Kuram ve Uygulama Işığında MEDENİ USUL HUKUKUNDA ISLAH

Transkript

1 Kuram ve Uygulama Işığında MEDENİ USUL HUKUKUNDA ISLAH

2

3 Mehmet Akif TUTUMLU Ankara Hâkimi Kuram ve Uygulama Işığında MEDENİ USUL HUKUKUNDA ISLAH Ankara 2010

4 Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah Mehmet Akif TUTUMLU Hukuk Kitapları Dizisi: 1004 ISBN Birinci Baskı: Şubat Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. Bu kitabın her türlü yayın hakkı Seçkin Yayımcılık San. ve Tic. A.Ş. ye aittir. Yayınevinin yazılı izni olmadan, tanıtım amaçlı toplam bir sayfayı geçmeyecek alıntılar hariç olmak üzere, hiçbir şekilde kitabın tümü veya bir kısmı herhangi bir ortamda yayımlanamaz ve çoğaltılamaz. Sayfa Tasarımı: İlhan Eroğlu Kapak Tasarımı: İsmail Çam Yayın ve Dağıtım: Merkez: Seçkin Yayıncılık, Sağlık Sokak No: Sıhhiye, ANKARA Tel: (0 312) (Pbx), Faks: (0 312) Şube: Ankara Adliye Sarayı K Blok Zemin Kat Sıhhiye, ANKARA Tel: (0-312) Şube: Strazburg Cd. No: 23 Sıhhiye, ANKARA Tel: (0-312) Şube: Abidei Hürriyet Caddesi 179/E (Şişli Ceza Adliyesi Altı) Şişli- İSTANBUL Tel: (0-212) Web Adresi: E posta: yayin@seckin.com.tr Baskı: Seçkin Yayıncılık, Tel: (0 312)

5 Önsöz Medeni yargılama hukukumuzda ıslah, son on yıldır sıkça uygulanan kurumlardan biri olmuştur, özellikle dava konusunun artırılmasını yasaklayan HUMK m. 87/son tümcesi hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra. Ne ki uygulamanın artmış olması, bu alandaki sorunların azaldığı anlamına gelmemekte. Sözgelimi, ilk (kısmi) davada fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış olan tarafın ıslah yoluyla, bu (fazlaya ilişkin) hakkını mevcut davada talep edemeyeceği Yargıtay ca benimsenmesine karşın, öğretide hak arama kuramı ve feragatin açık seçik yapılması gerektiği ilkesi çerçevesinde bu anlayışa karşı giderek güçlenen itirazlar yükselmektedir. Yine ıslahla artırılan alacak kesimi yönünden zamanaşımının hangi tarihte kesilmiş olacağı, faizin hangi tarihte başlaması gerektiği gibi sorunlar iptal sonrasında Yargıtay kararlarına ve ıslah hakkındaki literatüre sıkça konu olmuş sorunlar arasındadır. Bundan başka, bozmadan sonra ıslahı yasaklayan tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, usulden/esastan bozma ayrımının yapılmamış olması bugün genel kabul gören usul ekonomisi anlayışına uymamakta, ıslah kurumunun işlevsel değerini azaltmaktadır.bu yasağı amaçsal yorumla aşmaya çalışan Yargıtay kararlarının varlığına karşın, sorun temelden çözülmüş değil. Uygulamasının artması ve beraberinde getirdiği sorunlardan ötürü, ıslahın yeni bir düşünsel ilgiyi ve perspektif yoklamasını hakkettiği kanısındayım. İşte bu kitapta yapmaya çalıştığım şey, ıslah kurumunu ; sorunları, çözüm önerileri ve yollarıyla; olanakları, olumsallıkları, koşulları ve işleyiş tarzıyla incelemek ve böylece hukuk uygulayıcısının ıslah algısına canlı bir ışık düşürmek, ıslah pratiğine çoğul bir perspektif sağlamaktır. Diğer çalışmalarımda olduğu gibi bu kitapta da, salt yasa hükümleri ve bunu yorumlayan Yargıtay kararları değil, konunun 2008 tarihli HMK tasarısında düzenleniş biçimleri (hükümleri), kuramda ileri sürülen görüş, eleştiri, öneri ve değerlendirmeler de işlenmiş ve metne yansıtılmıştır. Bu arada kitapta yer alan Yargıtay kararlarında koyu harflerle yapılan tüm vurgulamaların tarafıma ait olduğunu belirtmeliyim. Kitabın yayımlanmasında nazik ilgilerini esirgemeyen Seçkin AŞ nin değerli sahipleri Sayın Aytaç Seçkin e, Sayın Koray Seçkin e, yine kitabın dizilmesi ve tasarımındaki değerli emekleri için Sayın Ayşegül Genç, Sayın Erdoğan İlgen, Sayın İlhan Eroğlu, Sayın İsmail Çam a en içten teşekkürlerimi sunarım. Mehmet Akif Tutumlu Ankara, Şubat 2010

