Đbrahim KESKĐN Serik Cumhuriyet Savcısı

Transkript

1 GÖREVĐ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU 108 Đbrahim KESKĐN Serik Cumhuriyet Savcısı Kamu görevi üstlenen kişi, bu görevin yürütülmesi sırasında, görevinin gerekli kıldığı adalet, eşitlik ve liyakat gibi yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadır. Bu yükümlülükle bağdaşmayan davranışlar, belli koşullar altında suç olarak tanımlanmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu, bu bakımdan aşağıda açıklanacağı üzere genel, tali ve tamamlayıcı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görev alanına giren bir hususla ilgili olması gerekir. Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili, cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşullar altında, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. 1. Tanımı Kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olmasıdır. Görevin kötüye kullanılması demek, görev sırasında sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması demek olduğundan Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin son yıllardaki kararlarında bu suça görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu tanımlaması yapılmaktadır. 1 Biz incelememizde, kanun metnindeki madde başlığını esas alarak değerlendirmelerde bulunacağız. 2. Hukuki nitelendirme Suçun koruduğu hukuki değer, kamu görevlerinin düzenli, etkili ve dürüst bir biçimde yerine getirilmesine ilişkin devlete ait menfaattir. 2 Görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlilerince işlenebilecek özgü yükümlülük 1 Benzer kararlar için bk. Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2008/7404, K.2008/16991 sayılı, gün ve E.2008/1058, K.2009/2566 sayılı, gün ve E.2008/20258, K.2009/4797 sayılı ve gün ve E.2007/7545, K.2009/10187 sayılı kararları. 2 Durmuş Tezcan; Ruhan Erdem; Murat Önok; (2007), Ceza Özel Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 5. baskı, s. 610.

2 suçlarındandır. Hukuki niteliği itibariyle genel nitelikte bir görev suçudur. Genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipi olarak değerlendirilmektedir. Yani fiil özel nitelikte belirtilmiş bulunan görevi kötüye kullanma suç tiplerinden birini ihlal etmediği hallerde fiilin genel nitelikte sevk edilmiş norma uygun olup olmadığı düşünülebilir. Ancak özel nitelikte suç tipinin uygulanmaması halinde, tali nitelikte olan suç tipi uygulanabilme alanı bulabilir. Bu sistem yasamızın da benimsemiş olduğu sistemdir. Doktrin 3 ve uygulama 4 bu görüşü kabul etmektedir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240 ıncı maddesinde düzenlenen bu suçun oluşumu için sonuç alınma şartı aranmamaktaydı. Hareketin yapılması ile suç tamamlandığından, bu suç tehlike suçu olarak kabul edilmekteydi sayılı Türk Ceza Kanununda hareketin yapılması ile suç tamamlanmamakta, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma veya kişilere haksız kazanç sağlama neticelerinden birisinin gerçekleşmesi aranmaktadır. Bu nedenle yeni tanımlamada, bu suç zarar suçu olarak kabul edilmektedir. Madde metninde görevin gereğine aykırı davranışların neler olduğu belirtilmemiştir. Suç görevin gereğine aykırılık oluşturan herhangi bir davranışla işlenebileceğinden serbest hareketli suç olarak sınıflandırılabilir Ulusal mevzuat 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Đkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Kamu Đdaresinin Güvenilirliğine ve Đşleyişine Karşı Suçlar başlıklı Birinci Bölümünün 257 nci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu, 765 sayılı Kanunun 240 ıncı maddesinde yer alan görevde yetkiyi kötüye kullanma, 230 uncu maddesindeki görevi ihmal, 228 inci maddesinde düzenlenen görevde keyfi davranış ve 212/1 inci maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. 765 sayılı Kanundaki ayırımın aksine tümüyle görevi kötüye kullanma suçu olarak adlandırılmıştır. Bu nedenle artık kanunda görevi ihmal, görevi savsama adında bir suç bulunmamaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240 ıncı maddesinde düzenlenen görev sırasında yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin, kasten ya da yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini kanunun gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması 3 Önder Ayhan; (1994), Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Đstanbul, Filiz Kitabevi, 5. baskı, s. 211; Durmuş Tezcan ve diğerleri; Ceza Özel Hukuku, s Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gün ve E.1988/52, K.1988/170 sayılı kararı. 5 Osman Yaşar; Hasan Tahsin Gökcan; Mustafa Artuç; (2010), Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Yasası, Ankara, Adalet Yayınevi, cilt 4, s

3 veya koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşmaktadır. Kanunun 230 uncu maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçu ise aynı Kanunun 279 uncu maddesi uyarınca memur sıfatına haiz olan kimsenin görevini yapmaması ya da gecikerek yapması ile oluşmaktaydı. Her iki maddedeki suç, memurun yasa veya diğer hukuk normları ile kendisine tanınan yetkileri normların gösterdiği yöntem ve usullere aykırı olarak kullanması ile oluşmaktadır. Đki suçu birbirinden ayıran ölçüt, görevi kötüye kullanma suçunda aktif, görevi ihmal suçunda ise pasif bir davranışın söz konusu olmasıdır sayılı Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi suça yeni bir yorum getiren farklı bir düzenleme içermektedir. Eski düzenlemede, memurun kanunda yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun görevini kötüye kullanması ve hangi nedenle olursa olsun görevini yapmaktan savsama ve gecikme göstermesi yani münhasıran yasa ve yönteme aykırı davranılması veya görevin yapılmaması veya gecikmeli olarak yapılması halleri suç teşkil etmekteydi. Yeni düzenlemede, kamu görevlisi ancak kanunda suç olarak tanımlanan haller dışında görev gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına, kişilere haksız kazanç sağlanmasına yol açması halinde eylemi görevde kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Bu üç öğeden birinin gerçekleşmemesi halinde yasa ve yönteme aykırılık da olsa eylem suç teşkil etmeyecek, ancak disiplin soruşturmasının konusunu oluşturabilecektir Mukayeseli hukuk Görevin özel nitelikte kötüye kullanılması suç tiplerini öngören bazı yasalar görevin genel olarak kötüye kullanılması suçuna yer vermezler. Başka bir anlatımla, görevin kötüye kullanılabileceği halleri teker teker belirten bu yasalarda, söz konusu hallerin dışında her türlü kötüye kullanma hareketlerini cezalandıran bir genel hükme rastlanmaz. Bu yasalara örnek olarak 1810 tarihli Fransız ve 1940 tarihli Brezilya Ceza Yasaları gösterilebilir. Özel nitelikte görevin kötüye kullanılması suç tiplerini şahıslara ve kamuya karşı olmak üzere ikiye ayıran Fransız Ceza Yasası, şahıslara karşı görevin kötüye kullanıldığı halleri (madde ) teker teker belirttikten sonra kamuya karşı görevin özel nitelikte kötüye kullanılması suçlarına (madde 188) yer vermiştir. Bu hükümler dışında, 1810 Fransız Ceza Yasası genel olarak görevi kötüye kullanma cürümünü ayrı bir suç tipi olarak düzenlememiştir Fransız Ceza Yasası, 1810 Fransız Ceza Yasası sisteminden ayrılmamıştır. Görevin kötüye kullanılabileceği halleri teker teker gösteren 1940 Brezilya Ceza Yasası (madde ) genel nitelikte görevin kötüye kullanılmasını ayrı bir suç tipi olarak kabul etmemiştir. 6 Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2009/2915, K.2009/3623 sayılı kararı. 110

