YENİ "HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU"(HMK) İLE USUL HUKUKUMUZDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE UYGULAMADAKİ SORUNLARA GETİRİLEN ÇÖZÜMLER

Transkript

1 YENİ "HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU"(HMK) İLE USUL HUKUKUMUZDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE UYGULAMADAKİ SORUNLARA GETİRİLEN ÇÖZÜMLER 1) Giriş: Av. Geylani KOCA Bilindiği gibi 4 Ekim 1927 tarihinde yürürlüğe giren 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, seksen yılı aşkın bir süredir uygulanmış ve bu süre içinde kanunda birçok kez değiştirilmeler yapılmıştır. Son yıllarda ülkemizdeki temel kanunların büyük bir kısmı gözden geçirilerek yeni tasarıların hazırlandığını ve bunların bir çoğunun kanunlaştığını görüyoruz. Bu cümleden olarak özel hukuk alanında yeni Türk Medeni Kanunu, Milletlerarası Tahkim Kanunu, Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun, son olarak Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu yasalaşmıştır. Hukuk muhakemesi ile ilgili olarak da Adalet Bakanlığı'nca oluşturulan bir komisyon tarafından tasarı hazırlanmış, Bakanlık çıkarılmak istenen kanunun amacını: "Yargı reformu çerçevesinde olmak üzere; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda uygulamadan kaynaklanan aksaklıkları gidermek, davaların hızlı, basit, en az giderle ve etkin bir biçimde görülmesi ve bir kısım uyuşmazlıkların nizasız kaza, sulh, uzlaşma gibi yöntemlerle çözümünü sağlamak, karşılaştırmalı hukuktaki gelişmeleri hukuk yargılamasına yansıtmak amacıyla yeni bir Kanun Tasarısı hazırlamak." şeklinde belirtmiştir. Daha sonra Komisyonca Kanunun amacı "Genel Gerekçe"sinde belirtildiği üzere; yepyeni bir tasarı hazırlamak yerine, mevcut 1086 sayılı Kanunun temel felsefesi korunup, mevcut hükümleri değerlendirip gözden geçirilmesi, aksayan yönlerinin tespit edilerek düzeltilmesi, geçen süre içinde eskiyen, güncelliğini kaybeden, ihtiyacı karşılamayan kurumların yenilenmesi, karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde yeni kurum ve kuralların kabul edilmesi, uygulamada ortaya çıkan sorunlara temel kavram ve kurumları zedelemeden cevap verecek yeni düzenlemelerin kabul edilmesi ilke kabul edilerek tasarı hazırlanmıştır. Tasarı çalışmaları sırasında İsviçre Federal (Yeknesak) Usul Kanunu Tasarısı ile Avrupa ülkeleri usul kanunlarının mukayeseli olarak değerlendirildiği görülmüştür.

2 Yeni HMK Av. Geylani KOCA 133 Yeni "Hukuk Muhakemeleri Kanunu", 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayı ile ve 4 Şubat 2011 tarih, sayılı Resmi Gazetede yayınlandı. Kanunun yürürlük maddesine göre yürürlüğe gireceği tarih 1 Ekim 2011 dir. Bu yazıda, yeni "Hukuk Muhakemeleri Kanunu"muzun getirdiği değişiklik ve yenilikleri, ilgili madde gerekçeleri de dikkate alınarak belirttikten sonra bunlarla ilgili değerlendirmeler yapılacaktır. 2) Kanunun getirdiği yenilik ve değişiklikler: Hemen belirtelim ki, yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1086 Sayılı Kanunda köklü değişiklikler getirmemiştir. Yeni Kanun ile hukuk usulünde getirilen değişiklik ve yenilikler aşağıda açıklanmaktadır: 1-"Yetki sözleşmesi"nde değişiklik: Kanunun 17. maddesinde tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişilerin kendi aralarında yetki sözleşmesi yapmaları kabul edilmemiştir. Bu hükümle tacir olmayan kişilerin korunması amaçlandığı maddenin gerekçesinde belirtilmiştir. Bu konuda Alman hukukundaki hükümler örnek alınmıştır. 2- Hukuki dinlenilme hakkı: 27. maddede davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak "hukuki dinlenilme hakkı"na sahip oldukları hükmü yer almıştır. Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının bir unsurudur. Yargılama süjelerinin, yargılamada şeklen yer almaları dışında, tam olarak bilgi sahibi olmaları, kendilerini ilgilendiren yargılama konusunda açıklama ve ispat haklarını tam ve eşit olarak kullanmaları ve yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermesi düşüncesinden hareket edildiği görülmektedir.miştir. Hukukî dinlenilme hakkı olarak maddede ifade edilen ve uluslararası metinlerde de yer bulan bu hak, çoğunlukla "iddia ve savunma hakkı" olarak bilinmektedir. 3- Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü: 29. maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir. Maddenin ilk fıkrası, Türk Medenî Kanunundaki "dürüstlük kuralı"nın medenî usul kanunundaki görünümüdür. Mukayeseli hukukta da dürüstlük kuralına, medenî usul kanunlarında yer verilmektedir. Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Söz konusu kurala aykırı olması hâlinde işlemin hukukî sonuç doğurması mahkemece önlenecektir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede her şeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik

