BİR STAJYER AVUKATIN CEZAEVİ ZİYARETİ Hukuk fakültesinden çok daha öncesinde

Transkript

1 Stj. Av. Özlem ÇAMLIÇUKUR BİR STAJYER AVUKATIN CEZAEVİ ZİYARETİ Hukuk fakültesinden çok daha öncesinde başlayan cezaevi merakımı, staj sürecimde Ankara Barosunun stajyer avukatlar için gerçekleştireceği ziyaret ile giderebileceğim fikri ne hoştu, ta ki dönerken ne hissedeceğimi, kurduğum empatilerin beni nasıl düşündürebileceğini fark edene kadar Katıldığım, bir müze gezisi değildi. Bir fotoğraf sergisi veya bir tiyatro gösterisi hiç değildi. Farklı suçlardan tutuklu olanlarla yahut hüküm giymiş mahkûmlarla cezaevi görevlilerinin olduğu gerçek bir cezaevine doğru yola koyulmuştuk bile. Yol boyunca avukat olarak ilerde cezaevlerine ulaşımımız dâhil, görevlerimiz ve bir avukat olarak haklarımızın neler olduğu hakkında danışman avukatlarımızdan bilgi alırken merakım artmaya başlamıştı. En nihayetinde cezaevinin giriş kapısının önündeydik ve gezimiz başlıyordu. F tipi cezaevleri yüksek güvenlikli ceza evleri olarak tasarlanmıştı zira bizler de içeri girmeden bu güvenlik tedbirleri gereği titiz bir şekilde arandık. İlerde müvekkillerimizle görüşmeye geldiğimizde, nasıl odalarda, hangi şartlarda görüşebileceğimizin bilgisini alırken ufak bir havalandırmada yapay çimlerin olduğu bir çocuk parkı dikkatimi çekti. Bir an mesleki tecrübe için orada bulunduğumu unutmamam gerektiğini hatırlattım kendime, ancak o 92 Hukuk Gündemi 2012/2 Cezaevi Yıllarımızı alan duvarlar Cezaevi değildir Zira ceza Suça verilir Rıfat Kemal esnada bu hatırlatmaları sık sık yapacağım hiç aklıma gelmemişti. Hâlbuki ziyaret ettiğimiz cezaevi sıradanlaşmış cezaevi fikrinden çok farklıydı; mahkûmlara İşkur sayesinde meslek edinmeleri ve gelir sağlamaları için kurulmuş birçok atölye vardı. F tipi gereği, hücreler üç kişilik ve tek kişilik olarak tasarlanmıştı. Belli günlerde kullanmak üzere kütüphaneleri, kantinleri, eğitim odaları da vardı. Bunlar gayet güzel olmalıydı mahkûmlar için. Kendimi bu olumlu yönleri görmeye ikna etmişken, bu kez de bir çocuk oyun odasını görmeye gelmişti sıra. Tekrar aynı düşüncelerin mahkûmiyetini yaşamaya başlamıştım. Cezaevinin duvarları arasında duygularımın mahkûmiyetini yaşıyordum. Koridorlarda ilerledikçe ev sahiplerimiz bakışlarıyla bizimle muhabbet etmeye başladılar. Orada olmamızdan memnun olmamış gibi görünen mahkûmlar da vardı, farklı insanları görmenin mutluluğunu yasayanlar da. Gülümseyebilenleri ise bizi en iyi ağırlayanlarıydı. Merakla gittiğim cezaevinden, duygularımla dönüyordum ve belki de en büyük hatayı yapmıştım bile; müeyyideleri içimde yargılıyordum. Somutluktan koşar adım uzaklaşıyordum son kez hatırlattım kendime: Unutma cezalandırılan suçlardır; ne insanlar, ne duygular ne de insanlık; sadece suçlar

