Döviz 0PSiYON işlemi VE FIKHJ DEGERLENDiRMESi

Transkript

1 islam Hukuku Araştrmalar Dergisi, sy.3, 2009, s Döviz 0PSiYON işlemi VE FIKHJ DEGERLENDiRMESi Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ* Currency Option Transaction from the Po int of lslamic Jurisprudence One of the types of derivatives is foreign currency option transaction. In foreign currency option transactions, one purchases the right to buy or seli foreign currency on a certain future date with a certain rate that is fixed in advance. lt has been understood that this transaction shall not be permissible in te rm s of regulations for contract of"sarf" and sal e of rights. Key Words: Mo ney, foreign currency option, contract of sarf, derivative. Giriş Döviz alm satm işlemleri günümüz piyasasnda peşin (spot) ve vadeli (türev) olmak üzere başlca iki şekilde gerçeldeştirilmektedir. Vadeli işlemlerde sözleşme srasnda belirlenmiş bulunan bir kur ile ileri bir tarihte döviz alm satmnda bulunulmas üzerine anlaşlmal<tadr. Bu işlemlerden döviz forward, döviz future ve döviz swap (takas) işlemleri her iki taraf da bağlayc nitelikte olduğu halde' döviz opsiyon işleminde hak sahibi, ödediği prim sayesinde vade geldiğinde işlemi gerçekleştirip gerçekleştirmeme konusunda seçme hal<k: elde etmektedir. Mal<:alemizde döviz opsiyon işlemi başta fkhtaki sarf akdi kurallar olmak üzere, mücerred haiclarn satn, şart muhayyerliği ve kapara açsndan tahlil edilmektedir. ' Şrnak Ünv. İlahiyat Fak. İslam Hukuku Anabilim Dal Öğretim Üyesi. durrnusabdullah@yahoo.com Söz konusu işlemler hakknda ayrntl bilgi için bk. Durmuş, Abdullah, Flcli Açdan Günümüz Para Mübadelesi İşlemleri, Yaymlanmamş Doktora Tezi, M.Ü. SBE., s. 58 vd.

2 34 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ I. DÖVİZ OPSİYON İŞLEMİ A. Tanm ve Tarihçesi Günümüz piyasalarnda işlem gören döviz alm satm türlerinden biri döviz opsiyon işlemidir. "Opsiyon" kelimesi sözlükte "seçme hakk" anlamna gelmektedir. 2 Finansal bir terim olaral< "döviz opsiyon işlemi" ise, "opsiyon primi" ad verilen belirli bir bedel karşlğnda işlem srasnda tayin edilen bir valdtte belirli bir miktar dövizi önceden üzerinde mutabk kalnan kur ile satma veya alma haloo sağlayan sözleşme olaral< tanmlanabilir} Baz kaynaldarda, opsiyon işleminin dayandğ temel mantk olaral< ilk kez filozof Thales tarafndan gerçeldeştirildiği ifade edilir. Söz konusu olayda Thales, ilkbaharda zeytinlerin bol ürün vereceğini dolaysyla halkn zeytin preslerine çokça ihtiyac olacağn astronomi bilgisini kullanaral< tahmin eder ve piyasadald presleri belirli bir miktar kaparo ( opsiyon primi) vermek suretiyle ldralar. 4 Gerçekten tahmini doğru çktğ için de önceden ldralamş olduğu presleri halka daha yüksek bir fiyattan halka Idraya vererek bu işten para kazanr. 5 Gpsiyon işlemi ile bu olayn benzer taraf, Thales'in, bir miktar kaparo vererek presleri ldralama halcia elde etmesidir. Tarihte XVII. y.y.'da Hollanda'da, 7 ylnda İngiltere'de, daha sonralar ise Amerika'da değişik opsiyon işlemleri gerçeldeştirilmiştir. Gpsiyon işlemleri 973 ylnda Chicago Board Options Exchange (CBOE) borsasnn kurulmasyla, ilk kez organize bir borsada işlem görmeye başlamştr. Döviz opsiyon işlemleri ise ilk olarak Philadelplia Borsas tarafndan işleme konulmuştur. Daha sonra Şikago Ticaret Borsas ve diğer Amerikan borsalar bu işlemi gerçeldeştirmiştir.6 B. Mahiyeti ve Temel Özellikleri Döviz opsiyon işleminde opsiyon alcs ve opsiyon satcs olmak üzere başlca ild tarafbulunmalctadr. Belirli bir bedel karşlğnda söz konusu hakk satn alan tarafa "opsiyon alcs", satan tarafa ise "opsiyon satcs" ad verilir. 7 Gpsiyon alcs, "opsiyon primi" ad altnda, 8 sahip olacağ "satn alma" veya "satma" hakk karşlğnda karş tarafa bir bedel öder. Bu bedel, sözleşme konusu dövizin bedeli değil; opsiyon hakki~ satan tarafn üstleudiği yükümlülük 9 ve fiyat risldnin karşlğ olaral< verilmekte olup, işlem srasnda tayin edilen valdtte döviz alm-satm işlemi gerçeldeştirilsin ya da 2 Kurul, "Opsiyon", Ekonomi ansiklopedisi, İstanbul 984, III, Krnan, Ahmet, "Opsiyon Sözleşmesinin HukUki Niteliği", Ali Bozer 'e Armağan, Ankara 998, s. 77; Penezoğlu, Yusuf Gökhan, Hukziki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, İstanbul 2004, s Penezoğlu, H ulaiki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s Penezoğlu, Hukiki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s Chambers, Nurgül, Tiirev Piyasalar, İstanbul 998, s Ceylan, Ali, İşletmelerde Finansal Yönetim, Bursa 200, s Ersan, İhsan, Finansal tiirevler futures options swaps, İstanbul 998, s Penezoğlu, Hukziki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, 60; Ersan, Finansal tiirevler, s. 95. T \ \ r..... i.]; 'i.;. ~ojs~

3 Döviz Opsiyon işlemi ve Fkhl Değerlendirmesi 35 gerçekleştirilnesin hiçbir halde geri alnamadğ gibi söz konusu bedelden mahsup da edilememektedir. 0 Yani bu bedel her durumda epsiyon satcsnn olmaktadr. u Opsiyon işlemi, "haniline" yazl bir belge ile düzenlendiği için dileyen taraf bu hakk başkasna satabilmektedir.u Döviz epsiyonunun "alm opsiyonu" ve "satm opsiyonu" olmak üzere başlca iki türü bulunmaktadr. Verilen addan da anlaşlacağ üzere birinci türde ldşi ödediği epsiyon primi karşlğnda bir miktar dövizi, işlem srasnda belirlenen fiyat ile ileri bir tarihte satn alma, ilcinci türde ise satma hal<kn elde etmektedir. Alm opsiyonu, ileride döviz kurlarnn yükselmesini, satm opsiyonu ise düşmesini bekleyen yatrmclara hitap etmektedir. 3 Uygulanan vade tipine göre, "Avrupa tipi opsiyon", "Amerika tipi epsiyon" adlarnda ild çeşit döviz epsiyon işlemi bulunmaktadr. Avrupa tipi opsiyonda hak sahibi, hakkn sadece tayin edilen tarihte kullanabildiği halde, Amerika tipi opsiyonda belirlenen tarihe kadar istediği anda kullanabilir.u Gpsiyon işlemi borsada gerçekleştiriliyer ise sadece epsiyon satcsnn ödemelde yükümlü olduğu "marjin" ad verilen bir teminat bedeli bulunmaktadr.s Opsiyon alcsnn ise teminat yatrma zorunluluğu bulunmamaktadr. Çünlru onun risld ödediği primle snrl tutulmuştur. Teminat nil<tar, opsiyonun "karşlkl" ya da "karşll<sz" olmasna göre değişmektedir. 6 Döviz epsiyon işleminin avantaj sağlayan baz yönleri bulunmaktadr. Opsiyon alcs, ödediği prim karşlğnda ileri bir tarihte oluşacak kur risldne karş korunma yarar elde ettiği gibi 7 ayn tarihte kurlarn kendisi açsndan dava avantajl olnas halinde bu iml<andan yararlanma hakkn da elde etmiş olnal<tadr. Örneğin vadeli alacağ bulunan bir ihracatç, alacak vadesinde kurlarn düşmesi riskine karş "döviz alm opsiyon"u gerçekleştirmek suretiyle kendini kur riskine karş korumuş olur. Ayn kişi, döviz kurunun artmas halinde ise söz konusu hakk kullanmayatal< tahsil ettiği döviz alacaklarn piyasada daha yüksek bir fiyat ile satma iml<an elde etmiş olur. 8 Döviz epsiyon işleminin, epsiyon alcs ve epsiyon satcs bakmndan riskli baz yönleri vardr: Gpsiyon alcs, belirlenen tarihteki piyasa kurlar daha avantajl ise epsiyon primi karşlğnda bir yarar elde etmemiş olacaktr. Çünl<Ü söz konusu bedel, işlem ister gerçekleştirilsin isterse ger- 0 Penezoğlu, Huküki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s. 59, 223 nolu dipnot. Ersan, Finansal türevle; s Uzunoğlu, Sadi, Yenifinansman teknikleri, İstanbul998, s Chambers, Türev Piyasalar, 60, 63; Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s Penezoğlu, Hukuki Yönleriyle Vadeli İşlem Sözleşmeleri, s Chambers, Türev Piyasalar, s Ceylan, İşletmelerde Finansaf Yönetim, s Çetin, Ali Dönrnez, Yaman Başaran, Güzin Doğru, Mustafa K. Ylmaz, Sedat Uğur, Yeşim Kartall, Gökhan Ugan, Finansal Vadeli İşlem Piyasa/arna Giriş, İstanbul2002, s. 27.

