelikle belirlenen esas ve usuller çerçevesinde tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait internet ortamında kull anıcılann ulaş abileceği şeki l de ve güncel olarak bulundurmak y ü küm l ü lüğü getirilmektedir. Söz konu su hüküm ge reği nce içerik, yer ve eri şim sağ lay ıc ı lan Anayasa Gelişimleri Süreci: 1808~ı998 ). İ s tanbul s. 193; Sabuncu. Yavuz, Anayasaya Giriş, imaj Yay ı nevi. 13. Best. Ankara s Yü zba şıo ğlu. age., s. 284; Sunay, Reyhan, trade Hürriyetinin Muhtevası ve Sınırl arı. Liberal D ü ş ün c e Topluluğu, Ank ara 200 1, s Bu ilkeyi Gören ve Kabo ğlu. "Zorunluluk" şek lin de ifade etmektedirler. Gören, age., s. 373; Kaboğlu. Özg ürlükler Hukuku. s. 186; K a boğlu. Anayasa Hukuku Dersleri. s S ağ la m, age., s. ı 15; Gözler, Türk Anaya sa Hukuku Dersleri. s. 144; Gören'e göre, "daha az külfet veren yani daha ıhrnh olan bir araç varsa" o tercih edilmelidir. Bkz. Gören, age., s ~ Y ü zba şıo ğl u. age.. s Gereklilik ilkesinde, bir araç-araç k arşı l aştırm ası söz konusudur. Şöyl e ki. amaca ul aşm ak için yeterli olan en hafif redbiri n alınmas ı gerekir. Bu yeterli olmazsa daha ağ ır tedbirlere doğru aşama lı bir geç işi n yapı lmas ı zoru n l u luğu ortaya ç ı kar. Bkz. Metin. age., s. 3 ı Metin. age.. s Bkz. "5651 Say ılı Kanun Ye Anonimlik" ad lı baş lık.

12 188 MÜHF - HAD, C. 14, Sy. 1-2 kimliklerini belli etmek zorundadırlar. Bu yükümlülüğe uymamaları halinde ise içerik, yer veya erişim sağlayıcısına Başkanlıkçaiki bin Yeni Türk Lirasından on bin Yeni Türk Lirasına kadar idari para cezası verilecektir. Belirtmek gerekir ki, ilk olarak gereklilik ilkesinin sonucu gereği en yumuşak araç burada kuşkusuz uyarı olmalı, tekran halinde para cezasına hükrnedilebileceği öngörülmeliydi. Oysa kanunda her hangi bir uyarı önlemine yer verilmeden doğrudan para cezası hükme bağlanmıştır. İkincisi bu para cezası da oldukça ağırdır ve takdir hakkı olabildiğince geniştir. Başka bir ifadeyle ulaşılmak istenen amaç ile yaptırım arasında açık bir orantısızlık bulunmaktadır. Ayrıca, iki bin Yeni Türk Lirası veya on bin Yeni Türk Lirası hangi kriterlere göre öngörülecektir. Üstelik bu cezalara hükmedecek olan idari bir kurum olan Telekomünikasyon İletişim Başkanlı ğıdır. Buradan anlaşılmaktadır ki, bu hükümle ulaşılmak istenen maksat aşılmıştır. Elbette yaptırım uygulanmalıdır. Ancak, yaptırım, daha makul ve amacı gerçekleştirneye yönelik olmalıdır. Sonuç olarak, özellikle içerik sağlayıcıların profilinin çok geniş olduğu ve Kanunun tamamında düzenlenen para cezalannın özellikle içerik sağlayıcılar açısından öngörülen amacın çok üzerinde olduğunu söylemek gerekir. 3, 5651 Sayılı Kanunun Öze Dokunmama Kriteri Bakımından incelenmesi i 982 Anayasasının, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinin ilk düzenlemesinde yer verilmeyen, 196 i Anayasasındaki (Mad.ll) "öze dokunmarna" kriteri, 2001 yılında yapılan değişiklikle, yirmi yıl aradan sonra, tekrar Anayasal bir ölçüt haline getirilmiştir'". Federal Alman Anayasasından esinlenilerek Türk Anayasa Hukuku'nda düzenlenen hak ve Anayasa sı 'nın ilk şekl i nde hakkın özü kriterine yer ve ri l memi ş olması Anaya sa Yargı sı uygulamasında belirgin bir değişikliğe neden olmamıştır. Zira Yüksek Mahkeme vermiş olduğu kararlarında 1982 Anaya sası 'nda ilk defa yer verilen "demokratik toplum düzeninin gerckleri'tölçütün ü öz kriteriyle birlikte yorumlarmştir. Kaboğlu. Anayasa Hukuku Dersleri. s. 366.

