İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ Öğretim Yılı İcra İflas Hukuku Final Sınavı (İkinci Öğretim) Cevap Anahtarı

Transkript

1 I. Olay İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ Öğretim Yılı İcra İflas Hukuku Final Sınavı (İkinci Öğretim) Cevap Anahtarı 1) Takip yeri, icra iflas memurunun coğrafi yetkisini belirler. İİK m. 50, HMK m. 5 ve devamı hükümlerine atıf yaparak, HMK daki genel ve özel yetki kurallarını icra hukukuna aktarmıştır. İcra hukukunda da yetki kural olarak kamu düzeninden sayılmamıştır. Taraflar gerekli şartları sağladıkları takdirde yetki sözleşmesi yaparak yetkisiz bir icra dairesini yetkili hale getirebilirler. İcra dairesinin yetkisinin kesin olduğu haller, 1. Terekeye karşı yapılacak olan icra takiplerinde miras bırakanın son ikametgâhının bulunduğu yerdeki icra dairesi yetkilidir. 2. HMK m.15 sigorta sözleşmelerine ilişkin yetki kuralı kamu düzenindendir. Takip yeri borçlunun, kendisine karşı cebri icraya girişilmesine müsaade etmek zorunda olduğu yerdir. Genel yetki kuralı borçlunun ikametgâhının bulunduğu yer icra dairesidir. İlamsız icra takibinde genel yetkili icra dairesi borçlunun yerleşim yeri icra dairesidir. Olayda A anonim şirketi alacaklı, B adi şirketi ise borçlu sıfatındadır. TBK uyarınca kurulmuş adi şirketlerin tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Adi şirket ortakları tüm borçlardan birlikte sınırsız sorumludur. Bu nedenle, birden fazla ortak bulunması halinde her birinin yerleşim yerinin bulunduğu yer icra dairesi yetkili olacaktır. Ayrıca olayda bir sözleşme olduğundan, HMK m. 10 uyarınca sözleşmenin ifa edileceği yer icra dairesi de yetkilidir. 2) Takibin tarafları alacaklı ve borçludur. İcra takibinde taraf olmak için alacaklı ve borçlunun taraf ehliyetine sahip olması gerekir. Taraf ehliyeti, İİK. Düzenlenmemiştir. Ancak Medeni kanuna göre, gerçek ve tüzel kişiliğe sahip olanlar bakımından taraf ehliyeti mevcuttur. Tüzel kişiliğe sahip olmayan adi şirketler, miras şirketleri gibi topluluklar ise taraf ehliyetine sahip değildir. Olayımızda bir adi şirket söz konusudur. Adi şirketlerin tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Bu nedenle kendilerine ait mal varlıkları üzerinde ortaklarının elbirliği mülkiyeti vardır. Şirketle ve şirketin malvarlığı ile ilgili hukuki eylem ve işlemlerde tüm ortaklar birlikte hareket etmek zorundadırlar. Bu nedenle adi şirket ortakları arasında mecburi takip arkadaşlığından bahsedilebilir. Ancak para borçlarından doğan icra takiplerinde, alacaklı dilerse ortakların hepsine birlikte dilerse ayrı ayrı takip başlatabilecektir. Bu husus, ortaların borçlardan müteselsilen sorumlu olmasından kaynaklanır. Takip talebinde borçlu olarak adi şirketin ortakları gösterilmelidir. 3) a) İtiraz borçlunun ödeme emrinin kendisine tebliğinden sonra icra dairesine yönelttiği bir beyandır. İtirazın konusu, alacağın varlığına, miktarına, muaccel olup olmadığına, takip yolu ile istenip istenemeyeceğine ilişkin olabilir. İtiraz sözlü ya da yazılı olarak, takibin yapıldığı icra dairesine yapılabilir. İtiraz için sebep gösterilmesi şart değildir. Ancak İİK m. 63te, borçlu göstermiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı olduğu ve bu sebepleri değiştirip genişletemeyeceği öngörülmüştür. Yargıtay ise, bu sebeplerin ancak alacaklının onayı ile genişletilebileceğini kabul etmiştir. Borçlunun itirazı maddi hukuk kaynaklı ve borca yönelik olabileceği gibi, senet altındaki imzaya yönelik de olabilir. İtiraz süresi, ödeme emrinde belirtilmiştir. Ödeme emrinin 1

