DANIŞTAY DERGİSİ YIL : 2013 SAYI : 132 ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI

Transkript

1 ISSN DANIŞTAY DERGİSİ YIL : 2013 SAYI : 132 MAKALELER ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR BAŞKANLAR KURULU, İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU, İDARİ VE VERGİ DAVA DAİRELERİ KARARLARI YARGILAMA USULÜ KARARLARI İLKE KAVRAM DİZİNİ DANIŞTAY YAYINLARI

2 ISSN JOURNAL OF TURKISH COUNCIL OF STATE YEAR : 2013 ISSUE : 132 ARTICLES JUDGEMENTS OF TURKISH COUNCIL OF STATE WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS JUDGEMENTS ON ADVICE, ADMINISTRATIVE DISPUTES AND THE TRIAL OF THE OFFICIALS AND OTHER PUBLIC OFFICIALS JUDGEMENTS OF THE GENERAL BOARD, BOARD OF THE UNIFICATION OF CONFLICTING JUDGEMENTS, PLENARY SESSIONS OF THE ADMINISTRATIVE AND TAX LAW CHAMBERS JUDGEMENTS ON ADMINISTRATIVE PROCEDURE GLOSSARY PUBLICATIONS OF TURKISH COUNCIL OF STATE

3 DANIŞTAY DERGİSİ DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN KURULU Başkan : Kamuran ERBUĞA Danıştay İkinci Daire Başkanı Üye : Mustafa KÖKÇAM Danıştay Üyesi-Genel Sekreter Üye : Fethi ASLAN Danıştay Birinci Daire Üyesi Üye : Bekir SÖZEN Danıştay Dokuzuncu Daire Üyesi Üye : Prof. Dr. Bülent OLCAY Danıştay Sekizinci Daire Üyesi DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN YÜRÜTME BÜROSU Başkan Genel Sekreter Yardımcısı Tetkik Hakimi Tetkik Hakimi Tetkik Hakimi : Mustafa KÖKÇAM : Dr. Aydın AKGÜL : Ali Özgür AYTAÇ : Yusuf ALTINTAŞ : Veli YILMAZ Yayın İşleri Müdürü : Yüksel ÖZDEMİR Yazışma Adresleri. Yayınlarla ilgili konularda Danıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü Tel : Satınalma ve abone işleri Tel : Üniversiteler Mahallesi Dumlupınar Bulvarı No: 149 Eskişehir Yolu 10. Km. Çankaya / ANKARA Bu Dergi Danıştay Hizmetlerini Güçlendirme Vakfı tarafından bastırılmıştır. Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132 3

4 4 Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132

5 İÇİNDEKİLER Sayfa MAKALELER AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı 3 Mart 2009) Osman ERMUMCU, İzmir Bölge İdare Mahkemesi Başkanı 9 ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE ATIF YAPILAN DANIŞTAY KARARLARI Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlardan Çevirisi Yapılanlar 33 Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlar 47 DANIŞMA VE İDARİ UYUŞMAZLIKLAR İLE MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMALARINA İLİŞKİN KARARLAR İdari İşler Kurulu Kararları 51 Birinci Daire Kararları 54 YARGI KARARLARI Başkanlar Kurulu Kararları 69 İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararları 81 İdari Dava Daireleri Kararları İdari Dava Daireleri Kurulu Kararları 129 İkinci Daire Kararları 148 Beşinci Daire Kararları 165 Altıncı Daire Kararları 181 Sekizinci Daire Kararları 196 Onuncu Daire Kararları 206 Onbirinci Daire Kararları 226 Onikinci Daire Kararları 241 Onüçüncü Daire Kararları 254 Ondördüncü Daire Kararları 273 Onbeşinci Daire Kararları 290 Vergi Dava Daireleri Kararları Vergi Dava Daireleri Kurulu Kararları 303 Üçüncü Daire Kararları 332 Dördüncü Daire Kararları 346 Yedinci Daire Kararları 361 Dokuzuncu Daire Kararları 374 Yargılama Usulü Kararları İdari Dava Daireleri Kararları 387 Vergi Dava Daireleri Kararları 437 İlke-Kavram Dizini 463 Danıştay Yayınları 478 EKLER 487 Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132 5