4 36 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ çeldeştirilmesin geri alnmamak üzere verilmiştir. Gpsiyon satcsnn riski ise, işlemin alm ya da satm opsiyonu olmasna göre farkllk arz eder. Alm opsiyonunda risk, dövizin sözleşmede tayin edilen kuru (kullanm fiyat) olmalda birlikte, satm opsiyonunda teoril< olara!< kurlarn bir üst snr bulunmadğ için risk de snrsz olmal<tadr.'9 MESİ II. DÖVİZ OPSİYON İŞLEMİNİN FIKHİ DEGERLENDİR A. Konu Hakknda İleri Sürülen Görüşler Döviz opsiyon işleminde iki aşama bulunmal<tadr. Bunlardan ilicinde opsiyon alcs, belirli bir bedel karşlğnda opsiyon konusu dövizi ta., yinedilen tarihte alma (alm opsiyonu) ya da satma (satm opsiyonu) haldu kazanmal<tadr. İldnci aşama ise opsiyon halciann kullanlmasnn tercih edilmesi halinde söz konusu olup sözleşmede belirtilen şartlarda döviz alm saturu icra edilir. İşlemin sahip olduğu bu ild aşamal yap, günümüz araştrmaclarn ild farld görüşte bulunmaya sevk etmiştir. Baz bilginiere göre bu ild aşama birbirinden bağmszdr. Buna göre ili< safhada "opsiyon haloo': ilcinci safhada ise "döviz" alnp satlmal<tadr. Baz araştrmaclara göre ise opsiyon işlemi, ild aşamadan oluşmalda birlikte tek bir işlemdir. Buna göre söz konusu işlem, muhayyerlil< ( opsiyon) haldu bulunan bir döviz alm-satm akdi mahiyetindedir. 20 Konuyla ilgili hul<lld değerlendirmelerde opsiyon işleminin aldt 2 ' veya vaad 22 mahiyetinde olduğu yönünde görüşler ortaya çl<mştr. Gpsiyon işlenini akit olara!< değerlendiren bilginierin büyük bir bölümü, konuyu "satm akdi" 23 çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu görüşteki fakihlerin bir bölümü opsiyon işlemini "hibe şart bulunan satm al<di': bir lasm ise "muhayyerlik şart bulunan satm akdi" olarak değerlendirmiştir. 24 İslam Fkh Al<ademisi tarafndan da benimsenen diğer bir görüşe göre ise opsiyon işlemi yeni bir aldt türüdür, dolaysyla "isimli aldt"ler çerçevesinde ele e;.lnmamaldr. 2 s 9 K.rnan, Gpsiyon Sözleşmesinin Huklkf Niteliği, s Münzir Kahf, "Münakaşa", Mecelletzi Mecma'i'l-fkhi'l-İsltimf (MMFİ), sy. 7, I, 992, Abdüssettar Ebu Gudde, "el-ihtiyarat fi'l-esvak'l-maliyye", MMFİ, sy. 7, I, 337; Abdüssettar Ebu Gudde, Buhlsfi'l-mutimeltit ve'l-estilfbi'l-masrifiyyeti'l-isltimiyye, Kuveyt 993, s Zuhayli, "el-ihtiyarat", MMFİ, sy. 7, I, 252; Abdüssettar Ebü Gudde, Bulls, s. 404; Abdüssettar Ebü Gudde, "el-ihtiyarat fi'l-esvak'l-miiliyye", MMFİ, sy. 7, I, Sellaml, "Münakaşa", MMFİ, sy. 7, I, 583; Ebü Süleyman, "el-ihtiyarat", MMFİ, sy. 7, I, 293. Bu değerlendirmeye yönelik eleştiriler için bk. Teshlrl, "Münakaşa", MMFİ, sy. 7, I, 582; Münzir Kahf, "Münakaşa", MMFİ, sy. 7, I, Abdüssettar Ebii Gudde, Buhus, s Heyet, "Karar bi şe'ni'l-esvak'l-maliyye", MMFİ, sy. 7, I, 75; Darir, "el-ihtiyarat", MMFİ, sy. 7, I, 263; Sellami, "el-ihtiyarat", MMFİ, sy. 7, I, 239; Zuhayll, "el-ihtiyarat", MMFİ, sy. 7, I, 252; Karadağ!, "el-esvaku'l-maliyye", MMFİ, sy. 7, I, 82.

5 Döviz Gpsiyon işlemi ve Fkhi Değerlendirmesi 37 Yukarda bahsi geçen işlemin mahiyetiyle ilgili farld bakş açlar opsiyona verilecek hillrum hakknda baz farldlklara sebep olmuştur. Çağdaş fakihlerin büyük çoğunluğu, opsiyon işlemini caiz görmemişlerdie 6 Gpsiyon işlemini caiz görmeyen baz müellifler, baz d üzeltneler yaplmas halinde opsiyon işlemlerinin geçerli hale getirilebileceği kanaatinde olmakla birlikte bunlarn ne olduğu konusuna yeterince açklk getirmemişlerdir. 2 7 Gpsiyon işleminin caiz olmadğna dair değişik deliller ileri sürülmüştür. Bunlardan bir ksm, opsiyon işleminde, karşlğnda bedel almak için uygun bir konu {mahal/mevzu) bulunmadğn, bir ksm muhayyerlik halda karşlğnda bedel ( opsiyon primi) almann caiz olmadğn, bir lasm ise bu işlemlerde fiyat farklhldarndan kazanç elde etme, riba, kumar, garar, hile ve borcun borç ile satm gibi mahzurlar bulunduğunu, opsiyon işlemi ile, insanlarn malnn batl yollarla alnmş olduğunu, ayrca böyle bir işleme ihtiyaç da bulunmadğn temel almştr. 28 Baz araştrmaclar ise muhayyerlik hakla karşlğnda bedel almann caiz olmamas hülanüne layasla, opsiyon haldakarşlğnda bedel almann evleviyetle caiz olmayacağn belirtmişlerdir. 2 9 Gpsiyon işleminin caiz olmayacağ görüşüne karşn riskten korunma amacyla gerçeldeştirilen işlemlerde muhayyerlik halda tanma karşlğnda bedel almann caiz olmas gerektiğini, bunun söz konusu akdin bir gereği (mukteza) olduğunu savunan bir görüş de bulunmaktadr. ileriki sayfalarda bu görüşün delilini ve tartşmasn ayrca yapacağmz için burada detaya girilmeyecektir.3 B. Değerlendirme Bulasmda döviz opsiyon işleminde alm-satma konu olan şeyin ild farld değerlendirmeye göre, "döviz" olmas veya "hak" olmas durumlarn ayr ayr değerlendirmeye gayret edeceğiz. Fal<at öncelilde söz konusu işlemin "vaad" "vaadleşme" mahiyetinde olup olmadğ hakiandald düşüncemizi serdetmek isteriz. Kanaatimizce döviz opsiyon işleminin "vaad" ya da "vaadleşme" olaral< değerlendirilmesi vakaya uygun görünmemektedir. Zira söz konusu opsiyon işleminde ild taraf arasnda, taraflardan birinin opsiyon primi ad verilen bedeli ödemesini, diğer tarafn ise tayin edilen vadede şartlar belirlenmiş bir alm ya da satrnda bulunmasn zorunlu klan bir sözleşme yaplmaktadr. Ayrca opsiyon işleminde bir aldtte bulunmas gereken; taraf- 26 Karadiiği, "el-esviiku'l-miiliyye", MMFİ, sy. 7, I, 87; Darir, "el-ihtiyiiriit", MMFİ, sy. 7, I, Ahmed Şeybiini, "Müniikaşa", MMFİ, sy. 7, I, el-karadiiği, Ali Mul;yiddin, "el-esvaku'l-miiliyye fi miziini'l-fkbi'l-isliimi", MMFİ, sy. 7, I, ed-darir, es-sddik Muhammed: el-emin, "el-ihtiyiiriit", MMFİ, sy. 7, I, es-siiiiti, Abdürrahim Abdülhamid, "Nahve müştekkiit miiliyye İsliimiyye", Mecelleiii Camiali Me/ik Abdiiiaziz el-iklistidii'l-isltimf, sy. ll, Yl49999, s. 88.

6 T 38 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ lar, irade beyan, bedel ve konu gibi esasl unsurlar yer almaktadr. Modern hukuk müelliflerinin opsiyon işlemini, Borçlar Hukuku'nun sözleşmelere j ilişkin genel tasnifi içinde "iki çok tarafl sözlesme" kapsamnda değerlendirmeleri de görüşümüzü destekler mahiyettedir. Buna göre taraflar gerektiğinde imzaladklar sözleşme ile hukuk nezdinde birbirinden hal< talebinde dahi bulunabilmektedir.3' Diğer yandan opsiyon işlemini "hibe şart bulunan satm akdi" olarak değerlendirmenin mümkün olmadğ kanaatindeyiz. Zira hibe, bedelsiz olarak yaplan bir bağşlamadry Dolaysyla opsiyon priminin hibe olaral< değerlendirilmesi söz konusu akdin mahiyeti ve amacyla örtüşmemektedir. Opsiyon işleminin "şart muhayyerliği bulunan satm al<di" olduğu görüşü ise aşağda ayrca ele alnacal<tr.. Döviz Opsiyon İşleminde Akdin Konusunun "Döviz" Olduğu KabUlü Döviz opsiyon işleminde akdin konusu "döviz" olduğu kabulüne göre, söz konusu işlemin, fkhtaki "sarf akdi" çerçevesinde incelenmesi gerekir. Bu işlernde opsiyon alcs muhayyerlik haklana sahip olduğu için sarf akdinde şart muhayyerliği, bu hak karşlğnda bir bedel ödendiği için de sarf akdinde kaparo konusu özellikle önem taşmal<tadr. Bu nedenle konun:n sarf akdinde muhayyerlik ve kapara açsndan ele alnmas gerekmektedir. üp siyon işleminin özü itibariyle bir satm akdi, verilen bedelin (apsiyon primi) de kapara olduğu, dolaysyla Hanbeli mezhebine göre bunun geçerli kabul edilebileceği yönünde görüşler ileri sürülmüştür.33 Bundan dolay burada öncelikle sarf akdinde muhayyerlik ve kaparo hakkndaki görüşleri ksaca belirttikten sonra baz değerlendirmelerde bulunmak istiyoruz. Şart muhayyerliği, akde taraf olanlardan birinin veya her ikisinin akdi muayyen bir müddet içinde feshetme veya onaylama (icazet) hususunda seçme haklana sahip olmasn ifade eden bir terimdir.34 Han efi, Şafii, Maliki, Hanbeli ve İmamiyye3s mezhebine göre sa~f akdinde şart muh~y- 3 Krman, "Opsiyon Sözleşmesinin Hukiiki Niteliği", s Erdoğan, Mehmet, "Hibe" md., Fkh Ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, İstanbul2005, s Ebl Süleyman, Abdülvehhiib İbrahim, "Müniikaşa", MMFİ, sy. 7, I, 60. Baz medeni hukukçulara göre, opsiyon priminin "pişmanlk akçesi" yönü ağr basmaktadir. B k. Krman, "Opsiyon Sözleşmesinin Huklki Niteliği", s J.l Erdoğan, "Hyar- şart" md., Fkh Ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s Tlsi, Ebl Cafer Şeyhüttaife Muhammed b. Hasan b. Ali, el-mebsiitfifikli'l-imamiyye, Tahran 35, II, 79. Hlli'nin, sarfakdinde şart muhayyerliğinin yasak olduğu konusunda ileri sürülen icma iddiasna ve kabz şartnn şart muhayyerliği bulunmasna engel olduğu yönündeki değerlendirmeye yönelik eleştirisi için b k. H Ili, İbnü '-Mutahhar Cemaleddin Hasan b. Yusuf b. Ali, Multelefü 'ş-şfaji alktim i 'ş-şeria, Kum 423, V, 03. \ r

