FIKHÎ AÇIDAN B!YOLOJ!K ANNEL!K VE BABALIK

Transkript

1 İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy.15, 2010, s FIKHÎ AÇIDAN B!YOLOJ!K ANNEL!K VE BABALIK Prof. Dr. Sabri ERTURHAN * Özet Çağımızda, özellikle de günümüzde cinsel özgürlük söylemleri daha yüksek sesle dillendirilmektedir. Bu cereyanın yaygınlaşması evlilik dışı ilişkilerin de yaygınlaşmasını intaç etmektedir. Bu evlilik dışı ilişkiler tabiatıyla gayri meşru çocuk sorununu da beraberinde getirmektedir. Bu makalede zina ilişkisi sonucu doğan çocukların biyolojik baba ve anneleriyle aralarındaki nesep ilişkisi (soy bağı-kan bağı) İslâm hukuku açısından sorgulanacak, böyle bir bağın İslâm hukuku açısından mümkün olup olamayacağı inceleme konusu yapılacaktır. Makalede ayrıca zina mahsulü çocuklarla ilgili diğer hukukî meseleler ele alınmayacaktır. 1 Biological Parenthood from the Juristic Point of View In our century, especially today, sayings of sexual freedom are being mentioned more loudly. The spreading of this current results in the spreading of the illegitimate relations among people. And the problem of these illegitimate relations naturally brings together with it the problem of illegitimate children. In this article, affinity (genealogy and blood connection) of the children born of adultery with their biologic fathers and mothers will be interrogated from the juristic point of view, and whether a kind of this connection is possible will be examined from the angle of Islamic law. I the article the other juristic matters related to the children born of adultery will not be taken up. G!R!" Bat dünyas nda son yüzy llarda sloganla"an cinsî serbestlik veya cinsel özgürlük ak m, sonuç olarak Bat toplumlar nda birçok sap kl kla- * C.Ü.!lahiyat Fakültesi!slâm Hukuku Anabilim Dal Ö#r. Üyesi; serturhan@cumhuriyet.edu.tr 1 Bu konuda müstakil bir çal "ma için bkz. Ahmed Adülmecîd Mahmûd Mahmûd Hüseyn, Ahkâmu veledi zzinâ l-f khi l-"slâmî, Yüksek Lisans Tezi), Câmiatü n-necâh el vataniyye/külliyyetü dirâsâti l-ulyâ, Nabl s/ Filistin 2008.

2 176 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN r n, do&al olmayan ili"kilerin, i&renç zevklerin yay lmas na, önü al namayan hastal klar n, ruhi bunal mlar n ba" göstermesine yol açm " bu olumsuzluklardan zamanla bütün dünya ülkeleri etkilenmeye ba"lam "t r. 2 Bu çerçevede 2 Ali Bardako#lu, Cinsî Hayat, "slâm da "nanç "badet ve Günlük Ya!ay! Ansiklopedisi, I, ; Nevzat Tarhan, Cinsel Özgürlük, Hedonizm ve Uyu"turucu, ( ). Nevzat Tarhan n ad geçen makalesi taraf m zdan yap lan baz tasarruf ve k saltmalarla "öyledir: Günümüzde nefsin egemenli#ini ifade eden sözün kar" l # Hedonizm dir. Zevkçilik ak m da denilebilir. Tarihte ilk defa Yunan lozofu Epikür haz pe"inde ko"may insan n amac olarak tan mlam "t r. Günümüzde bu dü"üncenin bilimsel kayna# Freud olmu"tur.!nsan n varolu" amac n zevklerini tatmin olarak tarif etmi" bunun bast r lmas sonucu ruhsal rahats zl klar n ortaya ç kt # n savunmu"tur. Hedonistlerin karakteristik özellikleri #unlard r: Birincisi Her arzunu tatmin et, her zevki tat ilkesi. Bunu engelleyen "eyler onlar n dü"man d r.!kincisi En kutsal de#er senin ç kar nd r Kendi de#eri için feda edemeyece#i de#er yoktur. Üçüncü özellikleri; çal "may sevmemektir. Kazanmak için ter dökmek ahmakl kt r.!" ve çal "ma zamandan ve keyiften al p götüren "eylerdir. Bunun için tembellik ve zor "eylerden kaçma bu ki"ilerin özelliklerindendir. Dördüncü özellikleri kurallar, yasaklar, s n rlar en nefret etti#i "eylerdir. Din ve ahlak kelimeleri en rahats z olduklar kelimelerdir. Ölüm gerçe#i onlar çok rahats z eder. Dü"ünmemek için en büyük silahlar alkol ve keyif verici maddelerdir. Be"inci özellikleri aileyi cinsellik olarak görmeleridir. Kad n yasak zevklerin arac d r. Aile için sorumluluklar, çocuk sahibi olmak onun rahat n kaç r r. Bunun için bo"anmay çok ya"arlar veya evlenmekten kaç n rlar. Alt nc özellikleri son derece ben merkezci olmalar d r. $ahsi menfaatlerini çok iyi kollarlar. Narsisisttirler sadece kendilerini severler. Kendilerini özel ve önemli görürler. Alçak gönüllülü#ü ahmakl k olarak kabul ederler. Övgü ile beslenirler, ele"tiriye çok duyarl d rlar ele"tirilmekten ho"lanmazlar. Hedonizmin günümüzde art " nedenleri çerçevesinde "unlar söylenebilir: Ça# m z n insan n n zevk pe"inde ko"mas idealize edildi. Bu, bilim ad na yap ld. Budizm den semavî dinlere kadar bütün ö#retilerin günah sayd # eylemlere sava" aç ld. Bunun bilimsel tezi Freud un, insan ruhunun amac n n zevklerini tatmin etmek oldu#u, edemedi#i zaman ruhsal hastal klar ç kaca# ö#retisi oldu. Böylece ahlak kelimesinin güncelli#i ortadan kalk yordu. Bu dü"üncenin e#itimciler aras nda benimsenmesi ahlak n güncelli#ini kald rd larda Amerika da din kar" t, nikah kar" t ak mlar n ortaya ç kmas n n bilimsel dayana# olu"tu. Cinsel Özgürlük:!nsan n varolu" amac n arzular n tatmin tezi olu"turdu. Bu bilimsel bir formatla sunuldu. Arzular n en zirvesi olan cinsellik tatmin edilmeliydi, bunun ya"am felsefesindeki yeri de cinsel özgürlüktü.!nsan n zevklerinden en önemli bir tanesi yemek içmektir. Yeme içmede s n rs zl k "i"manl k hastal # n ortaya ç kard. $i"man insanda kanser dahil bir çok hastal # n a" r artt # bu gün bilimsel olarak do#rulanmaktad r. Bu itibarla yeme zevkine s n r konulmas nas l do#ru ise cinsel eylemlere de s n r konulmal d r. S n rs z cinsellik cinsel doyum e"i#ini yükseltiyor. Geçmi" ça#larda kad n n topu#unu görerek orgazm olan insan, bugün esrar al nmadan orgazma ula" lamaz hale gelmi"tir. T pk bugün pasta yiyen bir insan n bir süre sonra zevk almamas gibi. Cinsel beklenti düzeyi yükselen insan kad n yasak zevklerin arac olarak görür. E"i ya"land # nda cinsel obje olarak aray "lara girer. Para ve imkanlar müsaitse k rk-elli ya" civar nda aile ba#lar zay ar. Aile sadakatine uymayan eylemler ba"lar. Aile parçalanmaya ba"lar, faturay çocuklar öder de ABD de bo"anma %10 idi de %52 ye ç kt. Bu sonuçta cinsel özgürlük ad na olan kar" t, nikah kar" t ak mlar n büyük rolü vard r. Bugün ABD de Hollywood da aileyi mutlu yuvay özendiren lmler yap lmas te"vik edilmektedir. Cinsel Özgürlük ve Depresyon: Cinsel beklenti düzeyi yüksek olan insan bu beklentisine ula"amad # zaman ümitsizlik, karamsarl k veya öfke ve sald rganl k duygular na yönelir. Cinselli#in en uzun süresi 8 dakikad r. 8 dakika sonra insan bedensel olarak hazz kaybeder. Ama ya"am felsefesince cinselli#i en büyük zevk olarak alg layan insan yine tatmin olamaz. Ayk r cinsel eylemlere yönelir. Lezzetin do#as nda devam etme beklentisi vard r. Lezzetin devam etmemesi ki"inin kendisini kötü hissetmesine neden olur. Hedonist genç arzusunu tatmin edemiyorsa ya"amas da bir anlam ifade etmemektedir. Cinsellikten de zevk alamayan insan ya"am sebebini kaybetti#i duygular na kap l rsa depresyona gidecektir. Bugün!ngiltere de intiharla ölüm tra k kazalar ndaki ölümden daha fazlad r. Sab kal nedenlerden bir tanesi de cinsel özgürlüktür. Ya"amaktan zevk almay tek amaç edinen insan bir müddet sonra bu zevklerini devam ettirememenin s k nt s n ya- " yor. Devam etmeyen "eyde lezzet yoktur gerçe#i onun ne"esini kaç r yor. Yakalamaya çal "t kça lezzetler elinden kaç yor. Daha fazla zevke bir uyu"turucuya, bir pornoya yöneliyor. Müstehcen yay nlar doyum araçlar n n ba" nda geliyor. Uyar l yor ama tatmin olmuyor. Ancak ya"am felsefesini de#i"tirip özgürlüklerine s n r koymay, ertelemeyi ba"ar rsa rahatl yor. Aksi taktirde amaçs z bir birey ortaya ç k yor ve depresif olmas do#al sonuç oluyor Netice itibariyle "u söylenebilir: Gerçek zevk, elemsiz lezzet, kedersiz sevinç, hayattaki mutluluk, sa#lam inanç, do#ru ahlak, gerçek bilim dairesindedir.