6 CONTENTS Page ARTICLES Analysis of ECHR Judgment (Case of Temel and Others v. Turkey March 3, 2009) Osman ERMUMCU, Chief Justice of İzmir Regional Administrative Court 9 JUDGEMENTS OF TURKISH COUNCIL OF STATE WHICH REFER TO THE INTERNATIONAL CONVENTIONS Translated Judgements which refer to the International Conventıons 33 Judgements which refer to the International Conventions 47 JUDGEMENTS ON ADVICE, ADMINISTRATIVE DISPUTES AND THE TRIAL OF THE OFFICIALS AND OTHER PUBLIC OFFICIALS Judgements of the Board of Administrative Affairs 51 Judgements of the 1 st Chamber 54 RULINGS Judgements of the Committee Board of Presidents 69 Judgements of the Board of the Unification of Conflicting Judgements 81 Judgements of Administrative Law Chambers Judgements of Plenary Session of Administrative Law Chambers 129 Judgements of the 2 nd Chamber 148 Judgements of the 5 th Chamber 165 Judgements of the 6 th Chamber 181 Judgements of the 8 th Chamber 196 Judgements of the 10 th Chamber 206 Judgements of the 11 th Chamber 226 Judgements of the 12 th Chamber 241 Judgements of the 13 th Chamber 254 Judgements of the 14 th Chamber 273 Judgements of the 15 th Chamber 290 Judgements of Tax Law Chambers Judgements of Plenary Session of Tax Law Chambers 303 Judgements of the 3 rd Chamber 332 Judgements of the 4 th Chamber 346 Judgements of the 7 th Chamber 361 Judgements of the 9 th Chamber 374 Judgements on Administrative Procedure Judgements of Plenary Session of Administrative Law Chambers 387 Judgements of Plenary Session of Tax Law Chambers 437 Glossary 463 Publications of Turkish Council of State 478 APPENDIX J ou rnal o f Tu rkish Council of Stat e Year: 2013 Issue : 132

7 MAKALELER

8

9 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) Osman ERMUMCU AİHM KARAR TAHLİLİ (TEMEL VE DİĞERLERİ KARARI - 3 MART 2009) 2009 Osman ERMUMCU İzmir Bölge İdare Mahkemesi Başkanı I. DAVANIN KONUSU 1 Davacılar (onsekiz kişi), Afyon Kocatepe Üniversitesi öğrencisi olup, muhtelif tarihlerde üniversite yönetimine dilekçe vererek, Kürtçenin seçmeli ders olarak okutulması talebinde bulunmaları sebebiyle Disiplin Yönetmeliği nin 9/d maddesi uyarınca iki yarıyıl okuldan uzaklaştırma cezası almışlardır. Davacıların disiplin cezası almalarına sebep olan dilekçeler, münferit verilmekle birlikte birbirinin aynı olup aşağıdaki ifadeleri içermektedir: Anayasanın eğitim ve öğretim hakkı başlıklı 42. maddesi Anayasa da yapılan yeni değişiklikle birlikte değerlendirildiğinde, kişinin en iyi konuştuğu dilde, ana dilinde, öğrenimine ilişkin anayasal bir hak tanımakta olduğu düşünülmelidir Maalesef, yıllardan beri başta Kürtler olmak üzere Türkiye de yaşayan topluluklar, devletin bölünmesi korkusu nedeniyle sanki yoklarmışçasına muamele görmüşler ve dillerini ve kültürlerini geliştirmeleri engellenmiştir Türkiye de demokratikleşmeyi destekleyen bir adım attığına inanan bir öğrenci olarak, üniversite rektörümüzden Kürtçenin üniversitede seçmeli ders kapsamına alınması ve okutulması talebinde bulunmaktayım. 1 Davanın konusu ve tüm safhası aşağıdaki adresten indirilen karardan alınmıştır: ( ) Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132 9

