AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARAR İNCELEMESİ ZİYA ÇEVİK TÜRKİYE DAVASI. (Başvuru No:19145/08) 21 Haziran 2011

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARAR İNCELEMESİ ZİYA ÇEVİK TÜRKİYE DAVASI (Başvuru No:19145/08) 21 Haziran 2011 HAZIRLAYAN EKREM ÖZÜBEK I. GİRİŞ Çalışmanın amacı, 01-05/09/2014 tarihlerinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun gerçekleştirdiği Hâkim ve Savcıların Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları hakkındaki farkındalıklarının artırılması projesi kapsamında gerçekleştirilen çalışma ziyareti sonucunda,aihs ne Ek 1 No lu protokolün 1. maddesinde yer alan mülkiyet hakkının ihlaline ilişkin Türkiye aleyhine verilen ve aşağıda özeti bulunan ZİYA ÇEVİK - TÜRKİYE kararın davanın konusu çerçevesinde incelenmesine ilişkin bulunmaktadır. 4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi, 20 Mart 1952 tarihinde ise Paris'de "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesine Ek Protokol Hükümetimizce imzalanmış ve TBMM tarafından 6366 sayılı İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve buna Ek Protokolün tasdiki hakkında kanunla kabul edilerek tarihli 8662 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak ulusal mevzuata dahil edilmiştir. İç hukukumuz bakımından 6366 sayılı kanunla kabul edilerek doğrudan bağlayıcı hale gelen ve Anayasamızın 90/5. maddesindeki Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/ S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır şeklindeki düzenleme ile ülkemizdeki idari ve yargısal faaliyetlerin üst norm olarak kabul edilen AHİS e uygunluğunun denetlenmesi koşullarının konu ile sınırlı olarak açıklanması amaçlanmaktadır. A. ZİYA ÇEVİK - TÜRKİYE DAVASI KARARIN ÖZET ÇEVİRİSİ 1.İç Hukuktaki Davanın Özeti 1. Başvuran 1932 doğumlu olup Ankara da ikamet etmektedir, Mayıs 1963 te Ankara, Çankaya da bulunan üzüm bağı arazisi olarak tapu siciline kaydedilen 918 m² lik bir arazinin (kendine ait arazi bölümü 387,37 m² olan) ortak malikidir Mart 1973 te, Belediye çocuklar için bir oyun alanı düzenlenmesi amacıyla söz konusu araziyi tahsis etmeye karar verdi Şubat 1978 de tapu kaydına şerh düşülmüştür. Orada, söz konusu toprağın yetkili idari otorite tarafından kamulaştırılabilir olduğu kaydedildi. 1 / 10

2 5. Bununla birlikte, bütçe kaynakları olmadığından Belediye başvuranın mülkünü kamulaştırmadı ve öngörülen oyun alanını inşa etmedi. Ayrıca ilgiliye onun istemiş olduğu imar iznini de vermeyi reddetti Mayıs 2005 tarihinde, başvuran Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde Belediyeye karşı avukatı aracılığıyla bir tazminat davası açtı. Başvuran, 1973 ten bu yana arazinin şehircilik planında çocuklar için oyun alanı olarak düzenlenmesi amacıyla tahsis edilmesi durumunun kamulaştırma ile ilgili olduğunu ancak yönetim tarafından kamulaştırma yapılmadığını ileri sürdü. 7. Mahkeme, bir bilirkişi raporu düzenlenmesi yönünde karar verdi. 8. Uzmanlardan oluşan bir komisyon araziyi inceledi. 9. Uzmanlar, Belediye nin bu araziye el koymadığını ve başvuranın orada küçük bir evde yaşamaya devam ettiğini tespit ettiler. Bununla beraber uzmanlar, 27 Mart 1973 te şehircilik planının kabul edilmesinin ardından söz konusu arazinin Belediye tarafından çocuklar için bir oyun alanı inşa edilmek üzere tahsis edildiğinden dolayı bu araziyle ilgili yasal bir kısıtlama getirildiğini dikkate aldılar. 10.Uzmanlar ayrıca arazinin bulunduğu yerin Belediye hizmetlerinin tamamından yararlanmaya imkân verdiğini, arazinin Ankara nın gelişmiş bir mahallesinin en önemli sokaklarından birinde yer aldığını, arazinin etrafının konut binaları ve çok katlı bürolarla çevrili olduğunu ve arazinin topoğrafik yapısının her türlü inşaat için uygun olduğunu gözlemlediler. Uzmanlar, arazinin imar edilebilir nitelikte olduğu kanaatine vardılar ve bunun için arazinin değerini belirlemek amacıyla, arazi amenajmanına katılması amacıyla arazinin toplam yüz ölçümünden %40 ını çıkarmak gerekiyordu. Onlar, aynı zamanda başvuranın söz konusu toprağın bir diğer kısmını 27 Nisan 2005 te satın almış olduğunu eklediler. 