4 Görevin özel nitelikte kötüye kullanılması hallerine yer veren bazı yasalar, bu hallere girmeyen fiilleri genel nitelikte görevin kötüye kullanılması suç tipiyle karşılar. Başka bir anlatımla, özel nitelikte görevin kötüye kullanılması suç tiplerinden birinin ihlal etmeyen görevi kötüye kullanma, genel nitelikte görevin kötüye kullanılması suç tipine girer. Kısaca özel nitelikteki suç tipinin uygulanamaması halinde genel, tamamlayıcı, tali nitellikte olan görevi kötüye kullanma hükmü uygulanır. Bu sistemi kabul eden yasalara örnek olarak, 1926 Türk (madde 202 vd. Görevi kötüye kullanma madde 240), 1933 Danimarka (madde 144 vd. Görevi kötüye kullanma madde 155), 1930 Đtalyan (madde 314 vd. Görevi kötüye kullanma madde 323), 1950 Yunan (madde 235 vd. Görevi kötüye kullanma madde 259) ceza yasaları gösterilebilir. Gerçekten bütün bu yasalarda, görevin özel nitelikte ihlalleri olmak üzere kötüye kullanılması suç tipine rastlanır Suçun unsurları Suç, sorumlu bir kimse tarafından, müspet veya menfi bir hareketle meydana getirilen ve ceza tehdidi taşıyan bir kanunda yer alan tarife uygun bulunan hukuka aykırı fiildir. 8 Başka bir tanımlamayla; kanunda yazılı olan suç tanımına uyan, suç işleme kabiliyeti bulunan bir kimse tarafından işlenen hukuka aykırı nitelik taşıyan insan davranışıdır. 9 Suçun maddi unsurları fail, fiil, netice ve illiyet bağından oluşmaktadır. Fiil, icrai ve ihmali olmak üzere iki şekilde ortaya çıkabilir. Yapma biçimindeki fiillere icrai, yapmama biçimindeki hareketlere de ihmali fiiller denir. Hareketin ortaya çıkması ile meydana gelen sonuca netice denir. Ceza hukukunda kural olarak her netice bağımsız bir suç oluşturur. Fiilin suç teşkil edebilmesi için fiil ile netice arasında uygun bir illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Đlliyet bağı fiil ile netice arasındaki neden sonuç ilişkisidir. Uygun illiyet bağı var ise fail sebep olduğu neticeden dolayı sorumlu tutulacaktır Fail Fail kelimesi sözlük anlamı olarak; hukuki sonuç doğuran bir suçu işleyen kimseyi ifade etmektedir. 10 Doktrinde fail, dar ve geniş anlamda iki şekilde tanımlanmaktadır. Dar anlamda fail, kanunda tanımlanmış suç tipine ilişkin hareketleri bizzat yaparak suçu doğrudan doğruya işleyen kişidir. Geniş anlamda fail, yasa ile düzenlenmiş suç tanımında yer alan neticenin 7 Mehmet Emin Artuk; Ahmet Gökçen; A. Caner Yenidünya; (2004), Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, Turhan Kitabevi, 5. baskı, s. 469 vd. 8 Sulhi Dönmezer; Sahir Erman; (1997), Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Đstanbul, Beta Basım Yayım, Genel Kısım cilt 1, s Nevzat Toroslu; (1994), Ceza Hukuku, Ankara, Savaş Yayınları, 3. baskı, s. 46 vd. 10 Đzzet Özgenç; (2006), Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Ankara, A.B. Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını, 3. baskı, s

