Vergide Gündem. Serbest bölgelerden yapılan ithalatlarda KKDF incelemeleri Damla Varolsun

Transkript

1 Vergide Gündem Tax Agenda Haziran / June 2012 Serbest bölgelerden yapılan ithalatlarda KKDF incelemeleri Damla Varolsun Yeni Türk Ticaret Kanunu nda şirket birleşmeleri Av. Mehmet Onur Çeliker English Translation Dünyadan vergi haberleri Jbid Silahlı Resmi Gazete den... Senem Mallı Sirküler indeks Vergi takvimi Vergi hakkında Concerning tax

2 Serbest bölgelerden yapılan ithalatlarda KKDF incelemeleri Vergide Gündem Damla Varolsun 1. Giriş Bilindiği üzere, 88/12944 sayılı Kararnameye İlişkin Kaynak Kullanımını Destekleme Fonu Hakkında 8 Sıra Numaralı Tebliğ de, kabul kredili, vadeli akreditif ve mal mukabili ödeme şekillerine göre yapılan ithalatların kaynak kullanımını destekleme fonu (KKDF) kesintisine tabi olduğu hükme bağlanmıştır. Bedelin önceden ödendiği uluslararası ticarette kullanılan ödeme şekillerinden peşin, akreditif ve vesaik mukabili ödeme şekilleri ise KKDF kesintisine tabi değildir. Tebliğ düzenlemesindeki açıklığa karşın Gümrük İdaresinin tarih ve 2011/16 Sayılı Genelge ile konuya farklı bir yorum getirdiği görülmektedir. Bunun sonucunda da serbest bölgelerde faaliyette bulunan çoğu firma bahsi geçen genelgenin yayım tarihinden önceki dönem işlemleri nedeniyle, kaynak kullanımını destekleme fonu yönünden incelemeye alınmıştır. İncelemeler sonucunda bu firmaların cezalı kaynak kullanımını destekleme fonu tarhiyatı ile bu fon üzerinden alınan katma değer vergisi tarhiyatına maruz kaldığı görülmektedir. Bu yazımızda, son dönemlerdeki incelemelerin arkasındaki mevzuat düzenlemeleri hakkında bilgi vererek, 2011/16 Sayılı Genelge nin hukuki boyutunu değerlendirmeye çalışacağız. 2. Kaynak kullanımını destekleme fonuna ilişkin mevzuat düzenlemeleri tarih ve 88/12944 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı nın 3 üncü maddesinde, kabul kredili, vadeli akreditif ve mal mukabili ödeme şekline göre yapılan ithalatlarda % 6 (ilgili dönemde % 3) oranında KKDF alınacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu noktada, kısaca KKDF ye tabi ithalat ödeme şekilleri üzerinde durmanın faydalı olacağı kanaatindeyiz. 2.1 İthalatta ödeme şekilleri Gümrük mevzuatında bu ödeme şekilleri ile ilgili bir tanım bulunmamaktadır. Ancak T.C. Merkez Bankası Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan tarih ve 2004/YB-50 Sayılı Genelge de söz konusu ödeme şekillerinin tanımlandığı görülmektedir. Buna göre peşin ödeme gümrük beyannamesi ve eklerinin gümrük idaresine onay için ibraz edildiği tarihe kadar yapılan ödemeyi, diğer bir ifade ile malların ithalatçı tarafından gümrükten fiilen teslim alınmasından önce yapılan ödemeyi ifade etmektedir. Kabul kredili ödeme ile ilgili anılan Genelge de tam bir tanımlama yapılmamakla birlikte, kabul kredili ile akreditifli, vesaik veya mal mukabili olmak üzere her üç ödeme şekline göre ithalat yapılabileceği belirtilmiştir. Genel olarak bu ödeme şekli mal bedelinin belli bir vadede ödenmesini taahhüt eden ve bu ödemeye bir poliçenin araç olduğu ödemedir. Benzer şekilde vadeli akreditifli ödeme ile ilgili de tam bir tanımlama yapılmamakla birlikte genelgedeki ifadelerden yola çıkarak vadeli akreditifli ödeme ithalatçı ve ihracatçı arasındaki satış sözleşmesine göre akreditif bedelinin ihracatçı tarafından malların sevkinden sonra muhabir bankaya belgelerin ibrazında değil de, bu belgelerin ibrazından belirli bir süre sonra ihracatçıya ödenmesini sağlayan bir akreditif türü olarak tanımlanabilir. Mal mukabili ödeme ise firmaların mal bedelinin transferine ilişkin taleplerini gümrük beyannamesinin bankaya ibrazı ile yapabilecekleri bir ödeme şekli yani, ihraç edilen malın bedelinin, bu malın Haziran

3 ithalatçı tarafından teslim alınmasından sonra ödenmesi şeklinde yapılan bir ödeme türüdür /5 Sayılı Genelge ile yapılan düzenlemeler Gümrük Müsteşarlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan 21 Ocak 2011 tarih ve 2011/5 Sayılı Genelge ile ithalat işlemleri sırasında yapılan ödemenin KKDF kesintisine tabi olup olmadığı hususunda, mal bedelinin serbest dolaşıma giriş beyannamesinin tescil tarihinden önce transfer edilmesinin belirleyici olacağı ifade edilmiştir. Buna göre yapılan ödemenin KKDF kesintisine tabi olmaması için, mal bedelinin, proforma fatura veya kesin satış faturası tarihine bakılmaksızın, serbest dolaşıma giriş beyannamesinin tescil tarihinden önce (bu tarih dahil) ilgili bankaya yatırılması ve ilgili banka tarafından da bu bedelin ihracatçıya transferinin en geç 2 iş günü içinde tamamlanmış olması gerekmektedir. Ayrıca KKDF kesintisi doğup doğmadığı hususunun gümrük idarelerince değerlendirilebilmesi için, yükümlünün mal bedelini tescil tarihinden önce veya tescil tarihinde bankaya yatırdığını transfer bildirim formu/banka yazısı ile gümrük idarelerine tevsik etmesi gereklidir. Mal bedelinin banka tarafından gümrük beyannamesinin tescil tarihinden önce veya tescil tarihinde ihracatçıya transfer edilmiş olması halinde de, 2 iş günü valör süresi aşılmış olsa bile KKDF kesintisi yapılmaması gerekmektedir. Öte yandan Genelge uyarınca, serbest bölgelerden yapılan ithalat işlemleri ile antrepolarda veya geçici depolama yerlerinde yapılan eşya devirlerinde KKDF kesintisi ile ilgili olarak aşağıda belirtildiği şekilde işlem yapılacaktır: a. Türkiye de yerleşik firmaların serbest bölgelerde faaliyette bulunan şubelerinden yaptıkları ithalat işlemlerinde peşin bir ödemeden söz edilebilmesi ve KKDF kesintisi doğmaması için; gerek merkez firma tarafından şubesine yapılacak transferin, gerekse serbest bölgede faaliyette bulunan şubenin asıl ihracatçıya yapacağı ödemenin gümrük yükümlülüğünün başladığı tarihten önce (veya bu tarihte) tamamlanmış olması ve ödeme sekline göre Döviz Satım Belgesi, Türk Parası Transfer Belgesi veya ithalat bedelinin döviz tevdiat hesabından ödendiğine dair bankaca verilen bir yazı ile gümrük idarelerine tevsik edilmesi gerekmektedir. b. Gönderici firmaya herhangi bir ödeme yapılmadan, antrepoda veya geçici depolama yerinde devredilen eşya ile ilgili olarak KKDF kesintisi doğmaması için; gerek devreden tarafından gönderici firmaya yapılacak transferin, gerekse eşyayı devralanın devredene yapacağı transferin, satıcı veya göndericisi belli alıcısı emre olan eşyada ise alıcının satıcıya veya göndericiye yapacağı transferin gümrük yükümlülüğünün başladığı tarihten önce (veya bu tarihte) tamamlanmış olması ve bu durumun ilgili gümrük idarelerine ibraz edilecek belgelerle tevsik edilmesi gerekmektedir. Genelgede ayrıca, serbest bölgede faaliyette bulunan şubenin üretim faaliyetinde bulunuyor olmasının veya ithalata konu malların serbest bölgede Türkiye deki ithalatçının şubesi olmayan diğer firmalarca muvazaalı olarak el değiştirmesinin kaynak kullanımını destekleme fonu kesintisi yapılmasını engellemeyeceği belirtilmiştir. Netice itibariyle, 2011/5 Sayılı Genelge ile ithalat işlemlerindeki KKDF uygulamasına yönelik bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre ithalat işlemleri sırasında mal bedelinin serbest dolaşıma giriş beyannamesinin tescil tarihinden önce (bu tarih dahil) ihracatçıya transfer edilmesi durumunda, yukarıda izah edilen çerçevede KKDF kesintisine tabi olmayacaktır. Öte yandan, Gümrük Müsteşarlığı tarafından kaynak kullanımını destekleme fonuna ilişkin 18 Mart 2011 tarihli ve 2011/16 Sayılı Genelge ile konuya ilişkin yeni açıklamalar yapılmış ve anılan Genelge ile 21 Ocak 2011 tarihli ve 2011/5 Sayılı Genelge 18 Mart 2011 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırmıştır /16 Sayılı Genelge ile yapılan düzenlemeler 18 Mart 2011 tarihli ve 2011/16 Sayılı Genelge ile ise; serbest bölgelerden yapılan ithalat işlemleri ile antrepolarda veya geçici depolama yerlerinde yapılan eşya devirlerinde KKDF kesintisi ile ilgili olarak aşağıda belirtildiği şekilde işlem ifa edileceği belirtilmiştir. a. Serbest bölgelerden gerçekleştirilen mal alışları KKDF mevzuatı yönünden ithalat olarak değerlendirilmekte ve bu ithalatın vadeli (kredili) nitelik taşıması kaydıyla fon kesintisi yapılmaktadır. Serbest bölgelerden yapılan ithalatların peşin bir ithalat sayılabilmesi için, hem yurt dışındaki asıl ihracatçıya yapılan ödemenin hem de Türkiye den serbest bölgeye yapılan ödemenin gümrük yükümlülüğünün başladığı tarihten önce tamamlanmış olması ve bu durumun ithalatçı firma tarafından ibraz edilen belgelerle ilgili gümrük idaresine tevsik edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, serbest bölgelerde faaliyet gösteren herhangi bir firmayla ortaklık veya merkez-şube iliksisi içinde bulunmayan firmalarca serbest bölgelerden peşin bir ithalat yapılması halinde, ithalat işlemi sırasında yükümlüden gümrük yükümlülüğünün başladığı tarihten önce yurt dışındaki asil ihracatçıya ödeme yapıldığına dair herhangi bir belge talep edilmesine gerek bulunmamaktadır. Diğer taraftan, serbest bölgeye getirilen eşyanın serbest bölgede kayıtlı sanayi sicil belgesini haiz imalatçı firma tarafından üretim faaliyetinde kullanılması neticesinde elde edilen GTIP numarası ve tanımı farklı eşyanın serbest bölgeden peşin olarak ithal edilmesi durumunda KKDF kesintisi yapılmayacak; ayrıca, sanayi sicil belgesini haiz imalatçı firmanın üretim faaliyetinde kullandığı ürünlerin bedelinin yurt dışındaki asil ihracatçıya transfer edildiğine dair bir belgenin talep edilmesi de söz konusu olmayacaktır. b. Gönderici firmaya herhangi bir ödeme yapılmadan, antrepoda veya geçici depolama yerinde devredilen eşya ile ilgili olarak KKDF kesintisi doğmaması için; gerek devreden tarafından gönderici firmaya yapılacak transferin, gerekse eşyayı devralanın devredene yapacağı transferin, satıcı veya göndericisi belli alıcısı emre olan eşyada ise alıcının satıcıya veya göndericiye yapacağı transferin gümrük yükümlülüğünün başladığı tarihten önce (veya bu tarihte) tamamlanmış olması ve bu durumun ilgili gümrük idarelerine ibraz edilecek belgelerle tevsik edilmesi gerekmektedir. Haziran