11.Sonuç olarak, uzmanlar toprağın metre karesinin değerini 360 milyon Eski Türk Lirası (TRL) (yaklaşık 225 avro) olarak tespit ettiler. Başvurana ait olan arazinin değerini TRL (yaklaşık avro) olarak tespit ettiler. 10 Ekim 2003 tarihli Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi nin kararına atıfta bulunarak, uzmanlar şu sonuca vardılar: Belediye nin ya başvuranın mülkiyetini kamulaştırması ya da şehircilik planını değiştirmesi gerekliydi Kasım 2006 tarihli bir kararla, mahkeme başvuranın talebini reddetti. Bu kararın bir bölümü davada aşağıdaki gibidir: <<( ) Bilirkişi raporları, şehircilik planında, dava konusu arazinin çocuklar için bir oyun alanı yaratmaya ilişkin Belediye tarafından tahsis edilmiş olduğunu gözlemlemeye imkân verir. Sonuçta, arazinin kamulaştırma usulünün konusunu oluşturduğuna dair notla birlikte tapu kaydına şerh düşüldü. Belediye, üzerinde küçük bir evin bulunduğu araziye el koymadı. Söylenenler bakımından yönetimin dava konusu araziyi işgal etmediği sonucuna varılır. Bundan dolayı başvuru reddedilir ( )>> 13. Başvuran 24 Kasım 2006 tarihli karara karşı temyize başvurdu. Başvuran, arazinin durumu bakımından 1973 ten bu yana mağdur olduğu belirsizlikten yakınıyordu Mayıs 2007 tarihli bir kararla, Yargıtay itiraz edilen kararı bütün hükümleriyle onadı. 15. Başvuran 22 Mayıs 2007 tarihli kararın tashihi başvurusunda bulundu. Başvuran, şehircilik planında çocuklar için oyun alanı tahsis edilmesinden bu yana arazinin her türlü zorlamadan artık uzak olmadığını ileri sürdü Eylül 2007 de Yargıtay başvuruyu reddetti. Bu karar 18 Ekim 2007 de başvurana tebliğ edildi Ocak 2009 da dava konusu arazinin ortak malikleri Çankaya Belediyesi ne başvurdular. 2 / 10

3 Onlar, öncelikle 27 Mart 1973 ten bu yana arazilerinin çocuklar için oyun alanı olarak düzenlenmesi amacıyla tahsis edildiği şehircilik planının hala uygulanmadığını hatırlattılar. Hemen ardından ortak malikler ya şehircilik planının uygulanmasını ve bir kamulaştırma kararının alınmasını ya da buna karşılık denk bir arazinin verilmesini, arazilerinin oyun alanı düzenlenmesine tahsis edilmesi kararının iptal edilmesini ve bir imar izni verilmesini talep ettiler Şubat 2009 da, Belediye onlara şu cevabı verdi: Bütçe kaynakları olmadığından söz konusu araziyi hemen kamulaştırmak mümkün değildi Nisan 2010 tarihli bir yazıyla, başvuran Belediyeden ya kendi arazisine denk bir arazi verilmesini ya da ona imar izni verilmesini talep etti Nisan 2010 da Belediye dava konusu arazinin kamulaştırılacak arazilerin bir bölümünü oluşturduğunu ve çocuklar için bir oyun alanı yaratmaya tahsis edildiğini ilgiliye bildirdi. II. AHİM DEKİ BAŞVURUNUN KONUSU AİHS'NE EK 1 NOLU PROTOKOLÜN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA: 21. Başvuran Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesini öne sürerek, 1973 ten bu yana arazisinin karşılıksız olarak çocuklar için oyun alanı olarak düzenlenmek üzere tahsis edilmesinin bu arazinin potansiyel kullanımını büyük ölçüde kısıtladığını ve bu durumun mülkiyet hakkına zarar verdiğini iddia eder. 22. Hükümet bu iddiaya karşı çıkar. A. Kabul edilebilirlik Hakkında 23. Hükümet, başvuranın dava konusu olan şehircilik planına itiraz etmemiş ve planın iptal edilmesini talep etmemiş olmaktan dolayı sorumlu tutarak iç hukuk yollarının tüketilmediğini ileri sürer. Hükümet aynı zamanda ilgilinin idari mahkemeler önünde tam yargı davası açmış olması gerektiğini de iddia eder. 24. İlk olarak, belirlenen bir şehircilik planının iptali ile ilgili usul hakkında, AIHM, başvuranın söz konusu şehircilik planının yasadışı olmayıp kendisine tazminat ödenmeden arazisine getirilen kısıtlamaların sonuçlarından şikâyet ettiğinden ötürü bu şikâyet üzerinde bir etkisi olamayacağını düşünür (Türkiye aleyhine Hakan Arı, İtalya aleyhine Rossitto, İtalya aleyhine Scordino kararı ). 