G ünümüzde çal flma hayat n n dinamikli i ve taraflar n (iflçi-iflveren) ihtiyaçlar

Transkript

1 mali ÇÖZÜM 195 fi SÖZLEfiMES N N DEVR N N HUKUK SONUÇLARI Mehmet KOÇAK E. fl Müfettifli I. G R fi G ünümüzde çal flma hayat n n dinamikli i ve taraflar n (iflçi-iflveren) ihtiyaçlar dikkate al narak daha çok holding veya flirketler topluluklar nda, bir flirkette çal flan personelin tüm haklar sakl kalarak di er bir flirkete devri yap lmaktad r.bu tür ifllemler genellikle transfer olarak adland r lmaktad r. Bu tür ifllemlerde personel, önceki flirkette sahip oldu u tüm haklarla yeni flirkete geçmekte ve y ll k ücretli izin ve k deme ba l haklarda ilk ifle bafllad flirketteki çal flmaya bafllad tarih esas al nmaktad r.böylece 4857 say l fl Kanunu nun as l amac olan ifl iliflkisinin sürdürülmesi sa lanm fl ve k demle artan haklarda personelin herhangi bir zarar görmesi engellenmifl olmaktad r. II. HUKUK N TEL tarihinde yürürlü e giren 4857 say l fl Kanunu nun TBMM ne sevk edilen tasar s n n 6. maddesinde flyerinin veya bir bölümünün devri 7. maddesinde fl sözleflmesinin devri 8. maddesinde Ödünç fl liflkisi düzenlenmifl ancak tasar n n ifl sözleflmesi devrini düzenleyen 7. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisi Sa l k, Aile, Çal flma ve Sosyal fller Komisyonu nun tarih ve Esas No: 1/534 Karar No:25 say l karar ile tasar dan ç kar lm flt r. Tasar n n 7. maddesinde Bir ifl sözleflmesinin taraf olan iflveren, iflçinin r zas ile iflin görülmesini talep hakk n sürekli olarak baflka iflverene devredebilir. Devir ifllemi ile birlikte devreden iflveren ile iflçi aras ndaki ifl iliflkisi sona erer ve devralan iflveren bütün hak ve borçlar ile birlikte ifl sözleflmesinin iflveren taraf s fat n kazan r.6 nc maddenin ikinci f kras hükmü (Devralan iflveren, iflçinin hizmet süresinin esas al nd haklarda, iflçinin devreden iflveren

2 196 mali ÇÖZÜM yan nda ifle bafllad tarihe veren tüm göre hak ve ifllem yapmakla yükümlüdür) ifl sözlefl- borçlar üstlenmifl mesinin devrinde de uygulan r. hükmü bulunmaktayd. Belirtilen hükmün tasar dan ç kar larak 4857 say l fl Kanunu nun mevcut haliyle yasalaflmas iki tarafa borç yükleyen ifl sözleflmesinin devrinin mümkün olmayaca anlam na gelmemektedir.çünkü bu konu ile ilgili olarak fl Kanununda hüküm bulunmamas halinde genel hukuk kurallar gere ince Borçlar Kanunu na baflvurulmaktad r. 818 say l Borçlar Kanunu nun 320. maddesinde Aksi sözleflmeden veya hal icab ndan anlafl lmad kça iflçi taahhüt etti i fleyi (ifl görme borcu) kendisi yapmaya zorunlu olup baflkas na devredemiyece i, iflverenin de hakk n baflkas - na devrinin ayn esaslara ba l oldu- u belirtilmifltir. Yani iflveren iflçinin r zas n almak kofluluyla iflin görülmesini talep hakk n baflkas na geçici veya kesin olarak devredebilir tarihinde Resmi Gazetede yay mlanarak yürürlü e giren 4857 say l fl Kanunu nun 7. maddesinde Geçici ifl iliflkisi düzenlenerek iflçinin geçici devrindeki esaslar belirtilmifltir. fl sözleflmesinin kesin devrinde iflveren taraf de iflmekte ve onun yerini yeni iflveren almakta, önceki iflverenle ifl iliflkisi sona ererken, devralan ifl- olarak sözleflmenin iflveren taraf n oluflturmaktad r. fl sözleflmesinin kesin devrinde bir fesih söz konusu olmad için, önceki iflverenden ihbar ve k dem tazminat talep edilemez. flçinin hizmet süresine iliflkin haklar nda ve bununla ba lant s olan k - dem tazminat nda devralan iflveren, iflçinin devreden iflveren yan nda ifle bafllad tarihe göre ifllem yapmakla yükümlüdür. fl sözleflmesinin devrinde iflyeri devredilmemekte iflçi devreden iflverenin iflyerinden devralan iflyerine kesin olarak nakledilmektedir. fl sözleflmesinin kesin devrinde, devralan iflverenin üstlendi i hak ve borçlara, bu sözleflmeden do an tüm hak ve borçlar, örne in ifl sözleflmesinin eki niteli indeki personel yönetmeli i ve benzeri kaynaklardan veya iflyeri uygulamas ndan do an hak ve borçlar dahildir. Yeni iflverenin bu flartlar esasl surette de ifltirebilmesi, 4857 say l fl Kanunu nun 22. maddesi uyar nca Çal flma koflullar nda de ifliklik... iflçinin olumlu yaz - l irade beyan na ba l d r say l fl Kanunu kapsam nda olan iflyeri veya iflyerinin bir bölümü hukuki bir iflleme dayal olarak baflka birine devredildi inde, devir tarihinde iflyerinde veya bir bölümünde mevcut olan ifl sözleflmeleri hak ve borçlar ile devralana geçti inden, devreden ifl-

