BANKALARIN SERMAYE PİYASASI FAALİYETİ İCRA ETMELERİ İÇİN UYULMASI GEREKEN ESASLAR

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (TİCARET HUKUKU) ANABİLİM DALI BANKALARIN SERMAYE PİYASASI FAALİYETİ İCRA ETMELERİ İÇİN UYULMASI GEREKEN ESASLAR TEZSİZ YÜKSEK LİSANS PROJESİ Sinem Burcu ÖZDEMİR Ankara

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (TİCARET HUKUKU) ANABİLİM DALI BANKALARIN SERMAYE PİYASASI FAALİYETİ İCRA ETMELERİ İÇİN UYULMASI GEREKEN ESASLAR Tezsiz Yüksek Lisans Projesi Sinem Burcu ÖZDEMİR Danışman Prof. Dr. Asuman TURANBOY Ankara

3 İÇİNDEKİLER Sayfa No: Ġçindekiler... i Kısaltmalar... ii GiriĢ... iii 1. Sermaye Piyasalarında Bankaların Rolü Bankaların GerçekleĢtirebilecekleri Sermaye Piyasası Faaliyetleri Bankaların Acente Olarak Sermaye Piyasası Faaliyetleri Acentelik ġartları Acentelerin Uyacağı Esaslar Bankacılık Kanunu ve SPKn M.30 Çerçevesinde Bankaların Sermaye Piyasası Faaliyetleri Bankaların Aracılık Faaliyetleri Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Aracılık DıĢında Kalan Sermaye Piyasası Faaliyetleri Bankaların Repo ve Ters Repo Faaliyetler Bankaların Yatırım DanıĢmanlığı Faaliyetleri Bankaların Portföy ĠĢletmeciliği Faaliyetleri Bankaların Portföy Yöneticiliği Faaliyetleri Sonuç Kaynaklar i

4 KISALTMALAR SPKn : Sermaye Piyasası Kanunu Kurul : Sermaye Piyasası Kurulu BDDK : Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurulu AB : Avrupa Birliği Bnk K : Bankacılık Kanunu Kurum : Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu TSPAB : Türkiye Sermaye Piyasası Aracı KuruluĢları Birliği IMKB : Ġstanbul Menkul Kıymetler Borsası DİBS : Devlet Ġç Borçlanma Senetleri ii

5 GİRİŞ Bu incelemeyi tamamlamak üzere olduğum dönemde ülkemiz ve dünya gündeminde önemini gittikçe artıran ekonomik krizin, suprime-mortgage olarak da adlandırılan, gelir seviyesi düģük kiģilere kullandırılan ev kredilerinden doğan alacaklara dayanılarak ihraç edilen ürünlerde yaģanan sorunlarca tetiklendiğini, bu sorunun sadece sermaye piyasaları ile sınırlı kalmadığını, dünyada pek çok bankanın sonunu gündeme getirdiğini duymak, inceleme alanım konunun ekonomik boyutu olmayıp hukuki duruma dair olsa dahi sermaye piyasaları ve bu piyasalarda bankaların rolünün önemini bir kez daha ortaya koydu. Türkiye de sermaye piyasasında bankalar denildiğinde, bankaların bu piyasalarda durumu iki ayrı boyutta ve iki ayrı rol olarak ele alınabilecektir. Bu rollerden ilki, bu incelememde esas aldığım, bankaların doğrudan veya acente gibi sıfatlarla bizzat veya aracılık sıfatıyla bu piyasalarda iģlemlerde taģıdığı ağırlıktır. Bankaların bu rolün dıģındaki ikinci rolü ise, tümü için geçerli olmamakla özellikle Ġstanbul Menkul Kıymetler Borsası nda hisselerinin iģleme konu olması dolayısıyla ortaya çıkan durumdur. Bankalar bu rolleri itibariyle temel olarak hisseleri borsada iģlem gören bir halka açık Ģirket durumuna haiz olmakta, sermaye büyüklükleri itibarıyla bu piyasalarda yapılan iģlem miktar ve meblağı ile ağırlıklı bir rol üstlenerek anılan piyasaların geliģim ve büyümesinde önem arz etmektedirler (Örneğin T.Garanti Bankası A.ġ. hisse senetleri son dönemde ĠMKB de en yüksek iģlem hacmine sahip iii