7 Döviz Gpsiyon işlemi ve Fkh Değerlendirmesi 39 yerliği caiz değildir.3 6 Çünkü şart muhayyerliği kural olarak riba cereyan etmeyen, karşlkl bedeli bulunan, feshe elverişli ve bağlayc nitelikteki hukuki işlemlerde söz konusu olabilir.37 Ebu Sevr dşnda3 8 bu konuda fakihlerin ittifak bulunmaktadr.39 Şart muhayyerliğinin sarf akdinde caiz olmamas, bu akitte bedelierin karşlld olarak kabzedilmesi şart gerekçe - olarak gösterilmiştir.4o Çünkü şart muhayyerliği mülkiyetin intikaline engel teşkil eder. Bu sebeple Serahsi, akdi geçersiz klma hususunda muhayyerliğin, kabzn gerçekleşmemesi durumuna göre daha tesirli olduğunu görüşünü savunmaktadr.4 Sarf akdinde kapara konusuna gelince; diğer fakihler aksi görüşte bulunmalda birlikte Hanbeli mezhebi fakihlerinin çoğunluğu kaparoyu caiz görmüşler ve mezhepte sahih olan görüşün de bu olduğunu belirtmişlerdir. 42 Fal<at bize göre bu hükmün sarf al<dini de kapsaclğn söylemek mümkün 36 Semerkandi, Ebu Bekr Aliiuddin Muhammed b. Ahmed, Tulfetii'l-fukald, Daru'l-Kütüb el-ilmiyye, Beyrut, ty. III, 28; Serahsi, Şemsüleimme Muhammed b. Ahmed b. Sehl, el-mebsiit, Kahire 33, XIV, 23; Kasani, Alaüddin Ebu Bekir b. Mes'ud, Bedd'i'u's-sand'i'fi tertibi'ş-şerd'i', (thk. Ali Muhammed Muavvd - Adil Ahmed Abdülmevcud), Beyrut VII, 70-7; İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim b. Muhammed, el-balru 'r-rdik şerl Kenzi '-dekd 'ik, Beyrut 48, VI, 5; İbn Abidin, Muhammed Emin b. Ömer Abidin, Reddii'l-multdr ald'd-dürri'l-multd; Riyad 423/2003, VII, 6; Nevevi, Ebu Zekeriyya Muhyiddin b. Şeref ed-dimeşki, Ravzatii 't-tdlibin ve zmzdetii '-miiftin, (thk. Adil Ahmed Abdülmevcud- Ali Muhammed Muavvid), Beyrüt , III, ll ; Şirazi, Ebu İshak, el-miilezzeb fi fkl '/-İmam Şafii, Dimeşk 47/996, III, 3; Salnun İbn Abdisselam b. Said, el-miidevvenetii '-kiibra li '-İmdm Md/ik b. Enes, Msr 323, IV, 89; Hattab, Ebu Abdullah Muhammed b. Muhammed Abdurrahman el-mağribi, el-mevdlibii 'l-ee/il li şerl-i multasari '/-Halil, Riyad 423/2003, VI, 37; Buhuti, Mansur b. Yunus, er-ravdu '-murbi 'şerlz zddi '-miista/mi ', Beyrut 47/996, s İbn Nüceym, el-balru 'r-rdik, VI, 5; İbn Abi din, Reddii '-multd; VII, 5; Apaydn, Yunus, "Muhayyerlik", DİA, XXXI, Hattab, Mevdlzibii'l-celil, VI, İbn Rüşd el-hafid, Ebu'I-Velid Muhammed b. Ahmed b. Muhammed b. Ahmed İbn Rüşd el-kurtubi, Biddyetii'l miictelzid ve nilzdyetii '-muktesd, Beyrut 99546, III, Fakihler söz konusu şartn niteliği konusunda ihtilaf etmiştir. Hanefi mezhebi içinde kabzn akdin in' ikad şart olduğu yönünde görüşler de bulunmakla birlikte (İbn Nüceym, el-balzru 'r-rdik, VI, 20-2 ). Hanefilerin çoğunluğuna ve Hanbelilere göre tekilbuz akdin shhat şartdr. (Kasani, Beddi'u's-sandi', VII, 70-7; Ayni, Ebu Muhammed Mahmud b. Ahmed, el-bindyefi şerlzi'l-hiddye, Beyrut VII, 67; İbn Müflih, Ebu İshak Burhaneddin İbrahim b. Muhammed, (thk. Muhammed Hasen Muhammed Hasen İsmail eş-şafii), el-miibdi', Beyrut 48/998, IV, 5; Necdi, Abdurrahman b. Muhammed b. Kasm el-asmi, H aş iyeiii 'r-ravzi '-Murbi' Şer/m Zadi '-Miistakni', y.y. 46, IV, 525.) Şafiilere göre ise tekabuz, akdin sahih olarak devam edebilme şartdr. (Ezheri, Abdullah b. Hicazi b. İbrahim eş-şafii, Haşiyetüş şarkavi ala tulfetn-tulldb bi şerizi talzriri tenkflzi'l-lübdb, Beyrut 48/997, III, 68). 4 Serahsi, Mebsiit, XIV, Nevevi, el-mecmii' şerlzu '-Miilzezzeb li 'ş-şirdzi, (thk. Muhammed Necib el-muti'i), IX, ; İbn Rüşd el-ced, Ebu'I-Velid Muhammed İbn Ahmed İbn Rüşd ei-kurtubi, el-mukaddimdtii'l-miimelzliddt, (thk. Said Ahmed A'rab), Daru'l-Garbi'I-İslami, y.y., 408/!988, II, 73; İbn Cüzey, Muhammed b. Ahmed b. Cüzey el-grniiti ei-maliki, (thk. Abdurrahman Hasen Mahmud), Kavdnfnii '-alzkdmi'ş-şer ' iyye ve mesdilii'l-fiinl''l-fklziyye, Daru'l-Fikr, y.y., 406/985, ; Buhuti, er-ravdu'l-murbi', s. 32; İbn Necciir, Takyüddin Muhammed b. Ahmed b. Aldülaziz b. Ali ei-futuhi el-hanbeli, Meiinetii iili'n-nii/d şerlu'l-miinteld, (thk. Abdülmelik b. Abdullah), Beyrut 46/996, IV, 93; İbn Kayym, Şemsüddin Ebu Abdullah Muhammed b. Ebu Bekir e-cevziyye, İ'ldmii '-Miivakkin an Rabbi'l-Aiemin, Demmam 423, III, ; Merdavi, Ebu'I-Hasen Alaeddin Ali b. Süleyman, el-insdffi ma'rifeti'rrdcilz mine '-lildf ala mezhebi 'I~İmami '-niibeccel Almed b. Hanbel, (thk. Muhammed Hami d el-faki), Beyrut 377/958, IV, Hanefi fkh literatüründe kapara konusuna pek temas edilmediği görülmüştür. Ayn değerlendirme için bk. Kallek, Cengiz, "Kaparo", DİA, XXIV, 339.

8 ;- 320 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ görünmemektedir. Zira kaparolu satm bir anlamda, bedelli bir muhayyerlik anlamna gelmektedir.4 3 Kaparoyu caiz kabul eden Hanbelller sarf akdinde muhayyerlik şartn caiz görmemişlerdir.44 Sarf akdinde herhangi bir bedeli bulunmayan muhayyerliği caiz görmeyen Hanbelllerin, bedelli bir şart muhayyerliği olarak nitelenebilecek olan kaparoya cevaz verdiklerini düşünmek oldul<ça zordur. Kapara konusunu detayl bir şekilde tartşan İslam Fkh Akademisi de, kaparolu satm konusunda Hanbelllerin görüşünü tercih etmiş fakat sarf akdinin bu hükümden istisna teşkil ettiği özelijlde belirtilmiştir. 45 Yukarda bahsi geçen hükümlere göre döviz opsiyon işleminin sarf akdinde muhayyerlik ve kapara açsndan caiz kabul edilerneyeceği açkça görülmektedir. Zira muhayyerlik, bedeller peşin ödenmesi gerektiği için sarf akdine ters bir şart durumundadr. Zira bu hak, bedelierin kabznda gecikmeye sebep olduğu için vade (nesie) ribas yasağ çiğnenmiş olmaktadr. Esasen cayma halilinn bulunmas sebebiyle, kabzn gecikmiş olmas bir yana, akdin varlğ bile opsiyon alcsnn iradesine bağl olaral< ihtimalli bir durum taşr. Ayrca hakkn kullanlmasndan vazgeçilmesi halinde o süre içinde kurlarn değişmesi kuvvetle muhtemel olduğu için karş taraf bu işlemden zarar görmüş olacaktr. Ayn gerekçe kaparolu sarf akdi için de geçerlidir. Hatta döviz alm satmnda kaparo, Hz. Peygamber tarafndan yasaldanmş bulunan vadeli sarf akdine bir anlamda teşvik mahiyeti de taşr. Çünkü opsiyon hakkna sahip olan taraf, kur hareketlerinden umduğu getiriye, diğeri ise kur değişimindeki getiri yannda alacağ kaparoya tamal ederek vadeli döviz işlemlerine girmek için daha cesur davranacal<tr. Sonuçta da bir taraf diğeri aleyhine getiri sağlamş olacal<tr. İşte bu sebeplerle günümüz faldhleri 46 ve İslami Finans Kuruluşlar Fkh Meclisi döviz alm satm işlemlerinde muhayyerlik şartnn caiz olmadğ görüşüyle ldasik fkh literatüründeki haldm görüşü benimsemiştir Bu özelliğinden dolay baz fakihler, cayma hakknn geçerli olacağ süre belirtilmeyen kaparolu saturl'da "meçhul muhayyerlik" bulunduğu görüşünü savunmuştur. Bk. İbn Müflih, el-miibdi', III, 398. Benzer bir değerlendirme için bk. Darir, "Bey'u'l-'urbn", MMFİ, sy. 8, I, Buhti, er-ravdu '-murbi ', s. 325; İbn Kudiime, Muvaffakurldin Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed, el-muğni, (thk. Abdullah b. Abdulmuhsin et-türki- Abdulfettiih Muhammed el-hulv), Kahire 992, VI, Heyet, "Karar bi şe'ni bey'i'l-urbn", MlvfFİ, , sy. 8, I, Örneğin Darir, İslam Fkh Akademisi'ne sunduğu tebliğinde, karşlğnda bedel alnmamş olsa bile sarfakdinde muhayyerliğin caiz olmayacağn, bedel alnmas halinde (döviz opsiyon işleminde olduğu gibi) ise caiz olmama hükmünün evleviyet gereği olacağn ifade etmiştir. B k. Darir, "el-ihtiyiiriit", MMFİ, sy. 7, I, Heyet, e/-metiyiru 'ş-şer 'iyye, Hey'etü'l-Muhiisebe ve'l-müriicea li'l-müessesiiti'l-miiliyye el İsliimiyye, Balreyu 2002, s. 5. _... i. r