4 3. Konunun serbest bölgeler mevzuatı yönünden değerlendirilmesi 3218 Sayılı Serbest Bölgeler Kanunu nun 8 inci maddesinde; Serbest Bölge ile Türkiye nin diğer yerleri arasında yapılacak ticaret, dış ticaret rejimine tabidir. Serbest bölge ile diğer ülkeler ve serbest bölgeler arasında dış ticaret rejimi uygulanmaz. ifadesi yer almaktadır. Diğer bir ifade ile serbest bölgeye eşya konulması herhangi bir gümrük rejimine bağlı değildir ve herhangi bir gümrük beyannamesi de düzenlenmemektedir. Serbest bölge işlem formu ile eşyalar serbest bölgeye alınmaktadır. Dolayısıyla 2011/16 Sayılı Genelge yayımlanana kadar, Serbest Bölgeler Türkiye gümrük bölgesi dışında olduğundan, serbest bölgeye getirilen eşyaya ilişkin bedelin asıl satıcıya ödeme tarihi KKDF uygulamasında dikkate alınmamıştır. 4. Konuya ilişkin yargı kararları Gümrük İdaresi tarafından 2011/16 Sayılı Genelge esas alınarak serbest bölgelerde faaliyette bulunan çoğu firma için bahsi geçen genelgenin yayım tarihinden önceki dönemleri de kapsayacak şekilde incelemeler başlatılmıştır. Peşin ithalat sayılmayan ithalatlar için cezalı tarhiyatlar yapılınca konu vergi mahkemelerine de taşınmıştır. Konumuza örnek teşkil eden bir olayda, serbest bölgeden yapılan ithalatların peşin ithalat sayılabilmesi için hem yurt dışındaki asıl ihracatçıya yapılan ödemenin hem de Türkiye den serbest bölgeye yapılan ödemenin gümrük yükümlülüğünün başladığı tarihten önce tamamlanmış olması gerekirken böyle yapılmadığından bahisle Genelge uyarınca kaynak kullanımını destekleme fonu ile bunun üzerinden alınan katma değer vergisinin tahakkuk ettirilerek tebliğ edilmesi üzerine, mükellef firma, serbest dolaşıma giriş beyannamesi eşya için ihtirazi kayıtla beyan edilerek ödenen kaynak kullanımını destekleme fonu ile fon üzerinden alınan katma değer vergisinin iadesini talep etmiş ancak bu talebi reddedilince konu vergi mahkemesine taşınmıştır. getirilen eşyaya ilişkin bedelin asıl satıcıya ödeme tarihinin KKDF uygulamasında dikkate alınmaması yönünde olduğu görülmektedir. Keza yargı mercii de vadeli ya da peşin bir ithalatın tespitinde, ödemeye ilişkin olarak sadece serbest dolaşıma giriş beyannamesinin tescil tarihinin esas alınması gerektiğini kabul etmektedir. 5. Sonuç Gümrük İdaresi, 2011/16 Sayılı Genelge ile serbest bölgelerde faaliyette bulunan herhangi bir firmayla ortaklık veya merkezşube ilişkisi bulunmayan firmaların işlemleri için yurt dışındaki asıl ihracatçıya ödeme yapıldığının tevsiki şartını kaldırmış; eşyanın serbest bölgede kayıtlı sanayi sicil belgesini haiz imalatçı firma tarafından üretim faaliyetinde kullanılması neticesinde elde edilen GTİP numarası ve tanımı farklı eşyanın serbest bölgeden peşin olarak ithal edilmesi durumunda KKDF kesintisi yapılmayacağını hüküm altına almıştır. Söz konusu Genelge ye dayanarak, Gümrük İdaresi incelemelere başlamıştır. Konuya ilişkin yargı kararları incelendiğinde, ithalatın peşin ya da vadeli yapılmış olmasının tespitinde serbest bölgelerin Türkiye gümrük bölgesi dışında olmasından hareketle, serbest bölgeye getirilen eşyaya ilişkin bedelin asıl satıcıya ödeme tarihinin değil, ödemeye ilişkin olarak sadece serbest dolaşıma giriş beyannamesinin tescil tarihinin esas alınması gerektiği sonucu doğmaktadır. Dolayısıyla, yargı kararları da göz önüne alındığında 2011/16 Sayılı Genelge nin gerek serbest bölgeler mevzuatı gerekse KKDF ye ilişkin düzenlemeler ile uyuşmadığı kanaatindeyiz. Vergi mahkemesi;. Dava konusu olayda, beyannamenin tarihinde tescil edildiği, mal bedelinin tescil tarihinden önce tarihinde transfer edildiği görülmüştür. Bu durumda peşin ödemenin; beyannamenin onay tarihine kadar olan ödemeyi ifade ettiği dikkate alındığında davacının beyannamenin onaylanma tarihinde yaptığı ödeme şeklinin peşin ödeme niteliğinde olduğu sonucuna varıldığı, öte yandan davalı İdare tarafından 2011/16 Sayılı Genelge gerekçe gösterilerek yapılan ithalatı peşin ithalat olarak kabul edilmemesinin ne KKDF yi ihdas eden Bakanlar Kurulu kararlarında ne de bu kararlara istinaden yayımlanan yönetmeliklerde yer aldığı, dolayısıyla hukuki bir dayanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Buna göre yapılan KKDF tahakkuku ile bu fon üzerinden alınan katma değer vergisinde hukuka uyarlık görülmemiştir. şeklinde karar vermiştir. (Mersin 1. Vergi Mahkemesinin 2012/72 sayılı kararı) Ayrıca Gümrük İdaresinin ilgili Bölge İdare Mahkemesine yaptığı itiraz da reddedilmiştir. (Adana Bölge İdare Mahkemesinin 2012/1181 sayılı kararı) Dolayısıyla yargının görüşünün de serbest bölgelerin Türkiye gümrük bölgesi dışında olmasından hareketle serbest bölgeye Haziran

5 Haziran

6 Yeni Türk Ticaret Kanunu nda şirket birleşmeleri Vergide Gündem Av. Mehmet Onur Çeliker I. Giriş 90 lı yılların başından itibaren ve özellikle de 2000 yılından günümüze kadar gelen süreçte, dünya ekonomisinde meydana gelen hızlı büyüme ve küreselleşme Türkiye ekonomisi üzerinde de giderek etkili olmuştur. Bu süreçte; Türkiye ivme kazanan ve büyüyen ekonomisiyle global ekonomiye hızla entegre olmuş ve yabancı yatırımcılar için bulunduğu coğrafyada en büyük pazarlardan biri haline gelmiştir. Mamafih, global ekonomi ile eş zamanlı olarak ülkemizde meydana gelen bu gelişmelerin ve bilhassa yapılan büyük çapta yatırımların, ekonomik yapının temel taşları olan firmalar üzerindeki etkisi de hayli fazla olmuştur. Öte yandan, küreselleşmenin doğal sonucu olan ekonomik büyüme ve piyasalardaki rekabet artışı, firmaları global ekonomiye uyum sağlamak adına birtakım ticari kararlar almaya yöneltmektedir. Zira mevcut ekonomik yapı içerisinde; firmalar, gerek aynı sektörde giderek güçlenen rakipleriyle rekabet edebilmek gerekse de bölgesel pazarların ortadan kalkmasıyla açılan daha karlı alanlarda yatırım yapabilmek için daha fazla sermaye, finansman ve nitelikli iş gücüne ihtiyaç duymaktadır. Bu sebeple, firmaların söz konusu yatırım amaçlarını gerçekleştirmek için ihtiyacı olan kaynakları kendi bünyesinden veya ortaklarından nakit akışı ile sağlamak yerine mevcut bir şirketle birleşmek veya mevcut bir şirketi devralmak suretiyle temin etmesi ve bu şekilde büyümesi daha avantajlı olmaktadır. Bununla birlikte, ekonomik kalkınma siyasetlerinin bir gereği olarak, Türkiye dahil bir çok ülkede şirket birleşmeleri teşvik edilmekte, enflasyon ve mali krizler karşısında daha güçlü ve büyük sermayeli olma arzusu da, ortaklıkları birleşmelere yöneltmektedir. 1 Buna bağlı olarak; son yıllarda dünyada ve ülkemizde meydana gelen şirket birleşmelerinin sayısında ciddi bir artış meydana gelmiştir. Şüphesiz ki şirket birleşmelerinin sayısında meydana gelen bu artış ve Avrupa Birliği müktesebatında da şirket birleşmelerinin ayrıntılı olarak düzenlenmesi, Türk Ticaret Hukuku Mevzuatında da daha kapsamlı düzenlemeler yapılması gereğini gündeme getirmiştir sayılı Türk Ticaret Kanunu nda (mevcut TTK) sınırlı olarak düzenlenen şirket birleşmeleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nda (YTTK) AB müktesebatına uyumlu olarak çok daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede makalemizde; YTTK da temel ilkeleri korunmakla birlikte büyük ölçüde yenilenen ve kapsamı genişletilen birleşme kavramının öncelikle hukuki açıdan tanımı yapılarak yürürlükte olan TTK kapsamında mevcut uygulama ele alınacak, daha sonra ise YTTK kapsamında yapılan düzenlemeler irdelenerek, getirilen yenilikler mevcut TTK ile karşılaştırılmak suretiyle ortaya konulacaktır. II. Mevcut Türk Ticaret Kanunu açısından birleşme kavramı ve işlemleri Birleşme kavramı, devralma (bir şirketin diğerini devralması) ve yeni kuruluş (iki şirketin yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri) nev indeki birleşmeleri kapsayan bir üst kavramdır. Dar ve teknik bir tanıma göre birleşme; çeşitli sermaye ortaklıklarının tasfiye edilmeksizin bir ortaklık haline gelmesi ve birleşen ortaklık veya ortaklıkların pay sahiplerine, bu ortaklığın paylarının verilmesidir. 2 Daha geniş ve teknik bir tanıma göre ise birleşme; bir veya birden çok ticaret ortaklığının malvarlığının, tasfiye olunmaksızın, içlerinden birine veya 1 Prof.Dr. Haluk Sumer- Prof Dr. Helmut Pernsteiner, Şirket Birleşmeleri, Alfa Yayınları, İstanbul, 2004,s. 2 Doç. Dr. Hamdi Yasaman, Anonim Ortaklıkların Birleşmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1987, s.5 Haziran

