TÜRK HUKUKU NDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI ÖZET

Transkript

1 TÜRK HUKUKU NDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI ÖZET Çağımızın koşulları, sözleşmeler hukuku alanına hakim olan bireysel sözleşme anlayışının gücünü kırmıştır. Bu anlayışın yerini ise, standart üretimin hukuksal bir yansıması olan ve genel işlem şartları dediğimiz standart şartları içine alan sözleşme modeli almıştır. Ancak giderek yaygınlık kazanan standart şartlardan oluşan metinlerin sözleşmelerin içeriğine dahil edilmesinin sözleşme özgürlüğü ve adaleti ilkesi bakımından yarattığı sakıncalar hukuk teorisini meşgul etmiştir. Bu sakıncaları giderebilmek için hukuk düzenleri mevzuatlarını buna göre geliştirmek zorunda kalmıştır. Türk hukuk öğretisinde de genel işlem şartlarını sınırlandırma gereği uzunca bir süre tartışılmıştır. Bu anlamda, ilk sınırlayıcı genel hüküm, 4077 sayılı ve tarihli Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun una 4822 sayılı değişiklik kanunuyla eklenen 6. maddedir. Bununla sözleşmelerde yer alan haksız şartlar denetim altına alınmıştır. Bunun yanı sıra genel bir hüküm oluşturması açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nda da genel işlem şartlarına yer verilmiştir. Bu kapsamda makalede de, bilimsel öğretideki görüşler ışığında bu yenilikler incelenmiştir. Anahtar Sözcükler: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu, Genel İşlem Şatları, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Sözleşmelerdeki Haksız Şartlar.

2 İÇİNDEKİLER II. Genel Olarak... 4 III. Genel İşlem Şartları ile Sözleşme Serbestisi ve Sözleşme Adaleti İlkesi Arasındaki İlişki... 6 IV. Genel İşlem Şartlarının Denetimi... 7 V.Mukayeseli Hukukta Genel İşlem Şartları... 8 A. Alman Hukukundaki Durum... 8 B. İsviçre Hukukundaki Durum... 9 C. Avrupa Birliği nin Konuya İlişkin Yönergesi... 9 VI. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları A sayılı TKHK da Değişiklik Yapılmadan Önceki Durum B. TKHK m.6 ve İlgili Yönetmelik Uyarınca Genel İşlem Şartlarının Durumu a) Genel Olarak b) Haksız Sözleşme Şartının Tanımı ve Unsurları aa) Tanım bb) Unsurlar aaa) Tek Yanlı Olarak Konulma bbb) İyi Niyet Kurallarına Aykırı Olarak, Hak ve Yükümlülüklerdeki Dengesizlik c) Sözleşme Şartlarının Haksız Olmasının Yaptırımı aa) Sözleşme Şartlarının Haksızlığının Değerlendirilmesi bb) Yargısal Denetim cc) Bakanlığın Yetkisi C. Türk Borçlar Kanunu Açısından Genel İşlem Şartları Meselesi a) Genel Olarak b) Genel İşlem Şartları Kavramı c) Genel İşlem Şartlarına Karşı Korumanın Aşamaları aa) Yürürlük Denetimi aaa) Genel Olarak bbb) Unsurlar a ) Sözleşmeyi GİŞ Çerçevesinde Kurma İsteği Konusunda Karşı Tarafı Açıkça Bilgilendirmek ve Bu Şartların İçeriğini Öğrenme İmkanı Sağlamak b ) Kabul İradesi ccc) Şaşırtıcı Hükümlerin Yürürlüğü Sorunu ddd) Yürürlük Denetimi Sonucu Yazılmamış Sayılama bb) Yorum Denetimi cc) Değiştirme Yasağı dd) İçerik Denetimi D. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 6 ve Türk Borçlar Kanunu m Arasındaki İlişki VII. Sonuç VIII. Kaynakça... 38

3 I. Çalışmanın Kapsamı ve Amacı Genel işlem şartları(giş) konusunda mevzuatımızda önemli bir düzenleme açığı mevcuttu. Hukukumuzda bu konu özel bir kanunla düzenlenmediği gibi, buna ilişkin temel ilkeleri içeren bir bütünlük bulunduğunu söylemek de mümkün değildi 1. Nihayetinde, genel işlem şartlarının kullanılmasının özellikle sözleşmeler hukukuna hakim olan sözleşme serbestisi ve adaleti ilkesi bakımından yaratmış olduğu sıkıntılar kanun koyucuyu bu alanda pozitif düzenleme yapmaya itmiştir. Bu konuda en önemli itici gücü, özellikle son çeyrek yüzyılda dünya ekonomisinde yaşanan dönüşüm ve buna paralel olarak tüketicinin ya da zayıf sözleşenin korunması düşüncesi oluşturmaktadır. Ekonomide yaşanan bu dönüşüm kanun koyucuyu öncelikli olarak tüketiciyi korumaya sevk etmiş fakat bunun da yetersiz kaldığı anlaşılınca daha kapsamlı bir düzenleme yoluna gidilmiştir. Bu amaçla 2003 yılında 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun a (TKHK) 4822 sayılı kanunla eklenen 6. madde ile ve bu madde esas alınarak çıkartılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik bu yönde atılan ilk adımlardandır 2. Bunların yanı sıra Avrupa Birliği müktesebatının üstlenilmesi çerçevesinde ülkemizde yürütülen kanunlaştırma hareketi sonucunda ortaya çıkan Türk Borçlar Kanunu Tasarısı nda da bu konu ele alınmıştır. Tasarıda yapılan birtakım ekleme ve çıkarmalar sonuncunda tasarı, GİŞ e ilişkin maddeleri ile 1 Temmuz 2012 de yürürlüğe girmek üzere yasalaşmıştır. Anlaşılacağı üzere, bu konu henüz mevzuatımıza yeni kazandırılmıştır. Bu döneme kadar var olan boşluk ise yüksek mahkemenin kararlarıyla ve bilimsel öğreti ile doldurulmaya çalışılmış olsa da konunun bir bütünlük ve ilke oluşturması açısından kanunla genel niteliğe büründürülmesi yerinde gözükmektedir. Ancak GİŞ in yeni oluşu doğaldır ki beraberinde sorunlar getirmiş ve bu durum doktrinde eleştirilere maruz kalmıştır. 1 TEKİNALP, Ünal, Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem Şartları, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Prof. Dr. Ernst E. HİRSCH in Hatırasına Armağan, s ATAMER, Yeşim, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. Baskı, İstanbul, 2001, s