3 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 177 müslüman toplumlar n da bu cereyandan "u veya bu "ekilde etkilenmekte oldu&u bir vâk ad r. Bu söylem veya e&ilimin süreklili&i veya desteklenmesi sonuçta zina ve fuh"un siville"mesi ve rutinle"mesi anlam na gelecektir. Nikah reddetme ve cinsel özgürlük söyleminin tabiî ve menfî bir sonucu zina mahsulü çocuklard r. Makalede bu çocuklar n!slâm hukuku aç s ndan me"ruiyeti sorunu incelenmi"tir. Çal "mam za bir temel te"kil etmesi ve bir fikir olu"turmas aç s ndan ana hatlar yla nikah ve hikmetleri ile zina ve neden oldu&u bireysel ve toplumsal zararlar na yer vermenin isabetli olaca& de&erlendirilmi"tir.!slâm n nikah ve zinaya bak " ndan hareketle biyolojik baba ve anneli&in f khî hükmü ortaya konulmaya çal " lacakt r.!slâm akidesinde insan, yarat lm "lar n en "ere isidir. 3 Hz. Allah, insan en güzel "ekilde yaratm ", 4 ona kendi ruhundan ü emi", 5 melekleri ona secde ettirmi", 6 yeryüzünde hilâfet/vekâlet görevini ona vermi", 7 yerde ve göklerde bulunan her "eyi onun hizmetine vermi" (teshîr), 8 yeryüzünün imar n 9 ve emanet görevini 10 ona tevdi etmi"tir. Cenâb- Hak, alemi yarat rken Sünnetullah da denen f trat kanunlar n yaratm "t r. Tenâsül kanunlar da bu f trat kanunlar cümlesindendir. Bu kanunlar mucebince insan da dahil her bir canl neslinin devam kar" cinslerin birlikteli&ine ba&l k l nm "t r. $u kadar var ki, insan bütün mahlukat n üzerine yüceltilen müstesna bir varl k olunca onun hayvanlarla e"itlenmesi o derekeye dü"ürülmesi, ba" bo" b rak lmas mümkün de&ildir. 11 Çünkü Allah böyle bir e"itlemeyi kabul etmemi" insan tekrîm etmi"tir; mahlûkat n en "ere isi ve onurlusu k lm "t r. Onun bu tekrîmi, insan n ço&almas n n mücerred ihtilatla yani kar" cinslerin salt cinsel birliktelikleriyle olmamas n aksine yukar da say lan üstün niteliklere ve onuruna mütenasip olmas n gerekli k lmaktad r ki bunun yolu da nikaht r. 12 Aile kurumunun temelleri insanl k kadar eski oldu&u herkesçe müsellemdir. Yarat c kudret ilk insan bir aileye sahip olarak yaratm "t. 13 Bu 3!srâ, 17/70. 4 Tîn, 95/4. 5 Hicr, 15/29. 6 Bakara, 2/34; A râf, 7/11; Hicr, 15/29-30;!srâ, 17/61; Kehf, 18/50; Tâhâ, 20/116; Sâd, 38/73. 7 Bakara, 2/30. 8 Bakara, 2/29; Hac, 22/65; Nahl, 16/5, 14, 80; Lokmân, 31/20; +â r, 40/79; Zuhruf, 43/12; Câsiye, 45/ Hûd, 11/ Ahzâb, 33/72; Ha"r, 59/ K yâme, 75/ Muhammed Mustafa $elebî, Ahkâmü l-üsreti l-"slâm, Beyrut 1397/1977, s Muhammed Alâuddîn!bn Âbidîn, Reddü l-muhtâr ale d-dürri l-muhtâr, Beyrut 1412/1992, III, 3; el-ahvâlü!-!ahsiyye, Kahire 1957, s. 19; Hamdi Döndüren, Delilleriyle Aile "lmihali,!stanbul 1995, s , 125.

4 178 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN durum Kur an 14 ve Sünnette 15 sarahaten haber verilmektedir. $öyle de ifade edilebilir: Cenâb- Hak, âlemi en mükemmel bir "ekilde yaratm ", hayat n idamesi hususunu (emr-i maâ") en güzel "ekilde tanzim etmi", âlemdeki bu nizam ve intizam n k yamete kadar bekas n irade buyurmu"tur. Âlemin nizam n n bu "ekilde bekâs ise insan nevinin bekâs na ba&l d r.!nsan nevinin en güzel ve kâmil manada bekâs, onun tenâsül ve tevâlüdü (neslini devam ettirmesi, üremesi) ise kar" cinslerin izdivac na ba&l d r. Bu izdivac n insan n yukar da say lan üstün vas ar na mutab k bir "ekilde gerçekle"mesi gerekir. Bunun yolu da Hz. Adem den beri carî ve me"- ru olan nikah akdinden geçmektedir. 16 Bir ba"ka ifadeyle yeryüzünün imar n gerçekle"tirecek, hilafet görevini ifa edecek ve dünyada emanet vazifesinin "uuruyla ikamet etmeyi hak edecek nesil, nikah kanal yla gelen nesildir. 17 Bu günün modern toplum hayat nda da ailenin önem ve fonksiyonu herkes taraf ndan bilinmekte ve adeta itirazs z kabul edilmektedir. Akl- selîm de bunu gerektirmektedir. Aile terbiyesi, aile!erefi, aile görgüsü gibi tabirler ailenin cemiyet için önem ve rolünü ifade etmektedir. Denebilir ki, muazzam ve muhte"em bir mimarî eserin vücuda getirilmesinde kullan lan malzeme ne derece önemli ise, bir milletin do&u"unda da aile o derece elzem ve önemli bir unsurdur. 18 Nikah, e"ler aras nda bir ünsiyet, sevgi, kayna"ma ve bütünle"me kayna- & d r. Nitekim ayet 19 ve hadisler 20 bu hususu sarahaten ifade etmektedir. Kar" cinsler evlendiklerinde adeta tek bir ki"i olmaktad rlar. Çiftlerden biri di&eriyle sükûn buldu&unda onunla ünsiyet peyda etmektedir. Rahmet ve sevgi de böyle olu"maktad r. Tabiat yla böyle bir ortam n do&mas da tara ar n hak ve görevlerini müdrik olmalar ndan geçmektedir. 21 Dolay s yla nikah, salt yararlanma (istimtâ ) amaçl bir akit olmay p bünyesinde çok ulvî özellik ve gayeleri bar nd ran, e"leri birbirine hayat boyu sevgi ve merhamet ba&lar yla 14 Bkz. Bakara, 2/35; Nisâ, 4/1; A râf, 7/19, 23, 190; Tâhâ, 20/ ; Yâsin, 39/6. Nikahla ilgili di#er ayetler için bkz. Bakara, 2/221, 235; Nisâ, 4/3, 25, 22; Nûr, 24/ Hz. Peygamber bir hadislerinde haya, güzel koku, misvak ve nikah n bütün peygamberlerin sünnetlerinden oldu#unu ifade etmi"tir (Tirmizî, Nikâh, 1; Ahmed b. Hanbel, V/421). Nikah konusunda di#er baz hadisler için bkz. Ahmed b. Hanbel, V, 163; Taberânî, el-mu cemu l-evsat (thk. Mahmûd et-tahhân), Riyâd 1415/1995, VIII, $emsüddîn Muhammed b. Hamza b. Muhammed Molla Fenârî, Fusûlü l-bedâyi fî usûli!-!erâi,!stanbul 1289, II/378; Ali Haydar Efendi (Küçük), Dürerü l-hukkâm!erhi Mecelleti l-ahkâm,!stanbul 1330, I, 16; Muhammed Ebû Zehra, el-ahvâlü!-!ahsiyye, s. 21; Ebu layneyn Bedrân, el-f khu l-mukâren li l-ahvâli!-!ahsiyye, Beyrut 1967, s Abderrahmâne Abdelkhâliq, Le mariage à la lumière de l Islam, Editions Al-Fajr, Imprimè en Catalogne- Espagne, 2005, s Turgut Ak ntürk, Aile Hukuku Dersleri, Ankara, 1967, s Bakara, 157; Rûm, III,,128,199 Nesâî, I"retü n-nisâ, ;1 Ahmed.b Hanbel, حبب ا لي من دنياكم الطيب والنساء وجعلت قرة عيني في الصلاة 21 $elebî, Ahkâmü l-üsreti l-"slâm, s. 40; Abderrahmâne Abdelkhâliq, Le mariage à la lumière de l Islam, s

5 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 179 ba&layan bir ahit ve misakt r. Öyle ki sanki çiftler tek bir "ah s haline gelmekte, kederde ve k vançta birbirlerinin orta& ve deste&i olmaktad rlar. E!lerin birbirlerine örtü olduklar n ifade eden ayetin 22 bir anlam da budur. 23 Nikah n say labilecek hikmetleri aras nda özellikle ikisinin alt n çizmek gerekmektedir. Bunlardan biri, zina, fuhu" ve di&er yasak fiillerden uzakla"mak suretiyle i#etli ve ahlakl bir "ahsiyete sahip olunmas yani gözün ve rz n korunmas, di&eri de neslin hukukî bir yolla yani nikahla sürdürülmesidir. 24 Cinsel ihtiyaç, f trîdir. 25 Bu f trî arzunun tatmin ve teskininin en do&- ru ve mübah yolu nikaht r. Bu ba&lamda Hz. Peygamber, evlenmenin nefsi koruyaca& na dikkat çekmi", 26 evlenenin dininin yar s n ikmal edece&ine 27 vurgu yapm "t r. Dolay s yla sapmalar n ve cinsel kaynakl problemlerin önüne geçilmesinin yolu da evlilikten geçmektedir. 28 Evlili&in önemli hikmetlerinden biri insanî kemâle eri"meyi sa&lamas d r. Hakikaten insanî kemale sadece hukukî bir evlili&in himayesinde eri"ilebilir. Çünkü hak ve görevlerin adalet, rahmet ve ihsana dayanan Rabbanî bir taksimle edas ancak bu "ekilde mümkün olabilir. Bunun aksine zina kaynakl bir birliktelikte ise ba" bo"luk, kaba güce, zorbal &a ve nüfuza dayanan bir taksim söz konusudur. Bir ba"ka ifadeyle ki"i, gerek bedenî gerekse ruhî itminan ancak vefa, merhamet ve gerçek sevgiye dayanan nikah n nezahetinde bulabilir. Zina kaynakl birlikteliklerde bu denli yüce hisler bulunmaz. Orada sadece behîmi arzular n ve bedeni zevklerin tatmini söz konusudur. O nedenle zina kaynakl birlikteliklerde ihtiram, sevgi ve vefa yerine küçümseme, a"a& lama ve sayg s zl k söz konusudur. Zanilerin duygular nda karma" kl k ve istikrars zl k söz konusu iken evlilerin duygu ve davran "lar tutarl, ahenkli ve dengelidir. Zinakarda sorumsuzluk hakim iken, nikahta sorumluluk esast r. Evlilikte e"lerin yüce hede eri vard r. Biri birlerini mutlu etme, kutsal aile çat s n koruma, çocuk yapma ve onlar yeti"tirme ile erke&in evin nafakas n temini gibi hususlar bu yüce hedefler aras ndad r. 29 Ayn "ekilde evlilik insanda çok yüce s fat ve üstün ahlakî hasletlerin ye"ermesini de sa&lar. Ba"kalar n sevme, îsâr ahlak, sorumluluk bilinci gibi. Ailede e"lerden her biri di&erinin rahat ve mutlulu&u için çaba 22 Bakara, 2/ Bedrân, el-f khu l-mukâren li l-ahvâli!-!ahsiyye, s. 11; Muhammed Ebû Zehra, el-ahvâlü!-!ahsiyye, s Elmal l Muhammed Hamdi Yaz r, Hak Dini Kur an Dili,!stanbul 1971, II, 1327; Muhammed Muhyiddîn Abdülhamîd, el-ahvâlü!-!ahsiyye!-'erîati l-"slâmiyye, Beyrut 1424/2003, s Âl-i!mrân, 3/14; Yusuf, 12/23-24, 30, Rûm, 30/21; Ahzâb, 33/37. 26,10 Savm, Buhârî, يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فا نه ا غض للبصر وا حصن للفرج ومن لم يستطع فعليه بالصوم فا نه له وجاء Nikâh, 2-3; Müslim, Nikâh, 1, 3; Ebû Dâvûd, Nikâh, 1; Nesâî, S yâm, 43, Nikâh, 3;!bn Mâce, Nikâh, 1; Dârimî, Nikâh, 2; Ahmed b. Hanbel, I/378, IX, Taberânî, Mu cemu l-evsat, VIII,,315 من تزوج فقد استكمل نصف الايمان فليتق االله فى النصف الباقى 28 $elebî, Ahkâmü l-üsreti l-"slâm, s Abderrahmâne Abdelkhâliq, Le mariage à la lumière de l Islam, s