13 Türkiye 'de İntern et Özg ü rlüğü ve Sayılı Kanun 189 ö z g ü r l ü ğ ü n "özü kavramı, onun vazgeçilmez unsuru, her hangi bir müd ahale sonucunda söz konu su hak ve ö zgü r lü ğ ü k u ll a nı l maz kılacak olan asli çekirde ğidir' ". Temel hak ve özgürlükl erle ilgili olarak y apılan her s ı nı rl am a, hakkın özüne doğru yöne l m iş olmakla birlikt e, bu öze dokun amaz". Başka bir deyişl e, bu ilkeye göre, bir temel hak ve özgürlük sın ırlandırılabi lir, ancak, bu temel hak ve özgü rl üğün s ı nı r l andın l mam ış özü daima ayakta kalmalı ve tamamı ortadan kaldırılm arnalıdır'", Dolay sıyla, İntern et Özgürlü ğüne ilişkin ge rçek le ş ti ri lecek bir müdahalenin de hakkın özüne dokunmama sı, başka bir ifadeyle hakkı kullanılamaz hale getirmemesi gerekir. Ku şkusu z, İnternet sitelerine erişimin, bir k i şi n in suç unsuru ta şı y an fikir ve kanaatlerind en dol ayı ya da bir haber, yaz ı veya her hangi bir görüntü nedeniyl e sitenin bütününün eri şimin engelle nmesi hakkın kullanımını ortadan kald ırmaktadır. Bu noktada, "Youtube" tecrübesinden hareket ederek konuyu irdelemek gerekmektedir. Bilindiği gibi, " Youtube" isimli video paylaşım sitesine e riş i m i n TCK'na aykırı bir video görü ntüsünden dolayı engellenmesi söz konusu olmu ştu. Eri şimin engellendiği dönem boyunca hukuka aykırı olmayan yüz binlerce i ç eri ğ e ul a şılamamı ştı. Oysa, ücretsiz olarak yaym yapan dünyanın en büyük dijital medy a ağ say fa s ı " youtube.corn", ülkemizin tanıtımı ile ilgili çok sayıda görüntüyü, bir kısım akademik nitelikteki video derslerini, kişis el gayretlerle ul aşılma sı imkanının ortadan ka l k tığı yay ından ka l d ırı l m ı ş film ve çizgi filmleri, i 00 yıllık zaman içinde kaydedilmi ş eş i benzeri olmayan milyonlarca görüntülü sesli kaynağı bünye sinde banndırarak insanımı zın " uzaktan öğ re nme " ile yoğ u n olarak t anı şma sı için bir imkan doğurmu ştur". ilgili bu sitenin g e rçek l eş t i rd iğ i fonk siyonların gün geçtikçe büyüdüğünü n de altını 4() Özbudun, age.. s. 105; Atar, age., s Örücü, Esin, "1961 Anayasas ı ve Anaysa Mahkemesine Göre Hakkın Özü Kavramı ve Mülkiyet Hakkının Özü",IÜHF Mecmu as ı, C. 41, S İ stanbul 1976, s Gözler, Türk AnayasaHukuku Dersleri. s ıl 8i1isİme Sansürü Protesto Ediyoruz!, E.T