6 hisse senedi durumundadır. Yazı ekinde mevcut tarih itibariyle iģlem hacmi en yüksek olan 10 banka gösterilmektedir (Ek1). Bankalar bu rolleri ile özel durumların kamuya açıklanması gibi yükümlülükler yönünden diğer Ģirketler paralelinde iģlem görmekte, ancak bu rolde dahi bankaların özel durumları önem arzetmekte, Sermaye Piyasası Kanununun 50/a maddesi gereğince bankaların, esas olarak kendilerine dair özel düzenleme durumundaki Bankacılık Kanunu hükümlerine tabi olacağı görülmektedir. Bu inceleme ve değerlendirmemde, ne yazık ki, Sermaye Piyasası Kurulu nca Tebliğ ile düzenlenen bir konuda akademik temelde inceleme yapan her araģtırmacının karģılaģtığı temel sorun ve aslında uygulama açısından büyük de bir kolaylık olan, konunun Sermaye Piyasası Kurulu nca çıkarılan Tebliğler ile detaylı bir Ģekilde düzenlenmiģ olması dolayısıyla konuya dair temel açıklamaları Tebliğ düzenlemeleri ile ifade etmem gerekti. ÇalıĢmam dair kısa bu kısa açıklamanın ardından sermaye piyasalarında bankaların rolü ve gerçekleģtirebilecekleri sermaye piyasası faaliyetlerini açıklayararak konumu detaylandırmak isterim. iv

7 1. SERMAYE PİYASASINDA BANKALARIN ROLÜ Finansal (mali) piyasaları; a) Para piyasaları b) Sermaye piyasaları olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Finans literatüründe para piyasası; kısa vadeli fon arz ve talebinin, hazine bonoları, kısa vadeli tahviller, banka mevduat hesapları ve kredi kartları aracılığıyla gerçekleģtiği bir piyasa olarak kabul edilmektedir. Para piyasasının en temel aktörü Ģüphesiz bankalardır. Zira geliģmiģ ülkelerde ekonominin ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilen bankaların faaliyetleri; mevduat, kredi ve bankacılık hizmetleri olmak suretiyle üç ana grupta toplanmaktadır. Buna karģılık sermaye piyasası ise; orta, uzun ve sonsuz vadeli fon arz ve talebinin bir araya geldiği piyasa olarak kabul edilmektedir. Diğer bir ifade ile sermaye piyasası tasarruf sahiplerinin yatırım yeri arayan tasarrufları ile yatırımları için kaynak arayan iģletme ve kuruluģların bu tasasrruflara olan taleplerinin karģılaģtığı bir ortam ya da organizasyondur. 1 Sermaye Piyasası Kanunu Gerekçesi 1.maddesinde sermaye piyasası orta ve uzun vadeli ödünç verilebilir fonların, 1 Prof.Dr.Zarakolu Avni Prof.Dr.YaĢar Karayalçın a 65.YaĢ Armağanı, 1988, Ülkemizde Sermaye Piyasasın GeliĢmesini TeĢvik Etme Yolunda Alınan Tedbirler. Syf: 285 1

8 menkul kıymetlerin alım satımı suretiyle tasarruf sahiplerinden yatırımcılara aktarılmasını sağlayan aracı kurum veya bankalar, yatırım ortaklıkları ve yatırım fonları gibi aracı ve yardımcı kuruluşlardan oluşan modern finansman sisteminin adıdır. Ģeklinde tanımlanmıģtır. Sermaye piyasasında müteģebbisler, hisse senedi, tahvil, kar ve zarar ortaklığı belgesi, katılma intifa senedi, finansman bonosu, varlığa dayalı menkul kıymet, gayrimenkul sertifikası gibi dolaģım kabiliyeti yüksek menkul kıymetleri tasarruf sahiplerine satmaktadırlar. Finansal piyasalar üst baģlığı altında yer alan para piyasaları ve sermaye piyasalarını birbirlerinden kesin sınırlarla ayırmak mümkün değildir. Hatta bir benzetmede para piyasaları ve sermaye piyasalarının birleģik kaplar gibi birbirine bağlı olduğu, kredi arz ve talebinin para piyasasından sermaye piyasasına ya da tam tersine sermaye piyasasından para piyasasına kayabildiği belirtilmiģtir. 2 Gerek para piyasasının gerekse de sermaye piyasasının iģleyebilmesi için fona, diğer bir deyiģle paraya ihtiyaçları bulunmaktadır. Para piyasasının baģ aktörü olan bankalar, iģleyebilmek için fona ihtiyaç duyan sermaye piyasasına baģlangıçta mesafeli durmuģlar, ancak daha sonra giderek artan bir ilgi ile bu piyasada da faaliyet göstermeye baģlamıģlardır. Dünyada para piyasalarının baģ aktörü olan bankaların, sermaye piyasalarındaki konumunu ve rolünü düzenleyen baģlıca iki farklı eğilim bulunmaktadır: a) Evrensel bankacılık b) Bankacılık ve sermaye piyasası iģlemlerinin ayrılığı ilkesi 2 ÇELEBĠCAN Gürgan, Sermaye Piyasasındaki Son GeliĢmeler ve Türk Bankacılığı, Ankara, Temmuz 1974, Türkiye Bankalar Birliği Yayın No: 66. 2