5 oluşması açısından nedensellik değeri taşıyan herhangi bir hareketi yapan kişidir. 11 Türk Ceza Kanununun 40/2 nci maddesine göre; özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Görevi kötüye kullanma suçu özgü suç 12 olduğundan, yani belirli konumda bulunan kişilerce işlenebilecek bir suç olduğundan, fail kamu görevlisidir. Peki, kamu görevlisi kimdir? Kamu görevlisi, Türk Ceza Kanununun 6/1-c maddesinde tanımlanmıştır. Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılmalıdır. Kamu görevlisi kavramının, bünyesinde memur 13 kavramına nazaran daha geniş bir çalışan kitlesini barındırdığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. 14 Eylemin, görevi kötüye kullanan kişinin istifa etmesi veya emekli olmasından veya başka bir eyleminden dolayı memuriyetten çıkarılmasından sonra anlaşılması veya cürümün işlendiği sırada görevini ifa halinde bulunmaması (cürümün işlendiği sırada memuriyet ilişkisi devam eden memurun izin, hastalık, vekâlet emrine alınmak, muvakkaten işten el çektirmek gibi nedenlerle görevini ifa halinde bulunmaması) maddenin uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. 15 Failin yaptığı görevin gereklerine aykırı davranması suçun oluşması için yeterli değildir. Ayrıca, kişilerin mağduriyetine veya kamu zararına neden olması ya da kişilere haksız kazanç sağlaması gereklidir. Bu nedenle, eylemin bu unsurlardan en az birine yol açıp açmadığının araştırılması zorunludur. Bu unsurlar hem icrai, hem de ihmali surette işlenen görevi kötüye kullanma suçu bakımından geçerlidir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir Nur Centel; (2002), Türk Ceza Hukukuna Giriş, Đstanbul, 2. baskı, s kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suçlardan zimmet suçuna iştirak edenlerin 5237 sayılı TCK nin 40/2 nci maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri cihetle Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin gün ve E.2008/1972, K.2010/650 sayılı kararı sayılı Devlet Memurları Kanununun, 4/A maddesine göre memur; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilen kişilerdir. 14 Abdullah Ayhan Şan; (2008), Özel Soruşturma Usulleri, Ankara, Adalet Bakanlığı Yayın Đşleri Dairesi Başkanlığı Yayınları, s Mehmet Emin Artuk ve diğerleri; s Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gün ve E.2005/110, K.2005/159 sayılı, gün ve E.2005/4-47, K.2005/104 sayılı, gün ve E.2007/5-83, K.2007/244 sayılı kararları; Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2006/16, K.2007/39 sayılı ve gün ve E.2006/38, K.2007/10 sayılı kararları. 112

6 Özel yasalarındaki düzenleme nedeniyle, personeli memur/kamu görevlisi gibi cezalandırılan kuruluşların görevlileri hakkında madde uygulanmalıdır. 17 Türk Ceza Kanununun 5 inci maddesine göre; bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza yasaları ve ceza içeren yasalardaki suçlar hakkında da uygulanır. Bu hüküm uyarınca kurumun niteliğinin kamusal faaliyet olmadığı kabul edilirse, personelin kamu görevlisi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. 18 Bazı özel yasalarda ilgili kuruluşların mallarına karşı suç işlenmesi, devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılmaktadır. 19 Bu hüküm, 17 Özel yasalarındaki düzenleme nedeniyle, personeli memur/kamu görevlisi sayılan personele örnek olarak; 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62/3 üncü maddesi, 633 sayılı Diyanet Đşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 21/2 nci maddesi, 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 42 nci maddesi, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 151/1 ve 152 nci maddeleri, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 25/1-b maddesi, 442 sayılı Köy Kanununun 11 inci maddesi, 4634 sayılı Şeker Kanununun 9 uncu maddesi, 2822 sayılı Toplu Đş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun 69 uncu maddesi, 3082 sayılı Kamu Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde, Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanunun 12 nci maddesi, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun Ek-1 maddesi, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 7 nci maddesi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 60 ıncı maddesi, 4634 sayılı Şeker Kanununun 9 uncu maddesi, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 76 ncı maddesi, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 23 üncü maddesi, 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunun 5 inci maddesi, 5300 sayılı Tarım Ürünleri Lisanslı Depoculuk Kanununun 34 üncü maddesi, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 28 inci maddesi, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununun 9 uncu maddesi, 5706 sayılı Đstanbul 2010 Avrupa Kültür Başkenti Hakkında Kanunun 17 nci maddesi, 6002 sayılı Diyanet Đşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Đle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21 inci maddesi, 4904 sayılı Türkiye Đş Kurumu Kanununun 14 üncü maddesi, Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanununun 42 nci maddesini verebiliriz. 18 Osman Yaşar ve diğerleri; s Kuruluşların mallarına karşı suç işlenmesi, devlet malına karşı suç işlenmiş gibi cezalandırılan kanunlara örnek olarak; 4301 sayılı Ceza Đnfaz Kurumları Đle Tutukevleri Đşyurtları Kurumunun Kuruluş ve Đdaresine Đlişkin Kanunun 7 nci maddesi, 278 sayılı Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Kurulması Hakkında Kanunun 20 nci maddesi, 580 sayılı Milli Prodüktivite Merkezi Kuruluş Kanununun 15 inci maddesi, 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununun 42 nci maddesi, 1164 sayılı Arsa Üretimi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun 17 nci maddesi, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 25/1-b maddesi, 2252 sayılı Kültür Bakanlığı Döner Sermaye Kanununun 10 uncu maddesi, 2302 sayılı Atatürk ün Doğumunun 100 üncü Yılının Kutlanması ve Atatürk Kültür Merkezi Kurulması Hakkında Kanunun 12 nci maddesi, 2560 sayılı Đstanbul Su ve Kanalizasyon Đdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 20 nci maddesi, 2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve Đletişim Kurumunun Kuruluşuna Đlişkin Kanunun 5 inci maddesi, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler 113

7 failin kamu görevlisi olarak cezalandırılacağı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bu halde, madde hükmü uygulanmayacaktır. Bazı özel yasalardaki yollama nedeniyle, yasayı uygulamakla görevlendirilen kimselerin, fiilleri kanunda ayrı bir suç olarak tanımlanmamışsa, haklarında Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükmü uygulama alanı bulacaktır Fiil Genel olarak Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar madde kapsamında değerlendirilemez. 21 Yine suçun oluşumu için failin işlediği fiilin görevine giren bir konuya ilişkin olması gerekir. Kamu görevlisi olduğu halde, o konuda görev ve yetkisi bulunmayan kimsenin hukuka aykırı davranışı görevde yetkiyi kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından söz edilemez. 22 Yapılan iş görev alanına ilişkin değilse suç oluşmayacaktır. Yüksek mahkeme içtihatları bu doğrultudadır. 23 Bu halde şartları varsa Türk ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanununun 31 inci maddesi, 2860 sayılı Yardım Toplama Kanununun 28 inci maddesi, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 5 inci maddesi, 2954 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun 59 uncu maddesi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 60 ıncı maddesi, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 10 uncu maddesi, 5253 sayılı Dernekler Kanununun madde 27/sonu örnek olarak verebiliriz sayılı Noterlik Kanununun 159/2 nci maddesi, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 62 nci maddesi, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 138 ve 140 ıncı maddeleri, 7126 sayılı Sivil Savunma Kanununun 45 inci maddesi, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 246/2 ve 363 üncü maddeleri, 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun madde 18/son, 4373 sayılı Taşkın Sulara ve Su Baskınlarına Karşı Korunma Kanununun 15/3 üncü maddesi, 5302 sayılı Đl Özel Đdaresi Kanununun 51/f-2, 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Geçici madde 2/7 yi örnek olarak verebiliriz. 21 Mehmet Emin Artuk ve diğerleri; s Ayhan Önder; (1994), Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Đstanbul, Filiz Kitabevi, 5. baskı. s Türk Ceza Kanununun 240 ncı maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; memurun yasal görevlerini yaparken, yasalara ve hukuka aykırı davranması gerektiği gözetilmeden sanığın görevi ile ilgili olmayarak, yardım sandığı ile bağış toplayıp, orman işletme şefliğine televizyon alma, çay, kahve ve şeker giderlerini karşılama eylemlerinin 2860 sayılı Yardım Toplama Kanununa aykırılık suçunu oluşturup, oluşturmayacağı tartışılmadan; unsurları oluşmayan görevi 114