3 mali ÇÖZÜM 197 verenlerin AB düzenleme yükümlülü- ü bulunmad, ifl sözleflmesi sona erdi inde devralan iflveren hizmet süresinin esas al nd haklarda, iflçinin devreden iflveren yan nda ifle bafllad - tarihe göre ifllem yapaca Türkiye fl Kurumu ifllemler el kitab nda aç klanmaktad r. fl sözleflmesinin devrinde de iflyerinin veya bir bölümünün devrinde oldu u gibi ifl sözleflmesinin hak ve borçlar devralan iflverene geçti inden ve fesih olmad ndan Türkiye fl Kurumu l/fiube Müdürlüklerine iflten ayr lma bildirgesi verilmesi ( AB) zorunlulu u bulunmamaktad r. Yine ifl sözleflmesinin devrinde iflçinin ifl görme borcunun alacakl s konumunda olan iflveren de iflti inden ve ortada bir fesih sözkonusu olmad - ndan sadece sosyal güvenlik kurumundan ç k fl n verilmesi nedeniyle Çal flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl - na iflçi girifl- ç k fl bildiriminin (Ek 1,Ek 2) yap lmas gerekmemektedir.ancak ifl sözleflmesi devri ile iflçinin çal flt iflkolu de iflmekte ise, örne in iflçi dokuma iflkolundan (2431 iflkolu-meslek kodu) ka t iflkoluna geçmekte ise (2720 iflkolu-meslek kodu) toplu ifl sözleflmesi yapmaya yetkili sendikan n belirlenmesi aç s ndan iflçi girifl-ç k fl bildiriminin Çal flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl a bildirilmesi uygun olacakt r. flçi girifl-ç k fl bildirimlerinin iflverenlerin bildirimine gerek kalmadan e-bildirge uygulamas nda oldu u elektronik ortamda Bakanl a aktar labilmesi halinde buna da gerek kalmayacakt r. Taraflar n mutabakatlar ile gerçeklefltirilen ifl sözleflmesinin devri sonucunda yukar da aç kland gibi, ortada bir fesih olmad için s rf bu iflleme dayal iflçinin ifle iade dava açmas hakl görülmeyecek ancak iflçinin olurunun al nmadan bir baflka iflverene nakedilmesi fesih olarak de erlendirilecektir. Devir s ras nda al nmayan yani ifl sözleflmesi kurulurken al nan muvafakat veya bu yönde toplu ifl sözleflmesine konulan hükümler Yarg tay taraf ndan geçersiz say ld ndan ifl sözleflmesinin kesin devrinde ayn geçici devirde oldu u gibi devir s ras nda iflçinin yaz l olurunun al nmas bu üçlü iliflkinin kurulmas için flartt r. fl sözleflmesinin kesin devrinde veya geçici devrinde iflçinin oluru bu üçlü iliflkinin kurucu unsuru iken iflyeri devrinde iflçinin muvafakatine ihtiyaç bulunmamaktad r. fl sözleflmesi devirlerinin ileride herhangi bir hukuki çekiflme yaratmamas için devreden iflveren, devralan iflveren ve devredilen iflçi aras nda yaz l protokol yap l p birer nüshalar n n taraflarda bulunmas ve bir suretinin iflçi özlük dosyas nda saklanmas uygun olacakt r.