4 Tüm açıklanan sebeplerden dolayı bu çalışmanın amacı; özellikle 2003 yılı Mart ayında geçirmiş olduğu değişiklik sonrası Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun ile 2011 yılında yasalaşmış olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun ilgili maddelerinde GİŞ e nasıl yer verildiğini saptamaktır. Bu sebeplerden dolayı incelemede özellikle bu iki kanunun üzerinde durulacaktır. Son olarak ise iki düzenlemenin birbiri ile ilişkisi tespit edilecektir. Bu incelemenin, vücut bulmasına vesile olan Sn. Av. Mesut ÖZDERİN Beyefendi ye yanı sıra, fakültemizin olanaklarından yararlanma imkanı sunan Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı na en içten duygularımla teşekkür ederim. Ayrıca bu çalışmaların sürdürülmesinde bizleri koordine eden ve yolumuza ışık tutan Hocamız Sayın Arş.Gör. Esra CENKÇİ Hanımefendi ye ilgi ve desteği için müteşekkirim II. Genel Olarak Genel İşlem Şartları, 19. yüzyıldaki endüstri devriminin ortaya çıkardığı durumun hukuksal bir görünümüdür 3. Zira bu döneme kadar sözleşmeler hukukunun genel karakteri gereği bireysel sözleşme olarak da adlandırılan, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının arandığı ve prensip olarak sözleşmenin tüm noktalarını tartışarak anlaşmaya vardıkları sözleşme modeli hakimdi. Bir başka deyişle, Türk/İsviçre, Alman Borçlar Hukuku nun temelini oluşturan bireysel sözleşme modeli, tarafların icap (öneri) ve kabul aşamalarını geçerek her noktayı görüşme konusu yapıp üzerinde pazarlık yapıldıktan sonra meydana gelen sözleşme modelini, esas almıştır 4. Ne var ki, çağımızın küreselleşen ve dinamikleşen ekonomik gelişmeleri sonucu kitlelere mal ve hizmet değiş-tokuşunu ve sunumunu içeren alanlarda tip, kütle ya da formüler sözleşme denilen sözleşme tipi giderek yaygınlık kazanmıştır 5. 3 REHBİNDER, Manfred, Genel İşlem Şartları ve Tüketicinin Korunması, İÜHKM, XLII, s KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip/HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona/ARPACI, Abdülkadir, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, İstanbul 2008, s. 193; HATEMİ, Hüseyin/ GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 1. Baskı, İstanbul 2011, s. 61; ÖZEL, Çağlar, Genel İşlem Koşulları Meselesi Ve Borçlar Kanunu Tasarısının Genel İşlem Şartlarına Yönelik Olarak Getirdikleri, Sosyo-Ekonomi, Ocak-Haziran ,s HAVUTÇU, Ayşe, Açık İçerik Denetim Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, 1. Baskı, İzmir 2003, s. 265; ve 81; KAPLAN, s ; ÖZEL, Çağlar, Haksız Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicinin Korunması Sorununa Bir Bakış Ve Almanya Örneği, Batıder, Aralık 1999, cilt. 20, S. 2, s , s

5 Bugün neredeyse karşılaştığımız bir çok sözleşmede, çoğu kez basılı (matbu) bir biçimde genel işlem şartları görülmektedir. Bu şartlar, ödeme şeklinden teslime kadar bir çok unsuru içerisinde bulunduruyor olmakla beraber, daha çok sözleşmenin bir tarafınca tek yanlı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Yanı sıra genel işlem şartları, oldukça küçük puntolu harflerle yazıldığı için çoğu kez okunmaksızın imzalanan sözleşme kurallarıdır. Bu sebeple Almanya da halk dilinde Kleingedrucktes bizdeki karşılığıyla karınca duası gibi deyimi kullanılmaktadır 6. Özellikle bankacılık, sigortacılık, taşıma, inşaat gibi alanlarda aynı konularda pek çok kimseyle ileride yapılması düşünülen sözleşmelerin içeriği, önceden ve tek taraflı olarak konunun uzmanı kişilerce bütün olasılıklar düşünülerek hazırlanmakta ve karşı tarafın (genellikle zayıf durumdaki tüketicilerin) önüne sözleşme şartı olarak dayatılmaktadır 7. Bireysel sözleşmelerin aksine diğer tarafın karşısına şart olarak getirilen hükümler üzerinde pazarlık yapma olanağı bulunmamaktadır. Bilimsel öğretide ittifakla kabul edildiği üzere çok sayıda kimse ile sözleşme yapan kişi ve kuruluşların, her bir sözleşmenin kuruluşunda sözleşme koşullarının karşı tarafla görüşülmesinin getireceği zaman kaybı, sözleşmede yer alması gereken birtakım hükümlerin unutulması olasılığı gibi haller genel işlem şartlarının varlığını zorunlu kılan bir durumdur 8. Örneğin, bir otobüs firmasının şehirler arası taşıma sözleşmesi için her sözleşenle (müşteri) ayrı ayrı sözleşme hükümleri belirlemesi işi zahmetli olmasının yanı sıra sakıncalı bir durumdur. Sözleşme taraflarından birinin, çoğu kez basılı bir biçimde elinde hazır bulundurduğu bu şartlar üzerinde diğer tarafa pazarlık yapma olanağı sunmaması durumuyla karşılaşma olasılığı çok yüksektir 9. Yani bir tacir ya bankanın önüne koyduğu kredi sözleşmesini imzalayarak krediyi alacak ya da kredi almaktan vazgeçecektir. Bu durumda evet ama deme 6 HATEMİ/GÖKYAYLA, s KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/HATEMİ/SEROZAN/ARPACI, s. 283; REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, İstanbul 2008, s. 71; ZEVKLİLER, Aydın/AYDOĞDU, Murat, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. Baskı, Ankara s EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, İstanbul 2011, s EREN, s. 271; TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul 1993, s

6 olanağı olmayan bireyin zor durumda kaldığından istemeyerek ama mecburen sözleşmenin tarafı olmak zorunda kaldığı gözlemlenecektir 10. Görüldüğü üzere, sözleşmenin diğer tarafının, karşı tarafa bir hak olarak tanınan genel işlem şartlarını belirleme olanağına karşılık korunması da gerekmektedir. III. Genel İşlem Şartları ile Sözleşme Serbestisi ve Sözleşme Adaleti İlkesi Arasındaki İlişki Sözleşmeler hukuku, sözleşme özgürlüğü ve sözleşme adaleti ilkelerine dayanır 11. Bu bakımdan, hukuk düzeni, sözleşmelerden tarafların kavuşmayı umdukları menfaatler arasında dengenin kurulmasına olanak sağlamasını beklemektedir. Bu açıdan sözleşme özgürlüğü ile sözleşme adaleti arasında fonksiyonel anlamda bir bağ vardır. Zira, sözleşme özgürlüğü ilkesi sözleşme adaleti ilkesi ışığında değerlendirilirse anlam kazanır 12. Bu ise sözleşme tipinde tarafların matbu bir metni tartışmasız olarak sözleşmenin içeriğine dahil ederek değil bireysel sözleşmelerde olduğu gibi sözleşme şartları üzerinde özgürce tartışıp pazarlık edilmesiyle gerçekleşir. Bu sebeple, sözleşme özgürlüğünün görünüm şekli gibi olsa da taraflara pazarlık imkanı vermeyen genel işlem şartları kuramı, sözleşme adaleti ilkesinin doğrudan uygulama alanına girmektedir. Gerçekten sözleşme adaleti tarafların özgürce sözleşmenin içeriğine müdahale edebilecek güçte olmalarıyla sağlanabilecektir. Aksi halde, güçlü olan tarafın bu gücünü kullanarak karşı tarafa hükümlerini dikte etmesiyle kurulan sözleşmelerde, sözleşme adaleti ilkesinden veya taraflar arasında menfaat dengesinden bahsetmek mümkün değildir 13. Görüldüğü üzere standart sözleşmelerde diğer tarafın (müşterinin) sözleşme özgürlüğü bir hayli daralmaktadır. Her ne kadar sözleşme hükümleri özgür irade ile kabul edilmiş olunsa da tarafların eşit güçte bulunmaması nedeniyle bu hükümler adil ve haklı kabul edilmemektedir ALTOP, Atilla, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ndaki Genel İşlem Koşulları Düzenlemesi, Prof. Dr. Ergon Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender e Armağan, İstanbul, s BAHTİYAR, Mehmet, Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicilerin Korunması, Yargıtay Dergisi, Ocak- Nisan 1996, C. 22, S.1-2, s HATEMİ/GÖKYAYLA, s TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s HAVUTÇU, s