3 134 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 85 Sayı: 2 Yıl: 2011 maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötüniyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Maddenin ikinci fıkrasında, dürüstlük kuralının özel ve önemli bir unsuru olan doğruyu söyleme ödevi açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar mahkemece dikkate alınmayacak ve değerlendirilmeyecektir. 4)-Yargılamanın sevk ve idaresi: 32. Madde, 1086 Sayılı Kanun'un 78. maddesini kısmen karşılamaktadır. Ancak maddenin başlığı ve birinci fıkrasında yer verilen "sevk ve idare" terimi yenidir. Dava, vakıaların getirilmesi yönünden, tarafların davası olmakla birlikte, yargılama kamu hukuku ile ilgilidir ve dava açılmakla taraflar ve mahkeme arasında "usulî bir ilişki" doğar. Bununla birlikte yargılamayı hâkim yürütür. Mukayeseli hukukta sevk yetkisi şeklî anlamda ve maddî anlamda olmak üzere iki şekilde anlaşılmaktadır. 5- Hâkimin Hukuki Sorumluluğu: 46. maddede yer alan bu hükümle, 1086 Sayılı Kanunun maddelerinde düzenlenen hâkimin kusurlu davranışlarından, ilk etapta Devletin sorumlu tutulamayacağı, hâkimin şahsen sorumlu tutulması gerektiği yönündeki esastan ayrılınmış ve karşılaştırmalı hukuk da nazara alınarak, hâkimin yargılama faaliyeti esnasında vermiş olduğu zararlardan, ilk plânda Devlete karşı tazminat davası açılması esası kabul edilmiştir. Devlet, daha sonra kusurlu hâkime rücu edebilecektir. Böyle bir düzenleme ile hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin durum, idarenin memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden birinci derecede Devleti sorumlu tutan ve daha sonra da Devletin sorumlu kişiye rücu etmesini kabul eden, Anayasanın 129. maddesinin beşinci fıkrası hükmüne de uygundur. 6- Re'sen ihbar: 61. maddede, taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği belirtilmiştir. Maddede taraf ihbarı ve şartları düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, rücu için temel şart olarak, hem tarafın kendisine rücu edilmesi, hem de kendisinin rücu etmesi ihtimali dikkate alınarak düzenleme yapılmıştır sayılı Kanunda, sadece tarafın üçüncü kişiye rücu ihtimali dikkate alınmıştır. Şartları oluşmuşsa, her iki tarafın da bu yola başvurması mümkündür. İhbarın tahkikat sonuçlanıncaya kadar yapılabilmesi öngörülmüştür. Tahkikat aşamasından sonra ihbarın yapılması, istenen sonucu tam olarak gerçekleştirmeyeceği gibi, yargılamayı uzatıcı bir sonuç da doğuracağından kabul edilmemiştir. 7)-Asli müdahale: 65. maddede, doktrin ve uygulamada kabul edilen ve bazı kanunlarımızda açıkça veya dolaylı olarak zikredilen (örneğin, Kadastro Kanunu), ayrıca yabancı ülke kanunlarında da yer verilen aslî müdahale kurumu

4 Yeni HMK Av. Geylani KOCA 135 düzenlenmiştir. Aslî müdahale, çelişkili kararların önüne geçmek, gerçeğin ortaya çıkartılması, usul ekonomisi, hukukî dinlenilme hakkının tam gerçekleştirilmesi, muvazaalı yargılamaların önüne geçmek gibi amaçlara hizmet eden bir kurumdur. Zaman bakımından, hüküm verilinceye kadar aslî müdahalede bulunulması kabul edilmiştir. Özellikle konusu aynı olan davalardaki hak veya şeyle ilgili çelişkili kararların önüne geçmek bakımından, hükme kadar müdahalenin mümkün olduğu kabul edilmiştir. Aslî müdahale davasını diğer davalardan ayıran temel özellik, aslî müdahalede bulunmakta hukukî yararı olan kimsenin, ilk davanın veya yargılamanın görüldüğü mahkemede, ilk davanın veya yargılamanın taraflarını davalı göstererek dava açması ve bu iki davanın birlikte görülmesidir. Bu sebeple, birinci fıkrada bu durum açıkça belirtilmiştir. 