7 yeni kurulan bir ortaklığa, kendiliğinden ve külli halefiyet yolu ile geçmesi; bu suretle malvarlıklarının birleşmesi ve intikal eden malvarlığının karşılığı olarak, infisah eden ortaklığın ortaklarının, hesaplanan bir değiş-tokuş ölçüsüne göre, bünyesinde birleşilen ortaklıkta, kendiliğinden ortaklık payı kazanmasıdır. 3 Birleşme, mevcut TTK da iki ayrı bölümde düzenlenmiş olup söz konusu düzenlemelerden ilki Ticaret Şirketleri kitabının 1. faslını teşkil eden Umumi Hükümler kısmının 146 ila 151. maddelerinde yer almaktadır. Mevcut TTK nın Şirket Birleşmesi kenar başlıklı 146. maddesinin ilk fıkrasında birleşme iki veya daha fazla ticaret şirketinin birbiriyle birleşerek yeni bir ticaret şirketi kurmalarından veya bir yahut daha fazla ticaret şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine iltihak etmesinden ibarettir. şeklinde tanımlanmıştır. Birleşmeyle ilgili diğer düzenlemeler ise TTK nın 451 ila 454. maddelerinde yer almakta olup söz konusu düzenlemelerde anonim şirketlerin birleşmesine ilişkin özel hükümlere yer verilmiştir. Mezkur TTK hükümleri çerçevesinde; ticaret şirketleri arasında gerçekleşecek olan gerek devralma yolu ile gerekse de yeni şirket kuruluşu yoluyla birleşmeler açısından müşterek geçerlilik şartlarına aşağıda yer verilmiştir; Birleşecek olan şirketler aynı nev iden olmalıdır. Devrolan şirket, malvarlığının tümünü bünyesinde birleşilen şirkete devretmelidir. Devrolan şirket birleşme ile infisah etmelidir. Devrolan şirket veya şirketlere ait malvarlığının devralan veya yeni kurulan şirkete intikali, külli halefiyet esasına göre gerçekleşmelidir. Birleşme dolayısıyla ortadan kalkan şirketin malvarlığının karşılığını, yeni şirketin payları oluşturmalıdır. Mevcut TTK da, birleşme işlemlerinin sırası yani birleşmenin aşamaları açık bir şekilde gösterilmemiştir. Birleşmenin aşamaları, TTK nın devralma ve yeni kuruluş yoluyla birleşmeyi düzenleyen hükümlerinin birlikte değerlendirilmesiyle açıklığa kavuşmaktadır. Her iki türde de payların değişimi, hukuken mal varlığının intikali ile gerçekleşmektedir. Bu nedenle, payların değişimi birleşmede ayrı bir aşama oluşturmamaktadır. İtiraz ile alacakların korunması ise birleşme sürecine dahil bulunmakla birlikte bir birleşme aşaması değildir. Bununla birlikte, birleşme kararı ilan gününden başlamak üzere üç ay sonra hüküm ifade etmektedir. Ancak ilandan evvel birleşen ortaklıklar borçlarını ifa ya da borcu karşılayan miktarda parayı T.C. Merkez Bankasına veya diğer bir bankaya yatırmış ya da alacaklılar birleşmeye rıza göstermişlerse, birleşme ilan gününden itibaren hüküm ifade etmektedir. 3 Poroy-Tekinalp-Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2009, s.108 Eğer, alacaklılar üç ay içinde birleşmeye itiraz etmişlerse, itirazdan vazgeçilmediği veya itirazın mahkeme tarafından reddi kesinleşmediği veya mahkemece takdir edilecek bir teminat ortaklık tarafından verilmediği takdirde birleşme hüküm ifade etmemektedir. III. Yeni Türk Ticaret Kanunu nda birleşme A. Yeni Türk Ticaret Kanunu ve yürürlüğe girme süreci Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen YTTK, 14 Şubat 2011 tarihli Resmi Gazete de yayımlanmıştır. YTTK da farklı yürürlük hükümlerine yer verilmiş olmakla birlikte, Kanun un genel yürürlük tarihi 1 Temmuz 2012 dir. Makalemizin konusunu oluşturan sermaye şirketlerinin birleşmelerine ilişkin hükümler açısından özel bir yürürlük tarihi belirlenmemiş olduğundan, anılan hükümler 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. B. Yeni hükümlerin esin kaynakları Ticaret şirketleri yasada öngörülen şekilde kurulmakla birlikte, zaman içerisinde yapısal değişikliklere ihtiyaç duyulabilmektedir. Şirketlerdeki yapısal değişiklikler ya rekabet edilebilirlik koşullarının güçlendirilmesi amacıyla ya da mali durumu iyileştirmek amacıyla yapılmaktadır. Mali yapıda arzulanan güçlenme hedefine ulaşabilmek için kullanılan yapılandırmalardan birisi de şirket birleşmeleridir. Bu yapısal değişiklikler; mevcut TTK da içerik olarak sınırlı şekilde düzenlendiğinden, YTTK da Avrupa Hukuku ndaki gelişmeler dikkate alınarak köklü değişiklikler yapılmıştır. Genel gerekçede de ifade edildiği üzere; değişiklik konseptinde AB, Alman ve İsviçre hukukundaki gelişmeler etkili olmuştur. Temmuz 2004 de yürürlüğe giren İsviçre Birleşme Kanunu ndaki (İBirK) birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin hükümlerde, AET nin 78/855 (1978 tarihli 3. EG-Richtlinie) ile 82/829 (1982 tarihli 6.EG-Richtlinie) sayılı yönergeleri ve bu konudaki yeni gelişmeler etkili olmuştur. YTTK daki birleşmeye ilişkin değişikliklerde de İBirK esas alınmıştır. Ancak, YTTK da milletlerarası özel hukuka ilişkin hükümlere ve İBirK da yer alan sınır aşan birleşme gibi yapısal değişikliklere yer verilmemiştir. 4 C. Yeni Türk Ticaret Kanunu kapsamında getirilen yenilikler Birleşmeye, YTTK nın 136. ila 148. maddelerinde yer verilmiş olup, yeni Kanun da selefine oranla daha ayrıntılı ve geniş kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Bu çerçevede, mevcut TTK da olduğu gibi, YTTK da da birleşme devralma şeklinde ve yeni kuruluş şeklinde birleşme olmak üzere iki çeşit olarak ele alınmış olup, kabul eden şirket devralan, katılan şirket ise devrolunan şeklinde ifade edilmiştir. 4 Sınır aşan birleşme, yani bir ülkenin şirketiyle ilgili birleşme, bölünme gibi yapısal bir değişikliğin o ülkenin sınırı dışında başka bir ülkede gerçekleştiği, sınır aşan merkez değiştirmeleri, sınır aşan birleşmeler ve birleşmeler kapsamında sınır aşan etkili bölünmeler, yabancı ülkelerde esas faaliyetin yoğunlaşacağı şubeler açılması Avrupa da şirketlerin hareketliliği şekilde ifade edilmektedir. Haziran