9 Evrensel bankacılık sisteminde bankaların baģta sermaye piyasası olmak üzere, mali sektörün her alanında faaliyet göstermelerine izin verilmektedir. AB ülkelerinde evrensel bankacılık sistemi benimsenmiģtir. Buna karģılık diğer sistemi tercih eden, Amerika BirleĢik Devletleri, Japonya, Kanada gibi ülkeler, bankacılık iģlemleri ile sermaye piyasası faaliyetlerini ayırmayı tercih etmiģler ve bankaların faaliyetlerini klasik bankacılık faaliyetleri ile sınırlamıģlardır. 3 Bankalar para piyasasının patronu ve söz sahibi olmalarına karģın faaliyetleriyle tasarruf sahibine ancak nominal (itibari) anlamda gelir vaad ederler, taahhüt edilen ana para ve fazilerin enflasyonist ortamda aģınması bu nedenle de reel gelir elde edilememesi mümkündür. Oysa sermaya piyasalarında faaliyet gösteren aracı kurumlar (yatırım fonları-yatırım ortaklıkları) tasarruflara sadece itibari değer artıģı sağlamakla yetinmezler. Bu konuda borsa spekülasyonları elbette ki göz ardı edilmelidir. 4 Türkiye tarihli Sermaye Piyasası Kurul Kararı öncesine kadar bankacılık lisansına sahip bir kuruluģun mali piyasaların her alanında faaliyet gösterebilmesi sistemini benimsemiģ idi, bankalar da bu çerçevede Kurul dan aldıkları yetki belgeleri çerçevesinde sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunabiliyorlardı yılındaki mali krizin ardından, Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurulu nun açıkladığı Bankacılık Sektörü Yeniden Yapılandırma Programı çerçevesinde, yeni 3 KAHRAMAN Özge, Avrupa Birliği Dönemecinde Türk Bankalarının Sermaye Piyasasındaki Durumu ve Evrensel Bankacılığın Türk Sermaye Piyasasında Uygulanması, Sermaye Piyasası Kurulu Aracılık Faaliyetleri Dairesi Yeterlik Etüdü, Ankara, Doç.Dr. BATTAL Ahmet Güven Kurumu Nitelendirmesi IĢığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu Syf:182 5 DERĠN Serin, Evrensel Bankacılık Sistemi ve Türk Sermaye Piyasalarında Bankalar, SPK Yeterlilik Etüdü 3

10 bir yapılanmaya giren ve geliģmiģ ülkelerin finansal standartlarına uyum mücadelesi veren Türk bankalarının sermaye piyasası ile olan iliģkilerinde Avrupa Birliği kriterleri esas alınmıģtır. Bu nedenle evrensel bankacılık sisteminin benimsendiği AB ülkelerinde olduğu gibi, Türkiye deki bankaların da sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunabilecekleri kabul edilmektedir. 4

11 2. BANKALARIN GERÇEKLEŞTİREBİLECEKLERİ SERMAYE PİYASASI FAALİYETLERİ Bankalar; kamuoyunda sahip oldukları güvenilir imajları, fon imkanlarının fazlalığı, yaygın Ģube ağları ve uzman personel sayıları gibi nedenlerle, sermaye piyasasının da önemli oyuncularındandır. Türk Hukukunda bankaların sermaye piyasası faaliyetlerinin ne olduğunun ortaya konması için banka ve sermaye piyasası faaliyeti kavramlarının açıklanması doğru olacaktır tarihli, mükerrer sayılı Resmi Gazete de yayımlanan ve iki maddesi ile bir maddesinin bazı fıkraları hariç olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun 3.maddesinde banka kavramının Mevduat bankaları ile katılım bankaları ile kalkınma ve yatırım bankaları nı ifade edeceği belirtilmiģtir. Bnk K nun bu yaklaģımı karģısında, banka tanımında yer verilen kavramların da tanımlanması uygun olacaktır. Bnk K; Mevduat bankası kavramının; bu Kanuna göre kendi nam ve hesabına mevduat kabul etmek ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurtdışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye deki şubelerini, 5