2 tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde (kambiyo senetlerine özgü takiplerde 5 gün) itiraz edilmelidir. 7 günlük süre hak düşürücüdür. Olayda, cezai şartın koşullarının yerine gelmediği şeklindeki itiraz borca itiraz olup, ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde, takibi yapmaya yetkili olan ve devam ettiren icra dairesine yazılı ya da sözlü olarak yapılmalıdır. Borca itiraz alacağın varlığına ilişkin olabilir. Yapılan itiraz ile takip derhal durur. Böylece alacaklının takip yolu kapanmış olur. b) Borca itiraz, borcun tamamına karşı olabileceği gibi kısmi olarak da yapılabilir. Ancak kısmi itiraz yapıldığında, itiraz edilen miktar açıkça gösterilmelidir. Aksi halde itiraz yapılmamış sayılır. Miktarın gösterilmesi itirazın geçerlilik şartıdır. Yargıtay HGK, kısmi itirazda açıkça asıl alacağın ne miktarına itiraz edildiği belirtilmemiş olduğundan itiraz edilmemiş sayılır şeklinde ifade edilmiştir. Olayımızda da, cezai şartın miktarına itiraz edilmiş ancak ne kadar olduğu ifade edilmemiştir. Kısmi itiraz da, borca itiraz olduğundan aynı şekilde ödeme emri tebliğinden 7 gün içinde takibi yapan icra dairesine yapılmalıdır. Ancak olayda, itiraz edilen miktar gösterilmediğinden itiraz hiç yapılmamış sayılır. Bu nedenle, takip durmamış sayılır, devam eder. 4) İlamsız icra takibinde borçlu itiraz ettiğinde, alacaklı itirazla duran takibin devamını sağlamak için itirazı bertaraf ettirmek zorundadır. Alacaklının bunun için iki yolu vardır. İtirazın kaldırılması ve İtirazın iptali. Alacaklı elinde İİK. m. 68 de sayılan belgelerden birine sahip ise, bu durumda itirazın kesin kaldırılmasına başvurabilir. Bunun için, borç ikrarını havi bir belge olmalıdır. İtirazın kesin kaldırılmasına elverişli belgeler; imzası ikrar edilmiş belirli para borcuna haiz adi senet, noterlikçe onaylanmış senetler, resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verilmiş olan belgeler, kredi sözleşmeleri ve kredi kurumlarınca usulüne uygun düzenlenen belgeler, resmi dairelerde memur huzurunda borç ikrarını içerir tutanak veya belgelerdir. Belgelerde bulunması gereken hususlar, alacağın kesin olduğu anlaşılmalı, sorumlunun ve alacaklının kimliği ve takibin tarafları olduğunu göstermeli, borçlunun kayıtsız şartsız bir para borcunu ödeme taahhüdünü göstermeli, alacak miktarı rakam olarak belirlenebilir olmalı ve bu alacak takibe konmuş olmalıdır. Bu şartları sağlayan bir belgeye sahip olan alacaklı, icra mahkemesinden, itirazın kendisine tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde, itirazın kaldırılmasını talep edebilir. İcra mahkemesi basit yargılama usulünde yargılama yapar ve mutlaka duruşmalı olarak inceler. Alacaklı İİK m. 68deki belgelerle ispat edemediği hallerde icra mahkemesi kaldırılması talebini reddeder. Eğer ispat eder ve talepte de bulunursa, borçlunun inkar tazminatına mahkum edilmesi de mümkündür. İnkar tazminatı alacağın %20sindne az olamaz. İtirazın kesin kaldırılması kararı ile takip kesinleşir, alacaklı borçlunun mallarının haczini icra dairesinden talep edebilir. Borçlu kaldırma kararının tebliğinden itibaren 3 gün içinde mal beyanında