8 Mevcut TTK da yer alan birleşmeye ilişkin temel ilkeler YTTK kapsamındaki düzenlemeler ile genel anlamda korunmuştur. Bu çerçevede; YTTK da, birleşmenin temel unsurları olan külli halefiyet ilkesi, işletmeye ilişkin tüm iş ve işlemlerde devamlılık ilkesi, ortaklık haklarının devamlılığı, tasfiyesiz sona erme gibi ilkelerin muhafaza edildiği görülmektedir. Ancak, mevcut yasadan farklı olarak tasfiyesiz sona ermenin istisnasını teşkil eden, YTTK da bir ticari işletmenin bir ticaret şirketiyle (onun tarafından devralınması suretiyle) birleşmesi düzenlemesi kabul edilmiştir. Bu tür birleşmede, ticari işletmenin tüzel kişiliği bulunmadığından, sona erme söz konusu olmamakta, sadece ticari işletme aktif ve pasifiyle birlikte ticaret şirketi tarafından devralınmaktadır. Bu çerçevede, Ticaret ve Şirketler Hukuku yönünden son derece önem arz eden konulardan biri olan birleşmeye ilişkin olarak YTTK kapsamında yapılan düzenlemeler ile getirilen yeniliklere makalemizin aşağı kısımlarında ayrıntılı olarak yer verilmiştir. 1. Türler arası birleşme serbestisi Mevcut TTK da birleşme işleminin yapılması için şirket türlerinin aynı olması şartı yer almaktadır. Bu sebeple yürürlükte bulunan uygulamada, şirket türleri farklı olan şirketler birleşme işlemi yapmak istediklerinde, şirketlerden birisi öncelikle nev i değiştirme yoluna gitmekte ve buna bağlı olarak da birleşme süreci bir hayli uzamaktadır. Oysa YTTK ile şirketlerin aynı nev iden olma şartı ortadan kalkmış bulunmaktadır. Buna göre sermaye şirketlerinin limited yahut anonim şirket olmasına bakılmaksızın birleşmelerinin önü açılmıştır. Böylece, getirilen düzenleme kapsamında, bugüne kadar aynı türden olmayan şirketlerin birleşmesinde başvurulan nev i değiştirme yolu bertaraf edilerek daha pratik ve hızlı bir birleşme sürecinin yolu açılacaktır. Bu çerçevede; YTTK nın 137. maddesi, üç sınıf halinde kanunen izin verilen birleşmeleri düzenlemektedir. Madde kapsamında; sermaye şirketlerinin, şahıs şirketlerinin ve kooperatiflerin hangi şirketlerle ve hangi şartlar altında birleşebilecekleri birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda ayrı ayrı belirtilmiştir. Buna göre; Sermaye şirketleri; (i) sermaye şirketleriyle, (ii) kooperatiflerle ve (iii) devralan şirket olmaları şartıyla, kollektif ve komandit şirketlerle; Şahıs şirketleri, (i) devrolunan şirket olmaları şartıyla sermaye şirketleriyle (ii) devrolunan şirket olmaları şartıyla kooperatiflerle; Kooperatifler, (i) kooperatiflerle (ii) sermaye şirketleriyle ve (iii) devralan şirket olmaları şartıyla şahıs şirketleriyle birleşebilirler. 2. Tasfiye durumundaki bir şirket ile teknik iflas halindeki bir şirketin birleşmeye katılması Kanun koyucu, mevcut TTK da düzenlenmemiş olan ve gerek eski uygulamada gerekse de YTTK nın yürürlük sürecinde tartışmalara neden olan iki konuyu YTTK nın 138. ve Gerekçe, m. 139, s. 47. maddeleri kapsamında getirilen düzenlemelerle çözüme kavuşturmuştur. Söz konusu düzenlemelerden ilki; tasfiye halindeki bir şirketin, malvarlığının dağıtılmasına başlanmaması durumunda ve devrolunan şirket olması şartıyla, birleşmeye katılabilmesidir. Tasfiye halindeki şirketin malvarlığının henüz dağıtılmaya başlanılmadığı hususunun, işlem denetçisi tarafından hazırlanan rapor ile kanıtlanması gerekmektedir. Söz konusu rapor devralan şirket merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicil müdürlüğü nezdinde tasdik edilmelidir. İkinci düzenleme ise birleşme öğretisinde hayli tartışılan, sermayesini belli bir oranda yitirmiş veya borca batık olan (uygulamadaki tabir ile teknik iflas durumu) bir şirketin birleşmeye katılıp katılamayacağı hususuna açıklık getirmektedir. İlgili hüküm YTTK nın 139. maddesinde; sermayesiyle, kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararla kaybolan veya borca batık durumda bulunan bir şirket, kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda, serbestçe tasarruf edebilen özvarlığa sahip bulunan şirket ile birleşebilir şeklinde düzenlenmiştir. Bu durumda, öncelikli olarak hükümde yer alan borca batıklık kavramının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Borca batıklık ya sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının bilanço zararlarıyla kaybedilmesi halinde eksi bilanço; ya da zararlar bunun üstünde ise teknik deyimle kırmızı bilanço olarak ifade edilmektedir. 5 Gerek eksi bilanço gerekse kırmızı bilanço durumu şirketin birleşmesini engelleyen bir faktör değildir. Yeter ki devralan veya hatta devrolunan şirketin bu açıkları kapatabilecek miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığı bulunsun. Bu nedenle borca batık durumdaki şirket birleşmede devrolunan şirket olabileceği gibi, devralan şirket konumunda da olabilir. Ancak önemle belirtilmelidir ki; serbestçe kullanabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatlerinin dikkate alınması gerekmektedir. Aksi halde azınlık olan ortakların itirazı neticesinde birleşme kararının iptali gündeme gelebilecektir. Öte yandan borca batıklık durumunda birleşme işleminin geçerli olabilmesi için; birleşmeye katılan diğer şirketin, borca batıklık durumunu karşılayabilecek oranda mali güce sahip olduğunun işlem denetçisinin raporuyla ispat edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, söz konusu rapor devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret sicil müdürlüğü tarafından tasdik edilmelidir. 3. Ortaklık payları ve buna bağlı haklar Ortaklık payları ve hakları, YTTK nın 140 ve 141. maddeleri kapsamında düzenlenmiştir. Kanun un 140. maddesinde ortaklık payının ve haklarının korunması, 141. maddesinde ise ayrılma akçesine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Birleşme hukukunda üyeliğin devamlılığı ilkesi, birleşme sebebiyle devrolunan şirkette sona eren pay ve üyelik (ortaklık) haklarının, eşit değerdeki katılım haklarıyla devralan şirkette devam etmesini ifade etmektedir. Bu ilke YTTK nın 140. Haziran

9 maddesinin ilk fıkrasında; devrolunan şirketin ortaklarının, mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devralan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu istem hakkı, birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınarak hesaplanır hükmüyle düzenlenmiştir. Birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıkları, değişim ilişkisinin tespitinde kural olarak en önemli faktördür. Burada birleşen şirketlerin malvarlığı ile işletmenin değeri yani işletmenin yaşayan değeri ifade edilmektedir. Bununla birlikte YTTK da ortaklık payının ve haklarının korunması veya devam etmesi ilkesine üç önemli istisna getirilmiştir. İlk istisna YTTK nın 140. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen denkleştirme ödemesi, ikinci ve en ağır istisna 141. maddenin ilk fıkrasında tanımlanan ayrılma akçesi, üçüncü istisna ise 140. maddenin 5. fıkrasında öngörülen, intifa senetlerinin satın alınmasına ilişkindir. Söz konusu istisnalardan bahsetmek gerekirse; Birinci istisna, dar kapsamlı olup, TTK nın 140. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen denkleştirme ödemesidir. Bu düzenleme ile Türk hukukunda ilk defa devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan payların gerçek değerlerinin onda birini aşmaması şartıyla, bir denkleştirme ödemesi yapılabilmesine imkan tanınmıştır. Ortaklık payları ve haklarından kasıt devrolunan şirketteki şirkete katılma payı, paya bağlı malvarlığı, yönetim, denetim ve inceleme haklarıdır. Ancak bu terim azlık haklarını kapsamamaktadır. Zira devrolunan şirkette azlık haklarına sahip bir ortak, oransal eşitlik sebebiyle devralan şirkette azlık hakkını haiz olmayabilmektedir. Denkleştirme akçesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinde sıklıkla hatta neredeyse her zaman ortaya çıkan küsuratın kaldırılması karşılığında verilecek nakdi ifade etmektedir. Bu haliyle denkleştirme akçesi birleşmenin kavramsal bir öğesi olmayıp esasen birleşmenin uygulanmasını kolaylaştıran bir araçtır. Ortakların devamlılığı ilkesine istisna teşkil eden ikinci düzenleme ise ayrılma akçesidir. Ayrılma akçesi, YTTK nın 141. maddesinde düzenlenmiş olup, söz konusu düzenleme ile Türk hukukunda ilk kez, birleşmeye katılmak arzusunda olmayan ortaklara alternatif yol olarak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi önerilebileceği belirtilmiştir. Yeni düzenleme uyarınca; birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde pay sahiplerine, devralan şirketin pay sahipliği hakları tahsisi ile ortaklık paylarının gerçek değerine denk gelen bir tazminat (ayrılma akçesi) arasında seçim hakkı tanıyabilecekleri gibi, sadece ayrılma akçesinin verilmesini de öngörebilirler. Birleşmede seçimlik veya zorunlu olan bu ayrılma hakkı, esas olarak birleşmeye muhalif olan devrolunan şirketin ortaklarına ait olup devredilen ortaklıktan ayrılma hakkı sağlamaktadır. Ancak, ayrılma akçesiyle devrolunan şirketin ortakları, ekonomik yönden birleşme öncesindeki durumlarına nazaran daha bir kötü bir duruma getirilemez. Madde hükmünde de açıkça belirtildiği gibi, ortaklara verilecek ayrılma akçesinin ortaklık paylarının gerçek değerine denk olması gerekmektedir. Ancak, yasa gerekçesinde gerçek değerin tanımlanmadığı, uygulamaya bırakıldığı ve yaşayan şirket değeri ilkesinin uygun olacağı belirtilmektedir. Ayrılma akçesinin türü hakkında yasada net bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, ayrılma akçesinin nakit olması şart değildir. Karşılık olarak başka bir şirketin payı/pay senedi veya bir diğer menkul değeri, mesela değiştirilebilir tahvil de verilebilir. 6 Ayrılma akçesinin nakden ödendiği hallerde, bunun serbestçe tasarruf edilebilecek yedeklerden alınması, yoksa sermayenin iadesi şeklinde olmaması gerekir. Bütün ortakların ya da çok sayıda ortağın ayrılma akçesini almak istemesi, birleşmenin gerçekleşmemesi olasılığını ortaya çıkarabilir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, birleşmeye katılan şirketlerin birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilecekleri düzenlenmiştir. Bu fıkra hükmünü iki alternatifte değerlendirmek mümkündür. Birinci alternatife, arzu etmeyen ortaklar ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılabilirler. Böylece anonim şirketlerde şirketten çıkma olanağı sağlanmış olur. İkinci alternatifte ise; arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azınlığı ve/veya ortağı, ayrılma akçesini ödeyerek şirketten çıkarma hakkı büyük çoğunluğa verilmektedir. Çünkü bu karar sermayenin yüzde doksanının oylarıyla alınacaktır. Buna uluslararası birleşme literatüründe, squeeze-out merger veya cash-out merger ya da freeze out merger, yani ortağı çıkararak birleşme denilmektedir. 7 Öte yandan, çıkarma YTTK nın 151. maddesinin 5. fıkrasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Birleşme sözleşmesi, sadece ayrılma akçesinin ödenmesini öngörüyorsa, bu sözleşmenin devreden şirketin oy hakkını haiz ortaklarının yüzde doksanı tarafından onaylanması gerekir. Bu nisapla onaylanmak şartıyla birleşme sözleşmesi belirli ortakların, devralan şirkette pay sahibi olmalarına engel olup onların ayrılma akçesi almalarını zorunlu olarak öngörebilir. Bu nisapla alınan bir kararla çıkarılmaları birleşme sözleşmesinde ismen belirtilmiş bulunan ortaklar itiraz edemezler. Bu yüksek nisap, adeta onların haklarını kaldırmakta ve yüzde doksanının istemediği bir kişinin şirkette kalmasına izin verilmemektedir. Türk hukukunda yeni olan bu çıkarma yetkisi, şirket iç barışını sağlamaya yöneliktir. Çıkarmaya itiraz edemeyen ortağın, ayrılma akçesinin tutarına itiraz hakkının var olduğu şüphesizdir. Huzuru bozan pay sahiplerinin şirketten çıkarılmaları gerektiği görüşü modern şirketler hukukunda gün geçtikçe ağırlık kazanmakta, şirketin menfaatine olan bir kararın alınmasını kendisine özel menfaat sağlanmasına bağlayan bir ortağın şirketten çıkarılması anonim şirketlerin niteliğine aykırılık olarak değerlendirilmemektedir. Bu fıkra ikinci fıkradaki çıkma hakkı ile de denge sağlamaktadır. Denkleştirme ödemesi ve ayrılma akçesinden sonra, ortaklık haklarının devamlılığı ilkesine istisna teşkil eden üçüncü düzenleme ise YTTK nın 140. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen, intifa senetlerinin satın alınmasına ilişkindir. Buna göre devralan şirket, intifa hakkı sahiplerine, eş değerli haklar tanımak veya intifa senetlerini, birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki gerçek değeriyle satın almak zorundadır. 6 Gerekçe, m.141, s Genel Gerekçe, 121 numaralı paragraf Haziran