7 Tüm bu sakıncaları nedeniyle de genel işlem şartlarını yasaklamak doğru bir çözüm değildir. Sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılması sonucunu doğurduğu veya sözleşme adaleti ilkesini zedelediği gerekçesiyle genel işlem şartlarının kullanılmasına izin vermemek GİŞ in modern ekonomik hayata sağlamış olduğu kolaylıkları ve kazançları yadsımak olacaktır 15. Yasaklayıcı bir tavır almak yerine sözleşmenin zayıf tarafı için ortaya çıkabilecek sakıncaları önleyecek bir biçimde genel işlem şartlarının denetlenmesi daha isabetli olacaktır. IV. Genel İşlem Şartlarının Denetimi Yukarıda kısaca açıklamaya çalıştığımız üzere sözleşmenin diğer tarafı olan müşteri, sözleşmenin içeriğine müdahale edemediği için sözleşmeye kendi lehine olan kayıtları dahil etme imkanından da yoksun bırakılmıştır. Burada sorun, normal şartlarda bireysel sözleşme akdedebilecek olan tarafın formüler sözleşme akdetmesiyle dezavantajlı duruma düşmesidir. Bu durumda karşımıza genel işlem şartlarının denetim sorunu çıkmaktadır. Genel işlem şartlarının denetimi kural olarak üç aşamadan oluşmaktadır 16. İlki yürürlük denetimi de denilen genel işlem şartlarının sözleşme içeriğine dahil olup olmadığının tespitidir. Genel işlem şartlarının sözleşme içeriği olabilmesi için yürürlük denetimi aşamasını geçmesi gerekir. Bunun için öncelikle, karşı tarafın (müşteri) dikkatinin genel işlem şartlarına çekilmiş olması yani sözleşmenin genel işlem şartları çerçevesinde kurulmak istendiğinin belirtilmesi ve karşı tarafın bu şartları öğrenebilmesine olanak sağlanmış olması gerekir. Daha sonra genel kurallardan yola çıkarak bu şartların sözleşme içeriğine dahil edilip edilmediği tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının varlığının tespiti ile anlaşılabilecektir. Ancak bunlara rağmen sözleşmede ayrık, şaşırtıcı hükümler mevcut ise bunlar hiç kuşkusuz sözleşmenin dışında tutulacaktır. Geriye kalan şartların sözleşme içeriğine dahil olunduğu sonucuna varılabiliyorsa ikinci denetim yolu olan yorum denetimi yapmak mümkün olacaktır. Burada öncelikle çözülmesi gereken sorun, bireysel anlaşmada yer alan hükümler ile genel işlem şartları çelişirse hangisine üstünlük sağlanacağıdır. Zira taraflar genel işlem şartlarından ayrı olarak 15 HAVUTÇU, s ATAMER, s

8 iradelerini yansıtabildikleri bireysel sözleşme yapabilirler. Bu durumda iki anlaşma çelişirse güven teorisi çerçevesinde sözleşme yorumlanarak anlaşmalardan birine üstünlük sağlanır. Tarafların ortak iradesinin tam yansıdığı bireysel anlaşma genel işlem şartlarına nazaran üstün tutulur. Artık genel işlem şartlarının bireysel anlaşma ile çelişmeyen hükümleri sözleşme içeriğine dahil olmuştur. Ancak genel işlem şartlarının kendi içinde, anlamı açık olmayan veya birbiri ile çelişkili hükümler barındırması da mümkündür. Bu durumda yapılması gereken, bu şartların kullananın aleyhine yorumlanmasıdır. Nihayet, kısmen veya tamamen sözleşme içeriğine dahil olan genel işlem şartlarının içerik denetimi ne tabi tutulmasıyla sözleşmede bozulan dengenin yeniden tesisi sağlanacaktır. Buna göre, genel işlem şartları içersinde yer alan ve karşı tarafı dürüstlük kuralı na aykırı bir biçimde mağdur eden hükümler batıl olacaktır. Sözleşme, batıl olan bu hükme/hükümlere rağmen ayakta tutulur. Ancak bu durumda sözleşmede oluşan boşluklar yasanın çizdiği sınırlar çerçevesinde ve düzenleyici kurallar ışığında doldurulmalıdır. V.Mukayeseli Hukukta Genel İşlem Şartları A. Alman Hukukundaki Durum Alman hukukunda genel işlem şartları ilk kez 1976 tarihinde çıkarılan bir yasa ile (Algemeine Geschäftsbedingungengesetz-AGB) düzenleme altına alınmıştır. Yasa metni on bir maddeden oluşmakla birlikte her madde kendi içinde birçok bentlere ayrılmıştır. Bu yasa genel işlem şartlarının genel bir tanımını içermektedir. Buna göre GİŞ, bir sözleşme tarafının diğer sözleşme tarafına, bir sözleşmenin yapılması sırasında sunduğu ve birçok sözleşme için önceden formüle edilen sözleşme koşullarının tümüdür (1 Absatz 1 Satz 1 AGBG). Yasa yürürlülük denetimini de ayrıca düzenlemiştir. Buna göre eğer bireysel bir sözleşme GİŞ nın içeriğine aykırı düşüyorsa o zaman bireysel anlaşma öncelik taşıyacaktır 17. Buna karşılık taraflar önceden formüle edilmiş şartlar kullanmış olsa bile eğer sözleşme şartları taraflarca tek tek ele alınıp pazarlık konusu yapılmış ise bu şartların yasa anlamında genel işlem şartı 17 REHBINDER, s

9 olarak kabulü mümkün değildir (1 Absatz 2AGBG). Bu hükümlerin kabul edilmemesi halinde sözleşme Alm. MK. 157 e göre tamamlayıcı bir biçimde yorumlanacaktır 18. Alman Hukukunda Borçlar Hukuku alanında yapılan reform hareketi sonucu bu konu 2002 tarihinden itibaren yeni Alman Medeni Kanunu içinde 305 ve devamı paragraflarda yer almıştır. Kanun incelendiğinde 1976 sayılı yasanın yeni Medeni Kanuna entegre edilmiş olduğu görülecektir 19. B. İsviçre Hukukundaki Durum İsviçre hukukunda GİŞ, ne Alman hukukundaki gibi özel bir yasa ile ele alınmış ne de bir tüketicinin korunması yasası çerçevesinde düzenlenmiştir 20. Bu konu 1986 tarihli Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Kanun un 8. maddesinde sınırlı olarak düzenlenmiştir. Bu maddenin önemi tüketiciler gibi tacirleri de koruma altına almış olmasında kendini göstermektedir. Buna göre içerik olarak hakkaniyete aykırı genel işlem şartlarının yanıltıcı bir biçimde kullanılmasının haksız rekabete vücut vereceği kabul edilmiştir. Bu maddenin yanı sıra İsviçre Borçlar Kanunun m. 256/IIa daki kira sözleşmesine ilişkin hükümleri gibi değişik kanunların genel işlem şartlarına ilişkin sınırlamalar getirdiği söylenmelidir. C. Avrupa Birliği nin Konuya İlişkin Yönergesi Yukarıda değinilen ulusal örneklerin yanı sıra bu konu Avrupa Birliğinin yasama organı niteliğinde olan Avrupa Konseyi tarafından bir yönerge ile düzenleme altına alınmıştır. 93/13 Sayılı Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Kayıtlar Hakkında Yönerge uluslar üstü (supranational) bir niteliğe sahip olmasının yanı sıra üye devletlere iç hukuklarını bu normlara uydurma yükümlülüğü de getirmektedir. Yönerge, toplam 11 maddeden oluşmakla birlikte bu maddelerin uygulanmasına ilişkin bir eki de içinde bulundurmaktadır. Yönerge, genel işlem şartlarına ilişkin doğrudan bir tanım vermemiş olsa da genel bir hükümle tek tek pazarlık konusu edilmemiş ve bir tarafça önceden saptanmış sözleşme 18 ATAMER, s HAVUTÇU, s ATAMER, s