8 Ceza Kanununun 255 inci maddesinde düzenlenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçun veya sadece disiplin suçunu oluşturabilecektir. 24 Madde metninde, görev gereklerine aykırı davranışın hangi hareket ve vasıtalarla yapılacağı konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Hukuka aykırılık ise yalnızca yasal düzenlemelerde yer alan kurallara aykırılıkla sınırlı değildir. Tüzük, yönetmelik gibi diğer mevzuat kurallarına ve talimatlara aykırı hareket etmek de görev gereklerine aykırı hareket kavramının içinde değerlendirilmelidir. Norma aykırı davranışın maddede belirtilen suçları doğurup doğurmadığının saptanması için öncelikle belirtilen kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir Maddi unsurları Suçun konusu, suçun üzerinde işlendiği eşya veya kişinin maddi fiziki yapısıdır sayılı Kanunun 257/1 inci maddesinde görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilere haksız kazanç sağlaması ile oluşmaktadır. 26 Görüldüğü üzere 765 sayılı Kanunun 240 ıncı maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı Kanunun 257 nci maddesindeki suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranışın yanısıra bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir. Başka bir anlatımla; 765 sayılı Kanunun 240 ıncı maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Kanunda zarar suçu haline getirilmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağdurikötüye kullanma sucundan hükümlülük kararı verilmesi Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2003/2884, K.2004/1859 sayılı kararı, 24 Osman Yaşar ve diğerleri; s Đzzet Özgenç; Cumhur Şahin; (2001), Uygulamalı Ceza Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınevi, 3. baskı, s Diş kliniği şefi olarak görevli olan sanık hekimin, tedavi ettiği hastalara ilişkin kayıtları düzgün tutmaması nedeniyle bir kısım hastaların tedavi bedellerini kamu kurumu niteliğindeki Türkiye Kızılay Derneğine ait Altıntepe Tıp Merkezine ödemediği, bir kısım hastaların ise eksik ödeme yaptığının anlaşılması karşısında eylemin kamunun zararına neden olduğu ve kişilere haksız kazanç sağladığı gözetilmeden, yerinde görülmeyen gerekçe ile beraat kararı verilmesi... Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2009/8575, K.2010/4676 sayılı kararı. 115

9 yetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. şeklinde açıklanmıştır. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240 ıncı maddesinde suçun doğrudan mağduru kamu idaresi, dolaylı mağduru devlet veya diğer kamu kuruluşları kabul edilmekteydi sayılı Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinde suçun mağduru toplumdur. Belirtilen bu maddi şartlar somut olayda gerçekleşmiyorsa, eylem bu suçu oluşturmayacaktır. Şartları var ise disiplin yaptırımı bakımından değerlendirilmelidir Netice Netice, suça ilişkin yasa tanımında yer alan ve dış âlemde oluşan değişikliktir. Yani hareketin fiziki ortamda yarattığı sonuçtur. Görevi kötüye kullanma suçunda, yasal tanımda üç ayrı neticeye yer verilmiştir. Aşağıda ayrıntıları ele alınan bu neticeler, yarar/zarar kastı şeklinde sübjektif olarak değil, yapılan davranışın tabi sonucu biçiminde objektif olarak gerçekleşmelidir Kişilerin mağduriyetine neden olunması Suçun mağduru, işlenen fiile bağlı olarak haksızlığa uğramış olan kişidir. Madde metnindeki kişi kavramı hem gerçek hem de tüzel kişileri ifade etmektedir. Mağdur; suçtan zarar gören kişidir. Bu nedenle mağdur kavramı zarar göreni de kapsamaktadır. Bazı suçlarda suçun mağduru ile zarara uğrayan kişi farklı olabilir. Doktrinde belirtildiği üzere, tüzel kişiler ve devlet mağdur olamayacağı için zarar gören olarak kabul edilmektedir. 28 Đddia makamını devletle birlikte ferdinde işgal etmesi, kamu davasına suçtan zarar görenin katılması (müdahalesi) demektir. 29 Suçun mağduru/zarar göreni olan gerçek veya tüzel kişiler kamu davasına katılabilir. Yargıtay, kurum personelinin işlediği görevi kötüye kullanma suçunda, zararının bulunması durumunda, ilgili kamu kurumunun davaya katılacağını kabul etmektedir Sahir Erman; Çetin Özek; (1996), Kamu Güvenine Karşı Đşlenen Suçlar, Đstanbul s Đzzet Özgenç; Cumhur Şahin; Uygulamalı Ceza Hukuku, s Nurullah Kunter; Feridun Yenisey; Ayşe Nuhoğlu; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Arıkan Yayınevi, 14. baskı, s. 198 vd Sanıklara yüklenen görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarından zarar görmesi nedeniyle davaya katılma ve duruşmadan haberdar edilme hakkı bulunan Milli Eğitim Bakanlığı nın çağrı kâğıdı ile duruşmaya çağrılıp 5271 sayılı CMK nin 234 üncü maddesinde sayılı hakları anlatılmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması..., Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2009/22212, K.2010/2384 sayılı kararı; Yargılama sonucuna göre disiplin işlemi yapma yetkisi bulunması nedeniyle doğrudan zarar söz konusu olduğundan, SSK. 116