10 4. Birleşme işlemleri Birleşme işlemleri, mevcut TTK nın aksine YTTK da oldukça geniş kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Yeni Kanun da, birleşme kapsamında yapılacak işlemler ve bunlara yönelik açıklamalar maddeler halinde açıkça belirtilmiştir. Söz konusu işlemler, YTTK nın 145. ila 154. maddelerinde tanzim edilmiş olup, madde hükümleri uyarınca aşağıda belirtilen işlemler sırasıyla gerçekleştirilecektir: Birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından yazılı bir birleşme sözleşmesi hazırlanması, bu sözleşmenin yönetim organlarınca imzalanması ve son aşamada şirketlerin genel kurullarına onay için sunulması, Birleşme sözleşmesinin yanı sıra, birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından ayrı ayrı veya birlikte, Kanun da öngörülen bilgileri içeren bir birleşme raporu hazırlanması, 8 Hazırlanan birleşme sözleşmesi ve raporu ile şirketlerin birleşmeye esas oluşturan bilançolarının, uzman bir işlem denetçisi tarafından denetlenmesi ve bu doğrultuda rapor hazırlanması, Ortakların yanı sıra, birleşme nedeniyle menfaatleri etkilenen tüm ilgililere, yapılacak genel kurul toplantısından 30 gün önce birleşme ve ilgili belgeleri inceleme imkanı verilmesi ve ayrıca bu belgelerin şirketin internet sitesinde yayımlanması, 9 Bu esnada birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında birleşme sözleşmesinin imzalanmasından sonra ancak genel kurul kararından önce önemli bir değişiklik meydana gelmesi halinde, bu durumun gerek ilgili şirketin genel kuruluna gerek diğer şirketin yönetim kuruluna bildirilmesi, 10 Hazırlanan birleşme sözleşmesinin, birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarında kanunda öngörülen nisaplara uygun olarak onaylanması ve birleşme kararının alınması, Birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarında birleşmeye karar verilmesinin ardından bu kararların, devralan şirket bünyesinde sermaye artırımı yapılmışsa bu konudaki esas sözleşme değişikliği ile birlikte ticaret siciline tescil edilmesi, 11 Birleşme kararının ilan edilmesi. 12 Bununla birlikte tüm ortakların onaylaması kaydıyla küçük ölçekli şirketler bakımından birleşme raporu hazırlanmasından, birleşmenin denetlenmesinden ve ortakların inceleme hakkının kullanılmasından vazgeçilebileceği de açıkça öngörülmüştür. Öte yandan bir önemli revizyon da birleşme kararının alınmasında uygulanacak toplantı ve karar nisaplarında yapılmıştır. Birleşme kararının alınması için mevcut TTK da, kollektif ve komandit ortaklıklarda sermayenin üçte ikisini oluşturan ortakların oyları; anonim ve paylı komandit ortaklıklarda ise ortakların çoğunluğunun oyları yeterli olmaktadır. YTTK da ise birleşme sözleşmesinin onaylanmasına ilişkin genel kurul kararında aranacak yeter sayıları şirket tiplerine göre aşağıdaki şekilde belirlenmiştir; Anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunun temsil edilmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle, Bir kooperatif tarafından devralınacak sermaye şirketlerinde, sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle, Limited şirketlerde, sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip bulunmaları şartıyla, tüm ortakların dörtte üçünün oylarıyla, Kooperatiflerde, verilen oyların dörtte üçüyle; ana sözleşmede ek ödeme ve başka edim yükümleri ya da sınırsız sorumluluk kabul edilmiş veya bunlar mevcut olup da genişletilmişse kooperatife kayıtlı ortakların tümünün dörtte üçünün kararıyla, onaylanmalıdır. 5. Sermaye şirketlerinde kolaylaştırılmış birleşme Sermaye şirketlerinin kolaylaştırılmış birleşmesi YTTK nın 155. maddesi kapsamında düzenleme altına alınmıştır. Kolaylaştırılmış birleşme prosedürü, yalnızca sermaye şirketlerine uygulandığından, şahıs şirketlerine kıyas yoluyla uygulanması mümkün değildir. Kolaylaştırılmış birleşmenin temelinde, birbirlerine yabancı iki şirketin birleşmesi durumunda azınlık pay sahipleri açısından ortaya çıkması muhtemel risklerin, birbirine çok yakın olan şirketlerin birleşmesinde hiç mevcut olmaması veya çok önemsiz olması olgusu yatmaktadır. Bu nedenle normal birleşme işlemlerinde öngörülen birçok koruyucu hükmün kolaylaştırılmış birleşmede uygulanmasına gerek bulunmamaktadır. Kolaylaştırılmış birleşmenin uygulanması iki halde mümkündür. Birinci durumda, oy hakkı veren bütün paylara sahip olma durumu söz konusudur. Şöyle ki; Devralan sermaye şirketinin devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren paylarının doğrudan ya da dolaylı bir şekilde tamamına sahip olması halinde veya Bir şirket ya da bir gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi grupları, birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına sahiplerse sermaye şirketleri kolaylaştırılmış düzene göre birleşebilirler. 8 Birleşme raporu, birleşmeye katılan şirketlerin ortaklarına somut olaydaki birleşmeye ilişkin ve bu birleşmeyi tanımlayan bilgi verilmesini amaçlamaktadır. Raporun, kanunda bu husustaki düzenlemede öngörülen konularda, aydınlatıcı, gerekçeli ve tatmin edici açıklamaları içermesi gerekmektedir. 9 Genel Kurula ilişkin duyurularda ve sermaye şirketlerinin internet sitesinde bu inceleme hakkına işaret edilecek ve incelemenin yapılabileceği yer gösterilecektir. 10 Bu durumda, birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organlarının, birleşme sözleşmesinde temellendirilen birleşmenin yeni koşullar altında hala geçerli olup olmadığını, birleşme sözleşmesinde değişiklik yapılıp yapılmayacağını veya birleşmeden vazgeçilip geçilmeyeceğini gözden geçirmeleri gerekmektedir. 11 Birleşme işlemi, tescil ile birlikte geçerlilik kazanmaktadır. Böylece bir yandan devrolunan şirket infisah ederken, öte yandan da bu şirketin tüm malvarlığı aktif ve pasifi ile birlikte kendiliğinden devralan şirkete intikal etmektedir. Devrolunan şirketin ortakları da devralan şirketin ortağı sıfatını kazanmaktadır. 12 Şeffaflık ilkesi kapsamında üçüncü kişileri bilgilendirmenin ötesinde, birleşme kararı ayrıca ilan da edilecektir. Haziran