25. İkinci olarak, idari mahkemeler önünde tam yargı davası açma konusunda, başvuran arazisinin çocuklar için bir oyun alanı yaratmaya tahsis edilmesi üzerine tazminat talebiyle hukuk mercilerine başvurduğu için AIHM, onun iç hukuk yollarını tüketmiş olduğunu düşünür. Bu açıdan AIHM, iç hukuk yollarını tüketme kuralını gerektiği gibi fazla şekilci olmadan esneklikle ve içeriği göz önünde bulundurarak uyguladığını hatırlatır. O, bir hukuk yolu kullanıldığında amacı gerçekte aynı olan bir başka yolu kullanmanın gerekmediğini yeniden doğrular (Türkiye aleyhine Kozacıoğlu kararı ve Belçika aleyhine Riad ve Idiab kararı). Bundan dolayı AIHM dava koşulları bakımından, başvuranın hükümet tarafından sözü edilen başvuruyu idari mahkemeler önünde yapmamış olmaktan dolayı sorumlu tutulamayacağını düşünür. Bir başka deyişle AIHM başvuranın iç hukuk yollarını tüketmek için kendisinden beklenen her şeyi uygun şekilde yerine getirmiş olduğu görüşündedir (Türkiye aleyhine İlhan davası). 26. AIHM daha önce söylenenleri göz önünde bulundurarak, hükümetin ön itirazlarını reddeder. 3 / 10

4 27. AIHM öte yandan başvurunun Sözleşme nin 35/3 maddesi gereğince açıkça haksız olmadığını tespit eder. Ayrıca, başvurunun hiçbir kabul edilemezlik gerekçesiyle ters düşmediğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla başvuruyu kabul edilebilir ilan etmek uygun olacaktır. B. Esas Hakkında 28. Başvuran, açıklanan durumun Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesinin ihlaline sebep olduğunu iddia eder. Başvuran arazisinin çocuklar için bir oyun alanı olarak düzenlenmesi için tahsis edilmesine karar verilen tarih olan 1973 ten beri mülkiyet hakkında bir müdahaleye maruz kaldığını ileri sürer. Bütün bu süreç boyunca, başvurana göre imar edilebilir ve alt yapı tesisleri yapılabilir özellikteki arazisi için yönetim tarafından 1978 de tapu kaydında yapılacağı bahsedilen ve ona göre belirsiz bir tarihte öngörülen kamulaştırmayı beklerken başvuran inşaat yasağıyla karşı karşıya kaldı. Başvuran belirsiz olan bu durumdan ve yönetimin hiçbir zaman kamulaştırma yapmamasından şikâyet eder. Başvuran, otoritelerin etkisizliğinden ve arazisiyle ilgili maruz kaldığı yoksunluk için tazminat ödenmediğinden dolayı da şikâyetçi olur. Bu açıdan, yan yana araziler üzerinde konut binaları ve çok katlı bürolar yapılabilecekken küçük bir evde yaşamak durumunda kalmasından yakınır. Başvuran, arazisinden tam anlamıyla yararlanma şansını kaybettiğini ve ayrıca anlaşmazlık konusu durumun kendi arazisini satmaya ve ona bir alıcı bulmaya yönelik her türlü somut imkânı ortadan kaldırdığını ileri sürer. Sözü edilen durum göz önüne alındığında, başvuran mülkiyet hakkına büyük oranda zarar verildiği sonucuna varır. 29. Hükümet, Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesi gereğince başvuranın mülkiyet hakkına hiçbir zarar verilmediği görüşündedir. Hükümet, resmi binalar, park yerleri veya yeşil alanlar gibi kamu hizmetlerine tahsis edilen araziler üzerinde inşaatı yasaklayarak 3194 sayılı kanunun 13. maddesinin 1. ve 3. fıkralarını iptal eden, 29 Haziran 2000 de resmi gazetede yayımlanan, 29 Aralık 2000 tarihli Anayasa Mahkemesi nin kararını özellikle değerlendirerek, başvuranın idari mahkemelere başvurmuş olması gerektiği iddiasını yinelemektedir. Aynı zamanda başvuranın tapu kaydından kamulaştırma ile ilgili şerhin kaldırılmasını o süreçte talep etmesi gerektiğini de ileri sürer. Ayrıca başvuranın toprağını satmasını hiçbir şeyin engellemediğini düşünmektedir. Bu konuda, ilgilinin söz konusu arazinin bir diğer kısmını 27 Nisan 2005 te satın almış olduğunu kanıt olarak gösterir. Bu durumda hükümet yönetim tarafından hiçbir kamulaştırma yapılmadığı ve başvuranın dava konusu araziyle ilgili olarak mülkiyet haklarının tamamından yararlanmaya devam edebildiği sonucuna varır. Böylelikle hükümet AIHM den başvuranın iddialarını reddetmesini ister. 