6 180 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN gösterir. Baba, e" ve çocuklar n n nafakas n temin için gayret gösterirken han m ev içinde e"ini mutlu edecek her türlü çaba ve gayretin içerisinde olur. Ona ev d " nda maruz kald & olumsuzluklar giderecek ortam haz rlar. 30 Evlilik, erke&e omuzlar na yüklenen sorumlulu&u hissettirir. O daha önce sadece kendisinden sorumlu iken "imdi hem e"i ve hem de çocuklar ndan sorumludur. Bu sorumluluk duygusu da insanî bir meziyet, yücelik ve üstün bir ruh halidir. 31!nsan n hayat n anlamland ran, ona ya"ama azmi ve sevinci veren, e" ve çocuklar n n mutlulu&unu hede eyen bu sorumluluk duygusudur. Bu duygu ve gaye yok oldu&unda hayat n anlam veya hayata ba&lanma enerjisi de önemli oranda yok olacakt r. Evlili&in hikmet ve yararlar sadece bu dünya ile s n rl olmay p bunun uhrevî boyutu da bulunmaktad r.!slâm a göre bu kutsal çat n n k ymetini bilip de salih evlat yeti"tiren ki"ilerin amel defterleri öldükten sonra da kapanmayacakt r. 32 Bu inanç, bir mü min bak m ndan nikaha ra&bette etkili bir rol oynayacakt r. 33 Hâs l, aile kurman n beklenen faydalar aras nda cinsel ihtiyaçlar n tatmini, yaln zl ktan kurtulma, kimlik ve ki"ili&imizin parças olarak toplumsal rollerimize al "ma, hastal k ve ya"l l & m zda çevremizde bizimle ilgilenecek birilerinin bulunmas, sevgi ve "e'at ortam nda mutlulu&u arama, hayat m z e"imiz ve çocuklar m zla birlikte daha anlaml k lmaya, annelik-babal k gibi tarifi imkâns z duygular n ya"anmas na imkân tan ma 34 gibi hayat anlamland ran hususlar say labilir. Me"rû yoldan neslin devam, neseplerin korunmas, "ehvetin teskini ve zina girdab ndan korunma ancak nikahla mümkündür. E"ler, zinan n yay lmas n n yol açt & frengi, bel so- &uklu&u veya aids gibi hastal klardan me"rû evlilik yoluyla korunmu" olacaklard r. Sorumluluk duygusunu geli"tirmesi yan nda nikah, e"ler aras nda sevgi, ülfet ve ünsiyetin, insanî ve ahlakî erdemlerin yükselmesinin ve sonuçta s cak bir aile ortam olu"mas n n da garantisidir. Nikah ayr ca akraba ve dost çerçevesini de geni"letir Bedrân, el-f khu l-mukâren li l-ahvâli!-!ahsiyye, s Bedrân, el-f khu l-mukâren li l-ahvâli!-!ahsiyye, s. 13; Abderrahmâne Abdelkhâliq, Le mariage à la lumière de l Islam, s Bedrân, el-f khu l-mukâren li l-ahvâli!-!ahsiyye, s Mâce, Ebû Dâvûd, Vasâyâ, ;14!bn ا ذا مات الا نسان انقطع عنه عمله ا لا من ثلاثة ا شياء من صدقة جارية ا و علم ينتفع به ا و ولد صالح يدعو له Mukaddime, Bedrân, el-f khu l-mukâren li l-ahvâli!-!ahsiyye, s Mustafa Acar, Ça#da"l k, Cinsel Özgürlük, Zina ve Aile Kurumu Üzerine agenda.asp?showdetail=yes&agendaid=17 (29 Mart 2010). 35 Geni" bilgi için bkz. Ebû Hâmid Muhammed b. Muhammed Gazâlî, "hyâu ulûmi d-dîn, Beyrut 1402/1982, II, 24-33; $ât bî, el-muvâfakât, Beyrut, ty, II, ; Abdülhamîd, el-ahvâlü!-!ahsiyye!-'erîati l-"slâmiyye, s. 6-9; $elebî, Ahkâmü l-üsreti l-"slâm, s ; Bedrân, el-f khu l-mukâren li l-ahvâli!-!ahsiyye, s ; Zekiyyüddîn $a bân, el-ahkâmü!-'er iyye li l-ahvâli!-!ahsiyye, Bingazi,1993, s ; Muhammed Ali Sâbûnî, Ravâiu l-beyân tefsîru âyâti l-ahkâm mine l-kur ân,!stanbul, ty, II, ; Hayrettin Karaman, "slâm da Kad n ve Aile,!stanbul 1995, s ; Döndüren, Delilleriyle Aile "lmihali, s. 128; Muhammad Iqbal S dd q, The Penal law of Islam, Lahore, 1985, s Ayr ca bkz. Acar, agm.

7 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 181 Zinan n yasaklanma gerekçelerine ve bar nd rd & olumsuzluklara gelince bu hususta ana hatlar yla "unlar söylenebilir: Öncelikle belirtmeliyiz ki zina, insan n onur ve misyonuna ayk r bir fiildir. Yukar da da arz edildi&i üzere insan, mahlukât n zirvesinde yer alan, onurlu, haysiyetli bir varl kt r. Âlemdeki nizam n bekas onun bekas yla do&ru orant l d r. Bu derece ulvî bir varl & n "an na uygun birliktelik bünyesinde birçok bireysel ve toplumsal fesad bar nd ran zina olamaz. Zina nesep, rz-namus, aile ve hatta hayat gibi vazgeçilemez temel insanî de&erleri tehdit etmektedir. Bu nedenle!slâm da "iddetle yasaklanm "t r. Bekâr ki"inin zinaya yönelip evlili&i dü"ünmemi" olmas toplumun esas olan aile kurumunun temelden y k lmas ; evli ki"inin zinaya temâyülü ise, aile çat s n n çökmesi, çocuklar n terbiye, sevgi ve "e'atten yoksun yeti"meleri, sonuçta da bu çocuklar n her türlü suç ve cinayete aday haline gelmeleri demektir. Bu itibarla!slâm, zinaya yakla"may dahi yasak kapsam na 36 alm "t r. 37 Zina, emanet ilkesine ayk r l k te"kil eden bir fiildir. $öyle ki,!slâm - da rz ve namus, hayat ve di&er vazgeçilmez de&erler gibi ki"inin korumas gerekli emanetleri aras ndad r. Bir ba"ka ifadeyle ki"inin rz ve namusu kendisine Allah n bir emanetidir. O nedenle bu emanette tasarruf ancak Allah - n izni çerçevesinde ve izin verdi&i oranda mümkün olabilir. Bunun yolu da nikaht r. Nas l intihar ve vücut bütünlü&üne yönelik ihlaller yasaksa, nikah d " birliktelikler de ayn "ekilde yasakt r. Bu birlikteli&in iradî olmas, onun gayri me"ru olmas n ortadan kald rmaz. Sadece!slâm hukukunda de&il birçok hukuk sistemlerinde de her iradî ve r zaî eylem me"rudur, "eklinde bir kural bulunmamaktad r. 38 Zina, evrensel ahlak kurallar na ayk r d r. O nedenle!slâm da "iddetle yasaklanm "t r. 39 Çünkü!slâm, i#et ve haya gibi üstün ahlakî erdemlerin ya"at lmas na son derece önem atfetmi", hayan n imandan oldu&unu 40 be- 36 En âm, 6/151;!srâ, 17/ Ebû Abdullah Fahrüddîn Muhammed b. Ömer Râzî, Mefâtihu l#ayb, Beyrut 1411/1990, C. X, Cüz, 20, s ; $ah Veliyullah b. Abdirrahmân Dehlevî, Huccetullâhi l-bâli#a (ne"re haz. Muhammed $erîf Sükker), Beyrut 1423/1992, II, ; Salih b. Nâs r Huzeyyim, Ukûbetü z-zinâ ve!urûtü tenfîzihâ, Cidde, 2001, s , 58-63; Abdulkadir Udeh, et-te!rîu l-cinâi l-"slâmî, Beyrut 1415/1994, I, 618; Ebû Zehra, el-cerîme, Kahire, ty, s. 48; Muhammed b. Abdillah Zâhim, Tatbîku!-'erîati l-"slâmiyye fî men i l-cerîme, Kâhire, 1412/1991, s , ; Abdülkerîm Zeydân, Mecmûatü bühûsi l-f kh yye, Ba#dat, 1402/1982, s ; Sâbûnî, Ravâiu l-beyân, II, Abdülazîz Buhârî, Ke!fu l-esrâr alâ Usûli l-pezdevî (n"r.muhammed el-mu tas m billâh el-ba#dâdî), Beyrut 1417/1997, I, 571; فى الابضاع التحريم) (الاصل Bedrüddîn b. Bahâd r Zerke"î, el-mensûr l-kavâid, yy, 1402/1982, I, 177, 80; Ebu l-fadl Celâlüddîn Abdurrahman b.ebû Bekir Suyûtî, el-e!bâh ve n-nezâir, dâru l- kr, Beyrut, ty, s. 44; Zeynüddîn b.!brahim!bn Nüceym, el-e!bâh ve n-nezâir, Beyrut 1993, s ; Udeh, et-te!rîu l-cinâî, I, ; Zeydân, Mecmûatü bühûsi l-f kh yye, s. 412; Ali Bulaç, Zina ile fuh"un siville"mesi, Zaman Gazetesi, Çar"amba. 39 Udeh, et-te!rîu l-cinâî, I, 70-71, II, 384; Zâhim, Tatbîku!-'erîa, s. 66, Buhârî,!man, 3, 16, Edeb, 77; Ebû Dâvûd, Sünnet, 14; Tirmizî, Birr, 56, 80,!man, 7.