11 İkinci durumda ise 155. maddenin 2. fıkrasında öngörülen oy hakkı veren payların en az % 90 ına sahip olma durumu söz konusudur. Buna göre devralan sermaye şirketinin devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren paylarının yüzde doksanına sahip olması halinde; Azınlıkta kalan pay sahiplerine devralan sermaye şirketindeki payların yanı sıra, bu payların gerçek değerine denk bir karşılık verilmesi tercihinin önerilmesi ve Birleşme sonucu ortaklar bakımından ek ödeme veya kişisel edim yükümlülüğü ya da kişisel sorumluluk doğmaması kaydıyla birleşme kolaylaştırılmış prosedüre göre gerçekleştirilecektir. Sağlanan kolaylıklar ise devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına sahip olunması halinde, içeriği daha dar bir birleşme sözleşmesi hazırlanması ile birleşme raporu, birleşmenin denetlenmesi ve inceleme hakkına ilişkin hükümlerin bu olasılıkta uygulanmaması, hatta birleşme sözleşmesinin genel kurulun onayına sunulmasına gerek bulunmamasıdır. Öte yandan devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren paylarının yüzde doksanına sahip olunması durumunda, yukarıda belirtilen kolaylıklardan sadece azınlık pay sahiplerinin korunması amacıyla birleşmenin denetlenmesi ve inceleme hakkına ilişkin hükümler uygulanacaktır. 6. Alacaklıların korunması ve ortakların kişisel sorumluluğu YTTK da yer alan düzenlemede, birleşmede alacaklıların korunması birleşmenin uygulanmasından sonra başlamaktadır. Alacaklılarının korunmasına yönelik olarak düzenlenmiş olan YTTK nın 157. maddesinde, alacaklılara sadece teminat talep etme hakkı tanınmıştır. Söz konusu düzenlemede, mevcut Kanun un 150. maddesinde yer alan düzenlemeye benzer bir birleşmeye itiraz hakkı verilmemiştir. İlgili madde hükmü uyarınca; birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları birleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasından itibaren üç ay içinde istemde bulunurlarsa, devralan şirket bu alacaklıların alacaklarını teminat altına alır. Güvence olarak uygulamadaki kişisel teminatlar (kefalet, garanti, üçüncü kişinin borca dahil olması, kefil değişimi gibi) ve ayni teminatlar (rehin, ipotek) söz konusudur. Bu meyanda birleşmeye katılan şirketler alacaklılarına, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, tirajı ellibinin üstünde olan yurt düzeyinde dağıtımı yapılan üç gazetede yedişer gün aralıklarla üç defa yapacakları ilanla ve ayrıca internet sitelerine konulacak ilanla haklarını bildirirler. Ancak işlem denetçisi birleşmeye katılan şirketlerin serbest malvarlıklarının ödenmesine yetmeyeceği bilinen bir alacakları bulunmadığını veya böyle bir alacak istemi beklenmediğini doğruladığı takdirde ilan yükümlülüğü ortadan kalkar. yükümlü şirket, diğer alacaklıların anlaşılması halinde, teminat göstermek yerine borcu ödemeyi de tercih edebilir. Bununla birlikte; YTTK da ortakların kişisel sorumluluklarına ilişkin düzenleme Kanun un 158. maddesinde yapılmıştır. İlgili madde hükmü uyarınca; devrolunan şirketin borçlarından, birleşmeden önce sorumlu olan ortakların sorumlulukları birleşmeden sonra da devam eder. Şu şartla ki, bu borçlar birleşme kararının ilanından önce doğmuş olmalı veya borçları doğuran sebepler bu tarihten önce oluşmuş olmalıdır. Mezkur madde hükmü ile kişisel olarak sorumlu bulunan ortakların bağlı bulundukları sorumluluk rejiminden kaynaklanan, Kanun da öngörülen şartların varlığı halinde birleşmeden sonra da devam edeceği ilkesi ortaya konulmuştur. Ayrıca, Kanun sorumluluğun devam edebilmesini şarta bağlamış olup bu şart devrolunan şirketteki borcun ya birleşme kararından önce doğmuş olması ya da borçları doğuran sebeplerin bu tarihten önce oluşmuş bulunmasıdır. Zira birleşmenin ilanından sonra doğan veya sebebi oluşan borçlarda kişisel sorumlu ortağı yükümlü tutmaya devam etmek şirketler ve sicil hukuku ile bağdaşmayacağı gibi adil de değildir. Ortakların kişisel sorumluluklarına ilişkin 158. madde hükmünün 2. fıkrası uyarınca; devrolunan şirketin ortaklarına ilişkin bu kişisel sorumluluk, birleşme kararının ilanı tarihinden itibaren 3 yıllık zamanaşımına tabidir. Ancak, alacak ilan tarihinden sonra muaccel olursa, zamanaşımı süresi ilan tarihinden itibaren işlemeye başlar. Bu sınırlama sadece devrolunan şirketin ortalarına ilişkin olup, devrolunan şirketin borçlarından kişisel olarak sorumlu olan ortakların sorumluluklarına uygulanmaz. Belirtmekte fayda var ki; 158. maddenin 2. fıkra hükmü, 1. fıkrada hükme bağlanan sorumluluk için özel bir zamanaşımı öngörmektedir, yoksa bir hak düşürücü süre söz konusu değildir. Bu zamanaşımı kuralı, hiçbir şekilde daha önce zamanaşımına uğramış taleplere yeni bir süre kazandırmaz. Bunun gibi bir talep, fıkradaki üç yıldan önce zamanaşımına uğruyorsa, kendi süresine tabi olur aksi takdirde geri kalan süre üç yıla kadar uzamaz. Öte yandan aynı madde hükmünün 3. fıkrasında; izahname başka bir düzenleme içermediği sürece, kamuya arzedilmiş olan tahvil ve diğer borçlanma senetlerinde sorumluluğun itfa tarihine kadar devam edeceği düzenlenmiştir. İş ilişkilerinin geçmesi hususunu düzenleyen 4. fıkra hükmünde ise; iş ilişkilerinin durumu hakkında bölünmeyle ilgili 178. maddeye atıf yapılmıştır. Anılan maddenin 1. fıkrasına göre, tam veya kısmi bölünmede (konumuz açısından birleşmede) işçilerle yapılan hizmet sözleşmeleri, işçi itiraz etmediği takdirde, devir gününe kadar bu sözleşmeden doğan bütün hak ve borçlarla devralana geçer. Bu durumda eski işveren ile devralan, işçinin birleşmeden önce muaccel olmuş alacakları ile normal olarak sona ereceği veya işçinin itirazı sebebiyle sona erdiği tarihe kadar geçen sürede muaccel olacak alacaklarından müteselsilen sorumludurlar. Ayrıca devralan şirket, alacağın birleşme dolayısıyla tehlikeye düşmediğini bir işlem denetçisi raporuyla ispat ettiği takdirde de teminat verme yükümlülüğü sona erecektir. Nihayet Haziran

12 IV. Sonuç ve değerlendirme Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere; YTTK da birleşme müessesine ilişkin hükümler, mevcut TTK ya göre çok daha geniş ve kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Şüphesiz ki bu ayrıntılı düzenlemelerin yapılmasında, ülkemizde yapılan şirket birleşmelerinin sayısında meydana gelen artış ve bu doğrultuda bazı hususların açıklığa kavuşturulması ihtiyacının doğması en önemli faktörlerden biridir. Bununla birlikte; şirket birleşmelerine ilişkin olarak, YTTK nın hazırlanmasında AB, Alman ve İsviçre hukukundaki gelişmelerin de dikkate alınması suretiyle birleşme işlemlerinin kolaylaştırılması yönünde bir anlayış benimsenmiştir. Bu anlayış doğrultusunda birçok yeni düzenleme YTTK da yerini almıştır. Söz konusu yeni düzenlemeler; yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan, türler arası birleşme serbestisi, şahıs şirketlerinin birleşmesi, tasfiye halinde bir şirketin ve borca batık şirketin birleşmeye katılması, denkleştirme ödemesi, ayrılma akçesi, sermaye şirketlerinde kolaylaştırılmış birleşme gibi düzenlemelerdir. Dolayısıyla; YTTK ile getirilen düzenleme ve kolaylıklar sayesinde, ekonomik gelişmelere de bağlı olarak, ileriki dönemlerde yapılacak şirket birleşmelerinin sayısında ciddi bir artış meydana gelmesi kuvvetle muhtemeldir. Ancak yeni düzenlemelerin sağlıklı bir şekilde uygulanması ve yeni Kanun la ilgili oluşacak tereddütlerin giderilmesi açısından Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca birleşme işlemlerine ilişkin bir uygulama tebliğinin çıkarılması gereklidir. Haziran

13 RUSF inspections on the imports from free zones Vergide Gündem English Translation 1. Introduction As known, the Communiqué on Resource Utilization Support Fund Series No. 8 Relating to the Decree no. 88/12944 has stipulated that the imports carried out through acceptance credit, deferred payment letter of credit and cash against goods shall be subject to resource utilization support fund (RUSF) withholding. On the other hand, the payment methods where the price is paid in advance such as advance payment, letter of credit and cash against documents which are used in international trade are not subject to RUSF withholding. Despite the clarity of the regulation in the communiqué, the Customs Administration has interpreted the issue from a different aspect with the Circular No. 2011/16 dated , and has started inspections with respect to resource utilization support fund in many firms which operate in free zones. 2. Legislative regulations regarding the resource utilization support fund Article 3 of the Council of Ministers Decision no. 88/12944 dated has stipulated that imports carried out through acceptance credit, deferred payment letter of credit and cash against goods shall be subject to 6% (3% in the relevant period) RUSF. 2.1 Payment methods in importation Definitions made in the Circular No. 2004/YB-50 dated published by Central Bank of the Republic of Turkey General Directorate of Communications and Foreign Relations are as follows. Advance payment is the payment made before the importer actually receives the goods from the customs. Payment with letter of acceptance is the payment where the payment of the price of the goods in a certain term is guaranteed and a policy acts as a medium to this payment. Payment with deferred payment letter of credit can be defined as a type of letter of credit which ensures that the cost of the letter of credit is paid to the exporter not when the documents are submitted to the corresponding bank after the exporter has shipped the goods, but rather within a certain time following the submission of these documents according to the sales contract concluded between the importer and exporter. Cash against goods is a type of payment where the price of the exported goods is paid after the importer receives these goods. 2.2 Regulations introduced with the Circular No. 2011/5 Regarding the issue of whether the payment made in import transactions are subject to RUSF withholding, the Circular No. 2011/5 and dated 21 January 2011 published by Undersecretariat of Customs, Directorate General of Customs has stated that transferring the price of goods before the registry date of the declaration of release for free circulation shall be determinative. Accordingly, for the payment not to be subject to RUSF withholding, regardless of the date of pro forma invoice or final sales invoice, the declaration of release for free circulation shall be submitted to the relevant bank before the registry date (including this date) and the relevant bank shall complete the transfer of this amount to the exporter within maximum 2 working days. On the other hand, under the Circular, as to imports from free zones and transfer of articles performed in warehouses or Haziran

14 temporary storage sites, RUSF withholding shall be applied as specified below. a. For the firms resident in Turkey to be able to make advance payments in the imports from their branches operating in free zones and to avoid a RUSF withholding, both the transfer made from the head office to the branch and the payment made by the branch operating in the free zone to the actual exporter shall be completed before the date (or on the date) when customs liability has started, and, depending on the payment method, substantiated by submitting Foreign Exchange Sale Documents, Turkish Currency Transfer Document or a bank statement which confirms that the import price has been paid from the foreign Exchange deposit account to relevant customs administrations b. RUSF withholding shall not be applicable to the goods which are transferred at the warehouse or at the place of temporary storage without making any payment to the sender, on the condition that both the transfer to be made to the sender by the transferor and the transfer to be made by the transferee to the transferor, and the transfer to be made by the buyer to the seller or sender in case of goods with a certain seller or sender and a buyer on order is completed before (or on) the date of commencement of the customs liability. Furthermore, this situation should be substantiated with documents to be submitted to the related customs authorities. Within the scope of the Circular, during import transactions, in case the price of goods is transferred to the exporter before the registry date (or on the date) of the declaration of release for free circulation, no RUSF withholding shall be applied in line with the abovementioned framework. 2.3 Regulations introduced with the Circular No. 2011/16 Under the Circular No. 2011/16 dated 18 March 2011, as to imports from free zones and transfer of articles performed in warehouses or temporary storage sites RUSF withholding shall be applied as specified below. a. Purchase of goods from free zones are considered imports in terms of RUSF legislation, and fund withholding is applied on condition that this importation has a forward (on credit) nature. For imports from free zones to be deemed advance imports, both the payment to the actual foreign exporter and the payment from Turkey to the free zone must be completed before the date when customs liability has started, and this situation must be substantiated with the documents to be submitted by the importing firm to the relevant customs administration. However, this regulation is not applicable if the firms which do not bear any partnership or headquarters-branch relationship with any firm operating in free zones carry out advance imports from free zones. b. RUSF withholding shall not be applicable to the goods which are transferred at the warehouse or at the place of temporary storage without making any payment to the sender, on the condition that both the transfer to be made to the sender by the transferor and the transfer to be made by the transferee to the transferor, and the transfer to be made by the buyer to the seller or sender in case of goods with a certain seller or sender and a buyer on order is completed before (or on) the date of commencement of the customs liability. Furthermore, this situation should be substantiated with documents to be submitted to the related customs authorities. 3. Evaluation of the issue in terms of free zones Under the Article 8 of the Free Zones Law No. 3218, trade carried out between Free Zone and Turkey s other regions shall be subject to foreign trade regime, and foreign trade regime shall not be applied between the Free Zone and other countries and free zones. In other words, bringing articles into a free zone is not subject to any customs regime, and no customs declaration is issued. Therefore, until the Circular No. 2011/16 was published, the date when the price of the articles brought into the free zone was paid to the actual seller was not taken into account in the RUSF application since Free Zones were outside the customs territory of Turkey. 4. Judicial decisions regarding the issue Taking the Circular No. 2011/16 as a basis, the Customs Administration has started inspections for many firms operating in free zones, including the periods before the date of publication of the mentioned circular. The matter has been brought into tax courts when penalized assessments were made for the imports not deemed advance imports. Considering the fact that free zones are outside the customs territory of Turkey, the court also provides opinions which disregard the date when the price of the article brought into free zone is paid to the actual seller in RUSF application. Also, the judicial authority accepts that in the identification of an import on credit or an advance import, only the registry date of the declaration of release for free circulation shall be taken as a basis. (Decision no 2012/72 by Mersin 1st Tax Court and decision no. 2012/1181 by Adana Regional Administrative Court) 5. Conclusion When the judicial decisions on matter are reviewed, it is concluded that in the identification of a import on credit or an advance import, not the date when the price of article brought into free zone is paid to the actual seller, but rather the registry date of the declaration of release for free circulation shall be taken as a basis considering the fact that free zones are outside the customs territory of Turkey Therefore, taking judicial decisions also into account, the Circular No. 2011/16 complies neither with free zones legislation nor with regulations on RUSF. Haziran