30. AIHM e göre başvuranın mülkiyet hakkında bir müdahale söz konusu olmuştur. Çünkü AIHM, 1973 te başvuranın arazisinin şehircilik planına göre çocuklar için bir oyun alanı olarak düzenlenmesi için tahsis edildiğini ve 1978 de sonuçta tapu kaydına arazinin kamulaştırılmasıyla ilgili notla birlikte şerh düşüldüğünü dikkate almaktadır. Oysaki otuz yıldan fazla bir süre geçti ve yönetim hem çocuklar için oyun alanı inşasına başlamadı hem de başvuranın arazisini kamulaştırmadı. Bütün bu süreç boyunca başvuran mülkiyetine dair tam bir belirsizlik içinde kaldı. AIHM ifade edilen durumun söz konusu mülkün kullanılabilirliğine dair şüphesiz bir kısıtlamaya neden olduğunu düşünür. Ardından AIHM bu müdahalenin Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesinin hükümlerini ihlal edip etmediğini inceler. 31. AIHM başvuranın mülkiyet hakkına yasal olarak dokunulmadığı için onun mülkiyetinden resmi olarak yoksun bırakılmadığını gözlemler. Bununla birlikte AIHM mülkiyet intikali olmadığında görünüşte meydana gelenlerin ötesine bakması ve anlaşmazlık 4 / 10

5 konusu durumun aslını incelemesi gerektiğini hatırlatır (İsveç aleyhine Sporrong ve Lönnroth, Belçika aleyhine Van Droogen Broeck ve İrlanda aleyhine Airey kararı). 32. AIHM bu bağlamda başvuran tarafından anlatılan anlaşmazlık konusu durumun, mülkiyet hakkına getirilen bütün kısıtlamaların ve taşınmazın değeriyle ilgili sınırlamaların bir sonucu olduğunu ortaya koyar. Bu sorun, başvuranın mülkünden yararlanma imkânına dair uygulanan kısıtlamadan ileri gelir. Bununla beraber, AIHM söz konusu hakkın özünü kaybetmiş olmasına rağmen ortadan kalkmadığını dikkate alır. Sözü edilen tedbirler, mülkiyet yoksunluğuna neden olamaz. Başvuran ne arazisine girme hakkını ne de arazi yetkisini kaybetti ve arazisini satma imkânına da sahipti. Bu koşullar altında AIHM Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesi, birinci bendinin ikinci cümlesinin davada uygulanmadığını düşünür (İtalya aleyhine Scordino kararı, Portekiz aleyhine Matos e Silva, Lda., ve diğerleri kararı). 33. AIHM buna karşılık başvuranın dile getirdiği durumun Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesinin birinci cümlesiyle ilgili olduğunu düşünür (Sporrong ve Lönnroth kararı, Avusturya aleyhine Erkner ve Hofauer kararı, Avusturya aleyhine Poiss kararı, İtalya aleyhine Elia S.r.l. kararı, Scordino kararı ve Türkiye aleyhine Köktepe kararı). 34. AIHM kamu yararı ve başvuranın temel haklarının korunması esası arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını araştırmalıdır (Sporrong ve Lönnroth kararı, Fransa aleyhine Phocas kararı). 35. AIHM kentsel gelişimle birlikte başvuranın arazisinin ilk olarak üzüm bağı vasfını kaybettiğini ve arazinin imar edilebilir özellik kazandığını tespit eder. 36. Oysaki çocuklar için bir oyun alanı düzenlenmesine tahsis edilmesinden dolayı kamulaştırmaya yönelik olarak arazi, şehircilik planı gereğince inşaat yasağına tabi tutuldu. Bu yasak sürekli devam etti. 37. AIHM, sözleşme yapan devletlerin, arazinin düzenlenmesi gibi zor ve karmaşık bir konuda, şehircilik politikalarını sürdürmek için geniş bir değerlendirme payına sahip olduklarını hatırlatır. Dava koşullarında AIHM başvuranın mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı esasına cevap verdiğini düşünür. Bununla beraber AIHM yine de kontrol etme görevinden vazgeçmez. 