2 Hava Araçları Üzerinde Kurulabilecek Haklara İlişkin Konvansiyonlar Av. Göksu KARINCA Fotoğraf: Soner ALPER Hava taşımacılığında hava araçlarının finansmanı, bu araçların fiyatlarının pahalılığı dikkate alındığında önemli bir problem teşkil etmektedir. Üstelik hava araçlarının tabiiyeti dışındaki ülkelerde, uçak üzerinde kurulmuş haklar da tanınmayabilmektedir. Bu sorunların finansörler bakımından risk arttırıcı bir unsur olması sebebiyle finansman maliyetleri yükselmekte, bundan yolcu ve yük taşıtanlar da dolaylı bir biçimde etkilenmektedirler. Bu sebeple devletler, uçak üzerinde hakların korunması ve finansörlerin teminat altına alınması için uluslararası hukukta çeşitli düzenlemeler yapmışlardır. İlk düzenlemelerin biri, İkinci Dünya Savaşı öncesine dayanır. 29 Mart 1933 tarihli Hava Araçları Üzerinde Konulabilecek Tedbirler Hakkında Bazı Kuralların Birleştirilmesine Dair Konvansiyon beş ülkenin imzalaması ile birlikte yürürlüğe girmiştir. Konvansiyon, uçağın özel ya da kamu mülkiyetinde olup olmaması, alacaklının ya da uçak malikinin yararına bırakılmış olup olmaması fark etmeksizin hava araçlarını kapsamına almaktadır. Konvansiyonun 3. maddesinde hangi hava araçları üzerinde bu konvansiyon uyarınca tedbir konulamayacağı (posta taşımacılığı gibi hizmetler yürütme amacıyla hükümet hizmetine tahsis edilmiş olma vs.) düzenlenmiştir. 2. maddesinin 2. fıkrası, konvansiyonun uygulanmasında milli hukukun önemini belirtmiştir. Buna göre; uygulanacak hukuk alacaklıya, uçak malikinin rızası olmaksızın uçağa alıkoyma hakkını vermiş ise, söz konusu hak uçak üzerine konulabilecek tedbirler için de uygulama alanı bulacaktır. Bir başka önemli madde, tedbir borçlusunun tedbirden ne şekilde kurtulabileceğine ilişkindir. Gerçekten de tedbir borçlusu yeterli miktarda göstereceği teminat ile tedbir kararını Konvansiyonun 4.maddesi uyarınca engelleyebilmektedir. Bununla birlikte, tedbirin engellenmesi dolayısıyla alacaklı zarara uğrar ise, bu zararın tazmini Konvansiyonun altıncı maddesi uyarınca olanaklıdır tarihli Konvansiyon hava aracı üzerine konulabilecek tedbirleri düzenlemişken, 1944 tarihli Chicago Uluslararası Sivil Havacılık Konvansiyonunun 33. maddesi, uçuşa ilişkin belgelerin devletlerarası tanınmasına ilişkindir. Öte yandan bu madde, kurulan hakların tanınması ve kayıtlı hakların geçerliliğine ilişkin önemli sınırlamalar içermektedir. Nitekim madde uyarınca, âkid devletin sicilinde; geçerli bir biçimde verilmiş uçuşa elverişlilik, uçuşa yeterlilik belgeleri ve lisanslar mevcut ve bunlar diğer âkid devletin ülkesine karşılık gelen asgari koşullarını sağlamakta ise, diğer âkid devlet için de geçerli lisans ve belgeler sayılacaktır. 2012/2 Hukuk Gündemi 93

3 Hava Aracı Üzerinde Kurulan Hakların Tanınmasına İlişkin 1948 tarihli Cenevre Konvansiyonunun asıl amacı ise uçak satım ve kiralarında finansman sağlayacakların, uluslararası alanda güvence altına alınmasıdır. Ancak bu husus karşılıklılık ve ulusal kayıt ilkesi üzerine oturtulmuştur. Başka deyişle; önceki konvansiyonlarda olduğu gibi, hakkın oluşturulması milli hukuklara bırakılmıştır. Konvansiyon hükümlerinden yararlanacak olan uçak üzerindeki hak sahibinin ve onun alacaklısının tabi olduğu devletin, karşılıklı biçimde uçak üzerinde kurulmuş hakkı tanımaları gerekmektedir. Bu hakkın