İŞE İADE DAVALARI VE UYGULAMASI

Transkript

1 İŞE İADE DAVALARI VE UYGULAMASI İşe iade davası nedir? İşe iade davasını kısaca; iş sözleşmesi geçersiz bir nedenle feshedilen işçinin işine geri dönüş talebiyle açtığı İş Hukuku davası olarak tanımlayabiliriz. İşe iade davasının yargılamasında mahkeme tarafından işten çıkarılma nedeninin İş Hukuku açısından geçerli olup olmadığı konusunda inceleme ve tespit yapılır. Dava sonucunda işçinin işten geçersiz bir nedenle çıkarıldığının tespiti halinde işine iadesine karar verilir. Hangi işverenlere karşı işe iade davası açılabilir? İş Kanunu nun 18. maddesinde hiçbir sektörel sınırlama yapılmadan otuz veya daha çok işçi çalıştıran işverenlere karşı işe iade davası açılabileceği düzenlenmiştir. Otuz işçi tespit edilirken geçerli Asıl İşveren Alt İşveren (Taşeron) ilişkisinin kurulduğu durumlarda her işveren kendi işçilerinin sayısı ile değerlendirilir. Yani dava açılabilmesi için Asıl İşverenin veya Alt İşverenin en az otuz işçi çalıştırıyor olması şarttır. Ancak İş Kanunu nun 2/6. maddesinde düzenlendiği gibi muvazaalı Asıl İşveren Alt İşveren ilişkisinin kurulduğu durumlarda işçi en başından beri her iki işverenin işçisi olarak kabul edilecektir. İş Kanunu ile işin gereği ve teknolojik uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverene yani taşerona verilmesi yasaklanmıştır. Bu gibi durumlarda işçi sayısı için yapılacak tespitte artık her iki işverenin işçi sayısı toplanarak birlikte değerlendirilecektir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2007/13965 K. 2007/27703 T ) Hangi işçiler işe iade davası açabilir? Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve en az 6 ay kıdemi olan işçiler işe iade davası açabilir. Yer altında çalışanlar için ise kıdem şartı aranmamaktadır. Deneme süreli iş sözleşmesi ile çalışılan durumlarda deneme süresinde geçen zaman da kıdeme eklenir. Kıdem süresi hesaplanırken her ne koşulda olursa olsun ilk işe başlanılan tarih esas alınır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2004/9960 K. 2004/27727 T ) Geçerli Geçersiz fesih nedeni nedir? Kural olarak; işe iade davaları ancak iş akdinin hukuken geçersiz bir nedenle feshedildiği durumlarda açılabilmektedir. Bu sebepten dolayı iş sözleşmesinin feshi yani işten çıkarılma nedeni büyük önem taşır. İş Kanunu nun 18. maddesinde hangi nedenlerin açıkça geçersiz sayılacağı belirtilmiştir. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenler ise kanunen geçerli nedenlerdir. Örneğin İşçinin işini gereği gibi

2 yapmaması, davranışlarında gerekli özeni göstermemesi, İşyerinin küçülmesi, kapanması gibi durumlarda geçerli nedenle iş sözleşmesinin feshedildiği kabul edilir ve işe iade davası açılamaz. Geçerli nedenle fesih olup olmadığı tespit edilirken işverenin işten çıkarma kararını tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (feshin son çare olması ilkesi) göz önüne alınır. (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2014/18482 K. 2015/600 T ) Ne kadar zaman içerisinde dava açılmalıdır? İş Kanunu nun 20. maddesine göre iş sözleşmesi feshi bildiriminin çalışana tebliğ edilmesi yani eline ulaşmasından itibaren bir ay içerisinde işe iade davası açılmalıdır. Belirtilen bu süre geçtikten sonra artık dava açılamayacaktır. Açılan dava devam ederken işçi başka bir işyerinde çalışabilir mi? İşe iade davalarında işçi geçersiz bir nedenle işten çıkarıldığını iddia eder ve çalışmak üzere eski işine iade edilmesini mahkemeden talep eder. Davanın kazanılması halinde işçi aynı koşullarda eski işine geri dönecek, boşta geçen süresi için tazminat alacak ve kıdem süresi hiç işten çıkmamış gibi işleyecektir. İşine geri dönecek olan işçinin kural olarak yargılama süresince hiçbir yerde çalışmıyor olması şarttır. Nitekim, yargılama bittikten sonra maaşından ve diğer haklarından mahrum kaldığı bu süreç için boşta geçen süre tazminatı alacaktır. Çalışmama süresi davanın kararının kesinleşmesine kadardır yani Yargıtay aşaması da bu süreye dahildir. Bu süre içerisinde işçinin başka bir yerde çalışmaya başladığı tespit edilirse asıl amacının işe dönmek olmadığı ve iddiasında samimi olmadığı düşünülerek davayı kaybedecektir. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi E. 2011/625 K. 2011/6133 T ) Dava ne kadar sürer? İşe iade davaları basit yargılama usulü olarak adlandırılan kurallara uygun olarak yürütülür ve yargılamanın olabilecek en kısa sürede sonuçlanması amaçlanır. Genellikle ön inceleme duruşmasından sonraki ilk duruşmada mahkeme tarafından sunulan deliller değerlendirilerek karar verilmektedir. Ancak olayın özelliğine göre bazı davalarda bilirkişi incelemesi veya tanık dinlenmesi gerekebilir ve bu ihtimalde daha fazla duruşma yapılması gerekecek ve yargılama uzayacaktır. Duruşmalar arasında geçecek süreler mahkemelerin yoğunluğuna göre bölgesel olarak farklılık göstermektedir. İstanbul gibi yoğun illerde iki duruşma arası süresi 4-5 ayı bulabilirken daha az yoğunluk olan diğer illerdeki iş mahkemelerinde bu süre 1-2 aya kadar inmektedir.