8- Dava çeşitleri: Kanunun "İkinci Kısmı"nda düzenlenen eda, tespit ve inşaî davalar dışında, "kısmî dava", "davaların yığılması," "terditli dava," "seçimlik dava" ve "topluluk davası" yeni olarak yer almaktadır maddede, uygulamada sıklıkla kendisine müracaat edilen bir dava çeşidi olan, "eda dava"larına ilişkin genel bir düzenleme getirilmiştir. Eda davaları, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesini hedefleyen bir dava çeşididir. Buradaki "yapmamaya" ibaresinin kapsamına bir şeyi yapmaktan kaçınma eski deyişle "içtinap etme" hâli de dahildir Maddenin birinci fıkrasında, "tespit dava"larıyla ilgili genel bir tanımlamaya yer verilmiştir. Maddede, kanunla belirtilen durumlar dışında tespit davası açan davacının, eda davası ve inşai davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu hususunu açıkça ortaya koyması bir şart olarak öngörülmüştür Maddenin birinci fıkrasında,"inşaî dava" nın yasal çerçevede tanımı yapılmıştır. İnşaî dava, yeni bir hukukî durumun yaratılmasını, mevcut bir hukukî durumun içeriğinin değiştirilmesini ya da onun tümüyle ortadan kaldırılmasını hedefleyen bir dava çeşididir. Maddenin ikinci fıkrasında ise inşaî davaların, ancak, bir inşaî hakkın dava yoluyla kullanılmasının zorunlu olduğu hâllerde işlerlik kazanacağı hususu açıkça hükme bağlanmıştır. Maddenin son fıkrasında ise inşaî davanın kabulü hâlinde, verilen hükümlere özgü bir nitelik olan inşaî etkinin, hükmün verilip şeklî anlamda kesinleştiği anda kanunlarda aksine bir düzenleme olmadığı sürece geçmişe değil; geleceğe etkili olacağı hususu açıkça ifade olunmuştur Maddede "kısmi dava" düzenlenmiş, birinci fıkrasında, "kısmî dava" nın ne zaman işlerlik kazanabileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

5 136 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 85 Sayı: 2 Yıl: 2011 Maddenin ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmî davanın açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir Bu maddede, Türk hukuk uygulamasında son derece önemli bir yeri bulunan kümülatif dava yığılması Tasarıda benimsenen adıyla "davaların yığılması" kurumu düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının koşullarının neler olduğu da gösterilmiştir. Buna göre, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının ortaya çıkabilmesi için varlığı gereken koşullar şunlardır: a) Davacının aynı davalıya karşı ileri sürebileceği birden fazla talep olacak, b) Birlikte ileri sürülen taleplerin tümü aynı yargı çeşidi içinde yer alacak, c) Talepler arasında bir aslîlik-ferîlik ilişkisi kurulmamış olacak, ç) Taleplerin tümü bakımından geçerlilik taşıyan bir ortak yetkili mahkeme bulunacak Maddenin birinci fıkrasında uygulaması son derece yoğun olan "terditli dava"nın yasal çerçevede bir tanımı yapılmış ve terditli davanın hukukumuzda caiz olduğu konusundaki tereddüt tümüyle giderilmiştir. Terditli davanın varlığı için gereken şartların neler olduğu hususuna da yasal düzenlemede açıklık getirilmiştir Maddenin birinci fıkrasında, "seçimlik dava" nın yasal çerçevede genel bir tanımı yapılmış ve hangi hâllerde seçimlik davanın açılabileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, seçimlik davada, davacı dava dilekçesinde seçimlik olarak talepte bulunduğu için, mahkemece talebin hukuka uygun bulunduğu sonucuna varılması hâlinde de, verilecek mahkûmiyet kararı seçimlik bir mahkûmiyet kararı olacaktır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise seçimlik mahkûmiyet hükümlerinin cebrî icra yoluyla yerine getirilmesinin nasıl sağlanacağı hususuna açıklık getirilmiştir Maddede yer alan düzenlemeyle, esas itibarıyla Anglo-Sakson menşeli bir kurum olan ve Kıta Avrupası hukuk düzenlerinde de kabul görmeye başlamış bulunan, "topluluk davası" (grup, sınıf davası)nın kavram olarak da mevzuatımıza girmesi sağlanmıştır. Bu çerçevede dernekler ile diğer tüzel kişilerin statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut

6 Yeni HMK Av. Geylani KOCA 137 temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarını tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesini temin amacıyla açılacak olan davanın, topluluk davası olacağına açıkça işaret edilmiştir. Topluluk davası yoluyla, toplumsal yararın korunması ile dar ve teknik anlamda hukukî yarar kavramında bir açılım yaratılması sağlanmaktadır. Mevzuatımız bağlamında, grup davasına örnek olarak, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 23. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan düzenlemeyle, aynı Kanunun 24. maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme gösterilebilir. 9- Dava şartları: 114. Maddedeki bu düzenleme, daha çok İsviçre Federal Medenî Usul Kanunu Tasarısının 57. maddesinde yer alan kuraldan esinlenmek suretiyle oluşturulmuştur. Maddenin birinci fıkrasında, tüm davalar bakımından geçerlilik taşıyan dava şartlarının neler olduğu hususu açıkça hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ile 1086 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin ikinci cümlesinde sözü edilen hâkim tarafından re'sen gözetilmesi gereken hususların neler olduğuna açıkça işaret edilmiştir. Burada sözü edilen dava şartlarından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hâllerdir. Ayrıca maddede, davanın taraflarına ve davanın konusuna ilişkin dava şartları tek tek sayılmıştır. Bu bağlamda, Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması; yargı yolunun caiz olması; mahkemenin görevli olması; kesin yetki hâllerinde, mahkemenin yetkili bulunması; tarafların davada taraf ve dava ehliyetlerinin bulunması; yasal temsilin işlerlik kazandığı hâllerde, yasal temsilcinin, temsil için gerekli nitelikleri taşıyor olması; davayı takip yetkisine sahip olunması; vekilin, davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamenin bulunması; davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması; davacının dava açmakta hukukî yararının bulunması; aynı davanın daha önceden de açılmış ve hâlen görülmekte olmaması ile aynı davanın daha önceden kesin hükme bağlanmamış bulunması, genel dava şartları olarak belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise münferit davalar bakımından diğer kanunlarda yer alan ve özel dava şartları öngören düzenlemelerin uygulanma alanlarının saklı tutulduğuna işaret edilmiştir Maddenin birinci fıkrasında, dava şartlarının mevcut olup olmadığı hususunun, davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözetilebileceği; taraflarca da bu bağlamdaki eksikliğin her zaman ileri sürülebileceği açıkça vurgulanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, mahkemenin dava şartı noksanlığını tespiti hâlinde, davanın usulden reddi kararı olacağı hususu vurgulanmış; dava

7 138 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 85 Sayı: 2 Yıl: 2011 şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise usul ekonomisi ilkesine uygunluk sağlanabilmesi için, hâkimin usulden ret kararı vermeden önce, eksikliğin tamamlanması yönünde ilgilisine kesin süre vermesi esası benimsenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında ise davanın esasına girilmesinden önce, dava şartı noksanlığının fark edilmemiş; taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmiş ise usul ekonomisi ilkesine uygunluk sağlanması açısından, artık başlangıçtaki dava şartı noksanlığından dolayı davanın usulden reddedilmemesi gerektiği hususu açıkça hüküm altına alınmıştır. 10- Davacıdan avans alınması: 120. Madde "Harç ve avans" başlığı ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır. Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 11- İradi taraf değişikliği: 124. Maddeyle, davacının davalı tarafın açık rızası ile taraf değişikliği yapabileceği; yani görülmekte olan davanın davalısından bir başka kişiye davayı yöneltip, yeni davalıya karşı yürütmesi imkânı, maddî hukuk esasları çerçevesinde öngörülmüştür. Açık rızadan söz edilmek suretiyle, hâkimin davalı tarafa taraf değişikliği konusunda, rızasının bulunup bulunmadığı hususunu açıkça sorması esası da düzenlenmiş olmaktadır. 12- Ön inceleme: Kanunun Üçüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde "Ön İnceleme" başlığı ile medeni usul hukukumuz alanında yeni ve önemli bir yargılama aşaması olarak maddelerde düzenlenmiştir Maddede, "(1) Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir.