bulunmak zorundandır. İİK m. 68 de sayılan belgeler elinde bulunmayan ya da itirazın kaldırılması talebi reddedilen veya itirazın kaldırılması yoluna süresinde başvuramayan alacaklı her halükarda genel mahkemelerde itirazın iptali davası açabilecektir. İtirazın iptali davası itirazın tebliğinden itibaren 1 yıl içerisinde açılabilir. Görevli mahkeme alacak miktarına bakılmaksızın Asliye hukuk mahkemesidir, yetkili mahkeme ise takip yeri mahkemesidir. İtirazın iptali davası, itirazın kaldırılması incelemesinden sonra da açılabilir. İtirazın iptali incelemesinden sonra verilen hüküm maddi ve şekli anlamda kesin hüküm niteliği kazanır. Takip hukuku 2

3 bakımından davanın kabulü ile itiraz bertaraf edilir, alacaklının takibi devam eder. Alacaklı, karar kesinleşmeden haciz talep edebilir. İtirazın iptali davası reddolunduğu takdirde takip düşer. Alacaklı, aynı alacak için alacak davası açamaz. Olayda, alacaklı borca itiraza karşı sözleşmeye dayanarak, itirazın kendisine tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde itirazın kesin kaldırılması yoluna veya 1 yıl içerisinde itirazın iptali davasına başvurabilir. 5) a) Konkordato mühleti iflas dışı konkordatoda bulunmaktadır. İflas dışı konkordato, iflasa tabi olup olmadığına bakılmaksızın bütün gerçek ve tüzel kişilerin başvurabileceği bir yoldur. İsviçre doktrininde tüzel kişiliği bulunmayan adi şirkete karşı icra takibi yapılmadığından adi şirketin bu tür konkordatodan yararlanmayacağı kabul edilmektedir. Bu durumda ortakların talepte bulunma hakkı mevcuttur. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için taraf ehliyeti de yoktur. Adi ortaklıkta el birliği ile mülkiyet rejimi geçerlidir ve tarafların birlikte hareket etmesi gerekir. Para alacaklarında ise müteselsil sorumluluk söz konusudur bu nedenle alacaklı müteselsil sorumlu olan ortaklardan birinden talep edebileceği gibi hepsinden de talep edebilir. Bu durumda ortaklar konkordato mühleti talebinde bulunabilir. Konkordato mühleti verilebilmesi için iki şartın birlikte bulunması gerekir. Araştırma ilkesinin geçerli olduğu bu prosedürde, icra mahkemesi borçluyu ve talepte bulunmuş alacaklıyı dinleyip, borçlunun malvarlığı, gelirleri ve taahhütlerini yerine getirmesine engel olan nedenleri araştırdıktan sonra, teklif edilen projenin başarı ihtimaline hakimin kanaat getirmesi aranır. Ayrıca konkordato projesinin alacaklıları zarara sokmak kastından ari olması gerekir. İyi niyetinden şüpheyi haklı gösterir bir harekette bulunması ise borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisinin kaldırılması ve mühletin kaldırılması sebebidir. Mali kaynakları ile orantılı olmayan tekliflerin zarar verme kastı taşıdığı kabul edilmelidir. b) İflasın ertelenmesi sermaye şirketleri ve kooperatifler için getirilmiş bir imkandır. Şirketin idare ve temsili ile vazifelendirilmiş kimselerin, mali durumunun iyileştirilmesini mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesi mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesi istenebilir. Proje inandırıcı bulursa iflasın ertelenmesine karar verilir. Konkordatonun aksine salt şirketler hukuku kurumudur. Adi şirket sermaye şirketi veya kooperatif olmadığından bu yola başvurulamaz. c) Amerikan iflas kanunundan farklı olarak Türk hukukunda uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma talebinde bulunabilecek kişi sadece borçludur. Borçlu da sermaye şirketi veya kooperatif olması gerekir. Bu nedenle adi şirket bu yola başvuramaz. 