Konvansiyonun 4. maddesinde yer alan dört sınıf haktan biri içinde bulunması da zorunludur. Buna göre hakkın; mülkiyet hakları, satımla birlikte malın fiili hâkimiyetini de geçiren haklar, en az 6 ay müddetli kira sözleşmesi ile hava aracının fiili hâkimiyetinin elinde bulundurulmasını sağlayan haklar, ipotek ve ipotek ile birlikte kredi sağlayan haklar (mortgage) sınıfından birisine girmesi gerekmektedir. Esas itibariyle, milli sicillere kaydedilmiş hakların bir diğerine göre önceliği bulunmamakta, öncelik sırası milli hukuklarca belirlenmektedir. Aynı zamanda âkid devlete kendi ülkesinde geçerli olmayan bir teminatı yasaklama hakkı da verilmiştir. Artık, 21. yüzyılın başında, uçak üzerinde kurulan hakkın finansörlerine uluslararası alanda teminat sağlanması, hızla büyüyen uluslararası ticaret alanında daha önemli bir problem haline gelmiştir. İşte uluslararası ticarette oluşan bu ihtiyacın giderilmesi amacıyla 2004 yılında Cape Town Konvansiyonu olarak bilinen Taşınır Donanımı Üzerindeki Uluslararası Haklara İlişkin Sözleşme ve 2006 yılında da Hava Aracı Protokolü imzalanmıştır. Bu Konvansiyon ve Protokol, uluslararası bir sicil sisteminin oluşturulmasını öngörmüştür. Nitekim, bundan sonra sistem, Cenevre Konvansiyonu nda olduğu gibi, ulusal sicillere ve bunların karşılıklı tanınmasına dayanmayacaktır. Cape Town Konvansiyonunun öngördüğü sicil sistemi sayesinde, bu sicile kayıtlı olan araçlar Konvansiyonun korumalarından yararlanacaklardır. Cape Town Konvansiyonundaki araçların kapsamına hava araçları dışında, uzay mülkleri ve araçları, demiryolu üzerinde hareket eden araçlar (trenler) da girmektedir. Bu kategori içine giren araçların yukarıdaki niteliklere sahip olması yeterlidir. Bu araçların hareket edebilirlikleri veya uluslararası alanda kullanılıyor olup olmamaları önemli değildir. Aynı zamanda, borçlu, sözleşmenin ifa edildiği ya da akdedildiği sırada bir âkid devlette bulunmalı ve teminat, uluslararası bir teminat olmalıdır. Borçlunun bulunduğu yer kavramından ne anlaşılması gerektiği (tüzel kişi ise tüzel kişiliğin tescil edildiği/ kurulduğu ülke, idari merkezi, ikametgahı, iş yeri, mutad meskeni) Konvansiyonun 4. maddesinde belirtilmiştir. Konvansiyonun 2. maddesinde uluslararası teminatın tanımı yapılmıştır. Buna göre; Bir güvence anlaşması gereğince güvence borçlusu tarafından verilen, Bir mülkiyeti muhafaza kaydı içeren anlaşmada satıcı konumunda, Bir kira anlaşması gereğince kiralayan kişide bulunan, 94 Hukuk Gündemi 2012/2

4 teminatlar, uluslararası teminattır. Uluslararası sicilde, öncelik kuralı önemlidir; Konvansiyonun 29. maddesi uyarınca, sicile kaydedilmiş bir teminat, kendisinden sonra kaydedilmiş bir teminata ya da kaydedilmemiş bir teminata göre önceliklidir. Burada kaydedilmemiş teminattan anlaşılması gereken de uluslararası sicile kaydedilmemiş teminattır. Teminatın başka bir sicile kaydedilmiş olması önem taşımaz. Sonuç olarak, uluslararası sicile kaydedilmemiş, ancak ulusal sicile kayıtlı bir teminat Konvansiyon korumasından yararlanamayacaktır. Borcun