10 metninin imzalanması suretiyle kurulan sözleşmelerde tüketici aleyhine doğan hak ve borç dağılımında yaratılan önemli ve haksız orantısızlıkları hakkın kötüye kullanılması saymıştır 21. Bunun gibi tüketicinin fiilen bilmeyip ve bilgi sahibi olamayacağı durumları bilerek kabul ettiğini varsayan kayıtlar, tüketicinin onayı alınmaksızın sözleşmenin devredilmesi yetkisini veren kayıtlar, sözleşmenin tek taraflı fesih edilebilmesine ilişkin kayıtlar da hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmiştir. Bu şartları kullanan taraf, bunlardan biri olmasaydı sözleşmeyi yapmayacağını ileri sürerek sözleşmenin geçerli olan diğer hükümleriyle bağlı olmaktan kendi kurtaramayacaktır (m.3/b.2/f.2). VI. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları A sayılı TKHK da Değişiklik Yapılmadan Önceki Durum tarihli ve 4822 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemeye kadar mevzuatımızda genel işlem şartlarına ilişkin özel düzenlemeler bulunmamaktaydı sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümleri arasında da genel işlem şartlarını doğrudan sınırlayan hükümler yoktu. Bu kanunda dolaylı olarak bir sınırlama olsa da bunlar taşınmaz mallara ilişkin sözleşmelerde uygulanmamaktaydı. Bazı kanunlarda sınırlı da olsa bir takım hükümlere rastlamak mümkündür. TK. m. 1266/II de yer alan ve sigorta genel şartlarının zahmetsizce okunabilecek bir tarzda basılmış olması şartına uyulmaması halinde genel şartlardan sigorta ettirenin zararına olanlar yerine kanun hükümlerinin uygulanacağını öngören düzenleme genel işlem şartlarının sınırlandırılmasına bir örnek teşkil etmektedir 22. Bunun yanı sıra 7397 sayılı Sigorta 21 ZEVKLİLER/AYDOĞDU s Bilimsel öğretide de genel bir ilke olarak kabul edilen bu maddeye ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarihli ve /2510 sayılı kararında aynen şu ifadelere yer vermiştir: Sigorta poliçesi üzerine lastik bir kaşe ile basılan yazıda vasıtayı kullanacak olan şoförün ehliyetinin asgari bir yıllık olması kayıt ve şartıyla muteber olacağı, aksi taktirde, bir kaza vukuunda, sigortalı hiçbir tazminat talebinde bulunamayacağını peşinen kabul ve beyan eder hükmü yer almıştır. TK. nun 1266.maddesinde sigorta poliçesinin ihtiva etmesi gereken şartlar sınırlı olarak gösterilmiş olup, bunlar dışında ancak Ticaret Bakanlığının tasdikinden geçen genel şartların poliçeye yazılabileceği tasdik işleminin yerine getirilmemesi halinde bu şartlardan sigorta ettirenin zararına olanlar yerine kanun hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Aynı kanunun 1264.maddesinde ise, emredici hüküm olarak, 1266.maddenin sigorta ettirenin zararına mukavele ile değiştirilemeyeceği, aksi taktirde kanun hükümlerinin re sen uygulanacağı açıkça belirtilmiştir Görülüyor ki, sigorta poliçesinin ihtiva etmesi gereken şartların sigorta ettirenin zararına sözleşme ile değiştirilmesi kanunla yasaklandığından, Ticaret 10

11 Şirketlerinin Murakabesi Hakkında Kanun un 23/1. maddesi sigorta umumi şartları ve tarifeleriyle bunlara ait talimatların Sanayi ve Ticaret Bakanlığından tanzim ve tasdikini öngörmekteydi 23. Ayrıca güçsüz taraf BK. m. 99/II ve m. 100/III ile Medeni Kanunun bir takım emredici hükümlerine dayanılarak korunmaktaydı. Yukarıda bahsedilen münferit hükümlerin yanı sıra Yargıtay mevcut boşluğu bir takım kararları ile doldurmaya çalışmıştır. Özellikle Yargıtay ın 13. Hukuk Dairesi nin tarihli ve E. 1981/1045, K. 1981/2514 kararı son derece ilkeseldir 24. Yüksek mahkeme kararında şu ifadelere yer vermiştir: ( ) açıkça bu maddede, satıcıya somut olarak teslim süresini uzatma yetkisi tanınmıştır Tanınan yetkinin sınırsız, davalının keyfince kullanılabileceği düşünülemez.gerçekte davalı doğruluk ve dürüstlük kurallarına, eş deyişle güven ilkesine uymakla yükümlüdür (MK.m.2). Davalının, asıl yapımcının ürettiği, araçların pazarlanmasını üstlenen bir yan kuruluş olduğunda ve eylemli olarak tekel oluşturan belli ve sınırlı sayıdaki kuruluşlar arasında bulunduğunda duraksama söz konusu değildir. Somut olayda, davacının tüketici niteliği ile davalı karşısında ekonomik yönden güçsüz olduğu da asla göz ardı edilemez davalının teslim yetkisini saklı tutmayı içeren koşulu kötüye ve davacı tüketici aleyhine kullanıp kullanmadığı MK.m.2 deki dürüstlük ve doğruluk kuralına, eş deyişle güven ilkesine dayanıp dayanmadığı saptanmalı ve uyuşmazlık böylece çözüme bağlanmalıdır. Bu karar, dürüstlük ve güven ilkesine dayandırılıp tip sözleşmelerini davacının davalı karşısında ekonomik yönden güçsüzlüğü dolayısıyla münferit sözleşmelerden ayrı bir tarzda ele alıp münferit sözleşmelerden değişik yöntemlerle yorumladıkları, bu konuda adeta soyut kural koyulduğu, gerekçelerin somut olayın özellikleri kadar bu soyut kurala da dayandırdığı için ilkeseldir 25. Bakanlığının onayından geçmeyen bu gibi şartların kanuna aykırılığı nedeniyle, BK nun 19.maddesi gereğince hükümsüz sayılması (Yargı, Aralık 1976, No:8 s ; ALTOP, s. 62.) 23 TEKİNALP, s ÖZ, Turgut, Tüketici Hukuku Bakımından Genel İşlem Şartları, 5 Mayıs 2012 tarihinde adresinden erişildi. s. 130; AKMAN, s. 54; TEKİNALP, s TEKİNALP, s