6) Tasdik talebini incelemek için görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir. Yapılan kanun değişikliği uyarınca bu incelemeyi asliye ticaret mahkemesi heyet halinde yapacaktır. Yetkili mahkeme ise borçluya konkordato mühletini veren icra mahkemesinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesidir. Mahkemeni incelemesi araştırma ilkesine ve basit yargılama usulüne tabidir. Konkordato mühletini veren icra mahkemesinin yetkisi ise borçlu iflasa tabi ise muamele merkezine, değilse yerleşim yeri mahkemesine göre belirlenir. 7. a. Alacaklı, takibin konusu alacağa ve borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olup olmamasına göre takip yolunu seçme imkanına sahiptir. Türk hukukuna göre takip türünü seçme serbestisine sahip olan alacaklının seçtiği takip türünü değiştirme imkanının olup olmadığı 3

4 İİK m. 43 te ifade edilmektedir. Buna göre, alacaklı daha önce seçtiği haciz veya iflas takip yolunu bir kereye mahsus olmak üzere hartan muaf olarak değiştirebilir, diğer yola yeni baştan müracaat edebilir (İİK m. 43/f. 2). Diğer bir ifade ile, Mehaz İsviçre hukukundan farklı olarak, Türk hukukunda takip türlerinden birini seçmiş olan alacaklı daha sonra bir kereye mahsus olmak üzere, harçtan muaf olarak takip türünü değiştirebilir, diğer yola yeni baştan müracaat edebilir. Yalnız kanun koyucu, bir defaya mahsus olmak üzere seçilen yolun bırakılıp diğerine harç ödemeksizin yeni baştan başlanabilme imkanını sadece haciz ve iflas yolları arasında kabul etmiştir. O halde örneğin, iflasa tabi şahıslardan olan borçlusuna karşı rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibe girişen alacaklı daha sonra bu yolu bırakıp, harç ödemeksizin yeni baştan iflas yolu ile takibe başlayamaz. Bu kapsamda, sorumuzda da ifade edildiği üzere, takip sırasında borçlu şirket aleyhinde yürütülen ilamsız takipten vazgeçen alacaklı, elindeki bonoyu takibe koyarak kambiyo senedine dayalı haciz yolu ile takip yapabilecektir. Ayrıca, ilamsız icra yolu ile takibe girişen alacaklı takip yollarının değiştirilebilmesine dair 43/f. 2 hükmünün ilamlı icrada da uygulanması m. 41 aracılığıyla mümkündür. 7. b. Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir (İİK m. 45). Bu yola başvurulmadan ilamlı veya ilamsız icra yoluna ya da borçlu iflasa tabi kimselerden ise iflas yoluna başvurulamaz; aksi takdirde icra müdürü alacaklının bu yöndeki talebini reddetmelidir. Rehne rağmen diğer takip yollarına başvurulması durumunda, bu husus süresiz şikayet konusu olur. Ancak, önce rehne başvurulması zorunluluğu kanunda öngörülen istisnaların bulunmaması hali için geçerlidir. Nitekim, İİK m. 45/f. 2 uyarınca, alacağı kambiyo senedine bağlı olan alacaklı, alacak rehinle temin edilmiş olsa dahi, rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadan, doğrudan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe başvurabilir (İİK m. 45/f. 3, İİK m. 167/f. 1). Somut olayda, senet alacaklısı anonim şirketin alacağı aynı zamanda rehinle temin edilmişse, alacaklı önce rehne müracaat kuralının istisnalarından birinin var olması sebebi ile rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmaya mecbur olmadan, kambiyo sentlerine müstenit takip yolunu seçebilecektir. 