10 Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade etmektedir. 31 Mağduriyet hem ekonomik bakımdan zarara uğramayı hem de kişilik haklarının ihlaline yol açılarak neden olunan manevi zararları kapsamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dördüncü Ceza Dairesinin uygulaması bu yöndedir. 32 Bu kavram, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin; kişinin tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmesi, mahkeme kararını keyfi olarak uygulamamak, 33 kamu görevlisinin yolluğunu ödememe gibi durumlar mağduriyet kavramına örnek olarak verilebilir Kamu zararına neden olunması Kamu zararı kavramı, madde gerekçesinde ekonomik bir zarar olarak vurgulanmıştır sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun inci maddesinde bu kavram tanımlanmıştır. Maddeye göre; kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında hastanesinde görevli sanık doktor hakkında cebri irtikâp suçundan açılan davaya SSK. Genel Müdürlüğünün müdahilliğine karar verilmesi gerekir., Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin gün ve E.2001/571, K.2001/5924 sayılı kararı (Yargıtay Kararları Dergisi, Nisan 2002); Yakınan büyükşehir belediyesinin mühürlediği LPG dolum tesisinin mührün bozulmasından doğrudan zarar göreceği gözetilmeden davaya katılma isteğinin reddine karar verilmesi yasaya aykırıdır. Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2000/487, K.2000/1153 sayılı kararı, (Yargıtay Kararları Dergisi, Temmuz 2000); 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanununa Muhalefet suçundan açılmış bir dava bulunmadığı gibi açılan dava 2521 sayılı Kanuna muhalefet olup bu suçtan orman idaresinin doğrudan doğruya zarar görmemesi sebebiyle Orman idaresinin müdahale hakkı bulunmamaktadır., Yargıtay Yedinci Ceza Dairesinin gün ve E.2002/6689, K.2002/6657 sayılı kararı; 2821 sayılı Sendikalar Kanununa Muhalefet suçunda, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı adına Hazinenin müdahalesine karar verilmesine hukuki değer atfedilemeyeceğinden hükmü temyize yetkisi bulunmayan müşteki idarenin, Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesinin gün ve E.2001/2325, K.2001/2588 sayılı kararı, 31 YCGK nin gün ve E.2005/110, K.2005/159 sayılı kararı. 32 Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder, YCGK nin gün ve E.2005/96, K.2005/118 sayılı kararı. 33 Memur olan sanığın, şikâyetçinin atama işlemleriyle ilgili olarak Đdare Mahkemesince verilmiş olan yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarının gereğini şeklen yerine getirdikten hemen sonra bir başka göreve atayarak yargısal kararlarının hukuksal sonuçlarını etkisiz hale getirdiği, bu şekilde görevini kötüye kullanmak suretiyle keyfi muamelede bulunduğunu kabulde zorunluluk bulunmaktadır YCGK nin gün ve E.2003/26, K.2003/8 sayılı kararı. 34 Resmî Gazete nin tarih ve sayılı nüshası. 117

11 artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; Đş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması; Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması; Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması; Đş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması; Đdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması; Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kıstas alınmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi, 5018 sayılı Yasa doğrultusunda ekonomik zararı kamu zararı olarak kabul etmektedir. 35 Netice olarak, kamu zararı kavramı, ilgili kamu kurum veya kuruluşlarının zararı yani kamu idaresinin zararı olarak anlaşılmalıdır. Kamu zararı, her somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenmelidir. Bu belirleme, uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla hareket edilmemelidir. 36 Failin eylemi ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun ekonomik zarar saptanamaması halinde kamunun zarara uğratıldığından söz edilemeyecektir Kişilere haksız kazanç sağlanması Haksız kazanç, kişilerde hukuka aykırı olarak, hak etmediği şekilde kazanç sağlanmasıdır. Mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı kazanç biçiminde de tanımlanabilir. Haksız kazanç sağlayan kişi, gerçek kişi veya tüzel kişi 35 Sanığın can güvenliği nedeniyle silah taşıma ruhsatı vermesinde takdir yetkisinin dini, siyasi, husumet, intikam alma, çıkar sağlama ve benzeri etkilerle hukuka aykırı olarak kullanıldığı kanıtlanamamıştır sayılı TCK nin 257 nci maddesi kapsamında kişi mağduriyetine yönelik bir iddiaya yer verilmediği gibi silahın kullanıldığı ya da yaralama suçu işlendiği yönünde belirleme de olmadığı, ekonomik zarar olarak değerlendirilen kamu zararının gerçekleşmediği, ilgilinin mal varlığında bir artış meydana gelmediği, esasen ruhsatın da iptal edilmiş olduğu, silahtan yararlanmanın taşımaktan ibaret kaldığı, bunun da haksız kazanç sayılamayacağı gözetilmelidir., Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2006/16, K.2007/39 sayılı kararı. 36 Haydar Erol; (2010), Türk Ceza Kanunu, Ankara, Yayın Matbaacılık ve Ticaret Đşletmesi, cilt 3, s