14 190 M ÜHF -HAD, C. 14, Sv. 1-2 çizmek gerekir". İşte hukuka aykırı bir içerikten dolayı bütün bir siteye erişim in en gellenmesi hakkın özünün ihlali anl amına gelir S a yılı Kanunun 8. madde sine gö re, İntern et o rtam ınd a y ap ı l an ve i çeri ği 5237 say ı lı yeni Türk Ceza Kanunu'nda yer alan; intihara yönlendirme (Mad. 84), çocu k l arın cinsel i sti smarı (Mad. 103, f. 1), uyu şturucu veya uyarı cı madd e kull anılmasını k ol aylaştırma (Mad. i 90), sağ lı k için tehlikeli madd e temini (Mad. 194), mü stehcenlik (Mad. 226), fuhu ş (Mad. 227) ve kum ar oynanması için yer ve imk an sağlama (Mad. 228) suç ları ile 5816 sayılı Atatürk Aleyh ine İ şlenen Suçlar Hakkında Kanun'da yer alan suçları o l u ş turd uğu hususunda yeterli şüphe se bebi bulunan yay ın larl a ilgili o larak e riş i m i n engellenmesine karar veril ir. Eri ş imin engelle nmes ine ili şkin karar, so ruş tu rma evresind e hakim, kov uş t u rma evresinde ise mahkeme tarafınd an verilir. Soru şturm a evresinde, gecikmesinde s akın c a bulunan hallerde Cumhuriyet s a v c ıs ı tarafından da eri şimin engellenmesine karar veril ebileceği b elirtilmiştir. Bu durumda Cumhuriyet s avc ıs ı k ararını yirmidört saat içinde hakimin onayına sunar. Hak im de kararı nı en geç yirm idö rt saa t içinde verir. Bu süre içinde kararın onay lanmama sı halinde, eri şirnin engell enm esine ilişkin tedbir, Cumhuriyet savc ıs ı ı arafından derh al kaldırılır. Koruma tedbiri olarak verilen erişirnin engellenmesine yönelik karara 5271 say ı lı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir (Mad. 8/2). 44 Bu konuda ş u iki olay çarpıcı örnekler s un m ak tadır : ilk y ı lbaşı mesaj ı nı 1952'de tahta ç ık masında n birkaç hafta sonra radyo yay ı nı arac ı lığ ıy l a yapan İn giltere Kraliçesi II. Elizabeth'in bu y ı l ki geleneksel y ı lbaşı me sajı. internet video pay laş ı m sitesi YouTubc'da aç ı la n 'Kraliyet Ka na lı'nda n yay ın lanacak. Bkz. id= ; BM'den bir yetkilinin. AFP muhabirine v e rd i ğ i deme çte. yoksulluklamücadele amacı yla ha zırlattıklan videolarm YouTube sitesinde yayınlanacağım bildirdi. Bu kliplerin birinde. bir genç kı z dünya nüfusunun yan sını n günde 2 dolardan daha az bir parayla yaşamak zorunda olduğunu belirtip insanlan bu davaya destek olmaya çağı rd ığı bildirildi. Bkz. htıp : llwww. haber3.eo mlhaber.p hp?habcr id= E.T ; Bu iki olay da göstermektedir ki youtubc' a getirilen bir s ın ı rl ama y al nızca Türk in s anının hak ve özgürlüklerini s ın ır l an d ı rma kla kalmayacak. Türkiye'de yaşayan diğer dünya vata n daş l arını da etkileyecektir.