8 182 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN lirtmi", haya duygusunun körelmesini ise bir çok suçun i"lenmesinin sebebi olarak görmü"tür. 41 Pozitif hukuk taraf ndan da suç say lan h rs zl k, tecavüz, kap-kaçç l k, cinayet, gasp, "iddet kullanma gibi say s z eylemin hiçbiri de ahlâken iyi kabul edilen eylemler de&ildir; aksine bunlar ahlâka ayk r görülen, k nanan ve lanetlenen fiillerdir. O halde ahlâken kötü olan zinan n hukuken de suç say lmas gayet anlaml d r. 42 Hukukun en esasl kaynaklar ndan birinin de ahlâk oldu&unda ku"ku yoktur. 43 Esasen hukuk kurallar insanlar için vard r; bunlar n nihaî amac insan n mutlulu&u, toplumun huzuru, temel haklar n korunmas d r. Toplumda ya"ayan bireylerin ahlâk anlay " ndan ba& ms z, onlar n iyi ve kötü alg lamalar na duyars z hukuk kurallar problem çözmekten çok problem yarat c olabilirler; dolay s yla hukukî düzenlemelerin toplumun ahlâk kodlar n dikkate almas ndan daha do&al bir "ey olamaz. 44 Zina, mant k ilkelerine ayk r d r. Selim ak l, düzensizli&i, sorumsuzlu&u, haks zl &, ahlaks zl &, ba" bo"lu&u, insan n bedenî arzular n n esiri olmas n kabul etmez. Bu itibarla selim ak l her türlü fesad n kayna& olan zinan n asla insan onuruyla ba&da" r bir çözüm ve yöntem olamayaca& na, çözümün nikah n keramet ve nezâhetinde oldu&una hükmeder. Zinan n neden oldu&u say s z olumsuzluklar bulunmaktad r. Ailelerin da& lmas, yuvalar n y k lmas, cinsel hastal klar n yay lmas, zina ürünü çocuklar n neden oldu&u problemler, yine zina mahsulü olmalar n n bu çocuklar üzerindeki olumsuz etkileri, çocuk yapma oran n n azalmas, insanî ve ahlakî hasletlerden uzakla" lmas, suç i"leme oranlar nda önemli art "lar gibi hususlar bu olumsuzluklar aras nda say labilecekler cümlesindendir. 45 Özü itibariyle zina, yukar da da vurguland & gibi, bedelini ödemeden nimete konma eylemidir. Zina ile yap lan "ey, kendisine sad k kalma yükümlülü&ü olmayan, hastal k ve sa&l & nda yan nda olma, gerektikçe çe"itli fedakârl klarda bulunma sorumlulu&u üstlenilmeyen biriyle cinsel arzular n geçici olarak tatmin edilmesidir. Sevmek bir ömür boyu sürer, sevi"mek be" dakika dizesinde veciz ifadesini buldu&u üzere, aile bir ömür boyu süren de&erlerin mekân d r, zina ise sorumluluk almadan, bedel ödemeden, ama 41 Bkz.!bn Mâce, Fiten, Acar, agm. 43 Bu konuda bak n z. Necip Bilge, Hukuk Ba!lang c, Ankara, 1987, s. 20; Ali Fuat Ba"gil, Esas Te!kilat Hukuku,!stanbul 1960, I, 41-42; Udeh, et-te!rîu l-cinâi l-"slâmî I, 70; Ahmet Yaman, Kur an da Yasaman n Arka Plan Olarak Ahlak, Marife, 6/1, Bahar, 2006, s. 43; Sami Selçuk, Ahlak, Hukuk ve Suç Hukuku, (Star Gazetesi, ); a. mlf, Hukuk da, Devlet de Evrensel Ahlak Yasas na Uymak Zorunda, Star Gazetesi, 12 Ocak, 2010); a. mlf, Aç k Ahlak ve Demokrasi, (Star Gazetesi, 5 Ocak 2010). 44 Acar, agm. 45 Udeh, et-te!rîu l-cinâî, II, ; Fadl!lâhî, et-tedâbîru l-vâkiye mine z-zinâ l-f khi l-"slâmî, Beyrut 1422/2001, 44-70; Aids hastal # n n %73 oran nda fuhu" kaynakl oldu#u tespit edilmi"tir. Bkz. Ahmet Co"kun, "lim ve "slâm n I! # nda AIDS,!stanbul 1993, s ; Nebi Bozkurt, Fuhu", D"A, XIII, ; Acar, agm.

9 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 183 ba"kalar na belki bir ömür boyu sürecek a& r bedeller ödeterek be" dakikal k geçici heveslerin tatmin halidir. 46 Zinan n itiyad demek olan fuhu" ise cinsiyet ahlak bak m ndan ruhî sap kl klara ve kad n ki"ili&inin en önemli unsuru olan i#etin kaybolmas na sebep olur.!#etin kaybolmas ki"inin cemiyet içinde "eref ve itibar n kaybetmesine, bu yüzden de ba"ka ahlakî kusurlar yapabilecek hale gelmesine yol açar. Vazife ahlak bak m ndan ise fuhu", ba"ka bir ki"iye bir insan gibi de&il bir e"ya gibi bakma anlam ta" d & için insani prensiplere tamamen z tt r. Nihayet fuhu" sevgisiz olarak bedenini satmakt r; ki"ilik "uurunu y kt & için ki"ili&e en a& r hakarettir. 47!stenmeyen hamilelikler, kürtajlar, buna ba&l depresyonlar, babas z do&an, ya ölüme terk edilen, ya cami avlusuna b rak lan, ya da hasbelkader büyüyecek olurlarsa tinerci, ayya", uyu"turucu müptelas, h rs z, gaspç, mafya fedaisi veya katil olarak toplumun ba" na bela olma riski gibi istenmeyen durumlar da zinan n sebep oldu&u olumsuzluklar aras nda yer almaktad r. Yine bu ili"kilerin bir ç rp da say lamayacak kadar y k c etkileri ve zararlar aras nda bakireli&ini yitirmi" genç k zlar n evlenmekte zorluk çekmeleri, insanlara ve özellikle de kar" cinse nefretle bakan tiplerin ço- &almas, evlili&i s ras nda evlilik öncesi ili"kilerinin ö&renilmesi durumunda e"lerin bunal ma dü"meleri, bu yüzden bo"anmalar ve ailelerin parçalanmalar gibi birçok husus say labilir. 48 Özetlemek gerekirse, zina neseplerin zayi olmas na, aileler aras nda h yanet ve denâetin (alçakça davran "lar) zuhuruna, toplumda i#et ve nezahetin kaybolmas na, ahlakî de&erlerin temelden sars lmas na neden olur. Aileler da& l r, h s ml k, kom"uluk, arkada"l k ba&lar kopar. Bu çözülme nedeniyle ço&u kez husûmet ve cinayetler vukua gelir. Zina, nice namuslu kimseleri ebediyen mahcubiyet alt nda b rak r. Nice "ahsiyetlerin neseplerini "üpheli gösterir. Zina mahsulü çocuklar n problem kayna& ve topluma yük olaca& aç kt r. Nihayet zina e"ref-i mahlûkât olan insan bedenî zevklerinin esiri yap p a"a& layan bir derekeye dü"ürür 49 Zinan n yayg n olarak i"lenmesi demek olan fuh"un neden oldu&u tehlikeli hastal klar da f trat kanunlar n n d " na ç kman n bir isyan, bu fiillerin faillere ve bazen de masum kimselere geri dönü"ümü olarak de&erlendirilebilir. 50 Nitekim bir hadiste, bir toplumda zinan n yayg nl k kazanmas halinde (zina kaynakl hastal k ve husûmet- 46 Acar, agm. 47 Bozkurt, Fuhu", D"A, XIII, Acar, agm. 49 Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk "slâmiyye ve Ist lâhât F kh yye Kamusu,!stanbul 1967, Bilmen, Ist lâhât, III, 202; Ali Bardako#lu, Zina, "slâm da "nanç "badet ve Günlük Ya!ay! Ansiklopedisi, IV, Co"kun, "lim ve "slâm n I! # nda AIDS, s

10 184 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN ler nedeniyle) ölümlerin artaca" 51 ifade edilmektedir. 52 Bu k sm M. Hamdi Yaz r n "u mütalaalar yla noktalayal m: Gerek s hhî, gerek tabiî, gerek ahlakî, gerek hukukî gerek içtimaî hangi cihetten mülâhaza edilirse edilsin zina çok muz r, muharrib bir seyyiedir. Erkek ve kad n n h lkî ihtiyâcât nda bulunan münâsebât- cinsiyyelerinin me"rû ve müstahsen yolu zinada de&il, nikahtad r. Nikahta hayat n bir feyzi, zina ve sifahta ise onun itlâf ve ta kîmi (akamete u&rat lmas ) vard r. Nikah n sühuleti, s dk u selameti ve kesreti bir binye-i ictimaiyyenin s hhatinden oldu&u gibi onun z dd olan zinan n "üyûu da bilakis binye-i ictimaiyeyi kemiren, çürüten, her türlü seyyie-i ahlakiyyeye sürükleyen muharribât n ba" d r. T bbî tabirle ifade edecek olursak zina binye-i ictimaiyyenin frengisidir. Bir hadisi "erifte 53 zinadan sak nmam z gerekti&i ifade edildikten sonra zararlar "öyle s ralanm "t r: Dünyadaki zararlar behây gidermesi, fakirlik îrâs etmesi, ömrü k saltmas ; ahiretteki zararlar ise, Allah n k zg nl & n celbetmesi, hesab n kötü geçmesi, cehennemde ebedi kalma olarak s ralanm "t r. Binaenaleyh, insanlara re fet ve merhamet ona te"vikde de&il, ondan men ü zecr ile kurtarmaktad r. 54!SLÂM HUKUK AÇISINDAN B!YOLOJ!K BABALIK VE AN- NEL!K Babal k, annelik ve çocukluk bir mensubiyet ve aidiyet ifadesidir. Literatürde bunun kar" l & nesep tir. 55 F k h terminolojisinde nesep; erkek spermi ile kad n n yumurtas n n, "er î çerçevede kar "mas ndan ibarettir. Bu kar "man n "er î çerçevede de&il de yasak/gayri me"ru "ekilde gerçekle"mesi halinde nesepten de&il mutlak anlamda bir halk (yarat lma) dan bahsedilebilir. 56!slâm hukukunda nesep olgusu son derece müstesna bir konumu haizdir. $öyle ki nesep, aileyi ayakta tutan dayanaklar n en kuvvetlisidir. Aile bireyleri aras ndaki kan ba& n n olu"mas ve daimî parça-bütün (çocukbaba) ili"kisi ancak neseple mümkün olabilmektedir. Nesep, adeta ipleri iç içe geçmi", biri birinden ayr lmayan aile örgüsüdür. Nesep, Allah n insana 51 Mâlik, Cihâd, Zinan n yasaklanma gerekçe ve hikmetleri hakk nda geni" bilgi için bkz. Udeh, et-te!rîu l-cinâî, II, ; Ali Ahmed Cercâvî, Hikmetü t-te!rîi l-"slâmî ve felsefetühû, Beyrut /2007, II, Yaz r n hadis olarak geçti#i rivayetin sahabelerden birine ait oldu#u nakledilmi"tir (Bkz. Bursevî,!smail Hakk, Tenvîru l-ezhân min tefsîri Rûhi l-beyân (thk. Muhammed Sâbûnî), D ma"k 1408/1988, II, 342). 54 Yaz r, Hak Dini Kur an Dili, V, Bkz. Ak ntürk, Aile Hukuku Dersleri, s ;!brahim Ka Dönmez, Nesep, D"A, XXXII, Ebû Bekir Muhammed b. Abdullah!bnü l-arabî, Ahkâmu l-kur ân (thk.muhammed Abdulkâdir Atâ), Beyrut 1408/1998, III, 447; Ebû Abdillah Muhammed b. Ahmed Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, Beyrut 1985, XIII, 59.