9 Döviz Gpsiyon işlemi ve Fkhl Değerlendirmesi Döviz Opsiyon İşleminde Akdin Konusunun "Hak" Olduğu KabUlü Opsiyon işlemindeki iki aşamann birbirinden bağmsz olduğu yönündeld değerlendirmeye göre, 4 8 ilk aşamada belirli bir mal, hizmet, para. ya da bir maln menfaati değil, "satn alma" ya da "satma" hal<k: alnp satlmalctadr. Mevzu'un al<de konu olmaya ve karşlğnda bedel almaya elverişli olup olmamas akdin geçerliliği açsndan son derece önemlidir.49 Bu açdan opsiyon hakk karşlğnda bedel ( opsiyon primi) almann uygunluğu meselesini, fkhtald "mücerred haldarn satn", "şart muhayyerliği" ve "kaparo" konular temelinde tartşmaya çalşacağz. a. Konunun Mücerred Haklarm Satm Açsndan Tahlili Mücerred hak, "milk niteliği taşmayan, bir mahalde sabit olmamş, başkasnn mülkü üzerinde irade kullanma yetkisi veren, onu milke yaklaştracak hiçbir ilave özellik taşmayan salt hak", 50 "mahallinde yerleşik olmayan, ondan vazgeçildiği zaman, hakkn bulunduğu konunun hükmünde herhangi bir değişiklik meydana gelmeyen hak", 5 "kesin olarak sabit olmayan hak" 52 şeklinde genellikle benzer ifadelerle tanmlanmştr. "Mücerred haklarn satş" konusu çerçevesinde özeikle Hanefi fkh eserlerinde baz haklarn satlp satlamayacağ ya da söz konusu hakk kullanmaktan vazgeçme karşlğnda bedel almann cevaz konusu tartşlmştr. Söz konusu değerlendirmelerde genel olarak mücerred haklarn satşnn caiz olmadğ değerlendirmesi yaplmştr. 53 Fakat biz, gerek hak karşlğnda bedel almaya verilecek bükümde hakkn türü ve örfiin rolünü 54 gerekse Hanefi mezhebi içinde dahi mücerred hak sayldğ halde karşlğnda bedel almaya cevaz verilen 55 ya da ilk devirlerde caiz görolmediği halde zaman içinde örf, zarüret vb. baz gerekçelere binaen caiz görülme temayülü oluşan baz haklarn bulunduğunu dikkate 48 Ebu Süleyman, "el-ihtiyiiriit", MMFİ, sy. 7, I, Konuyla ilgili ayrntl bilgi için bk. Senhfiri, Abdürrazziik, Mesddiru'l-hakfi'l-fkhi'l-İsldmi dirdse muktirane bi'l-fkhi'l-ğarbi, Diiru İhyiii't-Türiis el-arabi, Beyrut, t.y., I, Hacak, Hasan, İslam hukuj..-mm klasik kaynaklarmda hak kavrammm analizi, Yaymlannamş Doktora Tezi, M.Ü. Sos. Bil. Enst., İstanbul 2000, s. 28, Aygün, Dursun, İslam hukukunda miicerred haklarm satş, Yaymlannamş Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 99, s. 3, 70. Benzer bir tanm için bk. Ciisim Neşemi, "el-hukku'l-maneviyye", MMFİ, sy. 5, III, İbn Şenkiti, Muhammed Mustafa, Dirdse şer 'iyye li ehemmi '-uj..-id el-mdliyye el-miistahdese, Medine 200, II, İbn Abidin, Reddii'l-nuhtd; VII, 33; Zuhayli, "el-ihtiyiiriit", MMFİ, sy. 7, I, 260.,.. Ali Hafif, el-milkiyyefi'ş-şeriati'l-isldmiyye, Beyrut 990, s Mücerred hakkn satm Hanefilerde genel bir yasak olmakla birlikte örfen mal haline gelmiş baz hususlarda aşağdaki.şartlann gerçekleşmesi halinde baz istisnalar yaplnştr. Bu şartlar; hakkn halen sabit olmas; asiileten sabit olnas, zarar önlemek için sabit olmamas; nakle elverişli olmas; garar ve cehalet olmadan zaptetmeye elverişli olmas ve tüccarn onu diğer mallar gibi örf edinnesi olarak özetlenebilir. Bk. Taki Muhammed Osmiini, "Bey'u'l-Hukki'l-Mücerrede", MMFİ, sy. 5, III,

10 T 322 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ alarak 56 mücerred hak kategorisinde saylan örnekler ile konumuz arasnda ayr ayn değerlendirmeler yapma yolunu tercih edeceğiz. Burada zikredilerek mukayese yaplacak mücerred haklar; murfu, mesll gibi baz irtifak haklar, 57 kabul, gabn, tağrlr, görme, tayin, nakd ve şart muhayyerliği haklar, alacak hakk, paylaşlmadan önce ganimet ve tereke üzerindeki hak, efendinin mükatep köle üzerindeki hakk, şüf'a hakk, akid kurma veya varolan bir akdi devam ettirme (süresini uzatma) hakk, vazife hakk, hibeden rucü etme hakk, öncelik hakk, evliliğin sona erdirilmesi konusunda kadna tallnan muhayyerlik hakk, birden çok sayda eşin koca üzerindeki 'kasm (sra) hakk' olarak sralanabilir. 58 irtifak hakk; bir akara bağl olarak istifade edilebilen haklar ifade eden, 59 mürür, mecra, mesll, şirb, teaili ve civar gibi haklar içine alan çerçeve bir kavramdr. 60 Söz konusu haklar belirli bir ayn ile doğrudan ilişkili olmalar ve bu ayna bağl olarak istifade edilebilmesi bakrnndan döviz opsiyon hakkndan farkldr. Gabn, tağrir ve görme muhayyerlikleri, karşlkl vaz bulunan bir akitte akdin konusu ile ilgili olarak gerçekleşmesi muhtemel aldatmalar önlerneyi veya aldatma var ise bunlan telafi etmeyi hedefleyen haklardr. Opsiyon hakknda böyle bir durumun bulunmadğ açktr. Çünkü döviz opsiyon işleminde alm satma konu olan şey paradr. Taraflar akitte yer almas gereken her şeyi baştan açk bir şekilde dile getirdiği gibi bir şahsn diğerine hile yapmas ve. onu aldatmas gibi bir durum söz konusu değildir. Opsiyon hakk görme muhayyerliğine de benze- memektedir. Çünkü döviz opsiyon işleminde alm satma konu olan şey standart nitelikte bulunan para veya diğer bir değerlendirmeye göre hak'tr. l Alacak hakk (dey), paylaşlmadan önce ganimet ile tereke üzerindeki j hak ve efendinin mükatep köle üzerindeki hakk ise sahibi için sabit olmakla, birlikte tam tasarruf yetkisi sağlayamadklar için "mücerred hak" olarak ni te- lenmiştir. Bu tür haklar, sahibi açsndan meşru ve kesin olarak sabit bulunan haklardr. Gpsiyon işleminde ise, sahibi için önceden herhangi bir meşru sebeple doğmuş bir hak yoktur. Gpsiyon satcsnn opsiyon primi alma hakk, opsiyon i 56 İbn Nüceym, Eşbôl ve nezôi; s. 4; Aygün, Miicerred Haklarn Satş, s " 57 İrtifak haklannn "mücerred hak" kapsamnda ele alnmas görüşüne yönelik eleştiri ve değerlendirme için bk. Hacak, Hak kavrammn analizi, s , 340 nolu dipnot. 58 Ahmed Ferriic Huseyn, el-milkiyye ve nazariyyetii '-akd fi 'ş-şerfati'l-isliimiyye, ed-diirü'l-ciimi'iyye, Beyrut t.y., s. 2; Aygün, Micerred Haklarm Satş, s. 7-26; Hacak, Hak kavramnn analizi, s ; Bardakoğlu, Ali, "Hak", DİA, XV, İrtifak haklarnn skat ve satm konusunda bilgi için bk. Hamevi, Ebü'l-Abbas Şehabeddin Ahmed b. Muhammed el-hamevi, Gamzii uyiini'l-hasair şerlu Kitiibi'l-Eşbiil ve'n-neziii; Beyrut 405!985, II, Konu hakkndaki farkl görüş ve değerlendirmeler için bk. İbn Hümiim, Kemiilüddin Muhammed b. Abdülvahid, Şerlm fetli'l-kadfr alii'l-hidtiye, Msr 389!970, VI, ; Muhammed Ebu Zehra, el-milkiyye ve nazariyyetii'l-akdfi'ş-şeriati'l-isliimiyye, Kahire 394/977, s. 98; Bardakoğlu, "Hak", DİA, XV, 4.