15 Türkiye 'de İntern et Özgürlüğü ve 5651 Sayılı Kanun 191 İnternet yayın lannın içerik veya yer sağlay ıcı sın ın yurtd ışında bulunm as ı durumunda veya içerik veya yer sağlay ıcı sı yurtiçinde bulunsa bile çoc ukların cinsel i s tismarı (TCK Mad. i 03, birinci fıkra) ile müstehcenlik (TCK Mad. 226) suçunu n işle ndiğ i konusunda yeterli ş üphe oluşturan yayınlara i lişkin olarak eri şimin engellenmesi karannı resen Te lekomünikasyon İletişim B aşkanlığ ı verir (Mad.8/4). İ d ari bir kurum olan Başkanlığa İn te rne t yayınlarına erişimi enge lleme hakk ın ın doğrudan tanınması sansür an lamına gelmektedir. Kuşkusu z bu karann makul bir süre içerisinde yetkili hakime bildirilmesi ve on ayının alınması zorun l u l uğunu n getirilmesi daha doğru olurdu. Şunu açıkça söylemek gerekir ki, erişi rnin engellenmesi İ n te rn e t ortamında son olarak düşünülmesi gereken bir tedbirdir. Çocuk i s ti smarı n ın önüne geçilebilmesinin ve çocuk ve gençlerin sağlı k l a rı nı n korunma sının yolu çocukların zararlı sitelere u laşma larını önlemekle sağlanmalıdır. Ayrıca, İnternetten kaldırılması mümkün olan yasa dı şı bir içerikten dolayı, binlerce yasal içeriğe sahip, milyonlarca kullanıcısı olan sitelere eri şimin engellenmesi, özgü rl üğü n kullanılmasını tamamen ortadan k aldırınaktadır. Dolayı sı yla, kitle iletişi m özgürlüğü açısından doğru değ ildir". D SAYILI KANUNUN "OBJEKTiF SORUMLULUK ilkesi" VE "SUÇA iştirak" BAKIMINDAN incelenmesi Kanunun 4. madde si içerik sağlayıcıl arın so ru m l u l uğunu düzenlemektedir. Birinci fıkraya göre, içerik sağlayıcı, İnternet ortamında kullanıma su nduğu her türlü içerikten sorumlu tutulmaktadır. Bu düzenleme içerik sağlayıcılar aç ıs ından objektif sorumluluk esas ın ı getirıni ştir. İnternet ortanunda yazılan ve güncellenen her fikir, düşünce ve bilgiden içerik sağl ay ıc ı nı n sorumlu tutulduğu bu hüküm, intem etin özgür ve hareketli y apı sıyla açık bir şekilde çelişmekte-..ıs Bi li şim Sivil Toplum Ku rul u şlan Basın Duyurusu i 18 M ayı s 2007 "internete sansür değil, sürat gerek!" detail.cfm?news id-549, E.T

16 192 MÜHF - HAD, C. 14, Sy. 1-2 dir". İçerik sağlayıcı, kullanıma sunduğu bir bilgi ya da veriyi bizzat kendi üretmiş ya da değiştirmişse bu konuda sorumlu tutulabilir. Ancak, içerik sağlayıcının kullanıma sunduğu bu içerik tamamıyla bir başkasına aitse sorumlu tutulmaması gerekir. Objektif sorumluluğu ön gören bu hüküm 5237 sayılı TCK' nun "Ceza sorumluluğunun şahsiliği" başlıklı 20. maddesine de açıkça aykırıdır". İlgili bu hükümde, "Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz." (TCK Mad. 20/1) ifadesi yer alır. Kuşkusuz burada i 982 Anayasası'nın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde belirtilen "Ceza sorumluluğu şahsidir" hükmü de unutulmamalıdır. Bununla birlikte, içerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu tutulamaz. Ancak, içerik sağlayıcı sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığının açıkça belli olması (565 i Sayılı K. Mad.4/2). durumunda genel hükümlere göre sorumludur Ayrıca ifade etmek gerekir ki, bağlantı sağlanan yeni içeriğe ulaşınca içerik sağlayıcının alanından çıkılmakta yeni bir siteye gidilmektedir. Her ne kadar, içerik sağlayıcı bu linki sitesine koyarak, ilgili siteye ulaşımı kolaylaştırsa da, sitenin içeriğinin zaman içeri sinde değişeceği ve takibinin zorlaşacağı açıktır. İçerik sağlayıcının bağlantı sağladığı diğer içerikleri sürekli takip etmesi