8 Yeni HMK Av. Geylani KOCA 139 (2) Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez." Hükmü yer almaktadır. Madde, hukukumuzda yeni kabul edilen bir yargılama kesitidir. Birinci fıkra, ön incelemenin kapsamını belirlemektedir. Ön incelemede hangi işlemlerin yapılacağı açıklanmıştır. Bunlar, usule ilişkin hususlarla, tahkikata hazırlık işlemleri, tarafların delillerini sunmaları ve toplanması için gerekli işlemlerdir. Bu aşamanın önemli bir amacı da tarafları sulhe ve özünde sulhü hedefleyen bir kurum olan arabuluculuğa gitmeye teşvik etmek; böylelikle onlar arasında bir anlaşma sağlanmasına uygun ortamı yaratmak suretiyle, uyuşmazlığın daha ileriki aşamalara gitmeden çözüme kavuşturulmasını gerçekleştirmektir. İkinci fıkra ile uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme işlemleri tamamlanmadan ve bu konuda gerekli kararlar verilmeden tahkikata başlanamaz ve tahkikat için duruşma günü tespit edilemez. Bu fıkra, ön inceleme aşamasının işlevini yerine getirmesi ve beklenen sonucu gerçekleştirmesi için açık bir emri içermektedir. Bu safhada tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi tahkikat işlemleri yapılamaz. Mahkeme, tarafların dinlenmesine ihtiyaç duyuyorsa, bunu da tahkikat aşamasında değil, ön inceleme oturumunda yapacaktır. Böylece dava şartları ve ilk itirazlarla ilgili sorunların, en geç tahkikat başlamadan, ön inceleme duruşması sonunda karara bağlanması amaçlanmıştır Maddede ön inceleme oturumu, ön inceleme aşamasında özel bir öneme sahiptir. Birinci fıkrada, dava şartları ve ilk itirazlar dosya üzerinden de karara bağlanabiliyorsa, bu şekilde karara bağlanacaktır. Bu durumda, bazen ön inceleme oturumu yapılmasına da gerek kalmayabilir. Örneğin, mahkeme görevsiz ya da yetkisiz olduğuna dosya üzerinden karar verebiliyorsa, ön inceleme oturumuna ihtiyaç kalmayacaktır. Şayet usule ilişkin bu hususlarda, oturum yapılması gerekli ise ön inceleme oturumunda taraflar öncelikle bu konuda dinlenecektir. Usule ilişkin hususlarda taraflar dinlendikten sonra, uyuşmazlığın esasıyla ilgili iddia ve savunmaları dikkate alınarak, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilecektir. Bu belirleme genel bir belirleme olmayacak, tarafların ortaya koydukları somut vakıalar üzerinden, tek tek hangi vakıada anlaştıkları ya da anlaşamadıkları belirlenecektir Maddede yargılamanın kısa sürede sonuçlandırılabilmesi için, davanın takipsiz bırakılması halinde bir defa dosya işlemden kaldırıldıktan sonra, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi kabul edilmiştir. 13- İspat ve deliller: Maddelerdeki "İspat hakkı", "ispat yükü" ve "karşı ispat" la ilgili hükümler yenidir.