10 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) Anılan dilekçeler üzerine üniversite tarafından disiplin soruşturması başlatılmış olup, tarihinde pişmanlığını ifade eden bir öğrenciye bir yarıyıl, diğerlerine ikişer yarıyıl disiplin cezası verilmiştir. II. İÇ HUKUK SAFHASI A. YEREL MAHKEME SAFHASI Disiplin cezalarının tebliği üzerine öğrenciler, ayrı ayrı olmak üzere Denizli İdare Mahkemesinde, işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle dava açmışlardır. (Anılan tarihte Afyon da İdare Mahkemesi bulunmadığından görevli Denizli İdare Mahkemesidir.) Denizli İdare Mahkemesince, yasada aranan koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması talepleri reddedilmiştir. Davacılar bu kararlara karşı Denizli Bölge İdare Mahkemesinde itiraz etmiş olup, Bölge İdare Mahkemesince de itirazlar reddedilmiştir. Mahkeme kararında yer alan bilgiye göre bu tarihlerde başka üniversitelerde de benzer girişimlerde bulunulmuş ve disiplin cezaları verilmiştir. Nitekim bu cezalara karşı açılan davalarda, İstanbul İdare Mahkemesince, tarihinde yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir. Ancak mahkeme kararındaki bilgilerden, bu kararın gerekçesinin; soruşturma usulü ile mi ilgili yoksa esasa ilişkin mi olduğu anlaşılamamaktadır. Denizli İdare Mahkemesi davalarla ilgili olarak gün ve E.2002/124, K. 2002/1006 sayılı kararı ile davaların reddine karar vermiştir 2. İdare Mahkemesi kararında işlemin dayanağı olan soruşturma raporundaki tespit ve gerekçelere ayrıntılı olarak yer verilerek, bu raporda ifade edilen tespitler benimsenerek fiilin sübut bulduğu ve cezada hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkemenin benimsemiş olduğu rapora göre, dilekçelerin matbu olarak hazırlanıp sadece boşlukların doldurulduğu, Kürtlerin dillerini ve kültürlerini geliştirme imkanı tanınmadığı, Türkiye Cumhuriyeti ni suçlayıcı ifadeler kullanıldığı, ayrıca organize olarak verilen dilekçelerin, PKK nın sivil itaatsizlik stratejisinin bir parçası olduğu, yine Afyon Valiliğinden 2 Mahkemenin aynı konulu birden fazla kararı mevcut olup, AİHM kararına konu olan İrfan TEMEL dosyası incelemeye esas alınmıştır. 10 Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132

11 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) gönderilen tarihli yazıda PKK liderinin formüle ettiği yeni sürecin gereği olarak bu şekil girişimlerde bulunulacağının bildirildiği, girişimin organize bir eylem olduğu tespitlerinde bulunularak, ceza teklifinde bulunulduğu görülmektedir. Nitekim mahkemece fiilin niteliği ve hukuki mahiyeti konusunda ayrıca muhakeme yapılmadan, fiilin sübut bulduğu ve verilen cezada hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak dava reddedilmiştir. B. TEMYİZ SAFHASI İdare Mahkemesi kararının temyiz edilmesi sonucu Danıştay 8. Dairesince konu incelenmiş olup, gün ve E.2003/1191, K.2003/5143 sayılı kararı ile İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur. Danıştay kararında, Anayasanın 74. maddesi uyarınca vatandaşların dilekçe hakkı bulunduğu, 2547 sayılı Yasanın 4/a maddesinde yükseköğretimin amacının, öğrencileri hür ve bilimsel düşünce gücüne, geniş dünya görüşüne sahip, insan haklarına saygılı, dengeli, mesleki bilgi, beceri, davranış ve genel kültüre sahip vatandaşlar olarak yetiştirmek olarak belirtildiği, davacının dilekçesinde dile getirdiği talebin anayasal hakkı olduğu, bu hakkı kullanmasının yönetmeliğin 9/d maddesine göre değerlendirilmesinin 2547 sayılı Yasanın 4/a maddesinde belirtilen yükseköğretim kurumları amacına ters düşeceği; ayrıca, gün ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanan (torba) kanunun 11. md. uyarınca Yabancı Dil Eğitimi ve Öğretimi Kanunu nun adının değiştirildiği ve farklı yerel dillerle ilgili özel kurs açılma olanağı tanıdığı gerekçesine yer verilerek, gerek işlemin gerekse İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu tespiti yapılmış ve İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur. C. DAVANIN NETİCESİ Danıştay 8. Dairesinin bozma kararının İdare Mahkemesine ulaşmasından sonra, İdare Mahkemesince, Danıştay bozma kararında yer alan gerekçeler aynen benimsenmiş ve gün ve E.204/570, K.2004/451 sayılı kararla bozmaya uyulmuş ve işlemin iptaline karar verilmiştir. Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı :

12 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) III. KONUYLA İLGİLİ İÇ HUKUK MEVZUATI A. MADDİ OLAYLA İLGİLİ MEVZUAT 1-Anayasa Maddi olay, eğitim öğretim hakkıyla ilgili olup, bu hak Anayasanın 42. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın 42. maddesi şu şekildedir: Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir. Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz. Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz. İlköğretim kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır. Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, kanunla düzenlenir. Devlet, maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacı ile burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar. Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır. Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez. Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim ve öğretim yapan okulların tabi olacağı esaslar kanunla düzenlenir. Milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır. 2- Disiplin Yönetmeliği Yüksekokullarda öğrenim gören öğrencilerin disiplin uygulamaları, fiiller ve karşılığı cezalar, Yüksek Öğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği nde düzenlenmiştir. Nitekim davacıların cezalandırıldığı fiil, Yönetmeliğin 9/d maddesinde yer almaktadır. 12 Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132

13 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) Yönetmeliğin 9/d maddesine göre, dil, ırk, renk, din ve mezhep açısından kutuplaşmalara yol açıcı faaliyetlerde bulunmak fiili yükseköğretim kurumlarından bir veya iki yarıyıl uzaklaştırma cezasını gerektirir. B. YARGILAMA SAFHASIYLA İLGİLİ MEVZUAT 1.Anayasa Madde 125 İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır. İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar. Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir. İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı :

14 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) 2. İdari Yargılama Usulü Kanunu Davacılar disiplin cezasına karşı İdare Mahkemesinde dava açmış olup, bu dava safhasında uygulanan veya davacılara hak sağlayan hükümler şunlardır: 2. madde: bu maddede idari dava türleri belirlenmiş olup, buna göre; idari işlemler hakkında menfaatleri ihlal edilenler iptal davası, idari işlem veya eylemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler ise tam yargı davası açabilir. 12. madde: bu maddeye göre ilgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla idare mahkemelerinde; doğrudan doğruya tam yargı davası açabilecekleri gibi, iptal ve tam yargı davalarını birlikte de açabilirler. Ya da ilk önce iptal davası açıp, bu davanın karara bağlanmasından sonra tam yargı davası açabilirler. 27. madde: bu maddeye göre, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının bir arada mevcut olması durumunda idare mahkemeleri yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Yürütmenin durdurulması ile ilgili kararlara karşı 7 gün içinde bölge idare mahkemelerine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. IV. AİHM SAFHASI A. BAŞVURU Dava ile ilgili yargı safhası iç hukuk açısından yukarıdaki seyrinde gitmekte iken, İrfan Temel ve 18 arkadaşı (aynı fiil sebebi ile aynı cezaya muhatap olanlar), 13 Ağustos 2002 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmuşlardır 3. Bu başvuru tarihi yukarıda anılan süreç içinde ele alındığında, İdare Mahkemesince henüz davanın reddine karar verilmediği görülmektedir. Çünkü İdare Mahkemesi kararı tarihlidir. Bu tespitin önemi, AİHS nin 35. maddesinde düzenlenen iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra AİHM e başvurulabileceği kuralının kapsamı yönündendir. Çünkü bu tarihte bırakın iç hukuk yollarının tüketilmesini, henüz ilk derece mahkeme kararı bile verilmemiştir. 3 Kararın indirildiği internet sayfasından davacıların listesi alınamamıştır. 14 Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132