12 olabilir. 37 Yüksek mahkeme, tüzel kişileri kişi kavramı içerisinde mütalaa etmektedir. 38 Haksız kazanç terimi, maddi ve ekonomik kazanç elde edilmesini, yani mal varlığında bir artışa yol açılmasının yanısıra ekonomik anlamda olmasa da haksız yere, hukuka aykırı bir kazanım elde edilmesini de kapsamaktadır. Haksız kazanç, görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanmasıdır. Yürürlükteki mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı kazanç biçiminde de tanımlanabilir. 39 Bizce, sağlanan kazancın haksız ve görevin gereklerine aykırı davranışın sonucu olması gerekir. Kamu görevlisinin görevinin gereğine uygun olarak yaptığı bir işlem dolayısıyla bir ya da birçok kişinin kazanç sağlamış olması durumunda bu suç oluşmayacaktır. Kamu zararı ve kişilere haksız kazanç sağlanıp sağlanmadığının belirlenmesinde bazı durumlarda bilirkişi görüşü alınmalıdır. Yüksek mahkeme içtihatları bu doğrultudadır. 40 Bilirkişi görüşü, eylemin görevin gereğine aykırı olup olmadığı ve aykırı ise hukuka aykırı olarak başkasının mağduriyetine veya haksız kazanç sağlamasına ya da kamu zararına yol açıp açılmadığı hususlarının belirlenmesi maksadıyla alınabilir Osman Yaşar ve diğerleri; s Đddianamede açıklanan eylemleri sonucunda, 5237 sayılı TCK nin 257 nci maddesiyle öngörüldüğü üzere, kooperatifin mağduriyetine neden olup olmadıkları ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayıp sağlamadıkları hususu araştırılmadan, Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2010/8387, K.2010/2907 sayılı kararı. 39 Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2007/13076, K.2007/1959 sayılı ve gün ve E.2006/38, K.2006/10 sayılı kararları. 40 Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünde görevli olan sanıkların; mülkiyeti Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna ait olan taşınmazı, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kanunu ile 2886 sayılı Devlet Đhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak ihale yapmaksızın kira sözleşmesinin 10 yıl uzatılmasına ilişkin teklif ve onay yazısını hazırlamaktan ibaret eylemlerinde, kamunun zararına yol açıp açmadıkları ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayıp sağlamadıklarının tespiti için dosyanın uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetine gönderilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir, Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2006/2936, K.2006/10759 sayılı kararı; Köy muhtarı olan sanığın, köy tüzel kişiliğine ait defter ve belgelerin düzenli tutulmaması eyleminde, kabule göre; bilirkişi raporunda, köy gelir-gider defteri, harcama belgeleri ve makbuz koçanları getirildikten sonra görüş bildirilebileceğinin belirtilmesine karşın, anılan eksiklikler giderilip yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği gözetilmeden..., Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2009/21075, K.2009/5427 sayılı kararı. 41 Osman Yaşar ve diğerleri; s

13 Đlliyet bağı Fiziki ortamda gerçekleşen bir kısım hareketlerin sebep-sonuç ilişkisini ifade etmektedir. Başka bir tanımlamayla failin yapmış olduğu davranışla, yasal tanımda yer alan sonuç arasındaki ilişkiyi ifade etmektedir. Failin görevin gereklerine aykırı davranışı sonucu, madde metninde düzenlenen yasal neticelerin ortaya çıkmasıdır Manevi unsur Kusur, fiilin isnat kabiliyeti bulunan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek (kast), en azından bilerek (taksir) yapılmasıdır. Kusur, kast ve taksir şeklinde belirir. Kast, bir suçun yasal tanımında yer alan unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Ceza yasamızda kast, doğrudan kast ve olası kast olmak üzere iki şekilde düzenlenmiştir. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesinin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Görevi kötüye kullanma suçunun manevi unsuru kasttır. Bu suç taksirle işlenemez. 42 Suçun oluşması için 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 ıncı maddeleri bakımından olduğu gibi, genel kast yeterli görülmektedir. 43 Bu hususta doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. 44 Yargıtay bazı kararlarında genel kastın yanısıra özel kastın varlığını da aramıştır Suçun özel görünüş biçimleri Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi, Görevi Kötüye Kullanma başlığı altında birden fazla suç tipini düzenlemektedir. Bu suçlardan bir ve ikinci fıkrada düzenlenen suçları birbirinden ayıran ölçüt; görevi kötüye kullanma suçunda kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi; görevi ihmal suçunda ise görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya 42 Farklı görüşler için bk. Osman Yaşar ve diğerleri; s Sağlık ocağında hekim olan sanığın, nezaretten çıkarılan ve vücudunda ekimozlar bulunan yakınanı gereği gibi muayene etmeden darp, cebir izine rastlanmadı biçiminde rapor düzenleyerek görevi kötüye kullanma suçunu işlediği gözetilmeden yasal olmayan ve genel kasıtla işlenebilen suçta özel kasta ağırlık veren gerekçelerle beraatına karar verilmesi, Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2002/6450, K.2002/8358 sayılı kararı; Sanığın hastayı görmeden reçete düzenlemek biçimindeki etkin nitelikli eylemiyle 765 sayılı TCK nin 240 ıncı maddesinde yazılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği gözetilmeden genel kastla işlenen suçta özel kasıt arayan yetersiz gerekçeyle beraatına karar verilmesi, Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2006/7907, K.2006/14229 sayılı kararı. (Yargıtay Kararları Dergisi, Aralık 2006) 44 Mehmet Emin Artuk ve diğerleri; s Suçun manevi unsurunu ise genel kasıt yanında özel kasıt oluşturur. Bu suç taksirle işlenmeyeceği gibi hukuki veya fiili yanılma hallerinde de suçun manevi unsuru oluşmayacağı için suçta düşünülemez, YCGK nin gün ve E.1986/431, K.1986/48 sayılı kararı. 120