11 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 185 bah"etti&i nimetlerin en büyü&üdür. 57 Çünkü nesep olmad & nda aile ba&lar kopar ve aralar ndaki irtibat kaybolur. Böyle olunca da aile bireyleri aras nda "e'at, merhamet ve duygusal ba&lardan herhangi bir eser kalmaz. 58 Nesep, bünyesinde çocuk, baba ve Allah hakk n bar nd ran bir olgudur. $öyle: Çocu&un en do&al hakk, sperminden yarat ld & babas na ait olmas d r. Me"ru nikah sonucu dünyaya gelen çocu&un nesebinin onun do&mas na sebep olan babas na ait olmas ise baban n hakk d r. Nikah emretmesi, bu evlilik sonucu çocu&u yaratmas, onun varl k alemine gelmesini takdir etmesi sebebiyle de nesepte Allah hakk bulunmaktad r. 59!"te nesep bu denli önem arz eden bir ba&d r. Hal böyle olunca hiç kimse sübutundan sonra bir çocu&un nesebini inkar edemeyece&i gibi bir çocu&un babas ndan ba"kas na nispet edilmesine de asla cevaz verilmemi"tir. 60 Hâs l nesep, sosyal hayat n zorunluluklar aras ndad r.!nsan neslinin düzen ve nezâhet çerçevesinde devam, fertler aras nda "e'at, yard mla"ma ve dayan "man n tecellisi, medenî ve temiz bir çevrenin olu"mas, her türlü geli"me, ilerleme ve kalk nma, ba&l bulundu&u toplum ve ülkeye ba&l l k gibi yüce hasletler ancak neseplerin sübutu ile mümkün olabilmi"- tir.!nsanl & n di&er canl lardan temâyüzü de ancak bahse konu neseplerin korunmas yla mümkündür. Binaenaleyh sabit ve sahih bir nesebin ikrar ne derece menfur ise aile hayat na girmemesi gereken yabanc bir "ahs dahil ederek nesebin sahih dokusunun bozulmas da o derece çirkin ve yanl "t r. 61!slâm hukukunda nesep bu denli önem arz edince do&al olarak zina ürünü bir çocu&un tabîî ana-babas na hukukî bir statü verilip verilemeyece&i sorunu kar" m za ç kmaktad r. Ara"t rmam z n omurgas n te"kil eden bu bölümde bu problem etraf ndaki f khî yakla" mlar ortaya konulup, tahlil edilmeye çal " lacakt r. A-Biyolojik Babal k Nikah d " meydana gelen çocu&un (veled-i zinâ) tabiî yani biyolojik babas n n ayn zamanda çocu&un hukukî babas da say l p say lamayaca& 57 Furkân, 25/ Vehbe Zuhaylî, el-f khu l-"slâmî ve edilletühû, D ma"k 1989, VII, 673; $elebî, Ahkâmü l-üsreti l-"slâm, s ; Zekiyyüddîn $a bân, el-ahkâmü!-'er iyye li l-ahvâli!-!ahsiyye, s Abdülkerîm Zeydân, el-mufassal fî ahkâmi l-mer e ve l-beyti l-müslim!-'erîati l-"slâmiyye, Beyrut 1415/1994, IX, Zeydân, el-mufassal fî ahkâmi l-mer e, IX, Bilmen, Ist lâhât, II, 397. Ayr ca bkz. $elebî, Ahkâmü l-üsreti l-"slâm, s ; Zekiyyüddîn $a bân, el-ahkâmü!-'er iyye li l-ahvâli!-!ahsiyye, s ; Zeydân, el-mufassal fî ahkâmi l-mer e, IX, 317. Genel olarak nesebin sübut yollar râ" yani sahih evlilik, ikrar ve beyyineden ibarettir. Bkz. Ebû Abdillah $emsüddîn!bn Kayyim el-cevziyye (751/1350), Zâdü l-meâd (thk. $uayb el-arnavûd, Abdülkâdir el-arnavûd), Beyrut 1414/1994, V, 410; Abdülvehhâb Hallâf, Ahkâmu l-ahvâli!-!ahsiyye!-'erîati l-"slâmiyye, Kuveyt 1410/1990, s ; Zuhaylî, el-f khu l-"slâmî, VII, ; Dönmez, Nesep, D"A, XXXII,

12 186 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN konusunda iki temel yakla" m bulunmaktad r Kabul Etmeyenler Cumhûra göre veled-i zina, zânînin nesebine kat lamaz. Bir ba"ka ifadeyle çocuk ile onun tabiî babas aras nda nesep ba& teessüs edemez. Hanefî, 63 $âfiî, 64 Mâlikî, 65 Hanbelî 66 ve Zâhirî 67 mezhebi bu cumhûrun içerisindedir. Ayr ca Zeydiye 68 ve!mâmiye $îas na 69 mensup hukukçular da ayn hükmü vermi"lerdir. Di&er taraftan nikah ba& bulunmayan bir erke- &in sperminin bir "ekilde ba"ka bir kad n n rahmine dercedilmesi, kad n n yumurtas n n a" lanmas (et-telkîhu s-s nâî) sonucu do&an çocu&un nesebi de ayn gerekçelerle biyolojik babaya ilhak edilemez. Bu davran " da bir tür zinad r. 70 Cumhûr bu görü"lerini aklî ve naklî delillerle gerekçelendirmi"lerdir. Konuya ili"kin en kuvvetli gerekçe, çocu&un do&du&u yata&a ait oldu&u, zâninin ise mahrum kalaca& n beyan eden (ال و ل د ل ل ف ر اش و ل ل ع اه ر ال ح ج ر ) 71 hadisidir. 72 Kaynaklarda bahse konu hadisin للفراش),(الولد bu hususta Hz. Peygam- 62 Bu konuda bir çal "ma için bkz. Adnân b. Muhammed b. Atîk ed-dâkîlân, Nesebü veledi z-zinâ, Mecelletü l-adl, Rebîü l-âhir, 1425, Say, 22, s Ebû Bekr Ahmed b. Ali er-râzî Cessâs, Ahkâmu l-kur ân, Beyrut 1414/1993, III, 295, 432; $emsüleimme Muhammed Ahmed b.ebû Sehl Serahsî, el-mebsût, Beyrut 1989, XVII, 154; Alâüddîn Ebû Bekir b. Mes ûd Kâsânî, Bedâiü -sanâi fî tertîbi!-!erâi, Beyrut, ty, VI, 242; Ebu l-meâlî Mahmûd b. Sadru "-"erîa b. Mâze Burhânüddîn el-buhârî, el-muhîtü l-burhânî (thk. Naîm E"ref Nûr Ahmed), Riyad, 1424/2004, XVI, 452; Fahruddîn Osman b. Ali Zeyleî, Tebyînü l-hakâik!erhu Kenzi d-dekâik, 1315, VI, 241; Bilmen, Ist lâhât, II, Ebu l-hasan Ali b. Muhammed Mâverdî, el-hâvi l-kebîr (thk. Ali Muhammed Muavvad-Adil Ahmed Abdülmevcûd), Beyrut 1414/1994, VIII, 162; Muhammed b. Ahmed Remlî, Nihâyetü l-muhtâc ilâ!erhi l-minhâc, Beyrut 1404/1984, V, Ebu l-velîd Süleyman b. Halef Bâcî, el-müntekâ!erhu l-muvattai l-"mâm Mâlik (thk. Muhammed Abdülkâdir Ahmed Atâ), Beyrut 1420/1999, VI, 255, VII, ; Ebu l-abbâs $ihâbüddîn Ahmed b.!dris Karâfî, ez-zahîra (thk. Muhammed Haccî), Beyrut 1994, IX, ; Ebu l-kâs m Muhammed b. Ahmed!bn Cüzeyy, el-kavânînü l-f kh yye, Dâru l- kr, yy, ty, s. 338; Ebû Abdillah Muhammed b. Abdillah Hura"î, 'erhu muhtasar Sîydî Halîl, Bulak, 1319, III, 6, Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed!bn Kudâme, el-mu#nî, Mekke 1412/1992, VII, 130; $emsüddîn Ebû- l-ferec Abdurrahman b. Ebî Ömer Muhammed!bn Kudâme el-makdisî, e!-'erhu l-kebîr alâ metni l-mukni (Mu#nî ile birlikte), Mekke 1412/1992, VII, Ebû Muhammed Ali b. Ahmed b. Saîd!bn Hazm, el-muhallâ, Beyrut, ty, X, Ahmed b. Yahyâ, el-bahru z-zehhâr, San a 1409/1988, III, 140 vd. 69 Ebu l-kâs m Necmüddîn Ca fer b. el-hasen H llî, 'erâiu l-"slâm fî mesâili l-harâm ve l-helâl, Tahran 1409, II, 506. farkl bir yakla" m için bkz. Muhammed Cevâd Ma#niyye, F khu l-"mâm Ca feri s-sâd k, Beyrut 1966, V, Bkz../ :1;<=4 >/?@A=4, Karârât mecmeu l-f khi l-"slâmî (11-16 Rebîulevvel, 1404 tarih ve 5 nolu karar), Râb tatu l-âlemi l-!slâmî Matbaas, Mekke, s ; Zeydân, el-mufassal fî ahkâmi l-mer e, IX, Buhârî, Büyû, 3, 100, Vasâyâ, 4, Me#âzî, 53, Ferâiz, 18, 28, Hudûd, 23, Ahkâm, 29; Müslim, RadB, 36, 38; Ebû Dâvûd, Talâk, 34; Tirmizî, RadB, 8, Vasâyâ, 6; Dârimî, Nikâh, 41, Ferâiz, 45; Muvatta, Ekd ya, 20; Ahmed b. Hanbel, I, 59, 65, 104, , , II, 239, 280, 386, 409, 466, 475, 492, V, 267, 326, VI, 129, 200, 237, !bn Kudâme, el-mu#nî, VII, 131;!bn Kudâme el-makdisî, e!-'erhu l-kebîr, VII, 38.