6

7 İçindekiler Önsöz... 5 Kısaltmalar Birinci Bölüm ISLAHIN KAVRAMSAL VE KURAMSAL ÇERÇEVESİ 1. ISLAHIN ANLAMI, TANIMI, NİTELİĞİ, AMACI, ÇEŞİTLERİ VE BENZER KURUMLARDAN FARKLARI A. Anlamı B. Tanımı C. Niteliği D. Amacı E. Çeşitleri Kısmen Islah Tamamen Islah F. Benzer Kurumlardan Farkları Tashih (Düzeltme HUMK. m. 80) Aydınlatma (HUMK. m. 75) Tavzih (Açıklama, HUMK. m ) Eski Hâle Getirme (HUMK. m ) İkinci Bölüm ISLAHIN YASAL ÇERÇEVESİ, 2008 HMK TASARISINDAKİ DÜZENLENİŞİ KARŞILAŞTIRMALI METİNLER VE DEĞERLENDİRME 2. ISLAHIN YASAL (HUMK) ÇERÇEVESİ ISLAHIN 2008 HMK TASARISINDAKİ DÜZENLENİŞİ HMK TASARISI İLE HUMK UN ISLAHA İLİŞKİN KARŞILAŞTIRMALI METİNLERİ VE BUNLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ A. Karşılaştırmalı Metinler B. Değerlendirme Üçüncü Bölüm ISLAHA İZİN VERİLEN İŞLEMLER 5. GENEL OLARAK: USULİ İŞLEMLER... 37

8 8 Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah 6. ÖZEL OLARAK A. Dava Sebebinin Değiştirilmesi B. Dava Konusunun (İstem Sonucunun) Değiştirilmesi C. Dava Konusunun (Müddeabihin) Artırılması Yasak Dönemi: Yasağın Aşılması: HUMK. m. 87/Son Tümcesinin İptaline Dair Anayasa Mahkemesinin Tarih ve 1/33 Sayılı Kararı İptalden Sonraki Durum: Dava Konusunun Artırılmasının Islah Bakımından Niteliği ve Koşulları a. Niteliği (Kısmen Islah mı, Tamamen Islah mı?) b. Koşulları aa. Fazlaya İlişkin Hakkın Saklı Tutulmuş Olması bb. Artırılan Kısımla İlgili Hakdüşürücü Süre veya Zamanaşımı Süresinin Dolmamış Olması cc. Davacının Kısmen Islaha veya Ek Dava Açma Yoluna Gitmesinde Seçimlik Hakka Sahip Olması dd. Islah Harç ve Giderlerinin Yatırılmış Olması ee. Diğer Biçimsel Koşullara Uyulmuş Olması D. Delillerin Gösterilmesinde (İbrazında) Islah E. Davalının Islahla Savunmasını Genişletmesi veya Değiştirmesi Genel Olarak İlk İtirazların Islahla İleri Sürülüp Sürülemeyeceği Davalının Islah Yoluyla Karşılık Dava Açıp Açamayacağı Davalının Islah Yoluyla Zamanaşımı Savunmasını İleri Sürüp Süremeyeceği Dördüncü Bölüm ISLAHIN MÜMKÜN OLMADIĞI DURUM VE İŞLEMLER 7. AYNI DAVADA ISLAH HAKKININ ANCAK BİR KEZ KULLANILABİLECEĞİ HÜKMÜN BOZULMASINDAN SONRA ISLAHIN MÜMKÜN OLMADIĞI A. Genel Olarak B Tarihli Yargıtay İBK Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararı, HGK ve Daire Kararları Tarih ve E.1944/10, K.1948/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı Anayasa Mahkemesi nin Bozmadan Sonra Islah Olmaz İçtihadını Mutlak Olarak Uyguladığı Tarih ve E.2000/1, K.2000/2 Sayılı Kararı Bozmadan Sonra Islah Olmaz İçtihadını Mutlak Olarak Uygulayan Yargıtay Kararları Bozmadan Sonra Islah Olmaz İçtihadını Nisbi Olarak (Bozmanın Esastan Olup Olmamasına Göre) Uygulayan HGK nın Tarih ve 13-97/150 Sayılı Kararı Bozmadan Sonra Islah Olmaz İçtihadını Nisbileştirme Eğilimi Taşıyan HGK nın Tarih ve 9-21/72 sayılı Kararı Bozmadan Sonraki Islah İşlemini Yeni Bir Dava Olarak Kabul Eden Yargıtay 4. HD nin ve Tarihli Kararları Bozmadan Sonraki Islah İşlemini Ek Dava Olarak Niteleyen Yargıtay 15. HD nin Tarih ve 4503/308 Sayılı Kararı