ifa edilmemesi, eksik ifası ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde alacaklının hakları bu Konvansiyonda 8 ila 15. maddeleri arasında yer almıştır. Borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülükleri yerine getirmemesinden ne anlaşılacağı (ifa etmeme eksik ifa ya da temerrüdün mefhumu), borçlu ile alacaklı arasından sözleşme ile belirlenebilir. Eğer borçlu ve alacaklı aralarında kararlaştırmamışlarsa, yükümlülüklerini yerine getirmemeden anlaşılması gereken alacaklının bu sözleşme ile hüküm altına alınmış beklenen menfaatinden yoksun kalması durumudur. Konvansiyonun uyarınca alacaklı tarafından ileri sürülebilecek yasal yollar; aracın mülkiyetini iktisap etme veya mülkiyetinin devri ve araç üzerinde tasarrufta bulunma, araca bağlı lisansın iktisabı ya da satımı, aracın işletilmesinden doğan gelir ya da kârın alacaklıya bırakılması ve araç üzerinde tedbir kararı alınması şeklinde özetlenebilir. Nitekim borçlunun sözleşme sırasında ya da sonrasında rızasının bulunması ve âkid devletin yasal yolların kullanılmasında mahkeme kararının varlığı şart koşmadığı durumlarda, alacaklı mahkemeye başvurmadan yukarıda bahsi geçen yasal yollara başvurabilecektir. Konvansiyonun 30. maddesi uyarınca, iflastan önce kaydedilmiş olması koşuluyla usulüne uygun bir şekilde kaydedilmiş uluslararası teminat, borçluya karşı iflas halinde de uygulanacaktır. Protokolün 11. maddesi ise iflasa ilişkin başvurulabilecek iki seçenek öngörmüştür: Seçenek A, modern ABD hukukundan etkilenmiştir, buna göre mehil süresince araç üzerinde borçlunun hâkimiyeti baki kalmakta, alacaklı ancak ihtiyati tedbire başvurabilmektedir. Mehil süresi boyunca borçlu, vadesi gelmiş bütün edimlerini ifa eder ve gelecekteki edimlerini de ifa edeceğini taahhüt eder ise aracın hâkimiyeti borçluda kalır. Vadesi gelmiş edimlerini ifa etmediği ve müstakbel edimlerini ifa edeceğini taahhüt etmediği taktirde aracın hakimiyeti alacaklıya geçecektir. Seçenek B ise daha çok Kıta Avrupası ndan etkilenmiştir. Burada usul; ihtar ve ardından mehil verme şeklinde işlemektedir. Mehil süresi içerisinde alacaklının teklifi ile beraber iflas idarecisi ya da borçlu ifa etmediği tüm edimleri ifa edip etmeyeceğine ilişkin bildirimde bulunacaktır. Uygulanacak hukuka göre mahkeme, ek teminat (garanti) da talep edebilecektir. Konvansiyonun 29. maddesine göre teminat sahibi iflastan önce, teminatı uluslararası sicile kaydettirmiş ise Konvansiyonun korumasından yaralanacaktır. Ancak teminatın, uygulanacak hukukta 2012/2 Hukuk Gündemi 95

5 hüküm ve sonuç doğurabilecek türden bir teminat olması gerekir. Alıcı, satın aldığı aracı sicilde kayıtlı teminatlarla yüklü, sicilde kayıtlı olmayan teminatlardansa ari olarak kazanacaktır. Buradaki sicile güven ilkesi Türk Medeni Kanununun maddesine benzetilebilir. Fakat aynı husus, Türk Medeni Kanununun maddesindeki kötüniyete ilişkin düzenleme için söylenememektedir. Nitekim Türk Medeni Kanunu anlamındaki tapu sicilinde farklı olarak, alıcının iyi ya da kötüniyeti (kaydedilmemiş