13 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 187 ber den gelen rivayetlerin en sahihi oldu&u ifade edilmi", bu cümleden olarak hadisin yirminin üzerinde sahabe taraf ndan rivayet edildi&ini söylenmi"tir. 73 Bu itibarla bahse konu rivayet, müttefekun aleyh olan sahih bir hadistir. 74 Hadisin farkl varyantlar bulunmaktad r. Bu rivayetlerden Buhârî nin Büyû kitab nda geçen metni esas alarak baz izahlar getirmek istiyoruz: ع ن ع اي ش ة ر ض ي ا الله ع ن ه ا ق ال ت ك ان ع ت ب ة ب ن ا ب ي و ق اص ع ه د ا ل ى ا خ يه س ع د ب ن ا ب ي و ق اص ا ن اب ن و ل يد ة ز م ع ة م ن ي ف اق ب ض ه ق ال ت ف ل ما ك ان ع ام ال ف ت ح ا خ ذ ه س ع د ب ن ا ب ي و ق اص و ق ال اب ن ا خ ي ق د ع ه د ا ل ي ف يه ف ق ام ع ب د ب ن ز م ع ة ف ق ال ا خ ي و اب ن و ل يد ة ا ب ي و ل د ع ل ى ف ر اش ه ف ت س او ق ا ا ل ى الن ب ي ص ل ى ا الله ع ل ي ه و س ل م ف ق ال س ع د ي ا ر س ول ا الله اب ن ا خ ي ك ان ق د ع ه د ا ل ي ف يه ف ق ال ع ب د ب ن ز م ع ة ا خ ي و اب ن و ل يد ة ا ب ي و ل د ع ل ى ف ر اش ه ف ق ال ر س ول ا الله ص ل ى ا الله ع ل ي ه و س ل م ه و ل ك ي ا ع ب د ب ن ز م ع ة ث م ق ال الن ب ي ص ل ى ا الله ع ل ي ه و س ل م ال و ل د ل ل ف ر اش و ل ل ع اه ر ال ح ج ر ث م ق ال ل س و د ة ب ن ت ز م ع ة ز و ج الن ب ي ص ل ى ا الله ع ل ي ه و س ل م اح ت ج ب ي م ن ه ل م ا ر ا ى م ن ش ب ه ه ب ع ت ب ة ف م ا ر ا ه ا ح ت ى ل ق ي ا الله Hz. Ai"e (r.a.) anlat yor: Utbe b. Ebî Vakkâs, karde"i Sa d a, Zem a n n cariyesinden do&an çocuk bendendir, onu sahiplen diye vasiyet etmi"ti (mükellef tutmu"tu). Fetih senesinde Sa d b. Ebî Vakkâs onu tutup getirmi", Bu benim ye- &enimdir, karde"im onu bana emanet etti; sorumlulu&unu bana yükledi demi", Abd b. Zem a da O, benim karde"im ve babam n cariyesinin o&ludur, babam n yata& nda do&mu"tur. demi"tir. Bunun üzerine tara ar problemin çözümü için Hz. Peygamber in hakemli&ine ba"vurmu"lar, gerek Sa d gerekse Abd. b. Zem a ayn iddialar Hz. Peygamber in huzurunda tekrar etmi"lerdir. Hz. Peygamber de (çocu&un Utbe ye benzemesine ra&men bu benzerli&i dikkate almayarak) Abd b. Zem a! Bu çocuk senindir., demi", akabinde Çocuk ait oldu&u yata&a aittir, zâniye ise mahrumiyet vard r. buyurmu"tur. Sonra da (orada bulunan) e"i Sevde bt. Zem a ya: çocu&un Utbe ye benzerli&i nedeniyle (bunu karde"in bilme, ihtiyatl davran, ona kar" örtüne bürün demi"tir. O çocuk, Hz. Sevde yi Allah a kavu"uncaya kadar hiç görememi"tir. 75 Meselenin daha iyi anla" labilmesi için hadiste geçen baz kavramlar n izah isabetli olacakt r. 73 Ebû Ömer Yusuf!bn Abdilberr, el-"stizkâr (thk. Abdulmu tî Emîn Kal acî), Kahire, 1993, XXII, 166; Ebû Ömer Yusuf!bn Abdilberr, Fethu l-mâlik bi tebvîb t-temhîd (thk. Mustafa Samîra), Beyrut 1418/1998, VIII, 299; $ihâbüddîn Ahmed b. Muhammed!bn Hacer el-askalânî, Fethu l-bârî bi!erhi Sahîhi l-buhârî (thk. Abdülazîz b. Abdullah), Beyrut 1415/1995, XIII, 528; Ebû Abdillah Muhammed b. Ali $evkânî, Neylü l-evtâr!erhu Münteka lahbâr, Kahire 1413/1993, VI, Muhammed Nas ruddîn Elbânî, "rvâu l-#alîl fî tahrîci ehâdîsi Menâri s-sebîl, Beyrut 1405/1985, VII, Hadisin "erhi için bkz.!bn Hacer el-askalânî, Fethu l-bârî, XIII, ; Ebu t-tayyib Muhammed Azîmâbâdî, Avnü l-ma bûd!erhu Süneni Ebî Dâvûd, Beyrut 1419/1988, VI, ; Ahmed Davudo#lu, Sahîh-i Müslim Tercüme ve 'erhi,!stanbul 1980, VII,

14 188 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN (الفراش) Firâ" a) F k h terminolojisinde firâ", bir ki"inin zevcesi veya cariyesi anlam ndad r. Bir ba"ka "ekilde ifade etmek gerekirse firâ" ile sahih nikah sonucu gerçekle"tirilen hakîkî dühûl ile fâsit bir nikaha veya "üpheye istinaden vaki olan cinsel birle"me kastedilir. Çocu&un do&ma imkan süresi içerisinde ki bu süre birle"meden sonra alt ayd r, bir çocuk do&du&unda bu çocuk o babaya ilhak edilir. Çünkü birliktelilikleri hukukîdir. 76 Kad n n firâ" olabilmesi için, çocu&a hamile kald & anda hakîkî veya hükmî olarak zevce olmas gerekmektedir. Nikah akdinin muktezas, zevcenin kocaya münhas r olmas d r. Erke&in kad ndan istimtâ ancak bu ihtisas ile helal olur. Bu ihtisas n bir muktezas da kad n n kocas ndan hamile kalmas ve çocu&unun nesebinin bu kocas ndan sabit olmas d r. Firâ" n anlam budur. Hz. Peygamber bu nedenle el veledü li l-firâ! buyurmu"tur. Yani çocuk firâ" n semeresidir; evlili&in neticesidir. Zâni ise evli olmad & ndan böyle bir semereden söz etmek mümkün de&ildir. Dolay s yla çocuk ona nispet edilemez. 77 Özetle firâ" yani nikah, çocu&un babaya nispet edilmesinin ona aidiyetinin illetidir. 78 b) Âhir :(العاهر) Zâni anlam na gelmektedir. 79 Araplar, bir "ah s zina yapmak için geldi&inde عهر الرجل الى المرا ة derlerdi. 80 c) Hacer/Hacr ("#$%): Mahrumiyet, zaniyi mahrum k lma anlam na gelmektedir. 81 Hadiste geçen hacr lafz kinâî anlamda kullan lm "t r. Kaybedip mahrum kalan kimseye&%"'(% )*+, elinde toprak kald veya "#$% -( tabiri kullan l r. Bu "ekliyle zâninin çocuktan yana her hangi bir hakk n n olmad &, onun babas olmaktan mahrum kalaca& ifade edilmektedir. 82 Baz bilginler, hacr veya hacer lafz n recmetme olarak anlam "lard r ama bu yakla" m isabetli de&ildir. Çünkü daha önce evli yani muhsan olmayan bir zânînin recmedilmesi söz konusu de&ildir. Çünkü recm cezas sadece muhsanlara hast r. Di&er taraftan bir failin recmi veya recme mahkum edilmi" olmas, çocu&un nesebinin nefyini de gerektirmez. Oysaki hadis çocu&un nefyi yani tabiî babaya ait olamayaca& ba&- lam nda sevk olunmu"tur (Sevk-i kelâm budur) Ebû Zekeriyya Muhyiddin b. $eref Nevevî, el-minhâc!erhu Sahîh l-müslim, Beyrut 1419/1998, X, 279; $evkânî, Neylü l-evtâr, VI, 331; Muhammed Kemâlüddîn!mâm, ez-zevâc ve t-talâk l-f khi l-"slâmî, Beyrut 1416/1996, s. 300; Abdülhamîd, el-ahvâlü!-!ahsiyye!-'erîati l-"slâmiyye, s.368. (Nesebin sübutu için alt ay n geçmesi konusunda icma vard r.) Zuhaylî, el-f khu l-"slâmî, VII, Hallâf, Ahkâmu l-ahvâli!-!ahsiyye, s. 177; $elebî, Ahkâmü l-üsreti l-"slâm, s !bn Kayyim el-cevziyye, Zâdü l-meâd, V, Nevevî, el-minhâc, X, 279;!bn Hacer el-askalânî, Fethu l-bârî, XIII, 525; Ebû Muhammed Bedrüddîn Mahmûd b. Ahmed Aynî, Umdetü l-kârî!erhu Sahîh l-buhârî, Beyrut, ty, VI/11, 170; $evkânî, Neylü l-evtâr, VI, Ebü s-seadât Mecdüddîn Mübarek b. Muhammed!bnü l-esîr, en-nihâye fî #arîbi l-hadîs ve l-eser (thk. Tâhir Ahmed ez-zâvî-mammûd Muhammed et-tanâhî), Beyrut, ty, III, $evkânî, Neylü l-evtâr, VI, Aynî, Umdetü l-kârî, VI/11, ; Hallâf, Ahkâmu l-ahvâli!-!ahsiyye, s Nevevî, el-minhâc, X, 279;!bn Hacer, Fethu l-bârî, XIII, 525; Aynî, Umdetü l-kârî, VI/11,

15 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 189 Bu hadis, f khî aç dan çok temel ilkeler ihtiva etmektedir. Bu ilkeleri "u "ekilde s ralamak mümkündür: a) Esas olan zahire göre hüküm vermek yani objektif kriterleri temel almakt r. O da nikaht r. Bir çocuk ancak nikahl olan ana-babaya nispet edilir. Bir ba"ka ifadeyle çocu&un nesebi ancak me"ru bir nikahla sabit olabilir. Bu hadisin zahiri liân 84 hariç, firâ" sahibinden asla babal k s fat n n kald r lamayaca& n iktiza etmektedir. Dolay s yla çocu&un nesebinin sübutunda esas olan nikah akdi olup, nikah d " birliktelik yani biyolojik babal k nesebin sübutu için dikkate al nmaz. b) Firâ" sahibi olmayana hiçbir "ekilde nesebin ilhak edilmemesi. Hadis, firâ" d " nda bir çocu&un nesebinin iddia edilmesi asla mümkün de- &ildir, demektedir. Bu itibarla bu konuda çocukla çocu&un kendisine ait oldu&unu iddia eden biyolojik baban n benzerlikleri dikkate al nmaz. Çünkü çocu&un annesiyle bu ki"i aras nda bir nikah ba& bulunmamaktad r. c) Çocu&un ba"kas na ait oldu&unu evli bir ki"i yani o çocu&u do&uran kad n n kocas iddia etse dahi öncelikle bu söze itibar edilmez. Ama bu durumda yukar da da arz edildi&i gibi liâna ba"vurularak mesele çözüme ba&lanmaya çal " l r. d) Hadis ayn zamanda bize cahiliye döneminde zina mahsulü çocuklar n zanilere/tabiî babalar na ilhak edildi&ini de göstermektedir. Nitekim Hz. Ömer, müslüman olduktan sonra cahiliye döneminde kendi çocuklar oldu&unu iddia ettikleri ki"ilerin bu iddialar do&rultusunda (zina mahsulü) çocuklar onlara ilhak etmi"tir. 85 Cahiliye uygulamas nda zani, zina mahsulü çocu&unu nesebine geçirebiliyordu. 86 Bu cümleden olarak zina ili"kisine giren bir cariye bu 84 Liân: Bir erke#in kar s n zina yapmakla itham etmesi ve bunu dört "ahitle ispat edememesi halinde hakim huzurunda özel "ekilde kar" l kl olarak e"lerin yemin etmeleridir. Dayana# Kur ân ayetidir (Nûr, 24/6-9). Geni" bilgi için bkz. Bilmen, Ist lâhât, II, ; Halil!brahim Acar, "slâm Hukukunda Evlili#in Sona Ermesi, Erzurum, 2000, s ; Nihat Dalg n, "slâm Hukukunda Bo!ama Yetkisi,!stanbul 2001, s Cessâs, Ahkâmu l-kur ân, III, 436, 446;!bn Abdilberr, Fethu l-mâlik, VIII, 300; Bâcî, el-müntekâ, VII, ; Serahsî, el-mebsût, XVII, 154; Kâsânî, Bedâi, VI, 242; Burhânüddîn el-buhârî, el-muhîtü l-burhânî, XVI, 452; $ihâbüddîn Ahmed $elebî, Hâ!iye, (Tebyînü l-hakâik le birlikte), Bulak, 1315, III, Cahiliye Araplar aras nda uygulamada bulunan dört çe"it evlilik "ekli bulunmaktayd. a)!stibdâ : Bu birliktelik "u "ekilde olmaktayd : Bir "ahs n necâbet (asalet, üstünlük), nebâlet (soylu-"ere i) asalet ve takaddümüne (öncü konumunda) istinaden kendi hür veya köle kad nlar ndan birine bu "ahsa nefsini teslim etme talimat n vermesi yani kar s n bu adama birle"mesi için göndermesi, kad n n bu nitelikteki adamdan hamile kalmas üzerine do#acak çocu#un necâbetine h rsla bu kad na rücû edip vat etmesidir. b) Kocas olmayan bir kad nla bir grup insan n cinsel ili"kiye girmesidir. Kad n hamile kalmas üzerine bu ki"ilerden birini ça# rarak karn ndaki çocu#un kendinden oldu#unu iddia eder o da kabul eder ve çocu#u nesebine geçirirdi. c) Ba#âyâ: Bu i"i icra eden kad nlar n evlerinde bayraklar vard. Bu bayraklar görenler gelip bu kad nlarla ili"- kiye girerlerdi. Kad n hamile kal nca bu gelenlerden birine, bu çocuk sendendir derdi. O da çocu#u kendine ilhak ederdi. d) Sahih nikah "ekli.!slâm gelince di#er üç "ekil evlili#i ibtal etmi", sahih nikah "eklini ibkâ etmi"tir. Bkz. Cessâs, Ahkâmu l-kur ân, III, 345; Bâcî, el-müntekâ, VII, 333; Azîmâbâdî, Avnü l-ma bûd, VI,