11 Döviz Opsiyon işlemi ve Fkhi Değerlendirmesi 323 alcsnn söz konusu dövizi alma ya da satma hakk tamamen o an kurduklar yeni bir akit ( opsiyon sözleşmesi) ile elde edilmiştir. Dolaysyla opsiyon hakk, bu tür mücerred haklara da benzemez. Hibeden mcft etme hakk ise, gerçekleştirilen hibe akdi sebebiyle hibe edenin hibe edilen mal üzerindeki mülkiyeri zay:fladğ için "mücerred hak" kategorisinde saylmş olmaldr. Opsiyon hakknda ne bir hibe ne de bundan dönme gibi bir dumm söz konusudur. Dolaysyla opsiyon hakk ile hibeden dönme hakk tamamen farkl şeyler olarak karşmza çkmaktadr. Şüf' a hakk ise bir akar üzerindeki ortaklğa veya (Hanefilere göre) komşuluğa bağl olarak sabit olan ve hak sahibinin uğrayacağ muhtemel zararlarn önlenmesini hedef alan bir haktr. 6 Döviz opsiyon hakk bir akarla ilişkili olmadğ ve böyle bir zarar hertaraf etme fikrini esas almadğ için şüf'a hakkndan farkllk arz eder. Bir diğer mücerred hak türü ise akid kurma veya var olan bir akdi devam ettirme (akdi yenileyerek süresini uzatma) hakkdr. 62 Opsiyon işleminin ilk anda bu tür bir mücerred hakka benzediği akla gelebilir. Zira her iki hak türünde de bir anlamda yeni bir sözleşme kurma hakk elde edilmektedir. O halde iki işlem arasnda mukayesede bulunmak için özelliklerine daha yakndan incelemek gerekir: Akit kurma hakk, eda elliyetini haiz bir kimsenin meşru olan akitleri kurabilme yetkisi olup bu hak, tealluk edeceği müşahhas bir konu bulunmakszn kişiye mahsus olmak üzere sabit olan haklar kategorisinde değerlendirilniştir. 63 Akit kurma veya var olan akdi devam ettirme hakk karşlğnda bedel alma meselesi daha çok muhala'a ve hava paras konulan çerçevesinde tartşlmştr. Bu sebeple konunun bu açdan aynca değerlendirilmesi yerinde olacaktr. Muhala'a anlaşmasnda koca, nikah akdi ile kan-koca arasnda doğmuş karşlkl haklan boşama ile sona erdirme karşlğnda bedel almaktadr. 64 Kanaatimizce bu bedelin meşru klnmasnda hem kocann hem de kadnn zarar görmesini önleme fikri yer alr. Muhala'a bedelinin meşru olmamas halinde koca, kadna verdiği mehir vb. masraflardan dolay zarar etmemek için kadnn mutlu olmadğ bir evliliği biraz zorlayarak da olsa sürdürmek isteyebilir, dolaysyla da kadn böyle bir evliliğin devam etmesinden dolay zdrap çeker. Kocaya muhiila'a bedeli alma hakk tannmak ve bu sayede boşanmann gerçekleşmesini sağlamak suretiyle mutsuz bir birlikteliğin önüne meşru bir alternatif sunulmuştur. Opsiyon hakknda ise ne akit veya başka bir sebep ile önceden sabit bulunan bir hak vardr ne de opsiyon primi almada taraflarm uğrayacağ bir zarar önleme gayesi vardr. 6 İbn Nüceym, Eşbiil ve neziiir, s. 94; Taki Osman!, "Bey'u'l-hukki'l-mücerrede", MMFİ, sy. 5, III, 2359, 2374; Aygün, Miicerred Haklarm Satş, s Taki Osman!, "Bey'u'l-huküki'l-mücerrede", MMFİ, sy. 5, III, 2374; Aygün, Mücerred Haklarm Satş, s Tak! Osman!, Bulis, s Ali Hafif, el-milkiyye, s. 74.

12 ~ 324 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ Hava paras (peştemaliye; Ar: _p J...), "bir işletmenin devri srasnda işletmenin ad veya yerin değerinden kaynaklanan ün karşlğ alnan bedel" olarak tanmlanr. 65 Hava paras alnann caiz olup alnadğ son dönem fakihleri ve fkh heyetleri tarafndan tartşlnş 66 ve baz şartlarla caiz olduğu yönünde görüşler ileri sürülnüştür. Hava parasnda başlca dört tür uygulama mevcut olup bunlarla ilgili olarak İslam Fkh Akademisi 'nin yaklaşm şöyledir: Akar sahibi ile kirac arasnda akit yaplrken başlangçta, periyodik kira bedeli dşnda hava paras ad verilen belirli bir meblağ üzerinde anlaşlmaktadr. Söz konusu bedel kira ücretinin bir parças gibi değerlendirilerek caiz görülmüştür. Kira c, mal sahibi ileakitsüresi içindeveya süre sonunda belirli bir meblağn verilmesi üzerinde anlaşmaktadr. Bu bedel kira süresi dolmadan önce verilir ise, kiracnn akitle elde ettiği bir haktan vazgeçmesi karşlğnda ödendiği kabul edilerek caiz görülmüş, fakat süre sona erince böyle bir ücreti n alnmas caiz saylmamştr. Eski kirac ile yeni kirac kira süresi içinde veya kira süresi sonunda eski kiracya belirli bir meblağ verilmesi üzerinde anlaşmaktadr. Bu bedel de mevcut kira süresinin aşlmamas ve anlaşmann kira süresi bitmeden gerçekleşmesi şartyla caiz görülmüştür. Yeni kirac ile, hem mal sahibi hem de eski kirac arasnda akit süresi dolmadan önce veya süre dolduktan sonra bir anlaşma yaplarak belirli bir meblağn ödenmesi üzerinde ittifak edilmektedir. Hava paras anlaşmas eski kirac ileyeni kirac arasnda kira süresi bittikten sonra gerçekleştiriliyar ise kiracnn maldan yararlanma hakk sona erdiği için böyle bir anlaşma ile alnan bedelin caiz olmadğ yönünde karar alnmştr. 67 Yukardaki görüşler dild<atle incelendiğinde hava parasnn caiz kabul edilmesinde başlca ild gerekçenin varlğ gözlemlenir. Bunlardan biri verilen m ebiağn esas itibariyle ldra bedelinden bir parça saylmas, ilcineisi ise meşru bir şekilde sabit olan bir haktan vazgeçme karşlğ olmasdr. Döviz opsiyon işleminin kira ve kira bedeli ile hiçbir benzeryönünün bulunmadğ açktr. Taraflar arasnda önceden meşru bir yolla sabit olan bir hak bulunmadğ için hava parasnn caiz saylmasnda dile getirilen ilcinci gerekçenin varlğndan da söz edilemez. Diğer yandan döviz ~psiyon işleminde, hava parasnda Idracnn iş yerinde yapmş olduğu tefrişat, o ana kadar belirli qir müşteri ldtlesine ulaşmş olmas gibi mali karşlğ bulunan başka unsurlar da söz konusu değildir. Gpsiyon primi açsndan hak karşlğnda bedel alma konusunda 65 Hançerlioğlu, Orhan, Ticaretterimleri sözliiğii, İstanbul982, "Hava Paras" md., s Konuyla ilgili görüş ve değerlendirmeler için bk. Muhammed Süleyman Eşkar, "Bedelü'l-hulüv", Bulfisjikhiyye, s ; Zuhayli, "Bedelü'l-hulüv", MMFİ, sy. 4, III, 27; İbrahim Fadl De bu, "Hükmü'ş-şeria fi bedeli'l-hulüv", MMFİ, sy. 4, III, 299; Muhyiddin Kadi, "Bedelü'l-hulüv", MMFİ, sy. 4, III, 2223; Teshiri, "Bedelü'l-hulüv ve tashihuh", MMFİ, sy. 4, III, 2275; Karadağ!, Buliis, s ; Taki Osmani, "Bey'u'I-Hukiiki'l-Mücerrede", MMFİ, sy. 5, III, Heyet, "Karar bi şe'ni bedeli'l-hulüv", MMFİ, sy. 4, III, ; Muhammed Süleyman Eşkar, "Bedelü'l-hulüv", Buhiisjikhiyye, s ; Karadağ!, Buliis, s ; Taki Osmani, Buhiis, s. 03. \ J i l J_ ~ ;.:L :: "'~

13 ulaşmş bulunduğumuz netice özetle şöyledir: Döviz Opsiyon işlemi ve Fkhl Değerlendirmesi 325 Satc açsndan sabit olmayan veya o an için mülkiyetine geçmemiş haldarn satlmas uygun görülmemiştir. 68 Bu hillrum henüz sahip olunmayan bir maln satlmas yasağ ile paralellik arz eder. Hatta hal< üzerindeki. sahiplik genel olaral< mal üzerindeld mülldyetten daha zayf olduğu için henüz tam olaral< sabit olmayan haldarn satlmasmn yasaldğ evleviyet gereğidir. Mücerred haldarn satmmn cevaz halduncia yaplan tartşmalar genel olarak, mütekavvim mal olma, cehalet - garar, söz konusu haldarn konuluş gayesi ve ihtiyaç konular ekseninde yaplmştr. Örneğin mecra, mesil ve teaili haldurun satlmasnn caiz olmamasna gerekçe olarak, söz konusu haldarn mal saylmamas, murlr, şirb, mecra ve mesll haldarnda ise aldt konusunda cehalet bulunmas ileri sürülmüştür. 6 9 Birvalufta vazifeli olma haldundan vazgeçme, şüf'a haldu, kasm (sra) haldu ve kadna evlilik birliğini sona erdirme konusunda tannan muhayyerlik haldu (hyaru'l-muhayyera) karşlğnda bedel almann caiz olmamas hülrmü ise söz konusu haldarn, hal< sahibinin karşlaşabileceği zarar önleme gayesi ile gerekçelendirilmiştir.7 Böyle bir gaye ile meşrllulnan haldarn satlmak istenmesi, söz konusu hal< kullanlnayp da satlmak istendiğinde ilgili tarafn zarara uğramadğm güçlü bir şeldlde gösterir. Şüf'a (önalm) haldu da, bir akarn satlmas sebebiyle gerek maln tal<simi, gerekse yeni ortak ya da komşunun ldşisel özelliideri nedeniyle şüf'adar konumunda bulunan ortal< veya komşunun karş karşya kalabileceği zararlar hertaraf etmek üzere teşri lulnmştr.7 Şüf'a haldu, maln müşteriye mal oluş fiyat üzerinden satn alnabilmesine imkan tanmal<tadr. Bu nedenle ne mal sahibini ne de müşteriyi maddi zarara sokar. Şüf'adar (şefi') şüf'a haldun kullannayp başka bir ldmseye satmal< isterse, onun söz konusu satmdan dolay herhangi bir zarar la karşlaşmadğ anlaşlmş olur. Diğer yandan kanaatimizce, şüf'a haldunn satlmas caiz olur ise bu haldu satn alan ldmse, mal satn alan müşteriye karş hald bir sebep bulunmal<szn öncelil< elde etmiş olur. Şüf'a haldunn satlabilmesi mal sahibinin maln dilediği ldmseye satma özgürlüğünü snrlandracal< ve şüf'adarn hal<sz kazanç elde etmesine yol aralayacaktr. Kanaatimizce bütün bunlarn İslam hukukunun adalet prensibiyle bağdaştrlmas müml<iin değildir. 68 Karadağ!, Buhiis, s. 404; Aygün, Miicerred Haklarm Satş, s. 25; Tak! Osman!, "Bey'u'l-hukiiki'lmücerrede", MMFİ, sy. 5, III, Aygün, Mzicerred Haklarm Satş, s Karadağ!, Buhiis, s. 403; Taki Osman!, "Bey'u'l-hukfki'l-mücerrede", MMFİ, sy. 5, III, 23 74; Ay gün, Miicerred Haklarm Satş, s. 8.4, Meydan!, Abdülğani ei-öanimi, el-liibtib fi şerhi'l-kitdb (el-kitdb ile birlikte), Beyrut 45/994, Il, 44.