14 gecikme göstermesidir. Görev gereklerine aykırı davranış sonucunda, bir insan ölmüş veya yaralanmış olabilir. Bu durumda, kamu görevlisinin görevinin gereği olan belli bir icrai davranışta bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla, görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Ancak, aynı zamanda ihmali davranışla öldürme veya yaralama suçu oluşacaktır Đcrai davranışla görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/1) Kamu görevlisinin, kanunda suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız kazanç sağlamasıdır. Đcrai davranış; failin görevin gereğine aykırı hareket etmesi biçiminde aktif bir işlem veya eylemde bulunması ile gerçekleşmektedir. Kanun koyucu, icrai/etkin davranışla işlenen fiildeki kastı daha yoğun görmüş ve ikinci fıkrada düzenlenen ihmali davranışla işlenen suça göre daha ağır bir ceza öngörmüştür. Birinci fıkranın ikinci fıkradan farkı, fiilin icrai davranışla işlenmesidir Đhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/2) Görevi kötüye kullanma eyleminin ihmali davranışla gerçekleştirilmesidir. Görevin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstererek, sayılan neticelere yol açılmasıdır. Suçun oluşabilmesi için failin bir görevi bulunmalıdır. Failin bu görevi uyarınca belirli bir davranışta bulunma yükümlülüğü olmalıdır. Bu yükümlülüğü yerine getirmemek veya geç yerine getirmek suretiyle suç işlenmektedir. Madde kapsamında kanun koyucu, görevi kötüye kullanma suçunun icrai davranışla işlendiği gibi ihmali davranışla da işlenebileceğini kabul etmekte, ancak bu iki fiili kastın yoğunluğu bakımından farklı değerlendirerek, icrai davranışla işlenen kötüye kullanma suçuna göre ihmali davranışa daha az ceza verilmesini öngörmektedir. Đhmali davranış, görev gereğini yerine getirmek için aktif davranma yükümlülüğü bulunduğu halde, hareketsiz kalma veya gecikme ile ortaya çıkar. Suçun maddi unsuru olan ihmal, yerine getirilmesi hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesidir. Gecikme belirli bir süre içerisinde yapılması gereken bir işlemin bu süre geçtikten sonra yapılmasıdır. Görevin geç yerine getirildiğinden bahsedilebilmesi için, bu görevin belirli bir süre içerisinde yapılmasını zorunlu kılan bir durum bulunmalıdır. Süre mevzuattan çıkarılabileceği gibi, görevin özeliklerinden de çıkarılabilir. 47 Görevin gerektiği gibi yapılmış sayılabilmesi için aranması gereken makul sürenin saptanmasında, o görevin yapılmasına bağlı olarak 257 nci madde ile korunan hukuki de- 46 Osman Yaşar ve diğerleri; s Haydar Erol; s

15 ğerlerin tehlikeye düşürülüp düşürülmediği ölçütünden yararlanılabilir. Korunan değerin tehlikeye düşen noktasına gelindiği ana kadar, görevin yapılmasının olanaklı bulunduğu ve yapılması durumunda suçun oluşmayacağı kabul edilmelidir. Fiilin temadisini kesen hukuki veya fiili nedenler varsa, bu kesici nedenden itibaren suçun oluştuğu kabul edilmelidir. 48 Anayasanın 138/son, 2577 sayılı Đdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 inci maddesine göre; mahkeme kararları bağlayıcıdır. Bu nedenle bütün kamu görevlileri, görev ve yetkileri kapsamında kendilerini ilgilendiren mahkeme kararlarının gereğini yerine getirmediklerinde görevlerinin gereğine aykırı davranmış olacaklardır. Bu tür eylemler, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 228/1 inci maddesi kapsamında, görevde keyfi davranma suçu olarak kabul edilmekte iken halen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257/1 inci maddesi kapsamında değerlendirilmelidir Çıkar sağlayarak görevi kötüye kullanma suçu (madde 257/3) Kamu görevlisinin, görevin gereğine uygun davranması için ya da bu nedenle, kişilerden kendisine ya da başkasına menfaat sağlamasıdır. Kamu görevlisi faile çıkar temin eden kişinin gerçek veya tüzel kişi olması mümkündür. Menfaat temini, görevle ilgili olmalı ve görevlinin bilgisi dâhilinde gerçekleşmelidir. Kamu görevlisinin bilgisi olmadan üçüncü kişinin menfaat temin etmesi bu suçu oluşturmayacaktır. Yine, kamu görevlisinin talebi olmaksızın, işin bitirilmesinden sonra iş sahibinin kendisine hediye vermesi halinde suç oluşmayacaktır. Şartları varsa eylem disiplin hukuku içerisinde ele alınmalıdır Osman Yaşar ve diğerleri; s Yargı kararına dayanarak göreve başlatılan katılanı, yine aynı gün geçici görevle bir başka ilçede süresiz olarak görevlendirmek suretiyle, Anayasanın 138/son maddesi ve 2577 sayılı Đdari Yargılama Usul Kanununun 28/1 inci maddesine aykırı olarak idare mahkemesi kararını uygulamış gibi görünüp, sonuçlarını etkisiz hale getiren sanığın eylemi, yarattığı sonuç itibariyle de katılanın mağduriyetine yol açtığından, eylem 5237 sayılı Kanunun 257/1 inci maddesindeki suçu oluşturur. Geçici görevli bulunduğu süre içerisinde katılana harcırah ödenmiş olması veya görevin önceki göreve denk olması, ekonomik kazançtan daha geniş bir anlama sahip olan mağduriyeti gidermeye yetmeyeceği gibi, suçun oluşumunu da engellemez. Mahkeme kararları, yasal yöntemi ile ortadan kalkmadıkça hukukun gerçeğini belgeleyen hükümler olarak uygulanması zorunlu yaptırım gücüne sahip belgelerdir. Bu yaptırım gücünün, herhangi bir saike dayanılarak ve dayanılan saikin haklılığı ileri sürülerek etkisiz hale sokulması ya da zafiyete uğratılması hukuk devletinde kabul edilemez. YCGK nin gün ve E.2006/4-196, K.2006/204 sayılı kararı. 50 Đzzet Özgenç; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, s.1013, 122