15 Mergers under the New Turkish Commercial Code Vergide Gündem English Translation I. Introduction In this article, we will discuss the new applications introduced with respect to the merger practice under the New Turkish Commercial Code no ( NTCC ), in comparison with the Turkish Commercial Code no ( current TCC ). II. Merger under the New Turkish Commercial Code A. The New Turkish Commercial Code and the enforcement process Since a specific date of enforcement has not been determined for the provisions on mergers between equity companies, which constitute the subject of this article, these provisions will be enforced on 1 July B. Reference sources of the new provisions The concept of the amendment is originated from the developments appeared in the EU, German and Swiss legislations. The Swiss Merger Act (SMA), which was enforced in July 2004, is affected by European Economic Community s directives no. 78/855 (3. EG-Richtlinie of 1978); no. 82/829 (6.EG-Richtlinie of 1982) and the new developments affiliated in this regard. The amendments of merger applications introduced by the NTCC are based on the SMA. C. Practices introduced under the New Turkish Commercial Code 1. Liberty in mergers of different kinds The current TCC requires that the companies to be involved in merger processes are of the same kinds. This requirement has been abolished under the NTCC. Accordingly, mergers can be carried out regardless of whether equity companies are in the status of limited or joint stock companies. To this extent, Article 137 of the NTCC regulates the merger applications which are implementable in three classifications. The merger processes of the companies either they are equity companies, private companies or cooperatives and the conditions required, are regulated under the first, second and third paragraphs of the Article. Accordingly; Equity companies can be merged with; (i) equity companies, (ii) cooperatives and (iii) collective and commandite companies, provided that they are the transferee company; Private companies can be merged with (i) equity companies provided that they are the transferred company and (ii) cooperatives provided that they are the transferred company; Cooperatives can be merged with (i) cooperatives (ii) equity companies and (iii) private companies provided that they are the transferee company. 2. Involvement of a company in liquidation process or in technical bankruptcy into the merger transactions Under Article 138 and Article 139 of the NTCC, the legislator has resolved two issues which are not regulated under the current TCC and which have created debates both in the former application and the enforcement process of the NTCC. It is permitted by the first regulation that Haziran

16 a company in liquidation can be involved in a merger, unless its property has not been distributed yet and it is not the transferred company in the merger. The fact that the property of the company in liquidation has not begun to be distributed yet should be proven with a report drawn up by the transaction auditor. This report must be certified by the trade registry directorate in charge of the area where the transferee company s head office is located. The second regulation, on the other hand, clarifies whether a company which has lost a certain part of its capital or which is heavily indebted (known as technical bankruptcy in practice) may participate in the merger, an issue that has been debated a lot in the merger doctrine. In this context, Article 139 of the NTCC is stipulated a company, half of whose total capital and legal reserves have been depleted through loss or which is heavily indebted, may merge with a company which possesses freely disposable equity that is sufficient to recover the depleted capital or the indebtedness if necessary. On the other hand, mergers in case of heavy indebtedness shall be applicable, if the financial capability of the other company involved in the merger to recover the heavy indebtedness is proven with a report drawn up by the transaction auditor. 3. Partnership shares and associated rights Partnership shares and rights are regulated under Article 140 and Article 141 of the NTCC. The article 140 of the NTCC is included arrangements regarding the protection of partnership shares and rights, while Article 141 stipulates the severance reserve practice. In the merger regulations, the principle of continuity of membership refers to continuation of the shares and membership (partnership rights), which ended in the transferred company due to the merger, in the transferee company with equivalent participation rights. This principle is described in the first paragraph of Article 140 of the NTCC as follows; shareholders of the transferred company are entitled to claim the transferee company s shares and rights of equal value to recover the current partnership shares and rights. On the other hand, the NTCC introduces three significant exceptions to the principle of protecting or continuing partnership shares and rights. The first exception, which is limited in scope, is the equalization payment prescribed in the article 140, paragraph 2 of the NTCC. This arrangement allows equalization payment for the first time in the Turkish Law, on the condition that 1/10 of the actual values of shares allocated to the transferred company s shareholders is not exceeded. The second exception to the principle of continuity of shareholders is the severance payment practice. This practice is regulated under Article 141 of the NTCC, which states for the first time in the Turkish regulation- that a severance reserve corresponding to the actual value of the company s shares could be recommended as an alternative, for shareholders who do not wish to participate in the merger. Under the new regulation, companies involved in the merger process may provide the shareholders with the right to choose between the allocation of shareholding rights of the transferee company and a compensation (severance payment) corresponding to the actual value of the partnership shares, or may merely prescribe that they shall be provided with the severance reserve in the merger contract. The third exception to the continuity of shareholding rights after the equalization payment and severance reserve is related with the acquisition of dividend shares prescribed under Article 140, paragraph 5 of the NTCC. Accordingly, the transferee company must either entitle the owners of dividend shares to equivalent rights or acquire the dividend shares at their actual value on the date of concluding the merger contract. 4. Merger transactions Merger transactions are regulated comprehensively under the NTCC, unlike the current TCC. The New Law clearly specifies the transactions to be carried out in the scope of merger and related explanations in articles. These transactions are arranged under Articles 145 to 154 of the NTCC, which stipulate that the following transactions shall be carried out respectively: The executive bodies of the companies involved in the merger shall prepare a written merger contract; this contract shall be signed by the executive bodies and finally submitted for approval to the companies general assemblies, In addition to the merger contract, a merger report including the information prescribed in the Law shall be prepared by the executive bodies of the companies involved in the merger, separately or together, An expert transaction auditor shall audit the merger contract and the merger report prepared, as well as the companies balance sheets constituting basis for the merger and shall prepare a report regarding them, In addition to shareholders, all parties whose interests are affected by the merger shall be allowed to examine the merger related documents in 30 days in advance of the general assembly meeting to be held and furthermore these documents shall be published on the company s website, In case a significant change takes place in the property of the companies involved in the merger after the merger contract is signed, but before the general assembly decision is taken, both the general assembly of the company in question and the board of directors of the other company shall be informed about this situation, The merger contract prepared shall be approved and the merger decision shall be taken in the general assemblies of the companies involved in the merger, in accordance with the principles prescribed in the law, After the merger decision is taken by the companies involved in the merger, these decisions shall be registered at the trade register, together with the amendment to the Haziran

17 articles of association if a capital increase has been applied in the transferee company, The merger decision shall be declared. Furthermore, the NTCC determines the quorum required in the general assembly decision on the approval of the merger contract by each type of company. Accordingly, ¾ of the votes in the general assembly is required in joint stock companies and commandite companies with capital divided into shares, on the condition that majority of the principal or issued capital is represented. In limited companies, votes of ¾ of all shareholders is required, on the condition that they own shares representing at least ¾ of the capital. 5. Simplified merger in equity companies Simplified merger is applicable in two cases. In the first case, one of the parties owns all shares that provide voting rights. In other words, in case the transferee equity company directly or indirectly owns all the shares of the transferred equity company that provide voting rights, equity companies may merge according to the simplified procedure. In the second stage, one of the parties owns at least 90% of the shares that provide voting rights prescribed under Article 15, paragraph 2. Accordingly, in case the transferee equity company owns 90% of the shares of the transferred equity company which provide voting rights, the merger may be carried out according to simplified procedure. The simplified procedure allows the parties to prepare a merger contract with less content, to carry out the merger without implementing the provisions on the merger report, merger audit and the examination right and even without submitting the merger contract to the general assembly for approval, if all the shares of the transferred equity company which provide voting rights are owned by the transferee. guarantors, etc.) and non-cash guarantees (pledge, mortgage) are provided. On the other hand, the regulation on the personal liabilities of shareholders is arranged under Article 158 of the NTCC. Accordingly, liabilities of shareholders that are liable for the transferred company s debts before the merger shall continue after the merger as well, on the condition that these debts were created before declaration of the merger decision or the reasons that triggered the debts took place before this date. Under Article 158, paragraph 2 of the NTCC regarding the personal liabilities of shareholders, this personal liability assigned to the transferred company s shareholders is subject to statute of limitations of 3 years as of the date when the merger decision is declared. III. Conclusion and evaluation With respect to company mergers, the NTCC has been prepared with an approach to simplify merger transactions, taking the developments in the EU, German and Swiss legislatons into consideration. Many new regulations have been included in the NTCC in accordance with this approach. The new regulations include the freedom to carry out mergers between different types of companies, merger of private companies, involvement of a company in liquidation and a heavily indebted company in the merger, equalization payment, severance reserve, simplified merger procedure in equity companies, etc., which are explained in detail above. On the other hand, in case the transferee company owns 90% of the transferred equity companies shares that provide voting rights, the simplified procedure shall allow the parties only not to implement the provisions on the auditing of the merger to protect minority shareholders and the examination right. 6. Protection of creditors and personal liability of shareholders According to the regulation in the NTCC, protection of creditors in mergers begins after implementation of the merger. Article 157 of the NTCC, which is arranged for the purpose of protecting creditors, entitles creditors only to claim guarantee. This regulation does not provide creditors with the right to object to the merger as stipulated in Article 150 of the current Law. The article in question stipulates that the transferee company shall guarantee the receivables of creditors of the companies involved in the merger, in case these creditors demand such guarantee in three months as of the date when the merger is legally valid. In practice, personal guarantees (surety, warranty, involvement of a third party in the debt, exchange of Haziran