15 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) B. DAVACILARIN İDDİALARI Davacılar, AİHM e başvururken; söz konusu yaptırımın düşünce ve ifade özgürlüklerini ihlal ettiğini ve eylemlerinin suç olarak yorumlanamayacağını, yerel mahkemelerin yürütmeyi durdurma taleplerini reddederek eğitim hakkından yoksun bırakıldıklarını, bu sebeple AİHS nin 7., 9. ve 10. maddeleri ile 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Bunun yanında 2577 sayılı Yasa uyarınca sağlanan hukuk yolunun başarı ihtimali sunmadığını, bu bağlamda tazminat almalarının bir yıllık eğitim kayıplarını telafi etmeyeceğini belirtmişler ve ayrıca dava açsalar bile pişmanlık duymadıkları için tazminat alma hakları olmadığını savunmuşlardır. Bunun yanında, benzer olaylarda tazminat davalarının reddine dair iki mahkeme kararını sunmuşlardır. C. HÜKÜMETİN SAVUNMASI Hükümet öncelikle, davanın AİHS in 35/1 maddesi uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesi koşuluna uymadığı gerekçesiyle reddini talep etmiştir. Davacıların hem İdare Mahkemesinde dava derdest iken başvurduğunu, hem de 2577 sayılı Yasanın 12. ve 13. maddelerine uygun olarak tazminat davası açma hakları bulunduğunu ileri sürmüş ve bazı dava örnekleri sunmuştur. Hükümet ayrıca, davaların neticesinin davacılar lehine sonuçlandığını belirterek, cezanın ne 1 Nolu Protokolün 2. md nin güvenceye aldığı hakka zarar verdiğini, ne de onların eğitim haklarının engellenmesinin söz konusu olmadığını belirtmiştir. D. MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMELERİ 1. Olaylar Mahkeme öncelikle, I. DAVANIN KOŞULLARI başlığı altında, uyuşmazlığı doğuran fiil olan, dilekçe verme eyleminden başlayarak, verilen cezanın izlediği süreci, İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma talebinin reddini, Bölge İdare Mahkemesinin itirazın reddini ve mahkemenin davayı esastan reddini, Danıştay ın bu kararı bozmasını ve İdare Mahkemesinin bozmaya uyup işlemi iptal ettiğini kronolojik sıra ile anlatmıştır. Bu arada, cezaya sebep olan dilekçeden çarpıcı paragraflara, Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı :

16 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) idarenin ceza gerekçesine, İdare Mahkemesinin ve Danıştay ın karar gerekçelerine yer verilmiş, ayrıca davacılar hakkında açılan ceza davasının beraatla sonuçlandığı da vurgulanmıştır. 2. Ön Tespitler Mahkeme bu başlık altında davacılardan Hamit Çiftçi nin vefat ettiğini tespit edip, davaya devam etmek için başvuranın varisleri bulunmadığından, Hamit Çiftçi ye ilişkin kısmın kayıttan düşürülmesine ve AİHS in 37/1. md. uyarınca, davaya re sen devam etmeyi gerektiren özel bir durum olmadığına karar vermiştir. 3. Taleple İlgili AİHS Hükümleri Davacılar taleplerini, AİHS in ve 10. maddeleri ile AİHS in 1 Nolu Ek Protokolünün 2. maddesine dayandırmışlardır. 7. maddede cezaların yasallığı ilkesi, 9. maddede düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, 10. maddede ifade özgürlüğü, 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesinde ise eğitim hakkı düzenlenmiştir. Mahkeme, re sen anılan fiil ve talepleri değerlendirerek, başvurunun AİHS in 10. maddesi ışığında 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesi uyarınca incelenmesine karar vermiş ve bu maddelere göre hüküm kurmuştur. Mahkeme kararına dayanak yapılan AİHS in ilgili hükümleri şu şekildedir: AİHS Madde 10 İfade Özgürlüğü: 1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. 16 Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132