12 Katılım bankası kavramının; bu Kanuna göre özel cari ve katılma hesapları yoluyla fon toplamak ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurtdışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye deki şubelerini, (5411 sayılı Kanundan önce Özel finans kurumu olarak faaliyet gösteren kuruluģlar da bu Kanunu müteakiben katılım bankası olarak tanımlanmıģtır.) Kalkınma ve yatırım bankası kavramının; bu Kanuna göre mevduat veya katılım fonu kabul etme dışında kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren ve/veya özel kanunlarla kendilerine verilen görevleri yerine getiren kuruluşlar ile yurtdışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye deki şubelerini ifade edeceğini belirtmiģtir. Dolayısıyla bu tanımdan hareket edildiğinde Bnk K nda banka kavramı, kendi baģına kullanıldığında her üç banka tipini kapsar niteliktedir. Banka kavramını müteakiben sermaye piyasası faaliyetinin neyi ifade ettiği üzerinde durulacak olur ise; SPKn nun kapsamının açıklandığı 2. maddede sermaye piyasası faaliyetleri ve sermaye piyasası kurumlarının kanun kapsamında olduğu belirtilmiģ; fakat sermaye piyasası faaliyetleri ile sermaye piyasası kurumlarının neler oldukları belirtilmemiģtir. 6 Anılan madde, kavramı tanımlama yerine bu kavram kapsamında gördüğü faaliyetleri saymıģ olup bu düzenleme tarzı Ģüphesiz ki nelerin kapsamda olduğunun ortaya konmasında açıklık sağlayacak ise de, müteakip dönemde ortaya çıkabilecek ve doğrudan maddede sayılmayan yeni faaliyetlerin bu kapsama girebilmesi için kanuni düzenleme yapılması gerekecektir. 6 ġengül Selami Sermaye Piyasası Mevzuatı Açıklama ve Yorumları, 2002 syf:189 6

13 Sermaye piyasası faaliyetleri, SPKn nun 30. maddesinde aģağıdaki Ģekilde sayılmıģtır: Sermaye Piyasası Faaliyetleri Madde 30- Bu Kanun kapsamına giren sermaye piyasası faaliyetleri: a) Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık, b) Daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım satımı, c) Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri dahil her türlü türev araçların alım satımının yapılmasına aracılık, d) Sermaye piyasası araçlarının geri alım veya satım taahhüdü ile alım satımı, e) Yatırım danışmanlığı, f) Portföy işletmeciliği ve yöneticiliği, g) Diğer sermaye piyasası kurumlarının faaliyetleridir. Diğer sermaye piyasası kurumları Kurul ca faaliyetine izin verilen kurumlardır. Bunlar denetim kuruluģları, derecelendirme kuruluģları, gayrimenkul ekspertiz Ģirketleri gibi kuruluģlardır. 7

14 Esasen sermaye piyasası faaliyeti yapmak SPKn nun 31.maddesi hükmü uyarınca Kurul un iznine tabidir. Zira kayda alma sistemi ile ihraççı ve aracı kuruluģların yapacağı bilgilendirme neticesinde menkul kıymetin alım satımına yatırımcı karar verecek, Kurul da bu bilgi akımının içeriği ve sürekli ve düzenli olabilmesi için düzenleme ve denetim yapacaktır. Piyasanın güven ve istikrarı bu piyasada faaliyet gösterecek kuruluģların izin ve Kurul un gözetim ve denetimine bağlıdır. Bu nedenle, faaliyetlerin neler olduğu m. 30 da sayılmıģ ve bu faaliyetleri yapacak olanların yetkilendirilmesi Kurul a bırakılmıģtır. 7 Ġzinsiz olarak faaliyette bulunanlara, yetki belgeleri iptal olunduğu veya faaliyetleri geçici olarak durdurulduğu halde bunlara devam eden gerçek kiģilerle tüzel kiģilerin yetkilileri SPKn nun 47.maddesi uyarınca hapis ve ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak kovuģturma yapılması Kurul tarafından Cumhuriyet Savcılığı na yazılı baģvuruda bulunulmasına bağlıdır. Öte yandan bu konudaki açık düzenlemeye karģın yakın zamanda izinsiz aracılık faaliyetleri sıklıkla görülmüģ, bu olumsuz durum elbette ki aracı kurumların geliģimini duraklatmıģ, aracı kuruluģları doğrudan sorumluluk alanı içine alan içeriden öğrenenlerin ticareti ve yapay piyasa oluģturulması gibi suçların mağrurları olan sade yatırımcılar da karlılık anlamında çekici bulmalarına rağmen piyasaya gelmekten kaçınmaya ve baģlangıçta esnek olmadıkları, ağır çalıģtıkları için eleģtirdikleri bankalar tarafından kurulan aracı kurumlara yönelmeye baģlamıģlardır. 8 Bankaların sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunabileceklerine dair düzenleme, 5411 sayılı Bnk K nun 4. maddesinde yer almaktadır. Bu noktada, anılan maddenin 7 ġengül a.g.e syf: Tanör Reha, Türk Sermaye Piyasası Cilt 1 Taraflar 1999, syf:

15 düzenleniģ usulü ve daha önce izlenen düzenleme tarzından farklılığı üzerinde durulması yararlı olacaktır.5411 sayılı Kanunun yerini aldığı 4389 sayılı Bankalar Kanunu nda bankaların yapabilecekleri faaliyetlerin sayılması Ģeklinde bir usul benimsenmemiģ iken, 5411 sayılı Kanunun 4.maddesinde bankaların diğer kanunlarda öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla bu maddede sayılan faaliyetleri gerçekleģtirebilecekleri ifade edilmiģtir. Bu Kanunda ilk defa tek tek sayılmıģ faaliyetler daha önce de bankalar tarafından yapılmaktaydılar. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihinden önce bu maddede sayılan faaliyetleri yapmakta olan bankalar, herhangi bir kısıtlamaya, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu karar organı Kurul un iznine gerek olmadan bu faaliyetlere devam edebilecekler, BDDK nın faaliyet konularını sınırlama yetkisi olmayacaktır. Bu husus Bnk K nun geçici 3.maddesinde açıkça düzenlenmiģtir. Aynı maddeye göre, bankalar faaliyet gösterdikleri alanları gösteren bir beyannameyi BDDK ya verecekler, daha önce yapmadıkları, bu maddede sayılan bir konuda faaliyetlerini geniģletmek isterler ise BDDK dan izin alacaklardır. Bankalar 4389 sayılı Kanun zamanında yapmadıkları faaliyetleri bu Kanun döneminde yapmak isterler ise BDDK dan izin alacaklardır. 9 Öte yandan bankalar SPKn nun 50/a maddesinde öngörülen sınırlar içerisinde de bankalar SPKn na tabi olacaklardır. Anılan madde hükmüne göre kendi menkul kıymetlerini halka arz eden bankalar ile sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunan bankalar bunlarla sınırlı olmak üzere SPKn hükümlerine tabidirler. 9 Prof.Dr.Reisoğlu Seza, Bankacılık Kanunu ġerhi, 2007, Cilt I Syf:

16 Bnk K nun Faaliyet Konuları baģlıklı 4. maddesinde, bankaların gerçekleģtirebilecekleri sermaye piyasası faaliyetleri, SPK 30. maddeye paralel bir Ģekilde (i), (j), (k), (l), (n) ve (o) bentlerinde aģağıdaki Ģekilde sayılmıģtır: Faaliyet Konuları Madde 4- Bankalar, diğer kanunlarda öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla aşağıda belirtilen faaliyetleri gerçekleştirebilirler: a)... b)... c)... d)... e)... f)... g)... h)... i) Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem sözleşmelerinin, opsiyon sözleşmelerinin, birden fazla türev aracı içeren basit veya karmaşık yapıdaki finansal araçların alımı, satımı ve aracılık işlemleri, j) Sermaye piyasası araçlarının alım satımı ile geri alım veya tekrar satım taahhüdü işlemleri, 10

17 k) Sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık işlemleri, l) Daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık maksadıyla alım satımının yürütülmesi işlemleri, m)... n) Yatırım danışmanlığı işlemleri, o) Portföy işletmeciliği ve yönetimi Anılan madde yönünden özellikle sermaye piyasası mevzuatı da göz önünde bulundurulduğunda üzerinde durulması gereken bir diğer husus, bankaların bu maddede sayılan faaliyetleri diğer kanunlarda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere gerçekleģtirebileceklerdir. Bnk K nun bu ifadesi ile, bir baģka Kanun ile düzenlemeye tabi tutulmuģ hususların salt bu madde ile değiģmiģ olmayacağı ortaya konmaktadır. Nitekim Kanun un Faaliyet Konuları baģlıklı 4. maddesinin gerekçesinde; Bankalarca gerçekleştirileceği öngörülen faaliyetlerin diğer kanunlar ile Sermaye Piyasası Kurulu, Hazine Müsteşarlığı gibi yetkili mercilerin iznine tabi tutulmuş ise, bu merciler gerekli izin ve denetim süreçlerini devam ettireceklerdir. 11