beklenemez. Dolayısıyla, bu durumda içerik sağlayıcı bu yeni içerikteki hukuka aykınlıklardan sorumlu tutulmamalıdır. Kaldı ki böyle bir sorumluluk nasıl işletilecektir? Genel hükümlerden kasıt, iştirak midir? İçerik sağlayıcının bağlantı sağladığı içeriği benimsediği nasıl anlaşılacaktır? Kaldı ki, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun iştirakle ilgili 37, 38, 39 ve 40. maddelerindeki düzenlemelerle, içerik sağlayıcının başkasına ait içeriğin bulunduğu web sitesine bağlantı sağlaması fiili arasında iştirak bakımından hiçbir benzerlik bulunma- 46 Aslan, Metin! Cabı. Nilüfer, "Internet Yoluyla işlenen Suçlar", Güncel Hukuk, Temmuz 2007, 7-43, s Özel, Cevat, 565 ı Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlarlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Üzerine Düşünceler, http : // site si. com/makale626.htm. E.T

17 Türkiye 'de İntern et Özgürlüğü ve 5651 Sayılı Kanun 193 maktadır'". Hükmün bütün bu soru işaretlerinin g i de ri ld i ğ i tarzda yazı l mas ı gerekirdi. Kanunun 7. madde si İnternet evi işletmecilerinin ve özel ve resmi kurum yöneticilerinin oldukça dikk atli ol maları nı gerektirecek bir hükme yer verm i ştir. Maddenin ikinci fıkra sı g e reğ i nce, "Ticari amaçla olup o l mad ığ ına bakılmak sızın bütün toplu kullanım sa ğlayıcı lar'", konusu suç oluş turan içeriklere eri ş i m i önleyici tedbirleri almakla yükümlüdür." Belirtmek gerekir ki, bu maddenin uygul anabilmesi mümkün de ğildir. Zira toplu kull anım sağl ay ıc ı lar kull andırdıkları bilgisayarl arına fıltre uy gul amaları imk ürı sızdrr '", Öyle ki, bu madde g ereğince, bir şirket bünyesinde çalışan ların kullandık ları bilgisayarlardan yap ı l an e riş i mde n, o şirke t in yetkilisi sorumlu olacak, aynı şek i l de üniversitelerde bilgi sayardan erişim sağ l ayan bir öğ re t i m e l emanı n ın konusu suç oluşturan içeriklere girmesi durumunda üniversitenin ilgili yetkili si sorumlu tutulabilecekti r'. Kuşkusuz bu düzenlemede açıkça objektif sorumluluk öngö rmektedir. Önleyici denetimi öngören bu hüküm, çocuk pornografısinin engellenmesi konu sund a bat aklığın kurutulma sı yerine sivrisinek avlamayı an d ı rmak ta dır ve çok aç ık bir ş ek i l de sansüre yol açma potansiyeli ta şrmaktadır' f S ay ılı " İ n te rne t Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenme si ve Bu Yayınlar Yoluyla İ şlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun" 48 Öze l, Cevar, 5651 Sayıh internet Ortamında Yapılan Yaymların Düzenlenmesi Ve Bu Yaymlarlar Yoluyla Işlenen Suçlarta Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun Üzerine Düşünceler, htm. E.T Kanunun 2. maddesinin (i) bendi gereği, "toplu kullanım sağ l ay ı c ı : K i ş ile re belli bir yerde ve belli bir süre İntern et ortamı kull anım ol an a ğ ı sağ layam'' ifade eder sayı lı ve ı. ı tarihli R.G.' de yayınlanan " İ n te rne t Top lu Ku ll anım S a ğl ayı cıl arı H akkınd a Yönetmelik'tin. "Internet toplu ku ll anı m sağ lay ıcı lan nı n yükümlülükleri" üst başlıklı 4. maddeye göre. İnternet toplu kullanım sa ğlayıcı lannın yüküm lülüklerinden biri "ko nusu suç o l uşt uran içerik lere erişi mi önleyici tedbirleri a l mak" tır. Benzer şeki l de, aynı y ö netme l i ği n 5. maddesine göre Ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıc ılann m yükümlülüklerinden biri de B aşk anlı k tara fından onaylanan içerik filtreleme yazı l ımın ı ku llanmakt ır. 51 Aslan! Cab ı. agm.. s. ı 3. " Gedik, age., s. 132.