17 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) AİHS Madde 35 Kabul Edilebilirlik Koşulları 1. Uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen prensiplerine göre, ancak iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren altı aylık süre içinde Mahkeme ye başvurulabilir. 2. Mahkeme, 34.madde uyarınca sunulan herhangi bir kişisel başvuruyu aşağıdaki hallerde kabul etmez: a. Başvuru imzasız ise veya; b. Başvuru Mahkeme tarafından daha önce incelenmiş veya uluslar arası diğer bir soruşturma veya çözüm merciine sunulmuş başka bir başvurunun konusuyla esas itibariyle aynı ise ve yeni olaylar içermiyorsa. 3. Mahkeme, 34. madde uyarınca sunulan herhangi bir kişisel başvuruyu işbu Sözleşme ve protokolleri hükümleri dışında kalmış, açıkça dayanaktan yoksun veya başvuru hakkının suistimali mahiyetinde telakki ettiği takdirde, kabul edilemez bulur. 4. Mahkeme işbu maddeye göre kabul edilemez bulduğu her başvuruyu reddeder. Yargılamanın her aşamasında bu karar verilebilir. AİHS 1 Nolu Ek Protokolü- Madde 2 Eğitim hakkı Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir. AİHS Madde 41 Hakkaniyete uygun tatmin Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder. Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı :

18 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) 4. Kabul Edilebilirlik Kararı AİHS in 35. maddesinde 4 bent halinde kabul edilebilirlik koşulları düzenlenmiştir. Bu koşulları şu şekilde sıralamak mümkündür: - İç başvuru yollarının tüketilmesi, - Başvurunun altı ay içinde yapılabilmesi, - Başvuranın kimliğinin belli olması, - Başvurunun Mahkemece (veya komisyonca) daha önce incelenmiş bir başka başvurunun konusuyla esas itibarıyla aynı olmaması, - Aynı konuda başka bir uluslararası yere başvurulmamış olması, - Başvurunun bu Sözleşme ve Protokollerin hükümleri dışında kalmaması, - Açıkça dayanaktan yoksun olmaması, - Başvuru hakkının suistimali mahiyetinde olmaması 4. AİHM başvuruyu bu yönüyle de ele almıştır. Çünkü hükümet, davacıların AİHM e başvurdukları tarihte hem iptal davasının henüz sonuçlanmadığını, hem de 2577 sayılı Yasanın 12. ve 13.maddelerine göre davacıların tazminat davası açma olanakları bulunduğunu ifade ederek başvurunun iç hukuk yolları tüketilmeden yapıldığı itirazında bulunmuştur. Davacılar ise 2577 sayılı Yasanın; kendi lehlerine başarı olanağı sunmadığını çünkü hem alacakları tazminatın bir yıllık eğitim kayıplarını telafi etmeyeceğini hem de pişmanlık duymadıkları için tazminat hakları olmayacağını savunmuşlardır. Ayrıca benzer nitelikte davalarda tazminat taleplerinin reddine dair yerel mahkeme karar örnekleri sunmuşlardır. Mahkeme, hükümetin itirazlarını iki bölümde değerlendirmiştir: Öncelikle AİHM, başvuranların, iç hukuk sisteminde iddia konusu ihlallere karşılık telafi sağlayabilecek mevcut ve yeterli hukuk yollarına başvurmaları gerektiğini yinelemiş ve hukuk yollarının varlığının hem uygulamada hem usulde yeterli derecede kesinlik taşıması gerektiğini belirtmiştir. Bu genel ilkeyi vurgularken Burden ve Burden-İngiltere kararına atıf yapmıştır. Bu bağlamda somut davayı ele alarak, davacıların, İdare Mahkemelerinde iptal davasını başarıyla açtıkları tespitini yapmıştır. 4 GÖZÜBÜYÜK Şeref; GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Uygulaması, Turhan Kitabevi, 7. Bası, Ankara 2008, s Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132