3 Mahkeme tarafından verilen kararın taraflardan birinin itirazı üzerine temyiz edilerek Yargıtay a gönderilmesi halinde ise yargılama süresi ortalama 3-4 ay daha uzayacaktır. İşe iade kararı ve tazminatı nedir? Nasıl hesaplanır? Yargılama sonunda mahkeme tarafından işe iade kararı verilmesi halinde feshin yani işten çıkarma nedeninin geçersizliği tespit edilerek işçi eski çalıştığı işyerine aynı koşullarda çalışmak üzere iade edilir. Kararın kesinleşmesinden itibaren 10 gün içerisinde işçinin işverenine yazılı başvuru yaparak işe iade işlemlerinin tamamlanmasını talep etmesi yasal bir zorunluluktur. Genelde uygulamada işe iade başvuru talepleri ispatı açısından problem olmaması ve tarihlerin net olarak belirlenebilmesi için Noter vasıtası ile ihtarname gönderilerek yapılmaktadır. İşe iade başvurusu yapıldıktan sonra işverenin önünde iki seçenek olacaktır. Ya işçiyi eski koşulları ile çalışmaya başlatır ya da bu başvuruyu kabul etmez yani işe başlatmaz. Birinci ihtimalde bir ay içerisinde işçinin işe giriş işlemleri yapılır ve çıkarılmadan önceki aynı koşullarla eski görevinde çalışmaya başlar. Yargılama devam ederken meydana gelen boşta geçen süre işçinin kıdemine eklenir yani hiç işten ayrılmamış gibi kıdemi devam eder. Ayrıca maaş alamadığı dönem için boşta geçen süre tazminatı alır. Eksik SGK primleri bildirilir, yol ve yemek ücreti gibi diğer hakları da ücretin hesabına katılır ve işçiye ödenir. Boşta geçen süre tazminatı; yargılama ve işe iade işlemleri ne kadar sürmüş olursa olsun İş Kanunu nun 21. Maddesine göre en çok dört aylık maaş ve diğer haklar ile sınırlandırılmıştır. Eklenecek kıdem süresi ve ödenecek eksik SGK primleri de bu dört aylık sınıra tabi olacaktır. Boşta geçen süre tazminatı; işçinin işe iade başvurusunun işverenin eline ulaştığı günden itibaren muaccel olur. Bu tarihten itibaren ödeme gününe kadar işleyecek en yüksek mevduat (TL) faizi ile birlikte işçiye ödenir (İş Kanunu md. 34). Tazminat hesaplanırken işçinin net maaşı baz alınır. İkinci ihtimalde ise işçinin işe iade başvurusuna rağmen işveren işçiyi yeniden işe başlatmaz. Bu durumda işçi yukarıda anlatılan boşta geçen süre tazminatına ek olarak işe başlatmama tazminatı almaya hak kazanır. İşe başlatmama tazminatı da boşta geçen süre tazminatı gibi dört aylık maaş ile sınırlandırılmıştır. Ancak hesaplanırken boşta geçen süre tazminatından farklı olarak işçinin brüt ücreti baz alınır. Bu ücretten gelir vergisi kesintisi yapılmaz. Sadece damga vergisi kesilerek kalan bütün meblağ işçiye ödenir. Faiz başlangıç tarihi de farklı olarak işveren tarafından işçinin işe başlatılmama tarihidir. Bu tarih uygulamada işçinin işe başvuru tarihinden itibaren bir ay sonra olacak şekilde hesaplanır. Yani işe iade süresi işe başvuru talebinin işverene ulaştığı tarihten itibaren bir ay olarak belirlenmiştir. İşe başlatmama tazminatının faiz oranı boşta geçen süre tazminatından yine farklı olarak yasal faiz oranıdır. Halk arasında yukarıda anlatılan Boşta Geçen Süre ve İşe Başlatmama tazminatlarının bütünü İşe İade Tazminatı olarak bilinmektedir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2007/38730 K. 2009/7345 T )