16 190 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN çocuk "u adamdand r dedi&inde o çocuk o adama ilhak ediliyor, böylece onun hukukî babas oluyordu.!slâm geldi&inde bu uygulamay temelden iptal etmi"tir.!slâm a göre bir çocuk babas na ancak sahih bir nikah akdi ve sabit firâ" yoluyla ilhak edilebilir, yoksa zina yoluyla ilhak söz konusu de- &ildir. 87 Zina mahsulü çocuklar n biyolojik babalar na ilhak edilemeyece&i konusunda fakihler aras nda icmâ bulundu&u da iddia edilmi"tir. Az önce de belirtildi&i üzere bu konuda objektif k staslar esas al n r o da nikah ve bu nikah sonucu e"ler aras ndaki takarrubtur. Bunun istisnas liând r. $ayet koca çocu&un kendinden olmad & n iddia ederse liana gidilerek problem çözüme kavu"turulur. 88 Yukar da geçen hadis d " nda bu konuda mevcut ba"ka rivayetler de bulunmaktad r. Bu hadislerden birinde bir "ah s Hz. Peygamber e bir çocu&u i"aret ederek onun kendi o&lu oldu&unu, bahse konu çocu&un annesi ile Cahiliye döneminde zina etti&ini, çocu&un bu birliktelik sonucu oldu&unu söylemi", bunun üzerine Hz. Peygamber de Cahiliye dönemine ait uygulamalar n ilga edildi&ini dolay s yla böyle bir iddian n geçersiz oldu&unu ifade etmi", çocu&un ancak sahih evlilik sonucu do&mas halinde nesebinin sabit olaca& n, zâninin ise böyle bir babal ktan mahrum kalaca& n vurgulam "t r. 89 Bir ba"ka hadiste Hz. Peygamber, bir "ahs n, kendi mülkünde olmayan bir cariye veya hür bir kad nla zinas sonucu do&an çocu&a sahip ve ona varis olamayaca& n beyan etmi"tir. Hz. Peygamber, bahse konu çocu&un neticede zina mahsulü oldu&unu vurgulayarak ki"inin, çocu&un kendisine ait oldu&unu iddia etmesinin de bir anlam ifade etmeyece&ini belirtmi"tir. 90 Ba"ka bir hadiste ise Hz. Peygamber,!slâm da zinan n olmad & na dikkat çektikten sonra cahiliye döneminde bir ba"kas n n cariyesiyle zina ili"kisine girmesi sonucu çocuk sahibi olunmas halinde bu çocu&un efendisine ilhak edilece&ini ifade etmi"tir. Bu cümleden olarak Hz. Peygamber,!slâm da gayri me"ru çocu&unun babal & n iddia eden ve onu nesebine geçirmek isteyen kimsenin bu iddias n n bat l oldu&unu ifade etmi" ayr ca tabiî baba ile bu çocuk aras nda mirasç l & n cari olamayaca& n beyan etmi"tir Ebu l-fadl Iyâz b. Mûsâ Kâdî Iyâz, "kmâlü l-mu lim bi fevâidi Müslim, Mansûra, 1998, IV, !bn Abdilberr, Fethu l-mâlik, VIII, 300; a. mlf, el-"stizkâr, XXII, 168; Muhammed b. Ahmed b. Muhammed!bn Rü"d (hafîd), Bidâyetü l-müctehid, Beyrut 1416/1995, IV, 1588; Nevevî, el-minhâc, X, ع ن ع م ر و ب ن ش ع ي ب ع ن ا ب يه ع ن ج ده ق ال ق ام ر ج ل ف ق ال ي ا ر س ول ا الله ا ن ف لا ن ا اب ن ي ع اه ر ت ب ا مه ف ي ال ج اه ل ي ة ف ق ال ر س ول ا الله ص ل ى ا الله ع ل ي ه و س ل م لا د ع و ة ف ي الا س لا م ذ ه ب ا م ر ال ج اه ل ي ة ال و ل د ل ل ف ر اش و ل ل ع اه ر ال ح ج ر Ebû Dâvûd, Talâk, 34; Ahmed b. Hanbel, II, ع ن ع م ر و ب ن ش ع ي ب ع ن ا ب يه ع ن ج ده ق ال : ق ض ى النبي ص لى ا الله ع ل ي ه و س لم ا ن م ن ك ان م ن ا م ة ل م ي م ل ك ه ا ا و م ن ح رة ع اه ر ب ه ا ف ا ن ه لا ي ل ح ق ب ه و لا ي ر ث و ا ن Ferâiz, Ebû Dâvûd Talâk, ;30!bn Mâce, Ferâiz, ;14 Dârimî, ك ان ال ذ ي ي د ع ى ل ه ه و ا دع اه ف ه و و ل د ز ن ي ة م ن ح رة ك ان ا و ا م ة 45; Ahmed b. Hanbel, II, 181, 219. Ayr ca benzer ifadeler için bkz. Ebû Dâvûd, Talâk, 30;!bn Mâce, Ferâiz, 14; Dârimî, Ferâiz, 45; Ahmed b. Hanbel, II, 181, ق ال ر س ول ا الله ص لى ا الله ع ل ي ه و س لم لا م س اع اة ف ي الا س لا م م ن س اع ى ف ي ال ج اه ل ي ة ف ق د ل ح ق ب ع ص ب ت ه و م ن ا دع ى و ل د ا م ن غ ي ر ر ش د ة ف لا ي ر ث و لا ي ور ث Ebû Dâvûd, Talâk, 30.

17 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 191 Zina sonucu meydana gelen çocu&un zânîye ilhak edilemeyece&inin aklî gerekçeleri ba&lam nda ise "u görü"lere yer verilmi"tir: Zina nesebin sübutuna gerekçe olu"turamaz. Çünkü nesebin sübutu, bir nimettir, bir ihsan-!lâhîdir. Nitekim bu ba&lamda Kur ân da Allah sizin nefislerinizden sizler için e"ler ve çocuklar k ld 92 buyrulmaktad r. Yine bahse konu ال و ل د ل ل ف ر اش و ل ل ع اه ر ال ح ج ر hadisi bu hususun somut gerekçesini olu"turmaktad r. Zina akl n ve dinin çirkin gördü&ü bir eylemdir; müeyyideli bir suçtur. Suç, özü itibariyle bir nimete esas te"kil edemez. Çünkü suçta bir isyan ve bir hukuk normunun ihlali söz konusudur. Bu nedenle de genelde suç, özelde zina suçu failini cezaya müstahak k lan bir fiildir. Dolay s yla zina gibi suç say lan bir fiilin nesep gibi bir nimetin sübutuna temel te"kil etmesi muhaldir. Bir ba"ka ifadeyle zina tabiat gere&i nesep gibi bir nimetin olu"mas na elveri"li bir eylem de&ildir. 93 Netice itibariyle!bn Abdilberr in ifadesiyle söylemek gerekirse, Allah n $erîat n ihkâm etmesi yani sars lmaz ve de&i"mez hükümlerle sapasa&- lam k lmas ve dinini kemâle erdirmesinden sonra hiçbir alime göre veled-i zinan n, babal k iddias nda bulunan zâniye (biyolojik babas na) ilhak hiçbir "ekilde mümkün de&ildir Kabul Edenler Cumhûr- fukahân n görü"üne kar" n baz!slâm hukukçular, gayri me"ru çocukla tabiî babas aras nda nesebin teessüs edece&ine hükmetmi"tir. Bu cümleden olarak!shâk b. Râhûye (238/852), zina mahsulü çocu&un, babas oldu&unu iddia etti&i zâni "ahsa ilhak edilece&i dü"üncesindedir. 95 Hasan Basrî (110/728) ve!bn Sîrîn (110/728) ancak hadd infaz edildikten,!brahim en-nehaî ise hadd uyguland ktan veya zina ili"kisine girdi&i kad na malik olduktan sonra çocukla biyolojik baba aras nda nesep ba& n n olu"abilece&ini söylemi"lerdir.!shâk, Urve ve Süleyman b. Yesâr dan da benzer görü"ler zikredilmi"tir. 96 Ebû Hanîfe, zina sonucu kad n n hamile kalmas daha sonra zina ili"kisine giren bu tara ar n evlenmesi halinde bahse konu çocu&un bu zânî "ahsa nispet edilece&i dü"üncesindedir. $u kadar var ki, failin bu durumu yani çocu&un zina sonucu oldu&unu gizlemesi gerekmektedir. 97 Daha aç k ifadeyle zina sonucu hamile kalan kad nla bu zâni evlenebilir. 98 Bu evlilik sonucu önceki zinas ndan has l olan çocu&un alt ay ve daha fazla bir süre içe- 92 Nahl, 16/ Muhammed Ebû Zehra, el-ahvâlü!-!ahsiyye, s ; Abdülazîz Âmir, el-ahvâlü!-!ahsiyye!-'erîati l-"slâmiyye,, Kahire, 1954, s. 93; $elebî, Ahkâmü l-üsreti l-"slâm, s !bn Abdilberr, el-"stizkâr, XXII, !bn Kayyim el-cevziyye, Zâdü l-meâd, V, Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, VIII, 162;!bn Kudâme, el-mu#nî, VII, 130;!bn Kudâme el-makdisî, e!-'erhu lkebîr, VII, 37;!bn Kayyim el-cevziyye, Zâdü l-meâd, V, !bn Kudâme, el-mu#nî, VII, 130;!bn Kudâme el-makdisî, e!-'erhu l-kebîr, VII, Ahmed $elebî, Hâ!iye (Tebyînü l-hakâik ile birlikte), II, 113.