38. AIHM, 1973 ten bu yana başvuranın mülkiyetinin durumuyla alakalı tam bir belirsizlik içinde kaldığını gözlemler. Başvurunun yapıldığı tarihte arazi hala kamulaştırılmamıştı. 39. Bu açıdan hükümet iç hukukun başvuranın taşınmazının durumuyla ilgili belirsizliği telafi edeceğini gösteren hiçbir hukuki kararı AIHM ne sunmamıştır. AIHM hükümet tarafından belirtilen 29 Aralık 1999 tarihli Anayasa Konseyi kararının yasama gücünü bugün yeni bir kanunu kabul etmeye götürmediğini dikkate alır. Başka bir deyişle, beş yıllık bir şehircilik planı kabul edilip uygulanmadığında, Türk hukuku mağdur yurttaşlar için hiçbir tazminat talebini öngörmez. 40. Başvuranın kamulaştırma şerhinin tapu kaydından kaldırılmasını talep etmesi gerektiği konusundaki hükümetin iddiası hakkında AIHM bir yandan, 24 Nisan 2001 tarihli kamulaştırma kanunun 7. maddesine göre Tapu Kaydı Müdürlüğü nün bu şerhi resmen kaldırabileceği halde bunu yapmadığını gözlemler. Diğer yandan da 1978 de ilan edilen kamulaştırmanın bugün hala şehircilik programında öngörüldüğünü ortaya koyar. Her türlü dava koşulunda AIHM, 1973 ten bu yana başvuranın arazisinin çocuklar için oyun alanı düzenlenmesine tahsis edilmesi bakımından tapu kaydından şerhin kaldırılmasının bile hiçbir şeyi değiştirmeyeceğini düşünür. 41. AIHM, bu durumun başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması önünde engel teşkil ettiğine ve arazinin satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığına itibar etmektedir. Başvuranın son zamanlarda ortak mülkiyetin bir diğer kısmını almış olması hiçbir şeyi değiştirmez. 5 / 10

6 42. Nihayetinde AIHM başvuranın yaşadığı kayba karşılık hiçbir tazminat almadığını tespit eder. 43. Yukarıda ifade edilenler, AIHM ne başvuranın bir yandan kamu yararının gerekleri ve diğer yandan mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı yönünde düşünmeye sevk eder. (Bkz. sözü edilen Sporrong ve Lönnroth, Erkner ve Hafauer, Elia, Rossitto, Skibinscy- Polonya no: 52589/99, 14 Kasım 2006, Skrzynski-Polonya no: 38672/02, 6 Eylül 2007, Rosinski-Polonya no: 17373/02, 17 Temmuz 2007, Buczkiewicz-Polonya no: 10446/03, 26 Şubat 2008 ve Pietrzak-Polonya no:38185/02, 8 Ocak 2008 ve sözü edilen Hakan Arı). 44. Dolayısıyla AIHM Ek 1 nolu Protokol ün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. III. AİHS NİN 41. MADDESİ NİN UYGULANMASI HAKKINDA 45. AIHM, başvuranın ona ayrılan zaman zarfında adil tazmin talebini sunmadığını gözlemler. Bunun için AIHM, Yönetmeliğin 60.maddesinin 2. ve 3. fıkralarına uygun olarak başvurana tazminat ödenmesine yer vermez. (Türkiye aleyhine Sever no: 29195/05, 1 Mart 2011, Türkiye aleyhine Mehdi Zana no: 29851/96, 6 Mart 2001 ). BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE, 1. Başvurunun kabul edilebilir olduğuna; 2. AİHS nin Ek 1 no lu Protokol ün 1. maddesinin ihlal edildiğine; KARAR VERMİŞTİR. IV. AİHM'NİN AİHS'NİN 35.MADDESİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN YORUMU Sözleşme metni Madde 35/1 Kabul edilebilirlik koşulları: Mahkeme ye ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihinden itibaren altı aylık bir süre içinde başvurulabilir. AİHM somut olayda, 1973 yılında yapılan ve uyuşmazlık konusu taşınmazı çocuk parkı olarak düzenleyen imar planının iptali istemiyle idari yargı yerinde dava açılmamış olmasını başvurunun kabul edilebilirliği bakımından engel bir koşul oluşturmadığı görüşünü benimsemektedir. Belirtilen görüşünü, davacının şehir imar planının hukuka uygun olduğunu kabul ettiği ve sadece tazminat ödenmeden arazisine getirilen kısıtlamanın sonuçlarından şikayetçi olduğu nedenine dayandırmaktadır. AİHM Türkiye aleyhine Hakan ARI, İtalya aleyhine Rossitto, İtalya Aleyhine Scordino kararlarında da istikrarlı bir şekilde aynı görüşü benimsemiştir. Diğer yandan imar planının idari bir işlem olması nedeniyle somut olaya ilişkin tam yargı davasının idare mahkemelerinde açılması gerekirken davacının tazminat talebiyle adli yargı merciine başvurmuş olmasını da iç hukuk yollarının tüketilmiş olması bağlamında yeterli görmüştür. 6 / 10