9 İçindekiler 9 9. İSTİNAF TA ISLAHA BAŞVURULAMAMASI ISLAHLA TARAFIN (HASMIN) DEĞİŞTİRİLEMEMESİ A. Genel Olarak B. Islahla Tarafın (Hasmın) Değiştirilemeyeceğine Dair Tarih ve 4/5 Sayılı İBK ile Diğer Yargıtay Kararları DAVA KONUSU OLMAYAN BİR TALEBİN ISLAHLA DAVA KAPSAMINA ALINAMAYACAĞI DAVALININ DAVAYI KABUL BEYANINDAN SONRA DAVACININ DAVAYI ISLAH EDEMEYECEĞİ MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNİN ISLAH YOLUYLA ARTTIRILAMAYACAĞI ISLAHLA İKİNCİ BİR TANIK LİSTESİ VERİLEMEYECEĞİ AYIPLI MAL DAVASINDA SEÇİMLİK HAKKINI KULLANMIŞ OLAN DAVACININ (TÜKETİCİNİN) ISLAHLA TALEBİNİ (SEÇİMLİK HAKKINI) DEĞİŞTİREMEYECEĞİ İTİRAZIN İPTALİ DAVASINDA MÜDDEABİHİN ISLAHLA ARTTIRILAMAYACAĞI ISLAH YOLU İLE İLK İTİRAZLARIN İLERİ SÜRÜLEMEYECEĞİ DAVALININ ISLAH YOLUYLA KARŞILIK DAVA AÇAMAYACAĞI ISLAHLA MADDİ HUKUK İŞLEMLERİNİN DÜZELTİLEMEYECEĞİ Beşinci Bölüm ISLAHI GEREKTİRMEYEN DURUM VE İŞLEMLER 20. TALEP SONUCUNUN AZALTILMASI (DARALTILMASI) MADDİ HATALARIN DÜZELTİLMESİ SONUÇ İSTEĞİN YANLIŞ TERİMLERLE İFADE EDİLMESİ SONUÇ İSTEĞİN DİLEKÇEDEKİ ÖZGÜL BÖLÜMÜN DIŞINDA İFADE EDİLMESİ TASARRUFUN İPTALİ DAVASINDA DAVA KONUSU (MAL-HAK) ŞEYİN ELDEN ÇIKARILMASI HÂLİNDE 4. KİŞİNİN DAVAYA DAHİL EDİLMESİ HASREDİLMİŞ OLMADIKÇA YENİ DELİL GÖSTERİLMESİ TENKİS DAVASINDA SONUÇ İSTEĞİN ARTIRILMASI MENFİ TESPİT DAVASININ İSTİRDAT DAVASINA DÖNÜŞMESİ Altıncı Bölüm ISLAHIN KOŞULLARI VE BU KOŞULLARIN GERÇEKLEŞTİRİLMESİNDE HÂKİMİN YARGISAL ÖDEVLERİ 28. TALEP KOŞULU A. Genel Olarak