16 Bu suçun oluşması için ön şart, fiilin irtikâp suçunu oluşturmamasıdır. 51 Đrtikâp ta cebir ve ikna, yasanın ve öğretinin kabul ettiği unsurlardandır. Cebir ve ikna bulunmaksızın sanığın, yapılması gereken işin yapılması için yarar sağlaması ve bu şekilde kişilerin mağduriyetine neden olması durumunda bu suç oluşacaktır. Bu suçun oluşumu için çıkarın, görev gereğine uygun olarak yapılması gereken bir iş karşılığı olması zorunludur. Kanunun 257/3 üncü maddesindeki eylem, unsurları itibariyle diğer fıkralardan farklı ve müstakil bir görevi kötüye kullanma suçudur. Cezalandırma yönünden birinci fıkraya gönderme yapılmış ise de, bu gönderme yalnızca ceza hükmü ile ilgilidir. Suçun unsurları 257/1 inci fıkradan farklı olarak düzenlenmiştir. 52 Bu tür fiiller 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 212/1 inci maddesi kapsamında basit rüşvet alma suçu olarak düzenlenmişti. Türk Ceza Kanununun 212/1 inci maddesi uyarınca, yapılması gereken işi yapmak için temin edilen menfaat rüşvet kabul edilmekteydi. Türk Ceza Kanununun 252/3 üncü maddesinde rüşvet; bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır. Madde metninde sadece nitelikli rüşvete yer verilmektedir. Kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanması rüşvet suçu kapsamından çıkarılmıştır. Netice olarak, sağlanan çıkarın görevin gereğine aykırı bir işin yapılması amacına yönelik bulunması halinde, rüşvet suçu oluşacaktır. 53 Buna karşılık, kamu görevlisinin, görevinin gereklerine uygun davranmak amacıyla kişilerden menfaat temin etmesi durumunda rüşvet suçu değil, kural olarak icbar suretiyle irtikâp suçu oluşacaktır. Ancak, kişinin menfaat sağlama yönünde icbar edildiği yönünde somut dayanak noktalarının bu- 51 Hekim olan sanığın çalıştığı hastaneden izinli ya da izinsiz olarak çalışma saatinin bitiminden önce hastaneden ayrıldıktan sonra özel muayene yerinde bulunduğu zaman dilimi içinde hastadan para alması, görev sırasında yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturur., Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.1990/4371, K.1990/5006 sayılı kararı. 52 Osman Yaşar ve diğerleri; s sayılı TCK nin rüşveti tanımlayan 252/3 üncü maddesinde rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır. denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin aynı Kanunun 257/3 üncü maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu Yargıtay Beşinci Ceza Dairesinin gün ve E.2008/7097, K.2008/8282 sayılı kararı. 123

17 lunmaması durumunda, fiil görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilerek cezaya hükmedilecektir. Suç, çıkarın sağlanması anında oluşmaktadır. Bu nedenle, çıkar sağlanması üzerinde anlaşıldığı halde henüz sağlanmamışsa, bu ana kadar gerçekleşen icra hareketleri nedeniyle fail teşebbüsten sorumlu tutulacaktır. Görevin gereklerine aykırı davranışın sonuçları bilahare giderilmiş olabilir. Ancak, gerçekleşen bir sonucu gerçekleşmemiş hale irca etme imkânı bulunmamaktadır. Bu sonuçlardan biri gerçekleştikten sonra, bunların etkileri bilahare giderilmiş olsa bile, suç oluşmaktadır. Bu suçla ilgili olarak kanunda bir etkin pişmanlık hükmüne de yer verilmemiştir Yaptırım Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine göre; kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Đrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılacaktır. Maddenin birinci fıkrasının yaptırımı, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını; ikinci fıkrası altı aydan iki yıla kadar hapis cezasını; üçüncü fıkrası bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını düzenlemektedir. Eylemin niteliğine göre, Türk Ceza Kanununun 257 nci maddenin ilgili fıkrasındaki cezanın alt ve üst sınırları arasında temel ceza, 61 inci maddedeki kurallar çerçevesinde belirlenecek ve diğer indirim ve artırım hükümleri uygulanacaktır. Mahkûmiyet hükmü kurulması halinde Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca gereken güvenlik tedbirlerine de hükmedilecektir. Maddenin 5 inci fıkrasına göre; birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilecektir. 55 Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanıl- 54 Đzzet Özgenç; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, s sayılı Kanunun 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanarak suç işleyen sanık hakkında 53/5 inci maddesinin uygulanmaması, Yargıtay Beşinci Ceza 124

18 ması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilecektir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlayacaktır. Kanunun 50/5 inci maddesine göre; uygulamada asıl mahkûmiyet, çevrilen adlî para cezası veya tedbir olduğundan, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi hali de bu kapsamda ele alınmalıdır. 6. Teşebbüs Suça teşebbüs failin suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememesidir. 56 Yukarıda izah ettiğimiz üzere, 765 sayılı Kanunun 240 ıncı maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Kanunda zarar suçu haline getirilmiştir. Doktrinde de suç zarar suçu olarak kabul edilmektedir. 57 Failin, memuriyet fonksiyonuna ait yetkileri kötüye kullanılmasıyla suç oluşacaktır. Kanaatimizce suça teşebbüs mümkündür. Fiilin işlenmesiyle birlikte kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı doğmamışsa eylem teşebbüs aşamasında kalacaktır. Yargıtay, kişilerin mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız kazanç sağlama biçiminde beliren objektif cezalandırma koşulları gerçekleşmediği takdirde suçun oluşmayacağını yani teşebbüsün olanaklı bulunmadığını kabul etmektedir. 58 Türk Ceza Kanununun 36 ncı maddesine göre, failin suçun icra hareketlerini bitirmeden vazgeçmesi veya bitirdikten sonra neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda teşebbüs hükümleri uygulanmayacaktır. Tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılacaktır. 7. Đştirak Đştirak, birden fazla kişinin, belli bir amaca ulaşmak için, güçlerini birleştirmeleri ve aralarında işbölümü yapmalarıdır. 59 Suçun yasal tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu tutulacaktır. (madde 37) Đştirak hükümleri asıl suçu düzenleyen yasa hükümlerini tamamlayıcı nitelikteki hükümlerdir. 60 Yukarıda izah ettiğimiz Dairesinin gün ve E.2009/5943, K.2010/69 ve gün ve E.2007/14005, K.2008/958 sayılı kararı. 56 Veli Özer Özbek; Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı TCK Đzmir Şerhi, Seçkin Yayınevi, cilt 1, 2. baskı, s Durmuş Tezcan ve diğerleri; s Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin gün ve E.2007/21, K.2008/10 sayılı kararı. 59 Zeki Hafızoğulları; s Timur Demirbaş; (2005), Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 3. baskı, s