7 AİHM'nin, iç hukuk yollarını tüketme kuralını katı bir şekil koşulu olarak görmeyip esnek bir şekilde uyguladığı görülmektedir. Nitekim Türkiye aleyhine Kozacıoğlu, Belçika aleyhine Riad ve Idiab kararlarında da aynı yaklaşımı göstermiştir. V. AİHM'NİN AİHS'NİN 1 NOLU PROTOKOLÜNÜN 1.MADDESİYLE İLGİLİ YORUMU Sözleşme metni: Madde 1: Mülkiyetin korunması: Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve Uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler devletin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. Somut olayda AİHM, davacıya ait arazinin 1973 yılında yapılan imar planında çocuk oyun alanı olarak düzenlediği 1978 yılında tapu kaydına kamulaştırma şerhi düşüldüğü halde otuz yıldan fazla bir süre geçmesine rağmen kamulaştırma işleminin gerçekleştirilmemesi nedeniyle başvuranın mülkiyetinin gerçek bir belirsizlik içinde kaldığı ve kullanılabilirlik bakımından kısıtlamaya maruz bırakıldığı tespitini yaptıktan sonra söz konusu müdahalenin Ek 1 nolu protokolün 1.maddesinin hükümlerini ihlal edip etmediği hususunun incelenmesine geçmiştir. Söz konusu bağlamda yaptığı değerlendirme sonucunda da daha önceki kararlarına atıfta bulunarak başvuranın görünüşe göre mülkiyet hakkından resmi olarak yoksun bırakılmamasına ve ortada mülkiyet intikaline ilişkin bir durum bulunmamasına karşın mevcut durumun mülkiyet hakkının kullanımını ve yararlanma hakkını kısıtladığını ve taşınmazın değeriyle ilgili sınırlamalar getirdiğini belirterek mevcut koşullar altında durumun Ek 1 nolu protokolün 1.maddesinin birinci cümlesiyle ilgili olduğu sonucuna ulaştıktan sonra AİHM kamu yararı ve başvuranın temel haklarının korunması esası arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması yoluna girmiştir. Yaptığı araştırma sonucunda, AİHM Sözleşme yapan devletlerin şehircilik politikalarını sürdürmek için arazi düzenlemesinde geniş bir değerlendirme payına sahip olduğunu kabul etmekte ve dava koşullarında başvuranın mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararı esasına cevaz verdiğini düşünmekle birlikte 1973 yılından bu yana mülkiyetinin durumuyla ilgili tam bir belirsizlik içinde kaldığını ve hükümetin iç hukukun başvuranın taşınmazının durumuyla ilgili belirsizliğini telafi edeceğini gösteren hiçbir hukuki kararı AİHM'ne sunmadığını vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesinin 3194 sayılı İmar Kanununun 13.maddesinin 1 ve 3. fıkralarını iptal eden 29.Haziran.2000 tarihli RG'de yayımlanan 29.Aralık.1999 tarihli kararının yasama organını yeni bir kanunu kabul etmeye götürmediği dikkate alındığında imar planının beş yıllık bir süre içinde uygulanmadığında Türk hukukunun mağdur yurttaşlar için hiçbir tazminat talebini karşılayacak bir düzenleme içermediğini belirtmektedir. İncelenen kararda AİHM, belirtilen durum nedeniyle başvuranın mülkiyet hakkı ile kamu yararının gerekleri arasında gözetilmesi gereken adil dengenin bozulmuş olduğu, başvuranın alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığını vurgulayarak Ek 1 nolu protokolün 1.maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. VI. KONUNUN İÇ HUKUKUMUZ BAKIMINDAN İNCELENMESİ 7 / 10