4

5 YARGITAY KARARLARI T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2007/13965 K. 2007/27703 T /m.2, 18, 25 ÖZET : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine uygun olarak kurulan, bir başka anlatımla yardımcı işin veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir bölümünün verildiği asıl işveren alt işveren ilişkisinde, işyerinde çalışan alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisi olarak 30 işçi sayısına dahil edilmeleri olanağı yoktur. Ancak buna aykırı bir alt asıl işveren ilişkisi olduğu ve alt işveren işçileri aynı maddenin 7. fıkrası uyarınca başlangıçtan beri asıl işveren işçileri sayıldığı takdirde, alt işveren işçileri 30 işçi sayısında dikkate alınmalıdır. Mahkemece, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulu olan işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalışma olgusu üzerinde, anılan hükümler kapsamında araştırma ve inceleme yapılmadan sonuca gidilmesi hatalı bulunmuştur. DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin görevini sürekli aksatması, uyarılmasına rağmen devam etmesi ve en son kaybolan ve aramalara rağmen bulunamayan Pulvizatör aleti ile ilgili soruşturmada şüpheli olarak savunmasının alınması, kapı sorumlusunun görev ve talimatlarına aykırı davranması nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II.e maddesi uyarınca haklı nedenlerle feshedildiğini, haklı nedenle fesihte yazılı savunma aranmadığını, ayrıca fesih tarihinde işyerinde çalışan sayısının 30 işçiden az olduğunu, davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davalının işyerinde 30 işçiden az işçi çalıştığı savunması üzerinde durulmadan, kaybolan aletin davacının görev yaptığı zamanda kaybolup kaybolmadığının belirlenemediği, işverene ait arazinin çok geniş olduğu, davacının iş sözleşmesinin feshinin yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iş güvencesi olarak adlandırılan hükümlerden yararlanabilmenin ve feshin geçersizliğini isteyebilmenin koşullarından biri, fesih bildirim tarihinde işyerinde 30 ve daha fazla işçinin çalışmış olmasıdır. Aynı madde de işverenin aynı iş kolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısının bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirleneceği belirtilmiştir. Dosyaya sunulan işyeri kayıtlarında, davalı işyerinde fesih bildiriminden önceki ayda çalışan sayısı 27 kişidir. Davalı tanıkları bunu doğrulamış, ancak işyerinde 20 işçiye yakın alt işveren işçisi çalıştığını beyan etmişlerdir. Davacı tanıkları ise işyerinde vardiyalı civarında işçi çalıştığını belirtmişlerdir sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine uygun olarak kurulan, bir başka anlatımla yardımcı işin veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir bölümünün verildiği asıl işveren alt işveren ilişkisinde, işyerinde çalışan alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisi olarak 30 işçi sayısına dahil edilmeleri olanağı yoktur. Ancak buna aykırı bir alt asıl işveren ilişkisi olduğu ve alt işveren işçileri aynı maddenin 7. fıkrası uyarınca başlangıçtan beri asıl işveren işçileri sayıldığı takdirde, alt işveren işçileri 30 işçi sayısında dikkate alınmalıdır.

6 Mahkemece, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulu olan işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalışma olgusu üzerinde, anılan hükümler kapsamında araştırma ve inceleme yapılmadan sonuca gidilmesi hatalı bulunmuştur. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliği ile karar verildi.