18 194 M ÜHF - HAD, C. 14, Sy. 1-2 yarg ı karan olmaksızın d üşünce ve düşünceyi aç ıklama özgürlüğüne k ıs ıtlama getirmesi bakımından temel insan hakların a ve Anayasa'ya açıkça aykırıdı r". SONUÇ internet, ge liş ip günlük h ay at ın içerisi nde yer bulmaya baş ladıkça, hukuki alanda, yeni tanım l arla karşılaşılmaya başlanmıştır. İçerik sağ lay ıc ı, erişim sağ lay ı c ı, hizmet sağ layı c ı gibi kavramlar hukuk dilinde yer bulm aya başlamı ş, bu yeni kavraml arla birlikte yeni hukuki sorunlar da ort aya çıkmıştır. İnternet ortamında yap ılan. yayın yasakları da bu sorunlardan biridir. Amacı a şan sınırlama lar özgürlüğe müdahale şek l ine dö n üşmektedir. Bu konuyla ilgili çalı ş ma l ar dikkate alınarak, yasal düzenlem elerin, bütün eksiklikleri giderilerek tam amlanması gerekmektedir. İnternet ortamında yayıncılık kavramı göz önünde bulundurularak, temel insan hak ve özgürlükleri içerisinde önemli yer tutan "düşünceyi açıklama özgürlüğü", " özel hayatın gizliliği", "kiş ise l verilerin korunması '?', "posta dokııııulma zfığı " veya "bilgiye serbestçe ulaşma " gibi kavramlarm birlikte ele a lı nı p yorumlanmas ı, hak ve so rum l u l uk l arı n bu temel ilkeler doğrultusunda düzenlenmesi zorun l u l uğu nun ortaya çıktığı görülmektedi r". Dolayısıyla, İnternet yayıncılığında hukuk ve demokrasi üstün kılınmalı, demokratik hukuk devleti ilkelerinin gerektirdiği yasal düzenlemeler yerine getirilmelidir. İnternet yayıncılığında Ba sın Kanunu hüküml erinin, ihti y acı k arşılayamadığından bu alana ilişk in yasal düzen lemeierin ele alındığı bağım sı z kanun ihtiyacının giderilmes i amac ı y l a çı k arıl an 53 Akgül. Mustafa. " İ n te rn e t ' t e Sansüre Adım Adım", Güncel Hukuk; Temmuz 2007, s. t 7, s4 Kişisel verilerin koru nmas ı hakkında bkz: Başal p. Nilgün. "Kiş isel Verilerin Korunması Ye internet", İnte rnet ve Hukuk, {Derleyen Ye şim M. Atamer), ib Ü Ya yınl an, s. 5-37; Yılıd ırım, Hakan! Kaplan, Volkan! Çakmak, TuncaylÜstün, Cihangir Cem, Herşeyi e leştird ik : e-dönüşüm Için Bir Kılavuz, Macar Yayın cılık, Ankara 2003, s. 269 vd; Tezearı. Durmu ş. "Bilgisayar Karşısında Özel Hayatın Korunması ", Anayasa Ya rgı s ı. S. 8 (Anayasa Mahkemesinin 29. Kuruluş Yıldönümü Sempozy umu), Ankara 1991, s İ l k i z, Pikret. "Bilisim Ve irade ÖzgürıÜğü", ifade-zgrl.html. E.T

19 Türkiye 'de lnternet Özgürlüğii ve 5651 Say ı lı Kanun 195 "İnternet Ortanunda Yapılan Yayınlann Düzenlenmesi ve Bu Ya yınlar Yoluyla İ şlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun"un ihtiy acı k arşılayama yac ağı ve İntern ette özgürlük yerine sansüre yol aç a c ağ ı görülmektedir. Vakit kaybetmeden kanunun ş i md i den belli olan aksak yönlerinin ve İntern ette sansüre yol açan ve ileride açacak hükümlerinin deği ştirilmesi gerekmektedir. Kanunun u y gul amasın a b