4 198 mali ÇÖZÜM III. YARGI UYGULAMALARI ve KARARLARI 1475 say l fl Kanunu nun 14 ve mülga 53. maddelerinde sadece iflyerinin devrinden söz edilmesine ra men yarg önüne gelen uyuflmazl klar fl Kanunu nun temel esaslar na göre doldurmufl ve ictihat oluflturulmufltur. Yarg tay 9. Hukuk Dairesi nin tarihinde vermifl oldu u E. 2005/361 K. 2005/35713 say l karar nda, Davac n n dava d fl E. H. A.fi. 'de hizmet akdi ile çal flt s rada tarihinde hizmet akdi devri suretiyle daval M. A.fi. 'de çal flmaya bafllad ve akdin son iflveren taraf ndan 1475 say l yasan n 13. maddesi gere ince feshedildi i anlafl ld ndan k dem tazminat hesab nda tüm çal flma süresinin nazara al nmas gerekir. Nitekim mahkemece ihbar tazminat alaca nda tüm süreye göre yap lan hesaplamaya de er verilerek hüküm kurulmufltur. denilerek ifl sözleflmesinin devrinin mümkün oldu u bu tür hukuki ifllemlere itibar edildi i belirtilmifltir. Yarg tay 9. Hukuk Dairesi nin tarihinde vermifl oldu u E. 2004/19810 K. 2005/8203 say l karar nda, Ödünç iflçi gönderme halinde, iflçi gönderen iflveren tüm dönemle ilgili k dem, ihbar tazminat ve ücret alacaklar ndan sorumludur. Fazla mesai ücretinden ise kendi çal flt rd dönemdeki ücretle sorumludur. Hizmet akdi devrinde ise, hizmet akdini devreden iflveren k dem tazminat, ücret ve fazla mesai ücretinden kendi iflyerindeki geçen çal flma süresiyle s n rl olarak sorumlu olaca na hükmetmifltir. Yarg tay 9. Hukuk Dairesi nin tarihinde vermifl oldu u E. 2005/18411 K. 2006/1421 say l karar nda, Davac n n di er dönemlerle gerçekleflen çal flmalar n n bir hizmet akdi devri veya ödünç ifl iliflkisi niteli inde olup olmad kesin olarak belirlenmeden eksik araflt rma ve soruflturma ile sonuca gidilmesi hatal olup bozmay gerektirmifltir fleklinde hüküm verilerek ifl sözleflmesinin geçici devri olabilece i gibi kesin devrininde hukuken mümkün oldu u aç klanm flt r. Yarg tay 9. Hukuk Dairesi nin tarihinde vermifl oldu u E. 2005/22422 K. 2006/4664 say l karar nda, 4857 say l fl Kanununda iflçinin devri diye bir müesseseye yer verilmifl de ildir.yasa da düzenlenmemekle birlikte Yarg tay ictihadlar nda hizmet akdinin devri kabul edilmekteyse de bu üçlü iliflkinin do mas için devreden iflveren devir alan iflveren ve devredilen iflçinin üçlü mutabakat gerekir.dava konusu olayda böyle bir mutabakat n ve devrin varl kan tlan-

5 mali ÇÖZÜM 199 m fl de ildir.esasen mahkeme... A.fi. de ki hizmet aktinin feshedildi ini kabul etti inden feshedilen bir hizmet akdinin devrinden de söz edilemeyece ine hükmetmifltir. Yukar da belirtilen Yarg tay kararlar ndan ayr olarak ifl sözleflmesinin kesin devrinin hukuken mümkün ve geçerli oldu u gösteren Yarg tay n bir çok karar bulunmaktad r. (Yarg tay Hukuk Genel Kurulu E. 2003/9-279 K. 2003/292 T , Yarg tay 9. Hukuk Dairesi E. 2003/13017 K. 2003/16250 T , Yarg tay 9. Hukuk Dairesi E. 2003/13019 K. 2003/16252 T , Yarg tay 9. Hukuk Dairesi E. 2005/908 K. 2005/3957 T , Yarg tay 9. Hukuk Dairesi E. 2004/6408 K. 2004/22998 T ) IV. SONUÇ fl sözleflmesinin devri, 4857 say l fl Kanun un Bilim Kurulu taraf ndan haz rlanan tasar n n 7. maddesinde düzenlenmesine ra men TBMM de çeflitli siyasi mülahazalarla bu madde tasar dan ç kar lm fl ve bu flekli ile 4857 say l fl Kanunu yasalaflm flt r say l fl Kanununda oldu u gibi ifl sözleflmesinin devri 4857 say l fl Kanunu nda olmamas böyle bir hukuki ifllemin mümkün olmad anlam na gelmemektedir.yarg tay n bu konuyla ilgili verdi i bir çok karar nda bu uygulamay kabul eden hükümler vermifltir. Yarg kararlar ile bir temele oturtulan ifl sözleflmesinin devri, dinamik olan çal flma hayat n n bir gereksinmesi oldu u sürece iflçi-iflveren aras nda uygulanabilecek ve de iflen koflullara uygunluk sa lanarak iflçinin ifl güvencesi iflletmenin ise hayatiyetini sürdürmesine yard mc olacakt r. Devreden iflveren, devralan iflveren ve devredilen iflçi aras nda kurulan bu üçlü iliflkide herhangi bir fesih ifllemi olmad ndan Türkiye fl Kurumuna iflten ayr lma bildirgesi ( AB) ve Çal flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl - na iflçi ç k fl bildirimi (Ek2) verilmesi zorunlulu u bulunmamaktad r. Ancak ifl sözleflmesi devri ile iflçinin çal flt iflkolu de iflmekte ise, toplu ifl sözleflmesi yapmaya yetkili sendikan n belirlenmesi aç s ndan iflçi girifl-ç - k fl bildiriminin Çal flma ve Sosyal Güvenlik Bakanl a bildirilmesi uygun olacakt r. flçi girifl-ç k fl bildirimlerinin iflverenlerin bildirimine gerek kalmadan e-bildirge uygulamas nda oldu u elektronik ortamda Bakanl a aktar - labilmesi halinde buna da gerek kalmayacakt r.