8 Anayasanın 35. maddesinde, "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir." hükmü yer almış; yine Anayasanın 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmüne yer verilmiştir sayılı İmar Kanunu'nun 7. ve 8. maddeleriyle, belirli koşullarla, belediyelere ve valiliklere yerleşim yerlerinde imar planlarını hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiştir. Aynı Kanunun 10. maddesinde, "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. hükmüne yer verilmek suretiyle, belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içerisinde imar programını hazırlama; programı uygulamaya koyma, ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmeti için ayrılan özel mülkiyete ait arsaları kamulaştırma zorunluluğu yüklenmiştir. Anılan Kanunun 13. maddesinin, ilk halinde ise, "Resmî yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumî hizmetlere ayrılan alanlarda inşaata ve mevcut bina varsa esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmez. Ancak imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şekli devam eder. Ancak, parsel sahibi imar planlarının tasdik tarihinden itibaren beş yıl sonra müracaat ettiğinde imar planlarında meydana gelen değişikliklerden ve civarın özelliklerinden dolayı okul, cami ve otopark sahası ve benzeri umumî hizmetlere ayrılan alanlardan ilgili kamu kuruluşunca yapımından vazgeçildiğine dair görüş alındığı takdirde, tüm belirli çevredeki nüfus, yoğunluk ve donatım dengesini yeniden irdeleyerek hazırlanacak yeni imar plânına göre inşaat yapılır. Bu Kanunun yayımı tarihinden önce yapılan imar planlarında, bahsedilen beş yıllık süre bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren geçerlidir..." kuralına yer verilerek bir yandan, imar planında kamunun kullanımına ayrılan taşınmazların maliklerine yönelik olarak, taşınmazlarını tasarruf etme konusunda kısıtlamalar getirilirken, diğer yandan, taşınmaz maliklerinin mülkiyet haklarının uzun süre kısıtlanmaması amacıyla, imar planının onaylanmasından itibaren beş sene geçmesi şartıyla, taşınmaz maliklerine belli haklar tanınmış ise de; Anayasa Mahkemesinin günlü, E:1999/33, K:1999/51 sayılı kararı ile itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşıdığı gerekçesiyle, 3194 sayılı Yasanın 13. maddesinin 1. fıkrasının iptaline,1. fıkrasının iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan 3. fıkrasının da iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin aktarılan iptal kararının, esas itibarıyla, 3194 sayılı Yasanın 13. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen kısıtlamaların neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirdiği gerekçesine dayandığı, aynı maddenin, mülkiyet hakkı kısıtlanan kişilere bazı güvenceler sağlayan 3. fıkrasının ise, 1. fıkranın iptali sonucu uygulanma olanağı kalmaması nedeniyle, zorunlu olarak iptal edildiği, bu iptalin doğuracağı hukuki boşluk öngörülerek yasama organına yeni bir yasal düzenleme yapılması amacıyla süre verildiği anlaşılmaktadır. Anılan Anayasa Mahkemesi kararı; günlü, sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve kararda öngörülen altı aylık süre dolmuş ise de, henüz oluşan hukuki boşluğu doldurmak amacıyla herhangi bir yasal düzenleme yapılmamıştır. 8 / 10

9 Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı ve bu iptal kararının doğurduğu hukuki boşluğu giderecek yeni bir yasal düzenlemenin halen yapılmaması sonucunda ortaya çıkan mevcut hukuksal durumda, bir yandan, imar planlarında kamunun kullanımına ayrılmış taşınmazlar üzerinde maliklerin ne gibi tasarruflarda bulunacağı ya da bulunamayacağı konusu belirsiz hale gelmiş; diğer yandan, kamunun kullanımına ayrılmış olmakla birlikte henüz kamulaştırılmamış olan taşınmazlarla ilgili olarak da malikler tamamen güvenceden yoksun kalmıştır. Her ne kadar, 3194 sayılı Yasanın yukarıda metnine yer verilen 10 maddesinde, imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarının hazırlanacağı ve program kapsamındaki taşınmazların ilgili kamu kuruluşlarınca kamulaştırılacağı öngörülmüş ise de, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararında da açıklandığı gibi, imar programlarının; dayanağı