14 326 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ Burada değinmek istediğimiz önemli bir konu da hakkn, Şari' veya hak sahibi tarafndan yaplan bir tahsis ile "şahsa sk sloya bağl" (zati) bir hak niteliğinde olup olmadğdr.72 Eşierin nikah akdi ile evliliğin tabi sonuçlarndan istifade etme hakk, baba ve dedenin çocuk üzerindeki velayet hakk, Şari' tarafndan kişiye mahsus olmak üzere tannmş haklar olup bu hakkn başka bir kimseye satlmas asla düşünülemez. Bir kimsenin, belirli bir kişiye mahsus olmak üzere kendi mülkünden yararlanma (intifa') haklu tanmas da, şahsa sk sk bağl olma niteliğinin kişi tarafndan tahsisinin örneğidir. Buna göre mesela geceleyin sokakta kalmş bir kimseye misafir olma haklu tannsa söz konusu kişinin bu haklu başka birine satmas mümkün değildir. Sonuç olarak; opsiyon işleminde alm-satma konu olan hak ve bu hak ile kazanlan yetkiler açl<ça belirtildiği için akdin konusu ve bedeller açsndan cehalet ve garar yoktur. Fakat "al<din in'ikadnda garar" bulunmaktadr. Zira ileride döviz alm satmnn in'ikad edip etmeyeceği belirsizdir. Hatta op.:. siyon işleminde garar, yan (tali) bir nitelik değil, asli bir unsurdur. Gpsiyon satcs kurlarn kendi beldentisi doğrultusunda değişeceği tahminiyle opsiyon primlerinden getiri elde etmek istemekte, opsiyon alcs ise diğer tarafn talminin tersi yönünde bir beldenti ile ödediği opsiyon primini riske ederek bir taraftan kur riskinden korunmaya çalşmakta, diğer taraftan da piyasada lehine meydana gelecek kur hareketleri ile oluşacak kazançtan geri kalmamay amaçlamaktadr. Dolaysyla her iki tarafda riskten kazanç elde etme fikrine sahiptir. Esasen opsiyon işlemi, mal saylmaya ve/veya karşlğnda bedel alnmaya elverişli bir hak niteliğinde olmadğ için caiz olmamaktadr. Döviz opsiyon işlemi ile haldun kullanlmasnda geçerli olan iki önemli ilkenin ihlali de söz konusu olmal<tadr. Bunlardan biri şer'i bir hül<mün ihlal edilmesi diğeri ise ldşinin, kendisine veya başkasna zarar vermesidir.73 Döviz opsiyon haklunn satlmas, sarf al<dinde muhayyerlik bulunmama şartn ihlal ettiği ve kabzn karşlld olara!< gerçeldeşmesine mani olmas yönüyle şer'i hükümleri çiğnenmektedir. Diğer yandan kişinin kendisine ya da başkasna zarar vermesi durumu da söz konusudur. Şöyle Id: Kurlarn, belirlenen vadede opsiyon alcsn;: lehine gelişmesi ha.. linde opsiyon alcs opsiyon satcsna, tersi bir durumda ise opsiyon satcs opsiyon alcsna zarar vermel<tedir. Esasnda bu işlem, bir bütün olarak piyasada aşr fiyat değişimlerine (volatilite) sebebiyet vermel<te dolaysyla da bütün toplumu etkileyen bir zarara yol açmaktadr. İslam hukukunda, kullanlmas genel bir zarara yol açan haklar, "haldun kötüye kullanlmas" ilkesi çerçevesinde yasaklanmştr Bardakoğlu, ''Hak", DİA, XV, 49; Ay gün, Mücerred Haklarn Satş, s Köse, Saffet, İslam hukukunda hakkn kötüye kul/am/mas, İstanbul997, s , 83, Bardakoğlu, "Hak",_ DİA, XV, ' Köse, Hakkn Kötüye Kul/am/mas, s. 99..

15 Döviz Gpsiyon işlemi ve Fkhl Değerlendirmesi 327 b. Konunun Şart Muhayyerliği Açsndan Tahlili Diğer önemli bir konu da opsiyon hakknn şart muhayyerliği ile opsiyon hakknn ayn mahiyette olup olmadğ meselesidir. Zira baz araştrmaclar opsiyon hakknn şart muhayyerliği ve opsiyon priminin de kapara kapsamnda değerlendirilebileceği yönünde görüşler ileri sürmüşlerdir. 75 Kanaatimizce opsiyon işlemi, hak sahibine bir akdi gerçekleştirme ya da gerçekleştirmeme hakk tanmas bakmndan şart muhayyerliği ile baz ortak özellik taşmakla birlikte aralarnda önemli baz farkllklar bulunmaktadr. Şart muhayyerliği iradi bir muhayyerlik türü olup, satm ve icare gibi karşlkl bedel bulunan ve feshe elverişli bağlayc akidlerde taraflarn anlaşmasna bağl olarak taraflardan birinin veya her ikisinin muayyen bir süre içerisinde akdi onama yahut feshetme hakkna yetkisine sahip olmasn ifade eder. 76 Şart muhayyerliği ilişkili bulunduğu (satm, kira vb.) akitten bağmsz bir mahiyette olmadğ halde opsiyon hakk ileride gerçekleştirilmesi muhtemel olan döviz alm satm sözleşmesinden bağmsz bir iteliktedir. 77 Şart muhayyerliği adndan da anlaşldğ gibi ancak taraflardan birinin şart koşmas ile elde edilir ve arizidir. Zira akitlerde aslolan bağlayc olmasdr. 78 Opsiyon işlemlerinde ise aslolan muhayyerlik olup seçme hakknn bulunmadğ bir opsiyon işleminden bahsedilmesi mümkün değildir. Şart muhayyerliği ileri sürülen sürenin dolmasyla meydana gelecek hüküm açsndan da opsiyon işleminden farkldr. Şöyle ki: Ebu Hanife, Şafii ve Ahmed'in içinde bulunduğu fakihler çoğunluğuna göre belirlenen sürenin dolmas ile şart muhayyerliği bulunan akit bağlayc hale gelir. Çünkü muhayyerlik süreli olarak elde edilen bir haktr. Aksi halde muhayyerlik taraflarn anlaştğndan daha uzun sürmüş olur. 79 Hanbelllerden Kad Ebu Ya'la'ya göre sürenin bitmesi ile akit kendiliğinden bağlayc olmaz. 80 Malik' e göre, şart muhayyerliği hakkna sahip olan bir müşteri, mal satcda iken süre do lduğu halde akdi onaylama ya da feshetme gibi bir tasarrufta bulunmamş ve süre bitiminden itibaren az bir zaman geçmiş ise muhayyerlik hakk 75 Muhammed Shahid Ebrahim, "Jslamic financial derivatives ", International Journal of Jslamic Financi al Se-vices Vol. No.l, s. 4; Darir, opsiyon işleminin caiz olmadğ kanaatinde olmakla birlikte kaparonun şart muhayyerliği karşlğnda verilen bir bedel olduğunu düşünmektedir. Bk. Darir, "Bey'u'l-'urbun", MMFİ, sy. 8, I, Erdoğan, "Hyar- şart" md, Fkh Ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, s. 95; Abdüssettar Ebu Öudde, el-hyar ve eseruhufi'l-ukud, Kuveyt 985, s. 42; Apaydn, "Muhayyerlik", DİA, XXXI, Karadaği, "el-esvaku'l-maliyye", MMFİ, sy. 7, I, 8; Benzer değerlendirmeler için bk. Ebu Süleyman, "el-ihtiyarat", MMFİ, sy. 7, I, Ayni, Binaye, VI, 258; İbn Rüşd, el-mukaddimatü '-mümehhidat, II, 94-95; Gazzali, Ebu Hamid Muhammed b. Muhammed, el-vasit fi'l-fkh, (thk. Ahmed Mahmud İbrahim, Muhammed Muhammed Tamir), Kahire 47/997, III, 98; Abdüssettar Ebu Öudde, el-hyar. s Ayni, Bi~~tiye, VI, 28; Nevevi, Mecmu ', IX, Şafii bu görüşte olmakla birlikte mesele mezhep içinde tartşmaldr. Bk. a.y.; Abdüssettar Ebu Öudde, el-hyd; s Konu hakknda daha fazla bilgi ve değerlendirme İ'(in bk. Aldülaziz Rebiş, "el-müdde fi hyari'ş-şart fi'l-bey"', Mecelletü Mecma'i'l-ftkhi'l-İsldmf li'-rabta ( MMFİR), 423/2002, sy. 5, s İbn Kudame, Muğnf, VI, 45.