7 T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2004/9960 K. 2004/27727 T /m /m. 45 ÖZET : Davacı tarihinde işe başladığını iddia ederek fark kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. Davalı işveren ise davacının tarihinde işe başladığını ileri sürerek taraflar arasında düzenlenen sözleşmeyi delil olarak sunmuştur. Ancak yine dosya arasında bulunan ve işveren kuruluşun muhasebe ve idari işler müdürü tarafından Adana Bölge Müdürlüğüne gönderilen tarihli yazıda, davacının üç ay deneme kaydı ile ve ayda net TL.ücretle çalıştırılmasının uygun bulunduğu belirtilmektedir. Bu yazıda davacının Nisan 1984 tarihinden itibaren üç ay deneme süresi olmak üzere işe başlatıldığı durumu ortaya çıkmakta olup yine davacı tanıkları bu tarihlerde başlayan fiili çalışma olgusunu kısmen doğrulamışlardır. Davalı işveren ayrıca davacının üç ayın sonunda işten ayrıldığı veya çıkarıldığı ve tarihine kadar sürekli çalıştırılmadığını isbat edememiştir. Bütün kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde davacının 16 Nisan 1984 tarihinden itibaren davalı işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının belirtilen süreye ilişkin fark kıdem tazminatı alacağının hüküm altına alınması gerekir. DAVA : Davacı, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı, fazla mesai, maaş farkı ile ücret farkının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı tarihinde işe başladığını iddia ederek fark kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. Davalı işveren ise davacının tarihinde işe başladığını ileri sürerek taraflar arasında düzenlenen sözleşmeyi delil olarak sunmuştur. Ancak yine dosya arasında bulunan ve işveren kuruluşun muhasebe ve idari işler müdürü tarafından Adana Bölge Müdürlüğüne gönderilen tarihli yazıda, davacının üç ay deneme kaydı ile ve ayda net TL.ücretle çalıştırılmasının uygun bulunduğu belirtilmektedir. Bu yazıda davacının Nisan 1984 tarihinden itibaren üç ay deneme süresi olmak üzere işe başlatıldığı durumu ortaya çıkmakta olup yine davacı tanıkları bu tarihlerde başlayan fiili çalışma olgusunu kısmen doğrulamışlardır. Davalı işveren ayrıca davacının üç ayın sonunda işten ayrıldığı veya çıkarıldığı ve tarihine kadar sürekli çalıştırılmadığını isbat edememiştir. Bütün kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde davacının 16 Nisan 1984 tarihinden itibaren davalı işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının belirtilen süreye ilişkin fark kıdem tazminatı alacağının hüküm altına alınması gerekir. 3- Mahkemenin 2003/309-Esas sayılı dosyası ile bu dosyanın birleştirilip birleştirilmediği konusu açıklığa kavuşturularak, birleştirme var ise anılan dosya hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4- Fark ücret alacağı konusunda maddi hataya dayalı bilirkişi raporu esas alınarak hüküm tesisi ayrı bir bozma nedenidir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliği ile karar verildi.

8 T.C. YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2014/18482 K. 2015/600 T /m.18,20/2 ÖZET : Dava; feshin geçersizliği ve işe iade istemine ilişkindir. Mahkemece, içlerinde davalı şirketlerin faaliyet konularında uzman bilirkişiler de bulunmak suretiyle belirlenecek bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi ), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ölçülülük denetimi ( feshin son çare olması ilkesi ) açıklığa kavuşturulmalıdır. Ayrıca davalılara ait fesih tarihinden önce ya da sonra açılan/açılmakta olan yeni işyerleri olup olmadığı varsa bu işyerlerine davacı ile aynı ya da eşdeğer ( davacının görevlendirilmesinin uygun bulunacağı ) unvanda/görevde yeni işçi alımları olup olmadığı, davalı şirketler arasında ve aynı grup şirketler arasında işçi geçişleri olup olmadığı araştırılmalı, işçi geçişlerinin yapıldığının tespiti halinde davacının grup şirketleri içinde varsa görevlendirilebileceği görev/unvanların da olup olmadığı da ayrıntılı ve denetime imkan verecek açıklıkta belirlenmelidir. Yine fesihten 6 ay önce ve sonrasını gösteren işçi giriş çıkışlarına dair SGK kayıtları getirtilmeli, davacı ile aynı unvanda/görevde yeni işçi alımı olup olmadığı ya da davacının kıdemine, eğitim durumuna ve tecrübesine uygun görevlendirilebileceği unvanlara/görevlere yeni işçi alınıp alınmadığı da irdelenmelidir. Son olarak feshin tereddütsüz olarak geçerli olup olmadığının belirlenmesi yönünden; gerek davacı ve davalı vekillerinin beyanları ve sundukları dilekçeler ile delilleri ve gerekse tanık beyanları ile dosyaya sunulan diğer deliller birlikte değerlendirilerek özellikle de feshin son çare olarak yapılıp yapılmadığının tartışmasız belirlenmesi gerekmektedir. DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: KARAR : İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davalı T... Cam San.Tic.AŞ'nin görünürde işveren olduğunu, asıl işverenin diğer davalı C... Mad.San.AŞ olduğunu, alınan işletmesel karar uyarınca yapılan feshin geçerli nedenlere dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davalı C... AŞ'ye iadesine dair davanın kabulüne karar verilmiştir sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, gizli, örtülü işletmesel karar olarak nitelendirilmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