9 140 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 85 Sayı: 2 Yıl: 2011 Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar. Delil bir ispat aracı olarak, ileri sürülen bir vakıanın doğruluğunu ispat etmeye yarar. Mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi ve makul bir sürede karar verebilmesi için, delillerin vakıalarla bağlantısı kurularak mahkeme önüne getirilmiş olması gerekir. Bu da tarafların dayandıkları delilleri ve her bir delilin hangi vakıanın ispatı için kullanılacağını belirtmeleriyle mümkündür. 14- Belge ve senet: 199. ve 200. Maddelerde belge ve senet düzenlenmiştir. Bu maddelerin yer aldığı bölümde senet yerine "belge ve senet" ibaresi yazılmıştır. Burada ilk defa hukukumuzda belge kavramı ile senet kavramı birbirinden ayrılmış, belge senet kavramını da içine alacak şekilde bir üst kavram olarak kabul edilmiştir. Belgenin üst kavram olarak kabul edilmiş olması ileride meydana gelecek teknik gelişmelere daha kolay ayak uydurulması ve bu yönde düzenleme yapılmasını mümkün kılacaktır. Belge ile senedin ayrılması hem kavramsal hem de hukuki anlamda önemlidir. Her şeyden önce belge genel anlamda bir bilgiyi taşımaya elverişli ortamı ya da şeyi ifade etmektedir. Her belge senet olmadığı gibi, kanunun senet dışında da delil olarak kabul ettiği belgeler mevcuttur. Senet kesin olarak kullanılan ve kanunun özel bir anlam yüklediği bir belge türüdür. Elektronik ortamda oluşturulan verilerin tamamı değil bir kısmı (güvenli elektronik imza ile oluşturulan veriler) senet hükmünde kabul edilmiştir. Kanunda belge ve senet arasında bir ayırım yapılarak, senetle ispat hükümleri gözden geçirilmiş ve yeniden düzenlenmiştir sayılı Kanunda yer alan bazı hükümler bu bölümden çıkarılmıştır. 15- Yemin: Kanunda tamamlayıcı yemine yer verilmemiştir. Takdiri delillerle ispatın mümkün olduğu hallerde, hakimin kanaatini yemin ile değil, diğer delillerle tamamlaması kabul edilmiştir. 16- Bilirkişinin sır saklama ve yetkileri: Kanunda, bilirkişi ile ilgili yeni olarak, bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü ve yetkilerine yer verilmiştir. Bilirkişi, T. Ceza Kanunu anlamında kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir. Bilirkişinin kasten veya ağır kusuru sonucu düzenlediği gerçeğe

10 Yeni HMK Av. Geylani KOCA 141 aykırı raporun karara esas alınması nedeniyle zarar gören kişilerin devlete karşı sorumluluk davası açabileceği düzenlenmiştir. 17- Keşif: Yeni Kanunda, keşfe katlanma, keşfi engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınma zorunluluğu getirilmiştir. Bu konuda üçüncü kişinin tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri süremeyeceği hükmü yer almıştır. Keşfin sadece taşınmazlara ilişkin olmadığı ve soybağının tespiti için inceleme yapılması hakkında hüküm getirilmiştir. 18- Basit yargılama usulü: Kanunda seri yargılama ve sözlü yargılama usullerine yer verilmemiştir maddelerde basit yargılama usulü düzenlenmiştir.bu düzenlemede, genel hatlarıyla, sadece dava ve cevap dilekçesi şeklinde, dilekçe aşamasına yer verilmiştir. Replik düplik safhası çıkartılmıştır. Ön inceleme ve tahkikat aşamaları birleştirilmiştir. Yapılacak ilk duruşmada sözlü yargılama ve aynı duruşmada hükmün verilmesi tüm unsurlarıyla tefhimi esas alınmıştır. 