16 328 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ devam eder. Fakat mal almaktan vazgeçtiğine delalet edecek kadar uzun bir zaman geçmiş ise muhayyerlik hakk ve aralarnda yaplan satm sözleşmesi sona ermiş saylr. 8 Buna mukabil opsiyon işleminde opsiyon tarihinde olumlu bir irade ortaya konulmadğ sürece döviz alm satm bağlayc olmadğ gibi gerçekleşmez de. Zira opsiyon işlemi ile aslnda muhayyerlik bulunan bir döviz alm satm değil, belirtilen tarihte bir sözleşme yapma hakk satn alnmş olmaktadr. Şart muhayyerliği. ile opsiyon işlemi arasndaki önemli bir fark da bu işlemlerde ileri sürülebilecek azami süre noktasndadr. Fakihler şart muhayyerliğindeki azami süre konusunda şu görüşleri ileri sürmüşlerdir: Ebu Hanife, Züfer ve Şafii'ye göre ilgili hadiste üç günlük bir süreden söz edildiği için şart muhayyerliğinin süresi bundan daha fazla olamaz, bu süreyi aşan muhayyerlik şart akdi fasit klar. 82 Ebu Yusuf, İmam Muhammed, Hanbeer ve Caferiler'e göre şart muhayyerliğinde belirli bir süre snrandrmas yoktur. Taraflar, tayin etmek şartyla muhayyerlik süresini istedikleri gibi kararlaştrabilir. Zira şart muhayyerliği ile güdülen gaye bunu gerektirir. İbn Ebu Leyla, Ebü Sevr ve İshak da bu görüştedir. 83 Malikilere göre ise muhayyerliğin caiz olmasnn arka plannda bu konuda duyulan ihtiyaç bulunmaktadr. Bu nedene sürenin snr da mal denemek ve mal hakknda istişarede bulunmak için duyulan ihtiyaca göre belirlenir. 84 Dolaysyla muhayyerlikte geçerli olabilecek en uzun süre maln cinsine göre değişir. 85 Oruara göre muhayyerliğin süresi, ihtiyac aşacak şekilde olursa akit geçersiz olur. Çünkü bu dururnda artk caiz olmayacak derecede bir garara girilniştir. 86 Döviz opsiyon işleminde ise ilke olarak bir süre snr bulunmamaktadr.87 Her ne kadar bu durum Ebu Yusuf, İmam Muhammed ve Hanbelllerin görüşüne uygun gibi görünse de maksatlan bakmndan kayda değer farklar hatta ztlklar bulunmaktadr. Şöyle ki: 8 Malik, maln teslim edilmesi ve hak sahibinin satc ve müşteri olmas durumlarna göre farkl hükümleringeçerli olacağ görüşündedir. Bk. Sahnun, Müdevvene, IV, Malik bu görüşte olmakla birlikte, mezhep içinde herhangi bir ayrntya girmeksizin sürenin dolmas ile muhayyerliğin sona ereceği (dolaysyla akdin bağlayc hale geleceği) yönünde görüşler de bulunmaktadr. Bk. İbn Abdülber, Ebu Ömer b. İbn Aldülher en-nemeri el-kurtubi, el-ktifi fi fkli e/li '-Medineti '-Miiliki, (thk. Muhammed b. Muhammed Ehid Vüld Madik el-moritani), Kahire , s İbn Hümiim, Fetlu'l-kadi; VI, 300; İbn Nüceym, el-balru'r-riiik,-vi, 4; Miiverdi, Ebu'I-Haseu.b. Muhammed b. Habib el-basri, el-hiivi'l-kebir fi fkli mezlebi'l-imiimi'ş-şiifii, (thk. Ali Muhammed Muavvad- Adil Ahmed Abdülmevcud), Beyrut 44/994, V, 65. Üç günden daha fazla süre şart koşulduğu halde muhayyerliğin üç gün içerisinde kullanlmas durumunda akdin salih hale gelmesi ise tartşmal bir konudur. (Ayni, Biniiye, VI, 263.) Gpsiyon işlemi açsndan önemi bulunmadğ için biz bu görüşlere yer vermedi k. 83 İbn Nüceym, el-balru'r-riiik, VI, 7; Miiverdl, el-hiivi'l-kebfr, V, 65; Abdüssettiir Ebu Öudde, el Hyii; s. 22; Apaydn, "Muhayyerlik", DİA, XXXI, 27. Hanbelilere göre tayin edildiği sürece, satm konusu karpuz gibi süre dolmadan önce bozulan şeylerden bile olsa muhayyerlikte süre snr yoktur. Bk. İbn Ebu Tağlib, Ney/ii.'/-neiirib, I, , İbn Rüşd, el-mukaddimiitii'l-mümehlidiit, II, 87; İbn CÜZey, el-kaviinfnii'l-fkliyye, İbn Cüzey, el-kaviinfnii '-fkliyye, 278; Apaydn, "Mulayyerlik", DİA, XXXI, İbn Rüşd, el-mukaddimiitii'l-miimellidiit, II, Benzer değerlendirmeler için bk. Karadiiği, "ei-esvaku'l-miiliyye", MMFİ, sy. 7, I, 8. 0f" i i i! j-

17 Döviz Gpsiyon işlemi ve Fkhi Değerlendirmesi 329 Şart muhayyerliği hak sahibine, belirli bir süre düşünme, istişarede bulunma veya mal deneme imkan sağlayarak 88 aldanmalar ve gabni önlemeye yönelik89 bir tedbir olmak üzere teşri klnmştr. Şart muhayyerliğinin meşruluğuna dair delil olarak ileri sürülen hadiste 90 Hz. Peygamber'in, Habban b. Munkiz'e alş veriş yaparken sahcya "Aldatmaca yok" c~')\>. ') demesini tavsiye etmesi de bu hususa açk bir delil saylr. Söz konusu muhayyerlik sayesinde alnan ile ödenen bedel arasnda dengenin bulunup bulunmadğ ortaya çkacak ve taraflar buna göre karar verecektir. Dolaysyla şart muhayyerliği aledin özü olan rzay destekleyen bir mahiyet taşmaktadr. 9 Döviz opsiyon işleminde ise ileri tarihte satma konu olan şey paradr bu sebeple satn alnan şeyi deneme gibi bir amaçtan bahsetmek inkanszdr. Kald ki, opsiyon işleminin yapldğ tarihte herhangi bir bedel de ödenmemektedir. Düşünme ve istişarede bulunma ve böylece bedeller arasnda herhangi bir dengesizliğin (gabn) bulunup bulunmadğn tespit gibi bir amaçtan da bahsedilemez. Zira bu işlernde gaye, belirlenen vadede kurlarda opsiyon hakkna sahip olan kişi lehine meydana gelebilecek değişimlerden azami derecede yarar elde etmektir. Opsiyon alcs, opsiyon primi kadar bir paray riske ederek çok daha fazlasn kazanma niyetindedir. 92 Dolaysyla opsiyon işlemi, ileride kurlarn günün rayicinden farkl olacağ tahminine ve bundan menfaat sağlama düşüncesine dayanmas yönüyle şart muhayyerliğinden ayrlmaktadr. Bu sebeple opsiyon işleminin, akitlerde aldanmalarn önlenmesi ya da en azndan asgariye düşürülmesi gayesiyle teşri klnan şart muhayyerliğine 93 kyas edilerek meşrf kabul edilemez. Aksi halde İslam hukukundaki gailik prensibine aykr hareket edilmiş olur. 94 Bu noktada taraflarn kurlarda meydana gelebilecek dengesizliğe daha baştan rza gösterdikleri için aldatma bulunmadğ yönünde bir düşünce akla gelebilir. Fakat bize göre bu düşünce gerçek anlamda bir rza değil, tpk kumarda olduğu gibi "bellci ben kazanrm" düşüncesiyle zarara katlanmak olarak nitelenebilir. 88 İbn Nüceym, el-balru'r-riiik, VI, 7; İbn Rüşd, el-mukaddimiitii '-mümellidiit, II, 86; İbn Cüzey, el Kaviininii '-fikliyye, s Kiisani, Bediii'u's-saniii', VII, 25; İbn Hümam, Fetlu'l-kadi; VI, 300; Siivi, Ahmed, Biilğatii's-siilik li af..:rabi '-mesii/ik al ii Şer/ i 's-sağir li '-Kutb Seydi Almed ed-derdi; Beyrut 45995, III, 79; Abdüssettiir Ebu Öudde, el-hyii; s , 225, Nevevi, şart muhayyerliğine ruhsat veren hadislerin sübut ve delillet açsndan baz zaaflar içerdiğini ve bu konudaki en güçlü delilin icma olduğunu belirtmiştir. Bk. Nevevi, Mecmfi', IX, Benzer değerlendirmeler için bk. Apaydn, "Muhayyerlik", DİA, XXXI, Hukilki tasarruf ve akitlerde silik'in etkisi lk. geniş bilgi için bk. An, Abdüsselam, "İslam hukukunda silik ve hukuki işlemlere etkisi", İstanbul Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2000, sy. 2, s. 208 vd. 93 Şart muhayyerliğinin aldanmalar önleme gayesi ile teşri klnmasyla ilgili olarak bk. İzz b. Abdüsseliim, Abdülaziz, el-kavii'idu'l-kiibrii (el-mevsfim bi Kavii'idu'l-alkiimfi isliili'l-eniim), (tbk. Nezih Kemal Hammad, Osman Cum'a Damiriyye), Dimeşk , II, İslam hukukunda giii ictihad yöntemi hakknda bk. Dönmez, İbrahim Kifi, "İslam hukukunda müctehidin naslar n as lar karşsndaki durumu ile modern hukuklarda biikimin kanun karşsndaki durumu arasnda bir mukayese", Makiist ve ictilad (Edt. "Aiunet Yaman), Konya 2002, s ; Yaman, Ahmet, "İslam hukuk ilmi açsndan makast ictihadnn ya da ğiil teleolojik yorum yönteminin ilkeleri üzerine", Makast ve ictihad (Edt. Alnzet Yaman), Konya 2002, s. 59 vd.

18 330 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ Şart muhayyerliği ileri sürülme zaman bakmndan opsiyon işleminden aynlmaktadr. Zira fkh literatüründe yalnzca akit srasnda ya da sonrasnda ileri sürülen şart muhayyerliğinin caiz olduğu, 95 aldrten önce şart koşulan muhayyerliğin ise caiz olmadğ görüşü bulunrnaktadr. 96 Opsiyon işlemi döviz alm satun akdinden önce gerçekleştirildiği için caiz görülen şart muhayyerliği kapsamna girmemektedir. 97 Diğer bir konu opsiyon işleminde seçme hakknn bir bedel karşlğnda veriliyor olmasdr. Opsiyon işlemi bir anlamda şart muhayyerliği olarak kabul edilse bile bu ayn zamanda ödenen opsiyon priminin caiz olduğu şeklinde yorumlanamaz. Zira fakihler şart muhayyerliğini caiz görmekle birlikte bunun karşlğnda herhangi bir bedel alnmasa cevaz vermemişlerdir. 98 Bu sebepledir ki şart muhayyerliği bulunan bir akdin, akitten caymay engelleyen bir durum ortaya çkmas halinde muhayyerlik hakknn düşmüş olmas sebebiyle indirim yaplmas caiz görülmeyerek her halükarda bedelin tamamen ödenmesi gerekli görülmüştür. 99 Burada opsiyon işleminin caiz olabileceği görüşünü ileri süren baz bilginierin el-fetava el-hindiyye 'de geçen bir hükümden 00 bahsederek ksaca değerlendirmede bulunmak istiyoruz: Bir satş akdinde şart muhayyerliği hakkna sahip bulunmayan tarafn, bu hakka sahip tarafa cayma hakkndan vazgeçmesi için sulh yoluyla dirhem ya da başka bir mal verse böyle bir muamele caiz görülmüştür. 0 Bu hüküm her ne kadar ilk anda muhayyerlik hakk karşlğnda bir bedel almann cevaz yönünde bir düşünceyi dağursa bile opsiyon primi almakla bu işlem arasnda önemli farkllklarn olduğu aşikardr. Şöyle ki; söz konusu hüküm yalnzca akdin kesinleştirilmesi halinde geçerlidir. Oysa opsiyon primi akit gerçekleştirilse de gerçekleştirilmese de opsiyon satcsnn malik olmas için ödenmektedir. Ayrca ilgili metinde söz konusu bedel, bedeli ödeyenin müşteri olmas durumunda semende artrm, satc olmas durumunda ise semende indirim olarak değerlendirilmiştir İbn Abidin, Reddii '-multa; VII, 09; Sil.vi, Biiiğaiii 's-sa/ik, III, 80; Buhfiti, er-ravdu '-murbi ', s. 324; İbn Ebfi Tağlib, Abdülkadir b. Ömer eş-şeybiini, Ney/ii'/-mearif?..bi şerli De/f/n-Talib, (thk. Muhammed Süleyman Abdullah el-eşkar), Kuveyt , I, 344; İbn Müflih, e/-miibdi', III, 405. o o 96 Ibn Abidin, Reddii'/-multa; VII, 09; Ibn Cüzey, el-kavanfnii'l-fkliyye, o " s. 277; Ibn Müflih, el- Miibdi', III, 405; Abdüssettiir Ebfi Gudde, el-hya; s Zeyditerden Mehdi Lidinillah akitten önce şart koşulan şart muhayyerliğinin ittifakla sahih olmadğn belirtmekle birlikte (Mehdi Lidinillah, Kilabii '-Ez/dr fi.fkli 'l-eimmeti 'l-etlar (Şerlu '-ezlar ile birlikte), San'a 993, VI, 288), Uneysi, bunun örf varsa caiz olacağ görüşündedir. B k. Uneysi, Kiism Ahmed b. Kasm el-yemeni es-san'iini, et-tacii'l-miizleb, San'a 993, II, Benzer değerlendirmeler için bk. Eb Süleyman, "el-ihtiyiiriit", MMFİ, sy. 7, I, 34; Karadiiği, "el Esviiku'l-miiliyye", MMFİ, sy. 7, I, Darir, "el-ihtiyiiriit", MMFİ, sy. 7, I, İbn Hümiim, Fet/m 'l-kadi; VI, 50 i. 00 Siiiiti, "Nahve müştekkiit miiliyye İsliimiyye", s. 88. ol Heyet, Fetava el-hindiyye, III, Heyet, Fetava el-hindiyye, III, 45.