19 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) Mahkeme, davacıların tazminat davası açma olanaklarını kullanmadığı yolundaki itirazı ise yersiz bulmuştur. Bunun gerekçesi olarak ise; 2577 sayılı Yasanın 12. ve 13. maddelerinin, başvuranlara tazminat alma olanağı sunmadığını, nitekim davacıların sunduğu örnek mahkeme kararlarında bu davaların reddedildiği tespitini yapmıştır. Burada bir nev i her ne kadar iç hukukta yasal olarak tazminat istemiyle dava açma yolu mevcut ise de, neticede lehe karar çıkmayacağı varsayımını benimsemiştir. Mahkeme sonuç olarak, AİHS in 35. maddesi çerçevesinde, iç hukuk yollarının tüketilme koşulunun oluştuğu ve başvurunun dayanaktan yoksun olmadığı, başka açılardan da, kabul edilemezlik unsuru bulunmadığı görüşüyle davayı kabul edilebilir nitelikte bulmuştur. E. MAHKEMENİN ESASA İLİŞKİN KARARI 1. İhlalin Tespiti Mahkeme, esas hakkında muhakemeye başlamadan önce tarafların görüşlerini özetlemiş ve bundan sonra değerlendirmeye geçmiştir. Mahkeme 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesine ilişkin daha önceki kararlarda ortaya koyduğu ilkeler doğrultusunda bu davayı inceleyeceğini belirterek, Leyla Şahin davasına atıfta bulunmuştur. Ayrıca, belli bir zamanda mevcut olan herhangi bir yüksek öğretim kurumuna erişimin 1 Nolu Ek Protokolün 2. maddesinin ilk cümlesi ile ortaya konan hakkın ayrılmaz bir parçası olduğunu ve anılan hükmün bu davada geçerli olduğunu belirtmiştir. Yine Leyla Şahin kararına atıf yapılarak, üniversite sınav sonuçlarına göre üniversiteye kabul edilen davacıların bir veya iki dönem uzaklaştırılmalarının eğitim haklarına kısıtlama getirdiğini belirtmiştir. Mahkeme, cezanın hakkın kısıtlaması olduğunu tespit ettikten sonra, bu kısıtlamanın, ilgili kişiler yönünden öngörülebilir olduğu ve meşru bir amaç izlediği konusunda ikna olması gerektiğini belirtmiş ve AİHS in 8. ve 11. maddelerindeki gibi burada meşru amaçlar listesi ile bağlı olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca kısıtlamanın, kullanılan yollar ve güdülen amaç arasında makul bir orantı içinde olması gerektiğini belirtmiştir. Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı :

20 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) Bu genel kriterlerin belirtilmesinden sonra; Disiplin Yönetmeliğinin 9/d maddesinin erişilebilir olduğu kabul edilmiş, ancak Yönetmelik hükmünün uygulanmasının AİHS açısından herhangi bir meşru amaca hizmet edip etmediğinin kuşkulu olduğu belirtilmiştir. Ancak buna rağmen bu konuyu kesinleştirmenin gerekli olmadığı, zira, incelemesi gereken konunun orantılılık olduğu vurgulanmış ve muhakeme bundan sonra orantılılık yönünden yapılmıştır. Mahkemece, davacıların fiilinin sadece Kürtçenin seçmeli ders olması konusunda dilekçe sunmaktan ibaret olduğu, şiddete başvurmadıkları, asayiş ve düzeni bozmadıkları tespiti yapılmıştır. Bu tespitten hareketle Mahkeme; davacıların dilekçedeki görüşlerden dolayı cezalandırıldığını, AİHM için, ne dilekçede yer alan görüşlerin ne de bu görüşlerin aktarılış biçiminin Yönetmeliğin 9/d. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, bu fiilin AİHS in 10. maddesinde koruma altında alınan ifade özgürlüğüyle ilgili olduğu, bu bağlamda, sadece olumlu karşılanan veya zararsız veya önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil aynı zamanda rencide edici, şok edici veya rahatsız edici olan fikirler için de ifade özgürlüğünün geçerli olduğu belirtilmiştir. Mahkemece bu tespitten sonra, eğitim hakkının, iç kurallara uymak amacıyla, eğitim kurumundan uzaklaştırma veya çıkarma dahil olmak üzere disiplin tedbiri uygulanmasını engellemediğini, bazı kararlarına atıf yaparak vurgulamıştır. Ancak bu tip uygulamaların hakkın özüne zarar vermemesi gerektiğini ve AİHS ve protokollerde yer alan diğer haklara ters düşmemesi gerektiğini belirtmiştir. Muhakeme kısmının son paragrafında ise; davanın koşulları ve belirtilen kriterler ışığında, böyle bir disiplin yaptırımının uygulanmasının makul veya orantılı olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Ayrıca, davacıların, İdare Mahkemelerinde açtıkları davaları kazanmalarına rağmen, bir veya iki dönem kaybettikleri ve yargılama sonucunun bu mağduriyeti telafi etmediği kaydedilmiştir. Sonuç olarak, AİHM tarafından Sözleşmenin 1 Nolu Ek Protokolünün 2. maddesinin ihlal edildiğine hükmedilmiştir. 20 Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı : 132

21 AİHM Karar Tahlili (Temel ve Diğerleri Kararı - 3 Mart 2009) 2. Tazminatlar a. Maddi Tazminat Davacılardan her birisi tahsil hayatlarının uzaması sebebiyle yapılan yaşam giderlerine karşılık Euro maddi tazminat, ayrıca Euro manevi tazminat talep etmiştir. AİHM talep edilen maddi tazminat ile tespit edilen ihlal (eğitim hakkının reddedilmesi) arasında illiyet bağı görmemiş ve bu nedenle bu talebi reddetmiştir. b. Manevi Tazminat Başvuranların, söz konusu dava koşullarında belirli ölçüde moral bozukluğu ve sıkıntı yaşamış olduklarını değerlendirmiş, dolayısıyla tazminat hükmünü haklı bulmuş ve hakkaniyet temelinde davacıların her birine 1500 Euro manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. c. Yargılama Giderleri Davacılar, yerel mahkemeler ve AİHM de yaptıkları masraflar için Euro, avukatlık ücreti olarak da Euro talep etmiştir. Davacılar vekalet ücretine dayanak olarak İzmir Barosunun 2007 yılına ilişkin tavsiye edilen ücret tarifesini sunmuş olup, herhangi bir makbuz veya belge sunmamışlardır. AİHM, bu taleple ilgili olarak, İç Tüzüğün 60. maddesi uyarınca; davacıların iddialarına ilişkin bir kanıt sunamadıkları gerekçesiyle ödeme yapılmamasına karar vermiştir. V. TAHLİL A. USUL YÖNÜNDEN AİHM tarafından bir başvurunun esastan incelenebilmesi için AİHS in 35. maddesinde düzenlenen kabul edilebilirlik koşullarını taşıması gerekir. AİHS in 35/1. maddesi uyarınca, iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin karardan itibaren altı ay içinde mahkemeye başvurulabilir. Bu koşul aslında yorum gerektirmeyecek kadar net ve kesindir. Ancak mahkeme içtihat yoluyla bu koşulu zaman zaman ihmal edebilmektedir. Olayın özelliğine göre, iç hukuk yolu bulunmuyorsa veya bulunmakla birlikte etkili değilse veya yasa ile başvuru yolları kapatılmış ise Dan ıştay Derg isi Y ı l : 2013 S ay ı :