12 Yine Yargıtay ın dürüstlük ve güven ilkesi gerekçesiyle yasal düzenlemelere rağmen bazı genel işlem şartlarının sınırlandırılmasına yönelik bir takım içtihatlar oluşturduğu görülmektedir. Özellikle Yargıtay ın, yasanın taşınmaz satış sözleşmesinin mutlaka tapuda düzenlenmesini öngörmüş olmasına rağmen, adi yazılı şekilde tapu dışında yapılmış bazı taşınmaz satımı sözleşmelerini geçerli saymasını 26 ; 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun da bir hüküm bulunmamasına rağmen, boşluk doldurma gerekçesiyle kira artışlarını taraflar arasındaki sözleşmeye rağmen belirli oranlarla sınırlamasını 27 örnek olarak gösterebiliriz. Ancak tüm bu cesur kararlara rağmen o dönemde mahkemelerin eğiliminin genel işlem koşullarını da bireysel sözleşmeler gibi değerlendirmek yönündeydi 28. Bir başka deyişle genel işlem koşulları aynen bireysel sözleşmeler gibi yasanın emredici kurallarına,ahlaka, kişilik haklarına ve kamu düzenine aykırı kayıtlar içermesi halinde geçersiz olduğu kabul edilmekteydi 29. Görüldüğü üzere, mevzuatımızda doğrudan bu konuya ilişkin genel bir ilke yer almadığı için yargı kararları içinde de tam anlamıyla birliğe rastlamak mümkün değildir. Fakat 4077 sayılı TKHK ya eklenen ve Haksız Şartlar başlığını içeren 6. madde ile mevcut olan boşluk büyük ölçüde doldurulmaya çalışılmıştır. B. TKHK m.6 ve İlgili Yönetmelik Uyarınca Genel İşlem Şartlarının Durumu a) Genel Olarak Tüketici hukukunu düzenleme altına almak amacıyla çıkartılan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun 4822 sayılı ve tarihli yasa ile büyük ölçüde değişikliğe uğramasının yanı sıra, genel işlem şartlarını denetleyen 6.maddeye de kavuşmuştur. Ayrıca bu maddeye dayanılarak çıkartılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız 26 Yarg.İç.Bir.K , 2/2, ( YKD 1989, S.2, s. 149). 27 ÖZ, s. 141; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s ÖZEL, s GÜNGÖR, Hayriye Gonca, Borçlar Kanunu Tasarısındaki Genel İşlem Koşullarına Bakış Ve Öneriler (I), Legal Hukuk Dergisi, Haziran 2005, cilt 3, S. 30, s

13 Şartlar Hakkında Yönetmelik 30 ile mevzuatımızdaki boşluk önemli ölçüde doldurulmuştur 31. TKHK da yer alan düzenleme AB-Yönergesinde olduğu gibi sadece GİŞ sorununa değil ayrıca GİŞ niteliği taşımayan ancak pazarlık konusu yapılmamış tüm haksız sözleşme şartlarına yöneliktir. Belirtilmelidir ki, bu düzenleme sadece bir tarafını tüketicinin oluşturduğu sözleşmeleri kapsaması nedeniyle, genel olarak GİŞ sorununa kesin bir çözüm getirmemektedir. Zira genel işlem şartları sadece tüketici sözleşmelerinde karşımıza çıkmamaktadır. Ancak uygulamada genel işlem şartlarıyla en çok karşılaşılan alanın tüketici işlemleri olduğu düşünüldüğünde düzenlemenin büyük boşluğu kapatacağı söylenebilir. b) Haksız Sözleşme Şartının Tanımı ve Unsurları aa) Tanım Haksız şartlar düzenlemesi, bir yönüyle GİŞ den daha geniş bir alanı kapsamaktadır. Zira TKHK m.6 haksız şartı, satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları şeklinde tanımlamıştır. Buna paralel bir biçimde Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik in 2.maddesinde ise haksız şart; satıcı sağlayıcı veya kredi veren tarafından tek taraflı olarak ve dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde konulmuş her türlü şart olarak tanımlanmaktadır. Her iki tanım da büyük oranda 1993 tarihli AB yönergesindeki düzenlemeden esinlenmiştir. Ancak AB yönergesine kıyasla bir dizi yanlışlıkların ve eksikliklerin mevcut olduğu görülmektedir 32. Öncelikle Yönerge hak ve yükümlülükler arasında önemli bir dengesizlik ararken bizim mevzuatımız her türlü dengesizlik halinde hakimin müdahalesini uygun görmektedir. Oysa taraflar arasında tam bir dengenin kurulması şartının aranması sözleşme özgürlüğü ilkesinin keyfi bir biçimde sınırlandırılmasına ve hatta tamamen ortadan 30 Bu yönetmelik büyük ölçüde, Avrupa Birliği Komisyonu tarafından 1993 yılında kabul edilen Tüketici Sözleşmelerinde Yer Alan Kötüye Kullanılabilir Kayıtlara İlişkin Yönerge den etkilenilerek hazırlanılmıştır. Bu Yönergenin çevirisi için bkz. ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s ATAMER, Yeşim, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar (makale), Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004, s ATAMER, makale, s

14 kaldırılmasına yol açabilecektir. İkinci bir sorun ise tanımda yer verilmiş olan iyi niyet kurallarına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olunması ndan ne anlaşılacağıdır. İyi niyet kavramı, bir hukuki sonucun doğumuna ilişkin bir engeli bilmek ya da bilmesi gerekmemek gibi sübjektif bir temele dayanır 33. Bu yönüyle iyi niyet hakların kazanılmasına hizmet eden bir fonksiyon icra eder. Hal böyleyken iyi niyetin sözleşmenin içeriğine dahil olan hükümlerin denetlenmesinde bir işlevinin olması mümkün değildir. Her iki düzenlemenin de esinlendiği AB yönergesi dürüstlük kuralına aykırılıktan bahsetmektedir. Bu bakımdan kastedilen MK.m.3 anlamındaki iyi niyet değil MK.m.2 anlamındaki dürüstlük kuralıdır 34. Bu şekliyle dahi sorun çözülmüş olmayacaktır. Zira eğer kastedilen dürüstlük kuralı ise MK.m.2 nin çalıştırılabilmesi için herhangi bir kanunda özel bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığı açıktır. O halde TKHK m.6 hükmü gereksiz bir tekrardan mı ibarettir? Bilimsel öğretide haklı olarak belirtildiği üzere MK.m.2 nin çok ağır şartları somut olayda gerçekleşmemiş olsa bile tüketicinin korunmasının adil görülebileceği durumlarda aleyhte şartlar geçersiz sayılabilmelidir 35. Zira hükmün amacı gözetildiğinde, tüketicinin birtakım haklarını kısıtlayan sözleşme şartları makul olduğu sürece ve sözleşme adaleti ilkesini zedelemedikçe geçerli olarak kabul edilmelidir. Görüldüğü gibi, 6.maddenin birinci fıkrasında yer alan tanım gereği, bir sözleşme hükmünün haksız sayılabilmesi için bazı koşullar aranmaktadır.bu şartlar kanunun lafzı dikkate alınarak açıklanmaya çalışılacaktır. bb) Unsurlar aaa) Tek Yanlı Olarak Konulma Sözleşmeye konulmuş olan bir şartın haksız olarak kabul edilebilmesi için öncelikle bu şartın sözleşmenin bir tarafınca konulması gerekir. Bu açıdan sözleşmenin taraflarının müzakere ederek koymuş olduğu hükümleri haksız şart olarak değerlendirmek mümkün değildir. Hükmün haksız olarak kabul edilebilmesi için tüketici ile müzakere edilmemiş, 33 OĞUZMAN,Kemal/BARLAS, Nami, Medeni Hukuk (Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar), 14. Baskı, 1. cilt, İstanbul 2007, s. 155 vd. 34 Her ne kadar MK. m. 2 dürüstlük kuralı ndan bahsetmiş olsa da doktrinde Hatemi nin de belirttiği gibi dürüstlük kuralı değil dürüstlük ilkesi vardır. Bu açıdan MK. m. 2 nin ifadesi düzeltilmelidir. Bu konudaki açıklamalar için bkz. HATEMİ/GÖKYAYLA, s OĞUZMAN, Kemal/ ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, 1. Cilt, İstanbul, s. 177; ASLAN, İ.Yılmaz, Tüketici Hukuku Dersleri, 1. Baskı, Bursa, 2006, s