9 İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar veremeyecektir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır. İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak bu sebepler işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenbilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı ( kurucu işveren kararı ) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir. İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını ( yönetsel karar alma hakkını ) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri ( örneğin, safi hasıla yaratmayan faali yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci ), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının

10 veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara ( outsourcing ) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu ( kazancı azami hadde çıkartma ), Leanmanagement'in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde işveren hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli ( veya haklı ) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli ( veya haklı ) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi ), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ( ölçülülük denetimifeshin son çare olması ilkesi ) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulamaları da bu yöndedir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de

11 denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Dosya içeriğine göre, davacının, uzun bir süre davalı şirket bünyesinde çalıştığı, iş sözleşmesinin, alınan şirket kararı doğrultusunda, düşen üretim kapasitesi dikkate alınarak işletme ve işin gerekleri nedeniyle çalıştığı işyerinde siparişin ve üretimin azalması sonucu oluşan istihdam fazlalığı gerekçeleriyle feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, somut olayda davacının iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedilip feshedilmediği, dosyanın yeterli derecede aydınlatılmadan davanın kabul edilmesi hatalı olmuştur. Bu kapsamda içlerinde davalı şirketlerin faaliyet konularında uzman bilirkişiler de bulunmak suretiyle belirlenecek bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi ), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi ) açıklığa kavuşturulmalıdır. Ayrıca davalılara ait fesih tarihinden önce ya da sonra açılan/açılmakta olan yeni işyerleri olup olmadığı varsa bu işyerlerine davacı ile aynı ya da eşdeğer ( davacının görevlendirilmesinin uygun bulunacağı ) unvanda/görevde yeni işçi alımları olup olmadığı, davalı şirketler arasında ve aynı grup şirketler arasında işçi geçişleri olup olmadığı araştırılmalı, işçi geçişlerinin yapıldığının tespiti halinde davacının grup şirketleri içinde varsa görevlendirilebileceği görev/unvanların da olup olmadığı da ayrıntılı ve denetime imkan verecek açıklıkta belirlenmelidir. Yine fesihten 6 ay önce ve sonrasını gösteren işçi giriş çıkışlarına dair SGK kayıtları getirtilmeli, davacı ile aynı unvanda/görevde yeni işçi alımı olup olmadığı ya da davacının kıdemine, eğitim durumuna ve tecrübesine uygun görevlendirilebileceği unvanlara/görevlere yeni işçi alınıp alınmadığı da irdelenmelidir. Son olarak feshin tereddütsüz olarak geçerli olup olmadığının belirlenmesi yönünden; gerek davacı ve davalı vekillerinin beyanları ve sundukları dilekçeler ile delilleri ve gerekse tanık beyanları ile dosyaya sunulan diğer deliller birlikte değerlendirilerek özellikle de feshin son çare olarak yapılıp yapılmadığının tartışmasız belirlenmesi gerekmektedir. O halde belirtilen eksik hususlar giderilmeksizin karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