18 Bu amaçla, ilgili Kanun hükümlerinin saklı olduğu ifade edilerek söz konusu faaliyetlerin gerçekleştirilebilmesi için izin ve denetim süreçlerinin ilgili kurumlarca denetleneceği hüküm altına alınmıştır açıklaması yer almaktadır. Bu tespitten hareketle madde, incelememe konu husus yönünden yorumlanacak olur ise, bir banka salt Bnk K nun 4.maddesinden hareketle bu madde yürürlüğe girdiği anda faaliyette bulunuyor olması sebebi ile maddede geçen sermaye piyasası faaliyetleri için kendiliğinden izin almıģ olmayacaktır, zira sermaye piyasası mevzuatında aģağıda detaylı olarak yer verdiğim üzere bu faaliyetler ayrı ayrı düzenlenmiģ ve izne tabi tutulmuģtur. Buradan hareketle tarihinde faaliyette bulunan bir banka (ki buradaki banka kavramı, Bnk K nun 3.maddesindeki banka kavramı ile örtüģecektir.) anılan tarihten önce Kurul ndan aldığı izinle, Bnk K nun 4.maddesinde yer alan faaliyetleri gerçekleģtiriyor ise bu faaliyetler için yeniden faaliyet izni alma yükümlülüğünde olmayacak, sadece aynı Kanunun Geçici 3.maddesi gereğince Kuruma vermek zorunda oldukları faaliyet gösterdikleri alanları gösterir beyannamede bu faaliyetlerini bildireceklerdir. Yine aynı yorumdan hareketle, tarihinde faaliyette bulunan bir banka, Bnk K nun 4.maddesinde sayılan faaliyetlerden birini, örneğin inceleme konum dahilinde olan, maddenin j bendindeki Sermaye piyasası araçlarının alım ve satımı ile geri alım ve tekrar satım taahhüdü iģlemleri ni o tarihe kadar gerçekleģtirmiyor ise ve bu tarihten sonra sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde SPKr nun bu iģlemleri gerçekleģtirme izni alır ise, Bnk K nun geçici 3.maddesi gereğince faaliyet konusunu geniģletmeden önce bu hususta BDDK dan izin almak zorundadır. 12

19 Bnk K nun 4.maddesinin son fıkrasında, faaliyet konuları açısından mevduat bankaları, katılım bankaları ve kalkınma ve yatırım bankaları arasında, yapabilecekleri faaliyetler bakımından farklılıklar ortaya konumuģ ise de anılan maddede sermaye piyasası faaliyetlerine dair bentler yönünden böyle bir sınırlama yoktur. Ancak üstte de değildiği üzere Bnk K nun 4.maddesinde diğer Kanunlardaki hükümler saklı tutulmuģ olup sermaye piyasası mevzuatı açısından bu tür bir farklılaģtırma söz konusudur. Bu noktada özellikle bankaların aracılık faaliyetinde bulunmaları yönünden mevzuatımızda daha önce gündeme gelen geliģmeler üzerinde de durulması yararlı olacaktır. Kurul un bankalara Kanun ile tanınan aracılık faaliyetini yasaklaması üzerine, Türkiye Bankalar Birliği dava açmıģ; DanıĢtay , 1996/9498 Esas, 1998/5507 Karar sayılı Kararı ile bankaların sermaye piyasası faaliyetinde bulunabilmeleri için Yasada öngörülen esas ve koşullar dışında yeni zorunluluklar getiren, bu zorunluluğa uymayan bankaların söz konusu faaliyetlerde bulunmalarını engelleyen dava konusu işlemin 2499 sayılı Yasaya aykırı bulunmaktadır gerekçesiyle Kurul un kararını iptal etmiģtir. 10 Yukarıda bahsedilen, daha sonra iptal edilen Kurul kararı ABD de olduğu gibi bankaların hisse senedi piyasalarında doğrudan doğruya daha fazla aktif olmalarını engellemiģtir. Bu kararın temel nedenleri arasında bankaların daha fazla risk içeren hisse senedi faaliyetleri nedeniyle daha fazla risk almalarını engellemek, iģleri gereği borsa Ģirketleri ile ilgili daha fazla bilgiye sahip olmaları nedeniyle içeriden 10 Reisoğlu, a.g.e. Syf:

20 öğrenenlerin ticareti yapabilmelerini engellemek gibi faktörler olabileceği gibi bankaların mali durumları bozuk olan bazı aracı kurumları almalarını teģvik ederek aracı kurumların mali yapılarını düzeltmeye yönelik olduğu yönünde düģünceler de vardır. Nitekim bu kararın ertesinde bankaların çoğu kendi aracı kurumlarını kurmuģlar bazı bankalar da mali durumu bozuk olan bir aracı kurumu satın alma yoluna gitmiģlerdir. 11 Diğer bir ifade ile bankaların büyük çoğunluğu yetki belgelerini Kurul a iade etmiģ olduklarından bankalar doğrudan aracılık iģlemi yapmamakta, bizzat kurdukları veya satın aldıkları kurumların acentesi olarak hareket etmektedirler. 12 Meri mevzuat açısından, bankaların sermaye piyasası faaliyetinde bulunmaları hususundaki en önemli düzenlemeler Kurul un verdiği yetkiye istinaden Kurul ca yayımlanan Aracılık Faaliyetleri ve Aracı KuruluĢlara ĠliĢkin Esaslar Hakkında Tebliği dir. Öncelikle Aracılık Faaliyetleri ve Aracı KuruluĢlara ĠliĢkin Esaslar Hakkında Tebliğ hükümleri üzerinde durulacak olur ise; Bankaların bir sermaye piyasası faaliyeti olan aracılık faaliyetinde bulunabilmelerinin Bnk K boyutundaki dayanağını, yukarıda da ifade edildiği gibi Kanun nun 4/I maddesinin (i), (k) ve (l) bentleri teģkil etmektedir. Sermaye piyasası mevzuatı yönünden bankaların aracılık faaliyetlerine iliģkin özel düzenleme ise, Kurul un çıkarttığı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı KuruluĢlara ĠliĢkin Esaslar Hakkında Tebliğ inde (Seri: 5 No: 46) yer almaktadır. 11 Doç.Dr.Karan Mehmet Baha, Yatırım Analizi ve Portföy Yönetimi, 2001, syf: Prof.Dr.Reisoğlu Seza, Prof.Dr.Ali Bozer e Armağan, 1998, Sermaye Piyasası Kanununa Tabi Bankalar Ġle Ġlgili Düzenlemeler, syf:

21 tarihinde yürürlüğe girmiģ olan anılan Tebliğ (Seri: 5 No:46) de bankaların sermaye piyasası faaliyetleri tahdidi olarak sayılmıģtır. Tebliğin Bankaların Sermaye Piyasası Faaliyetleri baģlıklı 5.maddesinde yer alan Bankalar, a) Daha önce ihraç edilmiş sermaye piyasası araçlarının, 1) Borsa dışında, 2) Hisse senedi işlemleri hariç olmak üzere borsada, alım satımına aracılık b) Repo-ters repo, c) Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri dahil türev araçların dayandığı kategoriler itibarıyla ayrı ayrı ya da bütün olarak türev araçların alım satımına aracılık faaliyetlerini yapabilirler. Mevduat kabul etmeyen bankalar ise yukarıda sayılan faaliyetlerin yanısıra sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık, portföy yöneticiliği ve yatırım danışmanlığı faaliyetlerini de yapabilirler. Yukarıda sayılan bu faaliyetler, her bir faaliyet için bu Tebliğ'de ve ilgili tebliğlerde belirlenen esaslar çerçevesinde Kurul'dan yetki belgesi almak suretiyle yürütülebilir. 15

22 Düzenlemesi uyarınca bankaların sermaye piyasası faaliyetleri, borsada yapılan hisse senedi iģlemleri ve halka arza aracılık iģlemleri kapsam dıģında tutularak, sınırlandırılmıģtır. Öte yandan bankalar birden fazla aracı kurum ile aracılık sözleģmesi akdedebilir duruma gelmiģtir. Böyle bir düzenleme ile Türkiye de geliģmekte olan sermaye piyasası faaliyetlerinin yaygın Ģube Ģebekelerine sahip olma ve yatırımcıyla zaten iliģkide olmaları gerekçesiyle bankalar aracılığıyla daha hızlı ve sonuç alıcı Ģekilde yürütülmesinin amaçlandığı düģünülmektedir. 13 Yazı ekinde sermaye piyasası iģlemlerine iliģkin olarak mevcut tarih itibariyle bankaların sahip oldukları yetki belgeleri ve yetki belgesine sahip olmayan bankaların bir listesi yer almaktadır (Ek 2). 14 Halihazırda ĠMKB de faaliyet gösteren aracı kurum ve bankalara dair tablo aģağıda gösterilmektedir. Yatırım ve kalkınma bankaları ile mevduat kabul eden bankalar Ġstanbul Menkul Kıymetler Borsası nda hise senedi piyasası dıģındaki piyasaslarında iģlem yapabilmektedirler. 15 Bankalara ait hisse senetleri aynı zamanda dıģ borsalarda da iģlem görmektedir. 13 Doç.DrMehmet Somer in Anısına Armağan, 2006, Yar.Do.Dr.Ayli Ali, Bankaların Sermaye Piyasası Faaliyetleri, syf:

23 İMKB'DE FAALİYET GÖSTEREN ARACI KURULUŞLAR Yıl Piyasa Adı Aracı Kurum Yatırım ve Kalkınma Bankası Ticari Banka Toplam Hisse Senetleri Piyasası /11 Tahvil ve Bono Piyasası Kesin Alım Satım Pazarı Tahvil ve Bono Piyasası Repo-Ters Repo Pazarı Yabancı Menkul Kıymetler Piyasası Uluslar arası Tahvil Pazarı Bankaların Acente Olarak Sermaye Piyasası Faaliyetleri Aracı kurumlar, SPKn nun 32. ve 33. Maddesinde yer alan düzenlemeye göre, SPKr kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satıģına aracılık yapmak ya da daha önce ihraç edilmiģ olan sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım satımıyla uğraģmak için SPKr na yetki belgesi almıģ olan sermaye piyasası kurumudur. Aracılık faaliyetleri ve bunların dıģında kalan sermaye piyasası faaliyetleri olarak ikiye ayrılan sermaye piyasası faaliyetlerinin tamamı aracı kurumlar tarafından yerine getirilebilir. Aracılığa iliģkin olanlar ise sadece aracı kuruluģların yetkisi içerisindedir. Seri: 5 No: 46 sayılı Tebliğin 5. maddesine göre; mevduat kabul etmeyen bankalar, yani kalkınma ve yatırım bankaları; sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satıģına aracılık, borsada ve borsa dıģında türev araçların satıģına aracılık yapabileceklerdir. Bu bankalar sadece borsada hisse senedi alım satımına aracılık 17

24 yapamayacaklar, hisse senetleri hariç olmak üzere, borsada diğer sermaye piyasası araçlarının alım satımına da aracılık yapabileceklerdir. Buna karģılık mevduat kabul eden bankalar, ihraç veya halka arz yoluyla satıģa aracılık ile borsada hisse senedi alım satımına aracılık yapamayacaklar, borsada sadece türev araçların alım satımına aracılık ve borsa dıģında hisse senedi ve türev araçların alım satımına aracılık gerçekleģtirebileceklerdir. Bu doğrultuda bankalar sermaye piyasası mevzuatı uyarınca doğrudan sermaye piyasası faaliyetinde bulunabilmelerinin yanı sıra bir aracı kurum acentesi olarak da faaliyet gösterebilmektedirler. Tebliğin 24.maddesinde Bu Tebliğ kapsamında, aracı kurumlar ile bankalar arasında yazılı acentelik sözleşmesi imzalanabilir. Aracı kurumlar acentelik sözleşmesinde belirlenecek mahaller içinde, acenteleri aracılığıyla alacakları emirler doğrultusunda aracılık faaliyetleri çerçevesinde sermaye piyasası araçlarının alım satımında bulunabilirler. Bir aracı kurum ile acentelik sözleşmesi imzalayan bankalar, acente sıfatıyla aşağıdaki faaliyetlerde bulunabilirler: a) Sermaye piyasası araçlarına ilişkin alım ve satım emirlerinin aracı kuruma iletilmesine ve gerçekleşen emirlerin tasfiyesine aracılık etmek, b) Acentesi olunan aracı kurumun halka arza aracılık faaliyetleri kapsamında, taleplerin toplanması, bu taleplerin aracı kurum merkezine iletilmesi ve paranın tahsili ya da geri ödenmesi gibi işlemleri kapsamak üzere gişe hizmeti vermek, 18

25 c) Acentesi olunan aracı kurum portföy yöneticiliği yetki belgesine sahip ise acente sıfatıyla bu faaliyetin tanıtımını yapmak ve bu faaliyetle ilgili sadece tahsil ve tediye işlemlerini yürütmek, d) Acentesi olunan aracı kurum yatırım danışmanlığı yetki belgesine sahip ise bu faaliyet kapsamında aracı kurumdan gelen doküman ve bilgileri müşterilere açıklamak ve yatırım danışmanlığı faaliyetinin tanıtımını yapmak hükmü yer almaktadır. Tebliğ de yer alan düzenleme ile bilhassa mevduat kabul eden bankaların aracılık faaliyetlerinin kısıtlanması sonucunda, bankalar kendi aracı kurumların acentesi olarak aracılık faaliyetlerini yürütmektedirler. Nitekim Tebliğ in 24. maddesi uyarınca aracı kurumlar, tüm gerçek ve tüzel kiģilerle değil, sadece bankalarla acentelik sözleģmesi akdedebileceklerdir. Aracı kurumlar acentelik faaliyetlerinin devamı süresince acentelik faaliyetinde bulunulan banka Ģubelerini Kurul a bildirmekle yükümlüdürler Acentelik Şartları Tebliğin 25.maddesinde yer alan düzenlemeye göre, acentelik sözleģmesi imzalayan bankanın acentelik faaliyetlerinden sorumlu biriminin Kurul a bildirilmesi, bu faaliyetin yürütüleceği Ģubelerinde bir müģteri temsilcisinin acentelik iģlemlerinden sorumlu personel olarak belirleyerek Kurul'a bildirmesi, bu faaliyetin yürütüleceği Ģubelerde çalıģacak ihtisas personeli ile söz konusu personelin ihtisas konusuna göre 19