15 pazarlık konusu yapılmamış ve tüketiciye sözleşme hükmünün içeriğine etki etme imkânı verilmemiş olmalıdır. Gerek Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun un 6. gerek Yönergenin 3.maddeleri, tüketici ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulan kayıtlar dan bahsetmektedir. Bir sözleşme kaydının müzakere edilmiş sayılabilmesi için, tüketicinin bu kaydın ne ifade ettiğini bilmesi ve içeriğine etki etmesi veya etki edebileceğini bilmesi ancak bu şekilde kabul etmiş olması gerekmektedir 36. Özellikle belirtilmelidir ki bu husus tüm sözleşme şartları için tek tek aranmalıdır. Başka bir deyişle, sözleşme şartlarından bir kısmının müzakere edilmesi fakat diğer bir kısmının hiç gündeme getirilmemesi halinde gündeme getirilmeyen kayıtlar için denetim yolu açık olacaktır. Zira Yönergenin 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki, Önceden hazırlanmış ve bu nedenle tüketicinin, sözleşmede yer alması nedeniyle, içeriğine etki edemediği sözleşme kayıtlarının, bireysel görüşme konusu yapılmadığı kabul edilir ifadesine yer verilmiştir. Aslında bu düzenlemeyle, bir sözleşme kaydının, önceden hazırlanması veya standart sözleşmede yer alması hâlinde, tüketiciyle müzakere edilmediğine ilişkin bir bakıma karine öngörülmüştür 37. Diğer bir husus ise m. 6/4 uyarınca sözleşmede yer alan bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmün müzakere edilmiş olması, diğer hükümler üzerinde de müzakere edildiğine karine teşkil etmeyeceğidir. Dolayısıyla bazı hükümler üzerinde pazarlık yapılması pazarlık konusu edilmeyen diğer hükümler için maddenin uygulanmasını engellemeyecektir. Son olarak; bahsedilen sözleşme kayıtları önceden satıcı, sağlayıcı, kredi veren tarafından hazırlanacağı gibi sözleşmenin tarafı olamayan hukuk müşavirleri, avukatlar, bu konuda uzman bilgiye sahip kişilerce veya diğer üçüncü kişilerce de hazırlanması mümkündür. Bu halde de sözleşme kayıtlarının müzakere edilmeden tek yanlı olarak konulduğu kabul edilmektedir. bbb) İyi Niyet Kurallarına Aykırı Olarak, Hak ve Yükümlülüklerdeki Dengesizlik 36 ATAMER, s ASLAN, s. 176; HAVUTÇU, s. 88; ZEVKLİLER/AYDOĞAN, s

16 Bir kaydın müzakere edilmeden tek yanlı olarak konulmuş olması, o kaydın haksız şart olarak kabul edilmesi için tek başına yeterli değildir. Bunun yanında TKHK nun 6. maddesinde de belirtildiği üzere sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülükler arasında tüketici aleyhine bir dengesizliğin yaratılmış olması ve bu dengesizliğin iyi niyet kurallarına aykırılıktan doğması zorunludur. Hatırlatılmalıdır ki, yönergenin 3. maddesinde, bu orantısızlığın dürüstlük kuralı na aykırı olması gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere TKHK da iyi niyet kuralları ndan bahsedilmiş olması bilimsel öğretide oldukça ciddi eleştiriler almıştır 38. Sözleşmenin yaratmış olduğu dengesizlik tespit edilirken sözleşme kayıtları münferiden değil bir bütün olarak değerlendirilmeli ve buna göre karar verilmelidir. Sözleşmenin başka sözleşmelerle bağlantısı olduğu taktirde, gerekiyorsa bu sözleşmeler de dikkate alınmalıdır 39. Ayrıca belirtilmelidir ki, kanun meydana gelen dengesizlikte belirli bir derece aramamaktadır. Oysa yönerge her kaydı değil önemli bir dengesizlik yaratması halinde kaydın denetime tabi olacağını söylemektedir. Maddeden çıkarılan bir diğer durum ise eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketici ile müzakere edilmediği kabul edilecektir (md. 6/III). Bir başka deyişle, Direktifte (md. 3/II) olduğu gibi tüketicinin sözleşmeye dahil edilen standart şartın (genel işlem şartı) içeriğe etki edememiş olması bu kaydın müzakere edilmediği sonucuna varmak için yeterli olacaktır 40. Buna paralel olarak sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmının denetimini engellemeyecektir (md. 6/IV). Aksi durum dürüstlük kuralına aykırı olmalıdır. 38 Yukarıda Haksız Sözleşme Şartının Tanımı başlığı altındaki açıklamalara bakılabilir. 39 ASLAN, s ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s

17 Maddeye ilişkin son bir özellik de, küçük puntolarla hazırlanan sözleşme içeriğinin okunmasının yarattığı olumsuz durumu ortandan kaldırmaya yönelik hükümdür. Buna göre, hükümde sayılan tüketici sözleşmelerinde (md. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 8, 9, 10, 10/A ve 11/A hükümlerindeki) matbu şartların 12 punto ve koyu siyah harflerle düzenlenmesi öngörülmektedir. Ancak bu düzenleme her türlü standart şart için değil, sadece sayılan tüketici sözleşmeleri için geçerlidir. c) Sözleşme Şartlarının Haksız Olmasının Yaptırımı aa) Sözleşme Şartlarının Haksızlığının Değerlendirilmesi Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ihdas ettiği 6.madde ile taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu sözleşmelerde tüketicinin haksız şartlar karşısında korunmasını öngörmüştür. Gerçekten 6. maddenin ikinci fıkrası Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir. ifadesine yer vermiştir. Yani, haksız şartlar içeren bir sözleşme geçersiz değil tüketici açısından bağlayıcı olmamaktadır. Dikkat edilirse, tüketici sadece aleyhine olan haksız şartlarla bağlı olmayacaktır. Bunun aksi bir durum ise satıcı veya sağlayıcı aleyhine olsa da bu sözleşme şartının haksız şart sayılmaması ve bağlayıcı olmasıdır. Ayrıca bu durumun ileri sürülmesi, irade sakatlıklarındakinin aksine (BK md. 31) bir süreye bağlı değildir 41. Bu nedenle tüketici sözleşmedeki edimi ifa etmiş olsa bile, zamanaşımına uğramaması kaydıyla (BK. md. 66) sonradan sebepsiz zenginleşmeye dayanarak iade isteyebilmelidir. Tüketici kendi aleyhine olan dengesiz hak ve yükümlülükler yaratan sözleşme kaydı ile bağlı olmayacağına göre, bu sözleşme hükmünün düzenlediği konuda bir boşluk oluşması muhtemeldir. Bu halde sözleşmede oluşan boşluğun nasıl doldurulacağı konusunda bir belirsizlik söz konusudur. Ancak Bakanlığın hazırlamış olduğu Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesine göre: Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır. Yok sayılan bu hükümler olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını korur. 41 ÖZ, s