7. c. Türk kanun koyucu, mehazdan farklı olarak, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibi ayrıca düzenlemiştir (İİK m b). Yalnız kambiyo senedine müstenit haciz yolu ile takip yoluna başvurabilmek için senedin kambiyo senedi vasfına sahip olması gerekmektedir. Bir senet, kambiyo senedi vasfına haiz olmadıkça bu özel takip usulü uygulanamaz. İcra memuru, senedin kambiyo senedi vasfına sahip olup olmadığını re sen inceler (İİK m. 168/f. 1). Soruda ifade edildiği üzere, keşide tarihi olmayan bir senet, bono olarak nitelendirilemez ve kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe konu olamaz. Bononun keşide tarihinin olmamasına rağmen kendisine ödeme emri gönderilen taraf, icra memurunun bu hatalı hareketi üzerine şikayet yoluna müracaat edebilecektir. Kambiyo senetlerine özgü takip yolunda şikayete ilişkin genel düzenleme geçerliliğini korumakla birlikte, bu yola özgü özel şikayet sebepleri de kabul edilmiştir. Bu sebepler özel olmakla birlikte bir kısmı genel bir kısmı ise özel bir süreye tabi kılınmıştır. Bu kapsamda, somut olayımızda da ifade edildiği üzere senedin kambiyo senedi vasfına sahip olmaması 5 günlük 4

5 şikayet süresine tabidir. Borçlu senedin kambiyo senedi vasfına sahip olmadığını iddia ediyorsa, bunu 5 gün içinde şikayet yolu ile icra mahkemesine bildirebilecektir. Bunun üzerine şikayet icrayı durdurmaz; ancak icra mahkemesi buna karar verebilir. 8. Türk Hukukunda, İİK m. 43 de, iflasa tabi kişiler ifade edilmiştir. Buna göre, iflas yolu ile takip, Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılanlar veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen gerçek ve tüzel kişiler hakkında yapılır. Gerçek kişi veya tüzel kişi tacirlerin iflası talep edilebilecektir. Adi şirketin tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için taraf ehliyeti de bulunmamaktadır. Adi ortaklığa karşı ne dava açılabilir ne de takip yapılabilir. Aynı zamanda adi ortaklık iflas da ettirilemez. Şartları varsa, yani ortaklar tacir iseler teker teker ortaklar iflas ettirilebilir. Bunun için ortak yönünden iflasa ilişkin şartlar doğmuş olmalıdır. Bir ortak bir ticari işletmeyi kısmen işletiyorsa (TTK m. 12/f. 1) adi ortakla ilgili borcundan dolayı iflasa tabidir. Dava ehliyetinde olduğu gibi Almanya da bazı yazarlar, adi ortaklığın malvarlığı üzerinde ortakların iştirak halinde mülkiyeti varsa, bir müşterek unvan kullanılıyorsa ve bir yönetim merkezi mevcutsa, adi ortaklığın iflas etmesi gerektiğini savunurlar. Ancak bu görüş azınlıktadır. Görüş Türk hukuku yönünden de kabul edilemez. Metin Soruları 1) Müflis iflasın açılması ile birlikte iflas masasına giren mallara ilişkin idare yetkisini yitirmesi, bu mallara ilişkin hukuk davalarının dava takip yetkisini yitirmesine yol açar. Bu nedenle kanun koyucu acele hallerin dışında müflisin davacı ve davalı olduğu hukuk davalarının duracağını ve ancak alacaklıların ikinci toplanmasından on gün sonra devam edilebileceğini düzenler. Müflisin taraf olduğu masa mallarına ilişkin davaların durması, iflasın ilanı anında değil, iflasın açılması ile kanundan ötürü gerçekleşir. Davaların durması üzerine, iflas idaresinin (basit tasfiyede iflas dairesinin) mahkeme masrafları da göz önünde tutularak davanın devamının alacaklıların yararına olup olmadığını değerlendirmesi geekir. İkinci alacaklar