imar planlarının tümünü kapsaması hukuken zorunlu olmadığından; imar programı dışında kalan taşınmazların hukuki durumu, bu taşınmazların kamulaştırılacağı zaman, malikin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların süresi konularındaki belirsizliğin uzun süre devam etmesi olası bulunmaktadır. Uygulamada; imar planlarında kamunun kullanımına ayrılmış olan yerlerde kalan taşınmazlar üzerinde, maliklerin ileriye dönük tasarruflarda bulunamadıkları, taşınmazları kamulaştırma işlemine konu teşkil edeceğinden satış değerlerinin düştüğü, bu arsaların rayiç değerinden satılamadığı, ancak kamulaştırma bedelini almak suretiyle yarar sağlamalarının mümkün olduğu; diğer taraftan, Belediyelerin veya ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının, ödenek yetersizliği gibi nedenlerle, kamunun kullanımına ayrılmış taşınmazları kamulaştırmada uzun süre geciktikleri; ayrıca, kamu hizmeti gereklerine uygun olarak ikame edecek başka bir yeri belirleme ve yer değişikliği için ilgili yatırımcı kuruluşun görüşünü alma mükellefiyetinden dolayı, belediyelerin uzun süre kamulaştırılmayan özel mülkiyetteki taşınmazları, imar planlarında değişiklik yapmak suretiyle plandan çıkarmayı istemedikleri görülmektedir. Aktarılan hukuksal durum ve uygulamada karşılaşılan diğer sorunların, kişilerin mülkiyet hakkını kısıtladığı ve bu nedenle, Türkiye tarafından tarihinde onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 nolu Protokolün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlaline neden olunabileceği açıktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun benzer bir konuda vermiş olduğu günlü, E: 2010/5-662 K: 2010/651 sayılı kararında, "...uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği,yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliğinin hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanındığı,bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmadığı.,her ikisinin de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmakta olduğu, ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu gerekçesiyle, söz konusu uyuşmazlıkları "kamulaştırmasız el koyma" kapsamında değerlendirmiş ve idarenin hukuka aykırı eylemiyle 9 / 10

10 mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibinin, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği sonucuna varmıştır. Bununla birlikte, benzer uyuşmazlıklarla ilgili olarak yine adli yargıda açılan davalarda, görev itirazında bulunulması üzerine olumlu görev uyuşmazlığı çıkmış, uyuşmazlığı inceleyen Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından da, günlü, E:2012/41, K:2012/77 sayılı ve günlü, E:2011/238, K:2012/63 sayılı kararlarda olduğu gibi, yukarıda belirtilen konularda idari yargı görevli bulunmuştur. VII. SONUÇ İncelenen karar içeriği somut olayda,davacının hissedar olduğu taşınmazın 1973 yılında yapılan imar planında çocuk oyun alanı olarak ayrılması ve aradan otuz yıla yakın süre geçmesine rağmen kamulaştırma yapılmaması ve plan değişikliği yoluna da gidilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının kullanımının ve mülkiyetten yararlanma olanaklarının kısıtlanarak taşınmaz malikinin belirsizliğe itildiği açıktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce benzer davalarda aynı gerekçelerle Türkiye aleyhine, mülkiyet hakkının ihlal edildiğine dair kararlar verildiği bilinmektedir. Bu nedenle kamu yararının gerekleri ile kişinin mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil denge göz önünde bulundurularak imar planlarında kamu alanlarına ayrılan yerlerin belli bir süre içerisinde kamulaştırılması ya da imar planı değişikliği yapılarak mülkiyet hakkının ihlali sonucunu soğuracak nedenlerden kaçınılması gerekmektedir. 05/11/2014 Sakarya Bölge İdare Mahkemesi Başkanı Ekrem ÖZÜBEK 10 / 10