18 192 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN risinde do&mas durumunda bu ki"i çocu&un hukukî babas olmu" olur. Çocu&un alt aydan daha az bir süre içerisinde do&mas halinde ise aralar nda nesep ba& kurulamaz. $u kadar var ki mezkûr "ah s bu çocu&un kendisine ait oldu&unu iddia eder ama zinadan oldu&unu söylemez ise yine çocu&un nesebi bu ki"iden sabit olur. Ama zinadan oldu&unu söylerse sabit olmaz. 99!bn Teymiyye (ö.728/1327) ile 100 onun ö&rencisi!bn Kayyim el-cevziyye (ö.751/1350) nin de çocu&un zâniye ilhak edilece&i görü"ünü tercih ettikleri görülmektedir. 101 Tan nm " ça&da"!slâm hukukçusu Yusuf el-karadâvî de bu müctehid ve hukukçular n görü"lerini benimseyerek çocu&un biyolojik babaya ilhak edilece&ine hükmetmi"tir. 102 Ça&da"!slâm hukukçular ndan Abdülkerîm Zeydân, prensip olarak biyolojik baba ile gayri me"ru çocu&u aras nda nesep ba& olu"amayaca& görü"ünü tercih etmi"tir. Müellif, zânînin zina ili"kisine girip hamile b rakt & kad nla evlenmesi, bu evlili&in gerçekle"mesinin üzerinden alt aydan az bir süre içerisinde bir çocu&un do&mas halinde kocan n (önceki zânînin) bu çocu&a hukuken sahip olamayaca& n ifade etmektedir. Bununla birlikte bu "ahs n, bahse konu çocu&u zina mahsulü oldu&unu söylemeksizin nesebine ilhâk etmesi durumunda bu ilhak n dünyevî bak mdan cevaz na hükmetmektedir. 103 Zeydân n bu yakla" m ile Ebû Hanîfe nin ictihad n benimsedi&i görülmektedir. Bu kanaati ta" yan fakihlerin temel ald klar naklî ve aklî gerekçeler bulunmaktad r: 104 Naklî gerekçe olarak gösterilen en önemli delil Hz. Ömer in,!slâmî dönemde, iddia edilmeleri halinde cahiliye çocuklar n zânî babalar n n nesebine geçirdi&ine dair rivayettir Ebûbekir b. Ali b. Muhammed el-haddâd Zebîdî, el-cevheretü n-neyyire!erhu muhtasar Kudûrî,!stanbul 1301, II, 162; el-fetâvâ l-hindiyye [Ebu l-muzaffer Muhyiddîn Muhammed Bahad r Alemgîr taraf ndan, $eyh Nizam ba"kanl # nda bir komisyona haz rlatt r lm "t r. (Thk. Abdüllatîf Hasan Abdurrahman)], Beyrut 1421/2000, I, 564. el-fetâvâ l-hindiyye de geçen ibare "öyledir: ولو زنى بامرا ة فحملت ثم تزوجها فولدت ا ن جاءت به لستة ا شهر فصاعدا ثبت نسبه منه وا ن جاءت به لا قل من ستة ا شهر لم يثبت نسبه ا لا ا ن يدعيه ا ي يدعي ا ن هذا الولد ابنه ولم يقل ا نه من الزنى ا ما ا ن قال ا نه مني من الزنى فلا يثبت نسبه ولا يرث منه 100!bn Teymiyye, Takiyyüddîn b. Ahmed Abdülhalîm, Mecmûu fetâvâ, yy, ty, XXXII, , 137, 139, XXXIV, 10, 32; a. mlf, el-fetâvâ l-kübrâ (thk. Atâ-Abdülkâdir), Beyrut 1409/1987, V, 508;!bn Mü ih el-makdisî, Kitâbü l-fürû, V, 526; Ebû!shâk Burhanüddîn!brahim b. Muhammed!bn Mü ih, el-mübdi fî!erhi l- Mukni, Beyrut 1402/1982, VIII, 106; Alâuddîn Ebi l-hasen Ali b. Süleyman Merdâvî, el-"nsâf fî ma rifeti rrâcih mine l-hilâf alâ mezhebi l-"mâm Ahmed b. Hanbel (thk. Muhammed Hâmid Fakî), Beyrut, ty, IX, !bn Kayyim el-cevziyye, Zâdü l-meâd, V, 414, Bkz. زواج الزانيين ونسبة الولد للزاني Ask_Scholar/FatwaA/FatwaA&cid= ( ). 103 Zeydân, el-mufassal fî ahkâmi l-mer e, IX, !bn Kayyim el-cevziyye, Zâdü l-meâd, V, Mâlik, Akdiye, ;22!bn Abdilberr, el-"stizkâr, XXII, ;168!bn ان عمر بن الخطاب كان ي ليط ا ولاد الجاهلية بمن ا دعاهم في الا سلام Kayyim el-cevziyye, Zâdü l-meâd, V, 426.

19 Fıkhî Açıdan Biyolojik Annelik ve Babalık 193 Aklî gerekçeler ba&lam nda ise "u görü"leri dile getirmi"lerdir: Zina mahsulü çocu&un biyolojik annesine ilhak edilebilmesinin önünde "er î bir engel bulunmamaktad r. Bir ba"ka ifadeyle veled-i zina ile biyolojik annesi aras nda "er an nesep ba& teessüs etmekte, bahse konu çocuk annesi cihetinden mirasa ve di&er haklara sahip olabilmektedir. Oysaki zina kar" cinslerin fiilî birlikteli&i ile gerçekle"ebilen bir eylemdir, erkek de bu tara ardan biridir. Çocuk bu iki zaninin takarrubu ile vücut bulmu"tur. Her iki taraf da bu çocu&un kendi çocuklar oldu&u konusunda ittifak etmi"lerdir. Hal böyle olunca çocu&un anneye ilhak edilip babaya ilhak edilmemesi çeli"kili bir durum arz eder. Dünyaya gelmesinde her iki taraf nda katk s olunca bu çocu&un tabiî babas na da ilhak edilmesi gerekmektedir. Ba"ka bir ki"i babal k iddia etmedi&i sürece bu çocu&un biyolojik babas na ilhak n n önünde bir engel bulunmamaktad r. Sahih k yas n ula"t rd & sonuç budur. 106 Az önce de arz edildi&i gibi ortada bir zina fiili bulunmaktad r. Çocuk, bu zina fiilinin ürünüdür. Çocu&un nesebinin anne cihetinden sabit kabul edilip baba cihetinden kabul edilmemesi, çocu&un (gayri me"ru kabul edilmesi nedeniyle) nesebinin zayi olmas na neden olaca& gibi, kendisinin herhangi bir rolü olmad & halde salt ana-babas n n irtikap ettikleri yasak fiilin utanc n ve lekesini ta" yarak hayat boyu mutazarr r olmas na da neden olacakt r. Oysaki bir kimsenin di&erinin suçundan sorumlu tutulamayaca& bizzat Kur ân nass yla 107 sabittir. 108!bn Kayyim ayr ca zânî babaya çocu&un nesebinin ilhak edilemeyece&i yönünde gerekçe gösterilen baz hadislerdeki raviler dolay s yla hadislerin s hhatine de itiraz etmi" ve bu hadislerin delil olma yeterlili&ini haiz olmad klar n iddia etmi"tir. 109 Bu görü"lerden ba"ka!ntisâr adl eserde geçti&i üzere Hanbelî mezhebinde biyolojik babaya çocu&un (veled-i zinâ) nesebinin mahkeme karar yla ilhak edilece&ine dair bir görü" de mevcuttur. 110 Riyad Temyiz Mahkemesi, tarih ve 1503 say l karar yla bu görü"ü benimsemi"tir. Ayn "ekilde Suûdî Arabistan da faaliyet gösteren el-buhûsü l-ilmiyye ve l-iftâ kurumuna ba&l daimi fetva kurulu da 6499 say l karar nda ayn hükmü kabul etmi"tir !bn Kayyim el-cevziyye, Zâdü l-meâd, V, Fât r, 35/ !rs, el-mevsûatü l-f kh yye, III, Bkz.!bn Kayyim el-cevziyye, Zâdü l-meâd, V, Ebû Abdillâh $emsüddîn Muhammed!bn Mü ih el-makdisî, Kitâbü l-fürû, Beyrut 1405/1985, V, 526; 106; Merdâvî, el-"nsâf, IX, Adnân b. Muhammed b. Atîk ed-dâkîlân, Nesebü veledi z-zinâ, s. 138.

20 194 Prof. Dr. Sabri ERTURHAN B-Biyolojik Annelik Zina mahsulü bir çocu&un nesebinin annesi taraf ndan sabit olaca& hususunda bütün!slâm hukukçular görü" birli&i içerisindedir. 112 Fakihlerin konuya ili"kin gerekçeleri "öyledir: Annelik vasf n n anneden hiçbir "ekilde yok olmas mümkün de- &ildir. 113 $öyle ki; erke&in spermleri kad n n yumurtalar na kar "arak yok olmu"tur. Bu nedenle kad n canibi tercih edilerek çocuk ona nispet edilir. Ayr ca çocu&un anneden do&du&u kesin bir hakikattir. Bu nedenle gerek veled-i zina gerekse veled-i mülâanenin nesebi anne cihetinden sabit olur. Ayn "ekilde çocuk, do&madan önce annenin bedeninden bir parçad r. Çocuk, anne karn nda olu"makta, ondan hayat almakta, ondan beslenmekte ve büyümektedir. Bu nedenle de biyolojik anne çocu&un "er an da annesi olur. 114 Di&er taraftan bir kad n aç s ndan firâ"a sahip olma diye bir durum söz konusu olamaz. Kad n n ancak kendisi firâ" olabilir. 115 Bütün bu gerekçelere istinaden zina mahsulü çocukla onun tabiî annesi aras nda her hal u karda nesep teessüs eder. DE$ERLEND!RME Çocu&un sahih nikahla evli ana babaya ait oldu&u hükmü!slâm hukukunda esasl bir ilkedir. Dolay s yla aksi kesin olarak ispatlanmad & sürece çocu&un babas ndan ba"kas na nispet edilmesi mümkün de&ildir. Bu itibarla Kur ân, çocuklar n babalar na nispet ederek ça& r lmas n emrederek 116 en do&ru ve hakkaniyet ilkelerine en uygun davran " n bu oldu&u hususunda bizleri ir"at etmektedir. 117 Kur ân da çocu&un nafakas n n babaya ait k l nm " olmas 118 da nesebin, nikah ba& esas al narak tayin edilmesinin önemini ortaya koymaktad r. 119 Bu ilke ne denli esasl ise nikah d " birliktelikten do&an çocu&un babal & n iddia etmek de o denli isabetsiz ve temelsizdir. Yukar da zikredilen mevcut kuvvetli hadisler yan nda zinan n "iddetle yasaklanm " olmas, 112 Abdülvehhâb Ba#dâdî, el-meûne (thk. Hami" Abdülhak), Beyrut 1415/1995, III, 1654; Mâverdî, el-hâvi l-kebîr, VIII, 162;!bn Hazm, el-muhallâ, X, 142;!bn Abdilberr, el-"stizkâr, XVII, 231; Bâcî, el-müntekâ, VI, 255; Serahsî, el-mebsût, XVII; 154; Kâsânî, Bedâi, VI, ; Burhânüddîn el-buhârî, el-muhîtü l-burhânî, XVI, 452; Zeyleî, Tebyînü l-hakâik, VI, 241;!bn Nüceym, el-bahru r-râik!erhu kenzi d-dekâik, Beyrut 1413/1993, IV, Ba#dâdî, el-meûne, III, 1654;!bn Abdilberr, el-"stizkâr, XVII, 231; Bâcî, el-müntekâ, VI, !bn Nüceym, el-bahru r-râik, IV, Kâsânî, Bedâi, VI, Ahzâb, 33/ Kurtubî, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, XIV, 119; Zeydân, el-mufassal fî ahkâmi l-mer e, IX, Bakara, 2/ Dönmez, Nesep, D"A, XXXII,