19- Geçici hukuki korumalar: Geçici hukuki koruma kavramı doktrinde kullanılmakla birlikte, Kanunda ilk defa yer verilmiştir. Geçici hukuki korumalar Kanunun Onuncu Kısmında yer almıştır. İhtiyati tedbir ve delil tespiti yeniden düzenlenmiştir. Kanunda genel bir hukuki koruma başlığı altında temel olarak ihtiyati tedbir düzenlenmekle birlikte diğer geçici hukuki korumalara da yer verilmiştir. Bu cümleden olarak mahkemece, gerekli hâllerde, mal veya haklarla ilgili defter tutulmasına ya da mühürleme işleminin yapılmasına karar verilebilir. İhtiyati haciz, muhafaza tedbirleri ve geçici düzenleme niteliğindeki kararlar gibi geçici hukuki korumalara ilişkin diğer kanunlarda hükümler mevcuttur. 20- Tahkim: Tahkimle ilgili hükümler Kanunun Onbirinci Kısmındadır. Tahkimle ilgili hükümlerde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu esas alınmıştır. 21- Cezalar: 1086 sayılı Kanunda öngörülen cezalar, Yeni Kanunda "disiplin hapsi" ve "disiplin para cezası" olarak yer almaktadır. Davanın görülmesi sırasında kötüniyetli davranışları önlemek ve yargılamayı daha etkin kılabilmek için "disiplin para cezası" düzenlenmiştir.bu cezaların ertelenmesi söz konusu değildir. 22- Elektronik ve diğer teknik ortamdan yararlanma:

11 142 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 85 Sayı: 2 Yıl: maddede adalet hizmetlerinin elekronik ortamda yapılması ile ilgili hükümler yer almıştır; Bu maddeye göre elektronik ortamda, güvenli elektronik imza kullanılarak dava açılabilir, harç ve avans ödenebilir, dava dosyaları incelenebilir. Bu Kanun kapsamında fizikî olarak hazırlanması öngörülen tutanak ve belgeler güvenli elektronik imzayla elektronik ortamda hazırlanabilir ve gönderilebilir. Ayrıca teknik gelişme kolaylıklardan yararlanılması, ses ve görüntü kayıtlarının yargılamada kullanılması benimsenmiş, deliller bakımından teknik gelişmelerin gözetilmesi düşünülmüştür. 23- Çekişmesiz yargı (nizasız kaza) çeşitlerinin sayılması: Bugüne kadar farklı kanunlarda, dağınık şekilde yeralan çekişmesiz yargı işleri Kanunun 382. maddesinde yer almıştır. 3) Yeni Kanunun yargılamanın sorunlarına getirdiği çözümler ile leştirilen hususlar: a) Kanunun sorunlara getirdiği çözümler: Yeni "Hukuk Muhakemeleri Kanunu'muzun usul hukukumuzda getirdiği en önemli yenilik maddelerinde düzenlenen "Ön İnceleme"dir. Ön inceleme, davaların gereksiz duruşmalar nedeniyle uzamasının önlenmesine karşı bir hazırlık safhası olarak düzenlenmiştir. Ön inceleme, davacının dava dilekçesi ve buna karşı davalının cevap dilekçesi ve replik- düplik denilen karşılıklı cevaplar ve bunlara eklenecek belgeler mahkemeye verildikten sonra yapılacaktır. Böylece artık davanın açılması ile dava dilekçesinin karşı tarafa tebliği ile birlikte duruşma günü verilemeyecektir. Kanunun 137. maddesinde: " Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmalarını ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez." hükmü yer almaktadır. Böylece Kanunun getirdiği bu hükümle "layihalar teatisi" safhasının duruşma yapılmadan tamamlanması usul hukukumuzda önemli bir gelişmedir. Ön inceleme ile işin esasına girilmesi gerekli olmayan usuli işlemlere ilişkin kararların başlangıçta verilmesi, bu şekilde gereksiz işlemlerin ve zaman kaybının önüne geçilmesi, ihtilafın konusunun tespit edilerek