18 Kanımızca eğer sözleşme batıl hükümleri olmadan ayakta tutulabiliyorsa bu şekli ile geçerliliğini korumalıdır. Bu hükümler sözleşmeden çıkarıldıktan sonra sözleşme geriye kalan hükümleri ile ihtilafı çözmeye muktedir ise bir sorun yoktur. Tarafların iradesi bu noktada üstün tutulmalıdır. Ancak batıl hükümlerin çıkarılması ile oluşan boşluk geriye kalan hükümler ile doldurulamadığı taktirde bu boşluğu doğal olarak hakim dolduracaktır. Bu durumda hakime sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, tamamlayıcı hükümlere göre boşluğun doldurulması kuralları yol gösterici olacaktır 42. Belirtilen koşullar çerçevesinde Yönetmeliğin 7. maddesinde de açıkça düzenlendiği üzere haksız şart olduğu tespit edilen kayıtların batıl olması yaptırımından ne anlaşılmalıdır 43. Türk hukukunda mevcut yaptırımlar arasında en uygun olan, bu hükümlerin BK m.20 anlamında batıl olmasıdır 44. Buna göre emredici hukuk kurallarına aykırı olan bir sözleşme hükmünün yaptırımı butlandır 45. Maddenin devamında yok sayılan hükümlerden bahsedilmek suretiyle ikinci bir yaptırım türü devreye sokulmuş gibi gözükse de sözleşmelerin kuruluş safhasına ilişkin yokluk gibi bir yaptırım mevcut olamayacağı için kanun koyucunun bu tür haksız şartlar bakımından genel olarak butlan yaptırımını benimsediğini söyleyebiliriz 46. O halde, satıcı veya sağlayıcının çıkarılan hükümler olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacağı iddiası dinlenmeli midir? Gerçekten satıcının, sağlayıcının veya kredi verenin sözleşmede yer alan haksız şartların çıkarılmış olması halinde sözleşmeyi hiç akdetmeyeceğini ispat etmesi halinde BK md. 20/2 uyarınca tüm sözleşme geçersiz mi olacaktır? Bu durum Yönergede açık bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre satıcı veya sağlayıcının iddiaları dinlenmeyecektir. Aslında 4822 sayılı kanunun getirdiği 6. maddenin ikinci fıkrasındaki haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir ifadesi ile altıncı fıkrada yer alan eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez ifadesi aynı kuralı örtülü olarak kabul etmektedir ASLAN, s. 181; ATAMER, makale, s Yönetmeliğin 7. maddesine göre: Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır. 44 ATAMER, makale, s OĞUZMAN/ÖZ, s. 130 vd. 46 ATAMER, makale, s ÖZ, s. 146; HAVUTÇU, s. 64-vd. 18

19 bb) Yargısal Denetim Yönetmeliğin 8. maddesine göre: Meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların kullanılmasının önlenmesi için dava açabilirler. Bu hallerde mahkeme, önleme için gerekli tedbirlere hükmeder. Hükümden de anlaşılacağı üzere, haksız şartlara karşı sadece tüketiciler değil aynı zamanda sözleşmenin tarafı olmayıp meşru menfaati olan tüm gerçek ve tüzel kişiler de dava açabilecektir. Burada sorun meşru menfaat kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Dolayısıyla haksız şartın geçersizliğini ileri sürme hakkı sadece tüketiciye bireysel bir olay karşısında tanınmış değildir 48. Sözleşmenin tarafı olan tüketicinin böyle bir davayı açması tabidir. Zira tüketici sözleşmenin tarafı olması sebebiyle haksız şartlara doğrudan muhataptır. Ancak henüz böyle bir sözleşme yapmamış bir tüketicinin de, eğer böyle bir sözleşme yapma ihtimali varsa dava açama hakkının olması gerekir 49. Bu kapsamda özellikle tüketici örgütleri de bu davayı açabilmelidirler.tkhk da ayrıca belirtildiği üzere bu konuda açılacak davalarda tüketici mahkemesi görevlidir (23. md). Yetkili tüketici mahkemesi ise, davalının ikametgahı mahkemesine ek olarak, tüketicinin ikametgahı mahkemesidir. cc) Bakanlığın Yetkisi TKHK nın 6. maddesinin son fıkrasına göre; Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler. Bakanlık bu hüküm doğrultusunda yukarıda da sürekli olarak değinildiği üzere Yönetmelik yayınlamıştır. Haksız sözleşme şartlarının tespiti ve sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanması konusunda Bakanlık, idari denetim 48 Alman Genel İşlem Koşulları Yasası (AGBG) açık olarak dava hakkının kime ait olduğunu belirlerken bazı kıstaslar getirmektedir. Hukuki işlem yapma hakkı olan bir dernek (Verband) olması, bu derneğin tüketicinin çıkarlarını açıklayıcı ve tavsiye edici yollarla korumayı tüzük gereği amaç edinmiş ya da yetmişbeş veya daha fazla üyesi olması durumunda bu dava dernek tarafından da açılabilecektir. (13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). ÖZEL, Haksız GİŞ, s ASLAN, s

20 usulünü benimsememiş, bunun yerine yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı üzere yargısal denetim yolunu benimsemiştir 50. Bakanlığın çıkarmış olduğu Yönetmeliğin 8. maddesi yargısal denetim başlığı altında bir takım hükümlere yer vermiştir. Buradaki düzenleme yukarıda değinilen yargısal denetimden farklıdır. Hükümde bahsedilen yargısal denetim henüz bir uyuşmazlık çıkmadan matbu halde standart sözleşmede yer alacak haksız şartların kullanılmasının önlenmesine ilişkin bir denetimdir. Bilimsel öğretide de haklı olarak eleştirildiği üzere, bu hükmün sözleşme özgürlüğüne bir sınırlama getirmesi sebebiyle yönetmelikle düzenlenmesinin yanı sıra HMK m.1 gereği mahkemelerin görevi ancak yasayla belirlenebileceği için bu konuda yönetmelikle mahkemelere görev verilmesi usul hukuku açısından da doğru olmamıştır 51. Ayrıca Bakanlık yol gösterici olması açısından Yönetmeliğin ekinde, haksız olarak kabul edilebilecek şartlar listesine de yer vermiştir. C. Türk Borçlar Kanunu Açısından Genel İşlem Şartları Meselesi a) Genel Olarak Çalışmanın kapsamı açıklanırken ifade edildiği üzere, GİŞ konusunda düzenleme içeren diğer bir kanun da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununudur. Zira Genel İşlem Şartlarına ilişkin hükümler, 818 Sayılı Borçlar Kanunu nda ( BK ) yer almayan, 2011 yılında kabul edilen Türk Borçlar Kanunu nda ( TBK ) düzenlenen hükümlerdir. Kanun koyucu ilgili hükümleri TBK içine alarak, tüketici-tacir ayrımı yapılmaksızın koruyucu hükümlerin herkese uygulanmasını sağlamak yönünde bir yol tercih etmiştir. Nitekim Alman Hukukunda da Medeni Kanunda (BGB Pr ) yer verilen hükümlerden hem tacirin hem de tüketicinin faydalanması olanağı tanınmıştır. Kanunumuzun yürürlük maddesine göre 1 Temmuz 2012 de yürürlüğe girecek olan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda genel işlem şartları/koşulları, Sözleşmenin yorumu, muvazaalı işlemler başlıklı 19. maddeden sonra Genel İşlem Koşulları üst başlığı altında 50 ASLAN, s ZEVKLİLER/AYDOĞDU, s