18 Haziran

19 Dünyadan vergi haberleri Jbid Silahlı Çek Cumhuriyeti Maliye Bakanı vergi oranlarının yükseltilmesine yönelik yeni düzenlemeleri açıkladı Çek Cumhuriyeti Maliye Bakanı Miroslav Kalousek dönemi tasarruf paketinin bir parçası olarak uygulamaya koymayı planladıkları yeni vergi önlemlerini açıkladı. Yeni düzenlemeler, tahsil edilen vergilerin artırılması ve federal bütçenin güçlendirilmesi amaçlarını taşıyor. Teklif edilen önlemlerden biri, 1 Ocak 2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere % 20 oranındaki standart KDV oranı ile % 14 oranındaki özellikli KDV oranını % 17,5 oranında sabitlemek olacak. Düzenlemelerden bir diğeri ise, Çek Cumhuriyeti ile bilgi değişim anlaşması bulunmayan ülkelerde mukim kişilere ödenen ücretler üzerinden yapılan vergi kesintisinin % 15 ten % 25 e çıkarılmasıdır. Halihazırda % 15 olan gelir vergisi oranının 2013 te % 16 ya, 2014 te ise % 19 a çıkarılması ve en yüksek gelir grubunda yer alan kişilerin kazançları üzerinden % 31 oranında vergi alınması da planlanıyor. Bu oranın hangi gelir seviyesinin üstünde bulunan mükellefler için uygulanacağı ise şu an için kesinlik taşımıyor. Serbest meslek sahipleri için izin verilen götürü gider oranının % 40 tan % 25 e indirilmesi de uygulamaya geçirilmesi planlanan düzenlemeler arasında. Hindistan Yeni yasa tasarısı ile peşin fiyatlandırma anlaşmalarının (APA) önü açılarak, transfer fiyatlandırmasına yönelik cezalar artırılıyor Hükümet tarafından 16 Mart tarihinde açıklanan yasa tasarısı ile 1 Nisanda yürürlüğe girmesi planlanan ancak daha sonra ertelenen Dolaysız Vergiler Kanunu na (DTC) dahil edilmiş olan APA düzenlemelerine işlerlik kazandırılması öngörülüyor. 1 Temmuz tarihinden itibaren yürürlüğe girecek APA düzenlemeleri ile Dolaysız Vergiler Merkez Kurulu na (CBDT) uluslararası işlemler için, geriye dönük 5 yıla kadar APA anlaşmalarına girme yetkisi verilecek. Söz konusu yasa tasarısında transfer fiyatlandırması kurallarına yönelik değişikliklere de yer verilerek, daha yüksek cezalar, uluslararası işlem tanımının genişletilmesi ve emsallere uygunluk ilkesinin özellikli yurt içi işlemelere de uygulanması gibi düzenlemeler de getirilecek. Transfer fiyatlandırması işlemlerine yönelik cezaların hali hazırda uygulanan INR (yaklaşık USD) yerine, her bir hatalı işlem başına işlem değerinin % 2 si şeklinde uygulanması planlanıyor. Japonya Başbakan tüketim vergisinin artırılması için destek arıyor Japonya Başbakanı Yoshihiko Noda ülkenin % 5 oranındaki tüketim vergisini 2015 yılında iki katına çıkaracak teklifi için destek arıyor. Tüketim vergisinin Nisan 2014 te % 8 ve Ekim 2015 te % 10 a çıkarılmasını öngören teklif, gittikçe yaşlanan nüfusun sosyal güvenlik harcamalarının karşılanabilmesi ve GSYH nın iki katına ulaşan ulusal borcun finanse edilebilmesi için gerekli görülmesine rağmen, aşırı bir dirençle karşılaşıyor. Ülkede geçtiğimiz beş yılda altı Başbakan göreve gelmiş olsa da bu kişilerden hiçbiri artışı sağlayacak politik desteği sağlayamadı. Tüketim vergisi artışının yasalaşabilmesi için Noda nın öncelikle kendi partisi DPJ nin (Japonya Demokratik Partisi) desteğini sağlaması gerekiyor. Teklifin Haziran

20 Japon Parlamentosuna gönderilebilmesi için DPJ nin koalisyon ortakları Sosyal Demokrat Parti ve Halkın Yeni Partisi nin (PNP) de teklife destek vermesi zorunlu. Şu ana kadar Parlamentonun güçlü isimlerinden destek alınamamış olsa da, Noda vergi artışını onaylatmaya kararlı. Politik gözlemcilere göre Noda teklifi geri çekmek zorunda kalırsa istifa edebilir. Avusturya Tasarrufa yönelik vergiler yürürlüğe girdi 2 Nisan tarihinde Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 2012 yılı Avusturya İstikrar Yasası (The Austrian Stability Act 2012) ile gayrimenkul satışlarından doğan kazançların vergilendirilmesi, Avusturyalı vergi mükelleflerinin yurtdışında bulunan işyerlerinden doğan zararlarının Avusturya daki vergilendirilebilir karlarından indirimi ve katma değer vergisi indirimleri ile ilgili yeni düzenlemeler getirildi. Yeni yasa, hükümet tarafından Şubat ayında açıklanan 5 yıllık istikrar planı kapsamında yürürlüğe girdi. Yeni yasa öncesinde, alım tarihinden itibaren 10 yıl içerisinde satılması durumunda % 50 ye varan, artan oranlarla vergilenen ve bu süreden sonra gelir vergisine tabi tutulmayan gayrimenkul satışları, 1 Nisan tarihinden itibaren elde tutulma süresine bakılmaksızın % 25 oranında vergiye tabi tutulacak. Ancak eski artan oranlı tarifenin daha avantajlı olması durumunda mükellefler, satışlarında bu oranlar üzerinden vergilendirilmeyi seçebilecekler. Yeni yasa ile Avusturyalı mükelleflerin yurtdışındaki işyerlerinden doğan zararların, Avusturya da elde ettikleri karlardan indirimiyle ilgili olarak da düzenlemeler yapıldı. Düzenlemelerden önce, Avusturyalı mükelleflerin yurtdışı şubelerinden doğan zararları, yerel gelir vergisi kanunlarına göre değerlendirildikten sonra vergi matrahından indirilebiliyordu. Yeni düzenlemeler sonucunda söz konusu yurtdışı şube zararları, ancak işyerinin bulunduğu ülke kanunlarına göre hesaplanmaları durumunda indirim konusu yapılabilecek ve bu düzenleme, değişik ülkelerde yerleşik grup şirketleri için de geçerli olacak. Diğer bir deyişle, yurtdışı grup şirket zararlarının tespitinde, ilgili ülke kanunlarına göre kayda alınan gerçek zarar tutarları esas alınacak. Bu düzenlemelere ek olarak, bankalar, sigorta şirketleri ve kamu kurumları gibi katma değer vergisi mükellefi olmayan kuruluşlardan yapılan kiralamalar ile ilgili ödenen katma değer vergisi tutarları da indirim konusu yapılmayacak. İsveç Maliye Bakanlığı özel sermayeli şirketlerin vergiden kaçınma politikalarını incelemeye aldı şirketlerin bu yöntemi kullandıkları iddiaları sonrasında yapıldı. İncelemeye alınan uygulamada, bir İsveç şirketi, düşük vergi oranına sahip bir ülkede kurulu olan iştirakinden yüksek oranlı faizle borçlanarak faiz giderini karından düşerken, borç veren şirket elde ettiği faiz geliri üzerinden çok düşük oranda vergi ödüyor ya da hiç vergi ödemiyor. Aynı tarihli Reuters haberine göre; yapılacak düzenlemeler ile faiz giderleri ancak diğer ülkedeki vergi yükünün en az % 10 olması halinde indirilebilecek. Vergi yükünün % 10 olması halinde bile, kredi kullanımının tamamen vergi matrahının azaltılmasına yönelik olduğuna kanaat getirildiği takdirde indirime izin verilmeyecek. Avrupa Birliği, İzlanda, Norveç, Liechtenstein dışında düşük vergi oranına sahip ülkelere yapılan faiz ödemeleri de, iki ülke arasında çifte vergilendirmeyi önleme anlaşması bulunmaması halinde, indirim konusu yapılamayacak. Düzenleme sonucunda elde edilmesi beklenen 6,3 milyar SEK (yaklaşık 930 milyon USD) tutarındaki vergi geliri, hükümet tarafından kurumlar vergisi oranının indirilmesi amacıyla kullanılabilecek. Mısır Vergi affı yürürlüğe girdi Mısır ekonomisinde yaşanan genel durgunluk ve vergi toplama konusundaki düşüş karşısında harekete geçen Silahlı Kuvvetler Yüksek Konseyi çıkardığı 11/2012 sayılı Kanun ile mükelleflere, ödenmemiş vergi borçlarına ilişkin uzlaşma sağlamalarına olanak tanıyan düşük vergi oranlarını yürürlüğe koydu. Maliye Bakanı Momtaz Saeed tarafından çıkarılan 38/2012 sayılı Tebliğ ve Mısır Vergi İdaresinin yayınladığı 1 seri numaralı uygulama genelgesi ile desteklenen Kanun ile 1 Nisan-30 Haziran arasında yapılacak ödemeler için % 15, 1 Temmuz-31 Aralık arasında yapılacak ödemelere ise % 10 oranında indirim yapılacak. Söz konusu indirimli vergi oranları gecikme zammı ödemeleri için de geçerli olacak. Ancak, indirimli vergi oranları mükellefin yıllık beyannamesi ile belirlenen kurumlar vergisi, yurtiçi ödemeler ile dar mükellef kurumlara yapılan ödemeler üzerinden alınan kurum stopajı, mükellefçe toplanıp doğrudan vergi dairesine ödenen vergiler gibi vergilere uygulanmayacak. İndirimli vergi oranı uygulamasından yararlanabilmek için mükellefler, bu konuya yönelik taleplerini ilgili vergi dairelerine sunmak durumundalar. Vergi aflarının devam ettiği dönemde çözüme kavuşan, anlaşma veya temyiz komitelerindeki vergi ihtilafları da indirimli vergi oranı uygulamalarından faydalanabilecek. İsveç Maliye Bakanlığı 22 Mart tarihinde düşük vergi oranlarına sahip ülkelerde bulunan grup şirketlerinden borçlanarak vergi matrahını azaltan özel sermayeli şirketleri incelemeye alacaklarını açıkladı. Açıklama sağlık sektöründeki bazı Haziran