12 Yeni HMK Av. Geylani KOCA 143 tarafların sulh olma imkanını arttırması, bu suretle tahkikat safhasının da sadece uyuşmazlığa ait delillerin incelenip tartışıldığı bir safha olacaktır. Ön incelemenin amacına uygun şekilde yapılması halinde, dava şartları ve ilk itirazlar incelenerek çözümleneceğinden, tahkikat için tüm hazırlıklar tamamlanmış olacaktır. Bu durumda tahkikatta sadece tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yapılması ve keşif gibi usuli işlemler gerçekleştirilecek, bu yolla tahkikatın kısa sürede tamamlanması mümkün olabilecektir sayılı Kanunda yer almayan dava masrafları ile ilgili davacıdan avans alınmasına ilişkin Kanundaki hüküm(m.120), gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davalardaki zaman kaybının önlenmesi bakımından isabetli olmaktadır. -- Kanunda getirilen "dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü" kuralı (m. 29), taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecek, kurala aykırı olması halinde tarafların beyanlarının ve yaptıkları işlemlerin mahkemece dikkate alınmaması ve sonuç doğurmaması davanın sonucunu olumlu etkileyecek niteliktedir. -- Muhakeme usulünde elektronik ortamdan yaralanılması zaman ve kırtasiyenin önlenmesi bakımından önemli değişikliktir. b) Kanunda eleştirilen hususlar: Davaların geciktirilmeden karara bağlanması Anayasamızın bir ilkesidir. Kanunun genel gerekçesinde usul kanunlarının yargının hızlı işlemesinde önemli rolü olduğuna yer verilerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile taahhüt edilen adil yargılanma hakkının sağlanabilmesi için 1086 sayılı Kanunda yer alan ve engel teşkil eden hükümlerin değiştirilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Ancak yine Kanunun gerekçesinde 1086 sayılı Kanundaki mahkemelerin görev ve yetkilerine ilişkin hükümlerde değişiklik yapılmadığı yazılmıştır. Halbuki muhakeme usulü hukukumuzda "görev ve yetki", özellikle "davanın esasına" girilmesi bakımından önemli bir konudur. Davalarda görev ve yetki nedeniyle davanın esasına girilmesinin gecikmesi, mahkemelerin ve tarafların zaman kaybına ve adalete olan güvenin azalmasına neden olmaktadır. Mahkemelerde görev ve yetki sorunu nedeniyle davanın esasına girilemeyen binlerce davanın mevcut olduğu bilinmektedir. Kanundaki hükümlere göre, mahkemenin görevsizliği bir "dava şartı"(madde: 114/c), yetkisizliği de "ilk itiraz"(madde:116/a) olarak ileri sürülebilecektir. Buna göre ilk bakışta görev ve yetki meselesinin ön incelemede karara bağlanıp halledilmiş olacağı anlaşılmaktadır. Ancak, kanundaki hükümle gerek mahkemece gerek taraflarca görev ve kesin yetki itirazının davanın her safhasında ileri sürülebileği hükmü getirilmiştir. Bu durumda görev ve yetki sebebiyle yargılamanın gecikmesi problemine bir çözüm getirilmediği ortadadır.

13 144 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ Cilt: 85 Sayı: 2 Yıl: 2011 Kanunun 115. maddesinde "Mahkeme dava şartlarının mevcut olmadığını davanın her aşamasında araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilir." metnine yer verilerek hem ön inceleme ile ilgili 137. madde hükmüne ve ön incelemenin amacı ile çelişkili olmakta hem yargılamanın gecikmesine neden olmaktadır. Ayrıca iyiniyetli olmayan tarafın bu yolla davayı uzatmak istemesi mümkündür. 4) Sonuç: Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu, hukuk muhakeme usulü kurallarını tamamen yenileyen bir kanun metni değildir. Kanun, yargılamanın gecikmesinin önlenmesi konusunda "ön inceleme" hükümleri ile medeni usul hukukumuzda yeni ve önemli bir yargılama aşaması getirmiştir. Bunun dışında yeni kanunda, genel gerekçesinde de belirtildiği gibi daha güncel kurallar kabul edilmiş, uygulamada ortaya çıkan sorunlara temel kavram ve kurumları zedelemeden cevap verecek yeni düzenlemeler yapılmış ve kanun metnindeki dilin daha güncel olması sağlanmıştır. Hukuk Muhakemesi Kanunumuzun eksiklikleri ve daha da geliştirilmesi gereken yönlerinin zaman içinde uygulama da gözetilerek giderilebileceği inancındayım.