toplantısı bu davaya devam edilmesi veya yürütülmesinden feragat edilmesi ya da dava takip yetkisinin 245. Madde uyarınca bir veya birkaç alacaklıya devri yönünde karar verme yetkisine sahiptir. Davanın yürütülmesi yönünde karar verilmişse, bu davayı iflas idaresi kanuni dava yetkini (görevden ötürü taraf) olarak yürütür. Müflisin davacı olduğu davaların yürütülmesinden feragat edilmezse ve m.245 uyarınca alacaklılardan birine veya bir kaçına dava takip yetkisi de devredilmemişse, müflisin gerçek kişi olması halinde, dava takip yetkisi yine müflise dönecektir. İflas idaresinin hukuki niteliği hakkında çeşitli görüşler mevcuttur. Bunlar, iflas idaresini müflisin kanuni temsilcisi sayan görüş, alacaklıların kanuni temsilcisi sayan görüş, masayı oluşturan mamelekin temsilcisi sayan görüş ve bizim de katıldığımız Almanya da da kabul edilen resmi organ görüşüdür. Buna göre, iflas idaresi kendi adına ancak başkasının mamelekine ilişkin olarak dava yürütür. Temsilci değildir. Dava ehliyetinden yoksun kişilerin temsili söz konusudur. Müflis veya alacaklıların ehliyetten yoksunluğu yoktur. Bu durum maddi anlamda taraf teorisi ile açıklanamaz, çünkü iflas idaresini kendi adına yürüttüğü bu davalar şahsına ait bir hakka değil, kendine yabancı bir hakka yöneliktir. İflas idaresinin özel konumu nedeniyle iflas masasına ilişkin davalarda 5

6 verilen hüküm maddi hukuka ilişkin hakka sahip olan kişiyi, leh ve aleyhinde etkiler. Kesin hükmün sirayeti söz konusu olur. 2) Müflis, iflasın açılması ile, iflas masasına giren mallar üzerindeki idare yetkisini yitirir. Müflisin malları üzerinde idare yetkisini yitirmesinin bir uzantısı da onun iflasın açılmasından sonra hiçbir ödeme kabul edememesidir. Müflisin borçlusu alacak masaya giren para ve kıymet oranında ödediği borçtan kurtulacaktır. Masaya girmeyen tutarı, iflas idaresi, müflise ödemede bulunan üçüncü kişiden isteyecektir. Müflisin borçlusu bakımından iflasın açılmasından sonra müflise yapılan ödeme tekrar ödeme riskini beraberinde getirmekte, borcu sona erdirmeyebilecektir. Bununla beraber, iflasın ilanından önce müflise ödemede bulunan borçlunun iflastan haberi yoksa- borcundan kurtulur (İİK m. 192). Dolayısıyla, borcun sukut etme etkisinin bulunmaması, kanun koyucu tarafından iflasın ilanına bağlanmamış, ilandan önce de müflisin borçlusu iflastan haberdar olmasına rağmen ona ödememede bulunmuşsa, borcundan masaya girdiği oranda kurtulacağı kabul edilmiştir. İflasın ilanından sonra yapılan ödememde de üçüncü kişi, bundan masaya girdiği oranda kurtulur. 3) Müflisin alacaklısı, alacağını müflise olan borcu ile takas edebilecektir. Takas, borçlar hukukunda borcun sona erme nedenlerinden biridir. Borçlar Kanunu'nda takasın şartları İİK'ya göre daha ağırdır. TBK'ya göre, takas edilecek iki borcun da muaccel olması ve takas edilecek borçların konusunun aynı olması gerekir. Ancak iflas hukukunun özellikleri gereği bu şartlar kolaylaşmıştır. İlk olarak, borçların aynı olması olgusu konusu para olmayan alacakların da masaya yazdırılırken paraya çevrilmesi zorunluluğundan dolayı daha sık rastlanır. İkinci olarak, takas edilebilecek borçların muacceliyeti şartı da, müflisin iflası ile borçlunun müeccel borçları da muaccel hale geldiğinden, daha kolay yerine gelmekte ve vade öne çekilmiş olmaktadır. Takas sonucunda alacağını takas eden iflas