teminatı biliyor ya da bilmesi gerekiyor olması) aracı, kaydedilmemiş teminatla yüklü iktisap etmesi anlamına gelmez, iflas ya da acz halinde öncelik sırasını etkilemez. Uluslararası sicilinin işlerliğinin ne şekilde sağlanacağı bir başka önemli husustur. Zira, uluslararası teminat sicili elektronik tabanlı bir sicil olup kayıt ve kayıtların tadili ya da terkini ancak internetin kullanılmasıyla sağlanmaktadır. Bir kaydın hüküm ve sonuç doğurabilmesi için yönetmeliğin 5. maddesinde öngörülen hava aracına ilişkin detaylı bilgilerin (teminatın türünün, tarafların isim ve adreslerinin, teminatın bağlandığı işlem şeklinin vs.) temin edilmesi gerekmektedir. Türk Medeni Kanununun maddesi tapu sicilinin tutulmasında devletin sorumluluğunu düzenlemektedir. Hukukumuzda tapu sicilinin tutulmasında kaynaklanan bir hata dolayısıyla, zararın meydana gelmesi halinde devlet, bu zararı tazminle yükümlüdür. Cape Town Konvansiyonunun 28. maddesi uyarınca da, sicil mercii; memurlarının ya da çalışanların kusurundan ya da ihmalinden kaynaklanan ve teknik sorunlar sebebi ile oluşan zararlardan sorumludur. Görüldüğü üzere buradaki sorumluluk, TMK anlamındaki sorumluluğa benzer şekilde düzenlenmiştir. Ancak sistemin arıza yapması durumunda, sicil mercii sorumlu olmayacaktır. Buradaki sorumluluk türü ise, Türk Borçlar Kanunundaki tehlike sorumluluğuna benzetilebilir. Nitekim burada arızanın kaçınılamaz ve karşı konulamaz bir olay sebebi ile meydana gelmiş ve alanına ilişkin en iyi teknikler uygulansa bile önlenemeyecek türden bir arıza olması gerekir. Sonuç olarak; hava araçları üzerindeki haklar, gerek havacılık hukuku gerekse uluslararası ticarette gittikçe önem kazanmıştır. Bu nedenle devletler artık imzaladıkları uluslararası anlaşmalarla karşılıklılık ilkesini bir yana bırakmaktadırlar. Aynı zamanda, uluslararası menfaatleri adına hakkı oluşturma yetkilerinden de bir anlamda feragat etmektedirler. Nitekim gecikmeli de olsa Türkiye de bu gelişmelere uzak kalmamış, imzaladığı Konvansiyon ve Protokolü Türk Hukukunda hayata geçirmek için, tarihli ve 6353 Sayılı Kanun ile, Türk Sivil Havacılık Kanununa 68/A maddesini eklemiştir. Bu maddeye göre, herhangi bir kanun uyuşmazlığı halinde, Cape Town Konvansiyonu ve Protokolündeki hükümlerinin öncelikle uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Gerçekten de Cape Town Konvansiyonu ve Protokolü ile birlikte hakka bağlı işlem ve hak adeta tek bir sistemde toplanmakta, uluslararası toplum bünyesinde hak sahiplerinin menfaatleri bu şekilde korunmaktadır. Türkiye de bu sistem içerisinde yerini almak için gerekli sistemi kurma çalışmalarına Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü bünyesinde devam etmektedir. Kaynakça An Introduction to Air Law, Prof. Dr. I. H. Pb. Diederiks Verschoor (In cooperation with M. A. Butler, 2006 Eighth Revised Edition International and EU Aviation Law Selected Issues, Elmar M. Giemulla- Ludwig Weber Türkiye Büyük Millet Meclisi Dışişleri Komisyonu Raporu Esas No: 1/904 Karar No: Hukuk Gündemi 2012/2