12 T.C. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2011/625 K. 2011/6133 T /m.20, 21 ÖZET : Davacı işçi, işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir. Davalı işveren iş sözleşmesinin feshinden sonra yargılama sırasında davacıyı aynı şartlarda çalışması için usulüne uygun olarak davet etmiş olmasına rağmen davacı haklı neden göstermeden davete icabet etmemiştir. Davacının başka işyerinde çalıştığı bizzat davacı vekili tarafından bildirilerek işçinin asıl gayesinin işe dönmek olmadığı açıkça ortadadır. Davanın reddine karar verilmesi gerekir. DAVA : Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ü. Acar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir. Davalı işveren, davacıdan kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesinin 03./ tarihinde feshedilmesine rağmen dava tarihinden sonra tarihli noter ihtarı ile Şirketin tarihinde almış olduğu Yönetim Kurulu kararı ile bireysel satış ekibini tasfiyesi ile kurumsal satışlara ağırlık ve bu doğrultuda acentalar ve brokerler ile ilişkilerin güçlendirilmesine karar verildiği bu doğrultuda davacının fesihten önce çalıştığı Acentalar ve Kurumsal Satış Müdürünün istihdam edilmesi gereksiniminin doğduğu halihazır dava nedeniyle ilk önce bu işin davacıya teklif edilerek maaş haklarının ve görev tanımının aynı kalacak ve hiç kesintiye uğramamışcasına işe başlamış olduğu tarihinden itibaren devam ettirileceği yolunda ihtar çekildiği ihtarın davacıya tebliğ edilememesine rağmen bu davetin davalı işveren vekilince tarihli duruşmada yenilendiği görülmüştür. Mahkemece davanın kabulü ile fesih işleminin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir. Karar davalı işverence temyiz edilmiştir. Dosya içeriğine göre davacının tarihinden itibaren Acentalar ve Kurumsal satış müdürü olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin tarihinde performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği davacının yasal 30 günlük süre içerisinde tarihi itibariyle görülmekte olan bu davayı açtığı yargılama sırasında davalı işverenin tarihli ihtarnamesi ile işe davet edildiği bu davetin tarihli duruşmada da yenilendiği, davacı vekilinin tarihli dilekçesi ile davacının tarihinde başka bir işyerinde işe başlandığını davalı işverenin bunu tespit etmesi nedeniyle işe dön ihtarında bulunduğunu bu aceleci yaklaşımın davacıyı zor durumda bırakmayı hedefleyen kötü niyetli tavır olduğunu belirtmiştir. İşe iade davalarındaki temel gaye işinden yoksun kalan işçinin işe kavuşmasını sağlamaktır. Bu nedenle işçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin gerek işe iade davası yoluyla gerekse bu davanın lehine sonuçlanması halinde süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. Maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade

13 davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. ( Yargıtay 9. HD gün 2008/29383 E, 2008/27243 K. ) Somut olayda davalı işveren iş sözleşmesinin feshinden sonra yargılama sırasında davacıyı aynı şartlarda çalışması için usulüne uygun olarak davet etmiş olmasına rağmen davacı haklı bir neden göstermeden davete icabet etmemiştir. Nitekim davacının başka bir işyerinde çalıştığı bizzat davacı vekili tarafından bildirilerek işçinin asıl gayesinin işe dönmek olmadığı açıkça ortadadır. Bu durumda fesih 4857 Sayılı Yasa'nın 21/5. Maddesi uyarınca geçerli bir feshin sonuçlarını doğuracağından davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. SONUÇ : Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkeme kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı TL. yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak, tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

14 T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2007/38730 K. 2009/7345 T s. İşK/21, 34, 56 ÖZETİ: İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için, kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak, işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir. İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Davacı, tazminat ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- İşe iade davası sonunda ödenmesi gereken boşta kalan süreye ilişkin ücret ve işe başlatmama tazminatında uygulanacak faiz ve faiz başlangıç tarihi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır sayılı İş Kanunu nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de, işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay Dokuzuncu HD gün 2008/29383 E., 2008/27243 K.). İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre, işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş

15 Kanunu nun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için, kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak, işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir. Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Somut olayda, davacının işe iade başvurusu davalıya tarihinde tebliğ edilmiş, davalı tarihli yazı ile işe başlatmayacağını açıklamıştır. Bu halde işe başlatmama tazminatına davacının işe başvuru tarihine göre bir aylık süre sonu olan tarihinden itibaren faiz uygulanmalıdır. Boşta geçen süre ücretinde ise, tarihinden faize karar verilmelidir. Faiz türü yönünden de yukarıda açıklandığı üzere boşta geçen süreye ilişkin ücret alacağına 4857 sayılı İş Kanunu nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü, işe başlatmama tazminatına ise, yasal faiz uygulanmalıdır. Mahkemece, boşta geçen süreye ilişkin ücret ve işe başlatmama tazminatına uygulanan faizin başlama tarihi ile işe başlatmama tazminatına uygulanan faiz türü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oybirliği ile karar verildi.