alacaklısı alacağını tama olarak elde etme imkanına kavuşmakta, takas edilemeyen alacaklar ise, tasfiye sonucunda iflas alacaklısına düşen hisse oranında tatmin edilmektedir. Borçlar Kanunu'na oranla daha kolaylaşmış olmasına rağmen kötüniyetli alacaklılar ile mücadele için kanun takasın yasak olduğu halleri belirlemiştir: 1-Müflisin borçlusu iflas açıldıktan sonra müflisin alacaklısı olursa; 2-Müflisin alacaklısı iflas açıldıktan sonra müflisin veya masanın borçlusu olursa; 3- Alacaklının alacağı hamile muharrer bir senede müstenit ise; 4-Anonim, limited ve kooperatif şirketlerin iflasları halinde esas mukavele gereğince verilmesi lazım gelen hisse senedi bedellerinin henüz ödenmemiş olan kısımları veya konması taahhüt edilen ve fakat konmamış olan sermayeler bu şirketlerin borçlarıyla takas edilemez. 4) Borçlu mallarının defterinin tutulmasından sonra çıkan sonuca göre, tasfiyenin gidişatı farklılaşır. Önce defteri tutulan aktiflerden elde edilecek miktarın adi tasfiye masraflarını karşılamaya yetip yetmeyeceği sorusu cevaplandırılmalıdır. Defteri tutulan borçlu mallarının tutarının eğer baştan adi tasfiye masraflarını karşılamaya yetmeyeceği görülüyorsa, iflas idaresi basit tasfiyeye karar verir (m. 218). (İsviçre'de bu durumda iflas dairesi bir dilekçeyle iflas mahkemesine başvurur, İsviçre'de bu durumda bir seçenek de tasfiyenin tatilidir). İİK m. 6

7 217'de ise masaya ait hiçbir mal bulunmazsa iflas dairesi tasfiyenin tatiline karar verir. Malların bedeli masrafları karşılar görünürse veya bir alacaklı eksik kalan masraf tutarını üstlenirse, adi tasfiye yürütülür. İsviçre'de iflas mahkemesi tasfiye usulünün türüne, yani adi tasfiye mi basit tasfiye mi olacağına karar verir. 5) Birinci artırmada malın ihale edilebilmesi için, artırma bedelinin malın tahmin edilen bedelinin yüzde ellisini bulması ve satış isteyenin alacağına rüçhanı olan alacakların toplamından fazla olması ve bundan başka paraya çevirme ve paraların paylaştırılması masraflarını aşması gerekir. İlk artırma için %50 artı, satış isteyen alacaklının alacağına rüçhanlı alacaklar toplamı (rehin hakkından, hapis hakkından doğan alacaklar ile malın aynından doğan vergiler nedeniyle kamu alacakları) ve paraya çevirme ve paylaştırma masraflarının tamamını birlikte karşılaması gerekmez, %50 veya satışı isteyen alacaklıya rüçhanı olan alacakların toplamından hangisi fazla ise onu karşılaması ve ayrıca satış ve paylaştırma giderlerini karşılaması gerekir. 6) Aktif masanın varlığı gibi pasif masanın da varlığının incelenmesi zorunludur. Müflisin alacaklılarının adi tasfiyenin ilanından itibaren başlayan bir aylık bildirim süresi dolunca iflas idaresi alacakları inceler, masaya yazdırılan alacağın mevcut olup olmadığını, mevcut ise ne oranda, ne miktarda mevcut olduğunu, alacak yazdıran kişinin gerçek alacaklı olup olmadığını ve alacağın imtiyazlı olup olmadığını, imtiyazlı ise sırasının ne olduğunu inceler ve tespit eder. İflas idaresi, inceleme sonucunda her bir alacaklı hakkında red veya kabul şeklinde karar verir. 7) Maaş ve ücret haczine iştirak İİK m. 83'e göre mümkün değildir. Birden fazla haciz varsa, ilk haciz için yapılmaya başlanan kesintiler o alacaklının alacağı tamamen tahsil edilene kadar devam edecektir. Mehaz İsviçre'de ilk haciz azami 1 yıl için uygulanır, eşitlik ilkesi bir ölçüde korunmuş olmaktadır. 7