akıldı ğı zaman İnternette sansüre yol aç t ı ğ ı görülmektedir. TCK'ya yap ı l an ekler, Elektronik İmza Kanununun ç ı kmas r", e-devlet girişim leri, bu konuyla ilişkin birer ba şlangı ç olarak kabul edilebilir. Konunun d oğası ge reğ i sürekli de ği şti ği göz önünde tutulmalı ve bu alan sık s ık gözden geçirilerek mevzuat günün şart l arına uygun bir şe ki l de güncellenmelidir. KAYNAKÇA Ahi, M, Gökhan, " İ n te rne te Yeni Kanun", o.com/sh owblog.aspx?web=b iiisimhukuku&cld=55043, E.T. Ahi, M. Gökhan, YouTube, Ekşi Sözlük ve Anayasaya aykırılık, owblog.aspx?web=b ilisimhuku ku&cid=50329, Akgül, Mustafa, "İnternetde Sansüre Adım Adım", G üncel Hukuk, Temmuz 2007, 7-43, s. 17. Akın cı Hatice / Alıç, A. Emre / Er, Cüneyd, "Türk Ceza Kanunu ve Biliş im Suçları", Inte rnet ve Hukuk, (Derleyen Yeşim MAD. Atamer), İB Ü Yay ın ları. Anayurt, Ömer, Toplanma Hürriyet; Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Toplanma Hürriyeti, Kazan cı, İ stanbu l E.T. sb Elektronik Imza Kanunu ' yla (R.G Sa ) ilgili olarak bkz: Yı ldırım. Mehmet KamillPü rselim. Hatice Selin. "Elektronik İmza Kanunu n Türk İ spat Hukukundaki Etkileri", İstanbul Barosu Dergisi, C. 79. S. 2005/4, s ı 14. Elektronik İm z a ve elektronik im zalı belgeler hakkınd a ge n iş bilgi için bkz. Erturgut, Mine. Med eni Usul Hukukunda Elektr onik İmzah Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi. Yetkin. Ankara 2()()4, s. 54 vd.

20 196 MÜHF - HAD, C. 14, Sy, 1-2 Armağan, Servet, Temel Haklar ve Ödevler, İÜHF Yayınları, İ stanbul Aslan, Metin ICab ı, Nilüfer, " İ n terne t Yoluyla İşlenen Suçlar", Güncel Hukuk, Tem muz 2007, 7-43, s Atabek, Ümit, İl etişim ve Teknoloji, Seçkin, Ankara Atar, Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Y ay ınl arı, G ü nce l leş ti ri l rn i ş 4. B a skı, Konya B a ş alp. Nilgün, " K i ş i se l Verilerin Korunması ve İnternet", İnremel ve Hukuk, (Derleyen Y eşim MAD. Atamer), İB Ü Y ayınl arı. Bilişim Sivil Toplum Kuruluşları Basın Duyurusu 118 Ma yıs 2007, " İ n t e rn e te sansür değil, sürat gerek!" detail.cfm?news id-549, E.T Binark, İ smet, "B a şba kan lı k Osmanlı Arşivindeki Belgeler ışığında Türklerde Çevrecilik A n l ay ı ş ı ", Yeni Türkiye, Y. I, S. 5, Te mmuz-ağ us tos 1995, s Bulut, Nihat, " 4709 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Deği şikli ği Çerçevesinde Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması Rejiminin Birey Devlet Aç ı sınd a n Değerlendirilmesi", AÜEHFD, C. V, S. 1-4, Erzincan 200 1, s Cerf, Vinton, The birth of the ARPANET, h ttp : //ww w.netvaııey.co mlarchi ve s/mirrors/c erf-how- ine t.t xt. E. T Davenport, David i Grünberg, David, "Özgürlükleri n Bedeli", doms%20cfinal%20version).doc, ET. ı O. ı Emin, M emiş, Anayasa Hukuku Notları (Tür k Anayasa Gelişimleri Süreci: ), İ s tanb ul 1998.