21 altı madde halinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile her türlü sözleşmede kullanılan genel işlem şartlarının denetlenmesi sağlanmıştır 52. TBK ndaki sistematik incelendiğinde, 20. maddede genel işlem şartının tanımına ve uygulama alanına, maddelerde yürürlük denetimine, 23. maddede yorum denetimine ve maddelerde ise geçerlilik denetimine ilişkin açıklamalara yer verildiği anlaşılmaktadır. Bizde kanun sistematiğini dikkate alarak ilgili hükümleri irdelemeye çalışacağız. b) Genel İşlem Şartları Kavramı Türk Borçlar Kanunu ( TBK ) 20. maddesinin birinci fıkrası genel işlem şartlarının (koşulları) tanım ve unsurlarını veren bir hüküm getirmiştir. Buna göre genel işlem şartları bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak, karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekil önem taşımaz. Kanunun gerekçesinden anlaşıldığı üzere bu düzenlemede Alman Hukuku ndan esinlenilmiştir. Alman Medeni Kanunu nun 305. paragrafında genel işlem şartları çok sayıda sözleşmeler içinde sözleşen taraflardan birinin önceden düzenlediği sözleşmenin akdedilmesi anında sözleşmenin diğer tarafına sunduğu sözleşme şartları şeklinde tanımlamıştır 53. Görüldüğü üzere bu tanım ile kanunun yer verdiği tanım birbiriyle büyük oranda örtüşmektedir. Ancak maddenin ilk fıkrasında, GİŞ i kullananın bunları tek başına düzenlemiş olmasının aranması şartı amaca uygun değildir. Alman Hukuku nda, kavramsal açıdan, önceden hazırlanan sözleşme şartlarının genel işlem şartı niteliğini taşıması için kim tarafından hazırlandığı veya düzenlendiği önem taşımamaktır 54. Oysa kanunumuz bakımından, hazırlayan ile kullananın aynı kişi olması gerektiği anlaşılmaktadır. Hemen 52 TKHK ile TBK arasındaki ilişkiye alt başlıklarda ayrıca değinilecektir. 53 Alman Medeni Kanunu nun Genel İşlem Şartları ile 2001 tarihine kadar geçerli olan Genel İşlem Şartları Hakkında 1976 tarihli Alman Yasası nın maddi hukuka ilişkin ilgili hükümlerinin Türkçe çevirisi için bkz. HAVUTÇU, s HAVUTÇU, Ayşe, Sözleşmenin Kurulması, Legal Hukuk Dergisi, Ekim 2005, s ; ATAMER, makale, s

22 belirtilmelidir ki, sözleşmeye bu şartları koyan kişi ile sözleşme şartlarını hazırlayan kişinin farklı olması mümkündür 55. Yararlanan tarafın sözleşmeyi bizzat hazırlaması şart değildir. Nitekim Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun konuya ilişkin maddesinde dahi böyle bir sınırlamaya rastlamak mümkün değildir. Zira genel işlem şartlarının doğurduğu sakınca, bunları hazırlayanın kimliğinden çok, kullanılmasından kaynaklanmaktadır 56. Gerçekten bir banka, kredi sözleşmesini kendisi hazırlamayıp vekalet sözleşmesi ile tuttuğu bir avukata hazırlatabileceği gibi vereceği bir yetki ile temsilcisine ya da bağımsız bir üçüncü kişiye de hazırlatabilecektir. Ayrıca genel işlem şartlarının yazı türü için büyük puntonun tercih edilmiş olması, bu şartların sözleşme aslında veya ekinde yer alması ya da yazılı veya sözlü olarak beyan edilmesi niteliklerini değiştirmeyecektir (TBK m. 20/f.1). Zira madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere kanun koyucu bu cümle ile genel işlem koşullarının tamamının veya bir kısmının sözleşme metninde ya da ekinde değişik karakterlerle yazılmak suretiyle, bunların emredici yasal düzenleme kapsamı dışında bırakılmasını önlemek istenmiştir. İkinci önemli nokta ise, genel işlem şartlarının yer aldığı önceden hazırlanmış sözleşmelerin birbirlerinin tıpa tıp aynı olmaması gerektiğidir. Bu hüküm aslında Alman Medeni Kanunu nda da yer alan kanuna karşı hile yasağının bir görünümüdür 57. Tip sözleşmesinde yer alan ortak hükümlerde genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin dolanılması yolu kapatılmıştır. Diğer bir ifadeyle bilerek veya bilmeyerek sözleşme metinlerinde yaratılan küçük farklılıklarla sözleşme hükümlerinin genel işlem şartı sayılmalarını engellemeye yönelik adımlar kanunun emredici hükümlerinden kurtulamayacaktır. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez (TBK m. 20/f.2). Buna göre hazırlanan sözleşmelerde yer alan bazı hükümler farklı olsa da ortak olan hükümler genel işlem şartı(koşulu) sayılmaya devam edecektir. Örneğin, hazırlanan kredi sözleşmelerinde büyük bir kısmında yer alan ortak hükümler genel işlem şartı sayılır. Buna karşılık, aynı amaçla hazırlanan kredi sözleşmelerinden birinde diğerlerinde bulunmayan 55 GÜNGÖR, s. 2099; OĞUZMAN-ÖZ, s HAVUTÇU, makale, s BGB Pr. 306a da açıkça bu kanun hükümleri, genel işlem şartlarının farklı biçimlerde formüle edilerek dolanılmasında da uygulanır denilmektedir. 22

23 hüküm, genel işlem şartı sayılmayacaktır. Zira bu hüküm, sadece sözleşmenin tarafı dikkate alınarak -ona özgü- düzenlenmiş demektir. 58 Uygulamada, genellikle, genel işlem şartlarının altında, müşterinin bu şartları okuduğu ve bu şartlar altında sözleşmenin yapılmasını kabul ederek imzaladığına ilişkin bir kayda yer verildiği görülmektedir 59. Bu durumu dikkate alan kanun koyucu maddenin üçüncü fıkrasında genel işlem koşullarını içeren sözleşmeye konulan ve bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz demiştir. Aslında böyle bir kayıtla müteşebbis genel işlem şartlarının kanuna uygun bir şekilde sözleşmeye dahil edildiğini iddia etmektedir. Yani bu kayıtlar üzerinde etraflıca müzakere edildiğini ileri sürerek ispat yükünü bertaraf edip genel işlem şartlarının geçerli bir şekilde sözleşmeye dahil edilmesini amaçlamaktadır. Gerçekten böyle bir kaydın, genel işlem şartlarının sözleşmede bağlayıcılık kazanmasını isteyen tarafın ispat yükünü yerine getirmesinde bir etkisinin olmaması gerekir. Her nasıl bir kayıt olursa olsun bu kayıtları oluşturan taraf genel işlem şartlarının geçerli bir şekilde sözleşmeye dahil edildiğini ispat etmelidir. Hatta önüne genel işlem şartları konulan taraf ender de olsa- bu kayıtların sözleşmeye geçerli bir şekilde dahil edildiğini kabul etmesi halinde dahi ispat yükü altındadır. Dolayısıyla böyle bir kayıt GİŞ içinde yer alan şartları, karşılıklı müzakere edilmiş şartlar statüsüne sokmayacaktır 60. Nitekim yukarıda değinilen Yönetmelik de de yer alan Haksız Şartlar Listesinde, 9 numaralı bentte bu durum bizzat haksız şart olarak sayılmıştır 61. Ancak bu hükmün kanun maddesine alınması ile tacir-tüketici ayrımı yapmaksızın herkese uygulanmasını sağlanmıştır. Bu bakımdan düzenleme yerinde görülmektedir. Nihayet maddenin dördüncü fıkrasına göre: Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır. Kanun koyucu genel işlem şartlarına ilişkin öngördüğü hükümlerin, bazı hizmetleri yasalar 58 OĞUZMAN/ ÖZ, s BOSTANCI, Şebnem, Genel İşlem Şartları, 2 Mayıs 2012 tarihinde adresinden erişilmiştir. s. 21.; HAVUTÇU, s HAVUTÇU, makale, s Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik te yer alan Haksız şartlar listesinde, 9 numaralı bende göre: tüketicinin, sözleşmenin kurulmasından önce fiilen bilgi sahibi olamayacağı sözleşme şartlarını, aksi ispat edilemeyecek şekilde kabul ettiğini gösteren şartlar haksız şarttır. 23