10 10 Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah B. Sıfat C. Tamamen Islah İşlemi İçin Vekâletnamede Özel Islah Yetkisi Bulunması Zorunluluğu D. Talebin Şekli ISLAH DİLEKÇESİNİN KARŞI TARAFA TEBLİĞ EDİLMESİ ZORUNLULUĞU ISLAH İSTEMİNİN YORUMLANMASI ISLAH İSTEMİNİN KARŞI TARAFIN MUVAFAKATINA BAĞLI OLMAMASI ISLAH İSTEMİNİN KABUL VEYA REDDİ HAKKINDA MAHKEMENİN BİR KARAR VERME ZORUNLULUĞUNUN BULUNMAMASI ISLAH HARCININ YATIRILMASI ISLAHTA YARGILAMA GİDERİ İLE KARŞI TARAFIN ZARAR-ZİYANININ ÖDENMESİ A. Genel Olarak B. Yargılama Giderinin Kapsamı C. Karşı Tarafın Zarar-Ziyanının Ödenmesi D. Yargılama Giderleri ile Zarar-Ziyan Tutarının Bizzat Hâkim Tarafından Belirlenmesi E. Islahta Yargılama Giderleri ile Zarar-Ziyanın Yatırılması Koşulunun Karşı Tarafın Talebine Bağlı Olması ISLAHIN ZAMANSAL SINIRLARI A. Islahın Başlangıç Anı B. Islahın Son Anı C. Bozmadan Sonra Islah Yedinci Bölüm ISLAH ZAMANAŞIMI İLİŞKİSİ 36. ISLAHIN ZAMANAŞIMININ KESİLMESİNE ETKİSİ A. Kısmen Islahta B. Tamamen Islahta ISLAHLA ARTIRILAN ALACAK KISMI YÖNÜNDEN İLERİ SÜRÜLEN ZAMANAŞIMI SAVUNUSUNUN (DEF İNİN) İNCELENİP KARARA BAĞLANMASI ZAMANAŞIMI SAVUNUSUNUN (DEF İNİN) ISLAH YOLUYLA İLERİ SÜRÜLÜP SÜRÜLEMEYECEĞİ A. Genel Olarak B. Öğretideki Görüşler Süresinde Cevap Dilekçesi Verilmemiş Olsa Bile Islahla Zamanaşımı Savunusunun İleri Sürülebileceği Görüşü Süresinde Verilen Cevap Dilekçesinde Belirtilmesi Unutulan Zamanaşımı Savunusunun Islahla İleri Sürülebileceği Görüşü

11 İçindekiler 11 C HMK Tasarısında Durum D. Yargıtay Kararlarında Durum Islah Yolu İle Zamanaşımı Savunusunun İleri Sürülemeyeceğine İlişkin Kararlar Islah Yolu ile Zamanaşımı Savunusunun İleri sürülebileceğine İlişkin Kararlar E. Değerlendirme Sekizinci Bölüm ISLAH FAİZ İLİŞKİSİ 39. DAVA DİLEKÇESİNDE YAZILMASI, İSTENMESİ UNUTULAN FAİZİN ISLAHLA TALEP EDİLEBİLECEĞİ KISMİ ISLAHTA ARTIRILAN MİKTAR İÇİN FAİZ TALEP EDİLMEMİŞ OLMASI ISLAHTA FAİZİN İŞLEMEYE BAŞLADIĞI TARİH A. Taleple Bağlılık İlkesinin Gözetilmesi Faizin Başlangıç Tarihinde Faizin Türünde B. Islah Dilekçesinin Havalesi Tarihinden Değil, Islah Harcının Yatırıldığı Tarihten İtibaren Faizin İşletilmesi C. Temerrüt Durumuna Göre Tamamen Islah ve Kısmen Islahta Faizin İşlemeye Başlaması Genel Olarak Tamamen Islahta Kısmen Islahta Haksız Fiilde Dokuzuncu Bölüm ISLAHIN MEVCUT DAVAYA ETKİSİ VE HUKUKSAL SONUÇLARI 42. ISLAHIN GÖREVE ETKİSİ ISLAHIN HAKDÜŞÜRÜCÜ SÜRE İLE ZAMANAŞIMI SÜRESİNE ETKİSİ A. Hakdüşürücü Süreye Etkisi B. Zamanaşımına Etkisi ISLAH DOĞRULTUSUNDA SORUŞTURMA (TAHKİKAT) YAPILIP HÜKÜM KURULMASI GEREKTİĞİ ISLAH GİDERLERİNİN DAVAYI KAZANMIŞ OLSA BİLE BU İŞLEMİ YAPANIN ÜZERİNDE BIRAKILMASI GEREKTİĞİ

12 12 Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah Onuncu Bölüm ISLAHTAN DÖNME SORUNU KÖTÜNİYETLİ ISLAH VE YAPTIRIMI 47. ISLAHTAN DÖNME SORUNU KÖTÜNİYETLİ ISLAH VE YAPTIRIMI A. Kötüniyetli Islah B. Yaptırımı Islahı Dikkate Almama Karşı Tarafın Uğradığı Zararın Tazmini İdari Para Cezası Bibliyografya Mehmet Akif Tutumlu nun Yayımlanmış Çalışmaları Yazarın Özgeçmişi