19 Döviz Gpsiyon işlemi ve Fkhi Değerlendirmesi 33 Opsiyon.işleminin şart muhayyerliğinden aynidğ diğer bir konu da şudur: Muavaza (karşlkl bedel bulunan) akitlerde bağlayc olma esas olduğrndan şart muhayyer~ğini fakihler, k yasa (genel kural) aykr olarak nasla (hadis) teşri klndğ görüşünü savunmaktadrlar. 03 Kyasa aykr olma nedeni ise biri garar diğeri kumar olmak üzere iki temel gerekçe ile açklanr. 04 Yani şart muhayyerliği bulunan akitte, hak sahibinin akitten vazgeçip vazgeçmeyeceği belirsiz olduğu için akdin in'ikadnda garar olduğu düşünülmüştür. Ne var ki mal deneme, başkalanyla İstişare vb. baz ihtiyaçlan karşladğ için insanlara kolaylk olsun diye şart muhayyerliği caiz görülmüştür. 05 Döviz opsiyon işleminde ise akit konusu "para" olduğu için böyle bir ihtiyaçtan söz edilemez. Aynca şart muhayyerliğindeki garar arizi olup ancak şart koşulan akitlerde söz konusudur. 06 Oysa opsiyon işlemlerinde akit mutlaka muhayyerlik üzerine gerçekleştirilmektedir. Diğer yandan gararl muamelelere sadece garardan kaçnmak imkansz, o konuda bir ihtiyaç var 07 ve gararn tabi olarak ya da küçük miktarda bulunmas dururnlarnda cevaz verilmiştir. 08 Opsiyon işleminde bu gerekçelerden hiçbiri bulunmamaktadr. Kumar konusuna gelince; opsiyon alcs ve satcs geleceğe yönelik bir kur tahmini yapmakta ve her iki taraf da kendi düşüncesi doğrultusunda bir miktar riske katlanarak daha çok miktarda getiri elde etmeyi hedeflemektedir. Bu açdan opsiyon işleminin tam olarak kumar olduğu söylenemez ise de kumara benzeyen birçok yönünün bulunduğu açktr. Nitekim baz modem hukuk araştrmaclan da opsiyon işleminin kimi durumlarda kumar ve bahis kapsamnda değerlendirmişlerdir. 09 c. Konunun Kaparo Açsndan Tahlili Bu arada temas etmek istediğimiz önemli bir konu da opsiyon primi ile kaparo bedeli arasndaki benzerlik ya da farkllldardr. Zira opsiyon hakk karşlğnda bir prim ödendiği gibi, kaparolu bir satm akdinde de akitten cayma haldn karşlğnda bir bedel ödenmektedir. Bu benzerliği dild<ate alan baz müellifler kaparo gibi opsiyon priminin de caiz olabileceği kanaatine varmşlardr.no. Kaparo terim olarak, aldtte, müşterinin sözleşmeyi tamamlamas halinde toplam fiyattan mahsup edilen, feshetmesi halinde ise satcya ka- 03 Kiisiini, Bediii 'u 's-saniii ', VII, 25; İbn Hümiim, Fethu'l-kadİI; VI, 298; İbn Nüceym, el-balru 'r-riiik, VI, 3; İbn Miize Buhiiri, Mahmud b. Ahmed b. Aldülaziz b. Ömer, ei-mulitii'l-burliinifi'l-fkli'n-nu 'miini, 424/2003, VII, 462; Nevevi, Mecmii', IX, 37. o. İbn Hümiim, Fet l u '-kadil; VI, 298; Abdüssettiir Eb Gudde, ei-hzyii; s İbn Hümiim, Fetlzt'l-kadi; VI, 298; Nevevi, Mecmii ', IX, 37; İbn Rüşd, e/-mukaddimiitü '-miimellidiit, II, İbn Hümiim, Fet/w '-kadi; VI, 258, 298; Abdüssettiir Eb Gudde, ei-hzyii; s Nevevi, Mecmii ', IX, Şevkiini, Muhammed b. Ali b. Muhammed, Neylii'l-evtiir şerlzt Miinteka'l-albiir min eliidisi seyyidi'l-ahyiir, Kiihire 3997, V, Krman, "Opsiyon Sözleşmesinin Hukuki Niteliği", s Muhammed Shahid Ebrahim, "/slamic financi al derivatives ", s. 4.

20 332 Yrd. Doç. Dr. Abdullah DURMUŞ lan bedeli ifade eder.n Kaparonun meşruiyeti halcianda farld görüşler bulunmalctadr. İbn Abbas, Hasan b. Ali, Leys b. Sa' d, Evzai, Servi ile Hanefl, Maliki, Şafii ve Zeydiyye mezhepleri ve Hanbelilerden Hatta.b'a göre kaparolu alm satm caiz değildir. 2 Hattab dşndaki Hanbeli mezhebi faldhlerine göre ise kaparolu satm caizdir.3 Son dönemde konuyla ilgili yaplan ilmi çalşmalarda ise İslam Fkh Akademisi de dahil olmak üzere 4 günümüz örfü de dild<ate alnarak daha çok kaparolu satrnn caiz olduğu görüşü tercih edilmiştir. İncelemelerimiz sonucu opsiyon priminin aşağda sayacağmz dört gerekçe sebebiyle kaparadan farldlk arz ettiği görülmüştür: () Gpsiyon primi döviz alm satm akdi gerçeldeştirilmeden önce verilmelctedir. Kaparoyu caiz gören Hanbeli mezhebi kaynaldan dild<atle incelendiği zaman onlarn söz konusu bedelin caiz olmas için aldtten sonra verilmesini şart koştuldar görülür. Zira onlara göre satc, aldt yaplmad diyerek aldrten önce verilen kaparoyu kendisinde bralrma haldnna :;ahip değildir.i; Diğer yandan kaparonun "aldtten dönmenin bedeli" olduğu şeldindeld değerlendirmeler de 6 kaparonun aldtten önce verilerneyeceği görüşünü teyit etnelctedir. Çünlru kurulmamş bir aldtten dönmeden bahsedilemez. T (2) Gpsiyon primi tayin edilen tarihte döviz alm satm gerçeldeştirilse bile bedelden mahsup edilmeyerek her halükarda opsiyon sancsnda kalmalctadr. 7 Oysa Hanbeliler kaparoya ancal< aldtten caylmaz ise bedelden mahsup edilmesi şartyla cevaz vermelctedirler. 8 Kallek, "Kaparo", DİA, XXIV, Nevevi, \Jecmzi ', IX, ; İbn Rüşd, ei-mukaddimiitii '-mümehhidiit, II, 73; İbn Cüzey, ei-kaviininii '-fikhiyye, ; Kallek, "Kaparo", DİA, XXIV, 339. Hanefi fkh literatüründe kapara konusuna temas edilmediği görülmüştür. Fakat Hanefiler'in akülerdeki şartlar hakkndaki görüşlerinden, için karşlksz müşterinin caymas halinde kaparonun satcya braklmasnn faize benzeyen ve satc menfaal içeren şartlardan olduğu sonucuna ulaşlabilir. Bk. Kallek, "Kaparo", DİA, XXIV, Buhiti, er-ravdu '-murbi', s. 32; İbn Neccilr, Me/netii üli'n-nühii, IV, 93; İbn Kayym, İ'liimü '- müvakkin, III, İmam Ahmed'den gelen bir rivayete ve Hanbelilerden Ebu'l-Hattilb'a göre kaparolu satm caiz değildir. Bk. Merdiivi, el-insiif, IV, Kaparonun caiz olmasna delil olarak gösterilen sahabi uygulam.t,s şöyledir: İbn Ömer'in rivayetine göre, -~iifi' b. Abdülhiiris Mekke'de Safvan b. Umeyye'den dört bin dir~eme bir bina satn alr. Bu satm, Hz. Omer raz olursa satm geçerli olacak, raz olmaz ise Safvan'a dört yüz dirhem verilecektir. Bk. Nevevi, Mecmzi', IX, 246. Kaparonun cevaz hakkndaki tartşmalarda delil olarak gösterilen hadisler ve değerlendirmesi için bk. Şevkiini, Neyiii '-evtii; V, 73. ' Heyet, "Karar bi şe'ni bey'i'l-urbin ", MMFİ, sy. 8, I, Buhiti, Şerllllmüntela'l-iriidiit, II, 65. Söz konusu hükmün gerekçesi hakknda bk. Buhiti, Şerhu münteha '-iriidiit, II, 65. Ayn değerlendirmeler için bk. İbn Necciir, Melnetii ü/i'n-nülii, IV, Senhiri'nin bu yöndeki değerlendirmeleri için bk. Senlüri, Vasft fi şerh i 'l-kanmi '-medeniyyi '-cedid: nazariyyetii'l-iltiiam bi-vecli iimm, Beyrut 39/97, IV, 89; Abdullah b. Meni', "Hükmü'l-urbin", MMFİ. sy. 8, I, Benzer değerlendirmeler için bk. Kassiir, Aldülaziz Halife el-kassiir, "el-ihtiyiiriit fi esvak'l-evrilk '-miiliyye", Mecelletü'ş-şeria ve'd-diriisiiti'l-isllimiyye, Yl: 424/2003, sy. 53, s İbn Müflih, el-mübdi', III, 397.