6 200 mali ÇÖZÜM KAYNAKLAR CENTEL, Tankut. fl Yasalar, stanbul, ( fl Yasalar ) Ç L, fiahin Say l fl Kanunu fierhi,turhan Yay nlar,ankara 2004 ÇELIK, Nuri. Is Hukuku Dersleri, Yenilenmis 12. Basi, Beta Basim Yayim Dagitim A.S., Istanbul, GÜNAY, Cevdet lhan. fl Hukuku Yeni fl Yasalar, Yetkin Yay nlar, Ankara, 2004 GÖKTAfi, Seracettin. flveren De iflikli inin flçiye fl Sözleflmesini Hakl Nedenle Fesih mkan n Verip Vermeyece i Sorunu Sicil 2 (2006): KURT, Resul. fl Hukuku Mevzuat nda Usul ve Esaslar, stanbul Serbest Muhasebeci Mali Müflavirler Odas Yay n, stanbul, 2006 KURT, Resul. fl Hukuku ve Sosyal Sigorta Mevzuat nda Usul ve Esaslar, stanbul Serbest Muhasebeci Mali Müflavirler Odas Yay n, stanbul, 2004 ÖZBEK, O uz. Yorum ve Yarg tay Kararlar yla Deniz fl Kanunu, stanbul, 1984 TUNÇOMAG, Kenan. Is Hukukunun Esaslari, Beta Basim Yayim Dagitim A.S., Istanbul, 1989 TURAN, Kamil. Ferdi Ifl Hukuku, Kamu-Is (Kamu Isletmeleri Isverenleri Sendikasi), Ankara, UÇUM, Mehmet; ÇAKMAKÇI, Ramazan. Yeni fl Kanunu ve lgili Temel Mevzuat, Legal Yay nc l k, stanbul 2003 ULUCAN, Devrim. Bir Numara Yay nlar, Ekonomi Ansiklopedisi, 1 Numara ve Hearst Yay nc l k-paymafl Yay nlar, Güncellefltirilmifl 1997 Bas m (CD)

7 mali ÇÖZÜM 201 Ek: fl Sözleflmesi Devri Protokol Örne i. fi SÖZLEfiMES DEV R PROTOKOLÜ TARAFLAR Bu protokol, devreden flveren ile (bundan böyle devreden iflveren diye an lacakt r) devralan flveren (bundan böyle devralan iflveren olarak an lacakt r) ve... (bundan böyle iflçi diye an lacakt r) aras nda afla daki flartlar çerçevesinde akdolunmufltur. PROTOKOLÜN KONUSU Bu protokol devreden iflveren bünyesinde görev yapmakta iken devralan alan iflveren bünyesinde görev yapacak olan iflçinin devir flartlar n kapsamaktad r. PROTOKOL fiartlari 1. flçi, devralan iflverenin iflyerinde görev ve tevzi edilen ifllerde; iflin, birimin özelli ine ve mümkün ise ikametgah na uygun olarak görev yapacakt r. 2. Devralan iflveren, ad geçen iflçinin iflçilik haklar n n tayin ve tespitinde (y ll k izin,k dem-ihbar tazminat v.b.) devreden iflverenin iflyerinde çal flmaya bafllad tarihi dikkate alarak ifllem yapacakt r. 3. flbu Protokol, iflçinin bu protokol tarihine kadar Devreden flverene karfl do mufl alacaklar na herhangi bir surette halel getirmemekte olup, Devralan flveren bu borçlar fl Kanunu hükümlerine göre üstlenmektedir. 4. Ad geçen iflçinin devreden iflverende çal flm fl olduklar sürelerde hak etmifl olup da ödenmemifl olan alacaklar ndan fl Kanunu nun 6. maddesine göre, devralan iflverenle beraber devreden iflveren de iki y l süreyle müteselsilen sorumludur. 5. Bu madde dahil... maddeden ibaret olan ifl bu protokol, üç nüsha olarak düzenlenerek taraflarca okunup imzalanarak... /... / 2006 tarihinden itibaren yürürlü e girmifltir. Devreden Devralan Devredilen flçi flveren flveren Ad Soyad mza mza mza