Gümrük ve Dış Ticaret Mevzuatındaki Atıf ve İkincil Düzenleme Müessesesi Hakkında Bir Değerlendirme

Transkript

1 Bekir DURUSOY Gümrük Muayene Memuru GMMD Başkanı Risk Yönetimi ve Kontrol Genel Müdürlüğü Gümrük ve Dış Ticaret Mevzuatındaki Atıf ve İkincil Düzenleme Müessesesi Hakkında Bir Değerlendirme 1.Giriş Bu makalede, geniş bir uygulama alanı bulunan gümrük ve dış ticaret mevzuatındaki atıflar ve bu atıflara dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemeler ele alınmaya, konu ile ilgili görüş ve öneriler dile getirilmeye çalışılmıştır. 2.Atıf ve İkincil Düzenleme Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; yöneltme, çevirme, ilişkili bulma, gönderme şeklinde, Büyük Türkçe Sözlükte ise yöneltme, isnat, bir kelime veya cümlenin önceki kelime veya cümleye bağlanması, iki kelime veya cümleyi bağlayan kelime şeklinde ifade edilen atıf; kanun ve/veya düzenleyici işlemlerde kurum/kişi, idari düzenlemeye ya da maddeye gönderme yapılması şeklinde tanımlanmaktadır. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, atıf; metin içerisinde maddeye yapılabildiği gibi, duruma göre Bakanlar Kurulu, Bakanlık, Bakan gibi kurum veya kişilere, Bakanlar Kurulu Kararı, Kanun Hükmünde Kararname, Yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere de yapılabilmektedir. Nitekim Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında nde de kanun veya idari düzenleme içerisinde atıf yapılabileceği belirtilmektedir. Bilindiği üzere, Anayasada yürütme organına ait düzenleyici işlemler; kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik şeklinde sayılmıştır. Ancak, uygulamada, yürütme organının, bunların dışında, karar, kararname, yönetmelik, tebliğ, sirküler, genelge, ilke kararı, esaslar, yönerge, talimat, statü, genel emir, tenbihname, genel tenbih, ilân, duyuru, plân, tarife gibi değişik isim adı altında hukuk kuralları düzenlediğine şahit olmaktayız. Bu düzenlemeler aynı zamanda yürütme organının idari düzenleyici işlemleri olup, idare hukukunda adsız düzenleyici işlem şeklinde ifade edilebilir. Son zamanlarda idari düzenleme kavramı yerine ikincil düzenleme kavramının kullanıldığı görülmektedir. İkincil düzenleme; kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanına giren ve kanunlarının uygulamasını gösteren idari düzenleyici işlemlerin hemen hepsi ya da bunlardan bazıları olarak ifade edilmektedir. Türk Hukukundaki norm ve düzenleyici işlemler hiyerarşik bir yapıya sahiptir. Normlar hiyerarşisi yazılı kurallar arasındaki derece ve kuvveti gösterir. Derece ve kuvvete göre norm ve düzenleyici işlemler Tablo-1 de belirtildiği şekliyle sıralamak mümkündür.

2 Tablo:1 Norm ve Düzenleyici İşlemler SN Norm/Mevzuat Kuralı Yetkili Organı Yargı Denetimi 1 Anayasa TBMM Anayasa Mahkemesi 2 Kanun TBMM Anayasa Mahkemesi 3 Milletlerarası Anlaşma Bakanlar Kurulu İptal davası açılmaz 4 KHK Bakanlar Kurulu Anayasa Mahkemesi 5 Tüzük Bakanlar Kurulu Danıştay 6 Yönetmelik Kamu Tüzel Kişileri Danıştay/İdare Mahkemesi 3.Gümrük ve Dış Ticaret Mevzuatında Atıf ve İkincil Düzenleme 3.1.Gümrük Mevzuatında Atıf ve İkincil Düzenleme Avrupa Birliğine uyum çerçevesinde kamu kurum/kuruluşlarının mevzuat ve politikalarını güncelleme gereksinimi, Türk idare teşkilatının merkeziyetçi yapısı, geleneksel kamu yönetimi anlayışının terk edilerek yeni kamu yönetimi anlayışına geçilmesi; mevzuat veya düzenlemelerin değişmesine, sayısal olarak çoğalmasına ve geniş bir yelpaze oluşturmasına dolayısıyla atıf ve ikincil düzenlemelerinin yaygınlaşmasına neden olmuştur. Bu noktadan hareketle, gümrük mevzuatı da yukarıda belirtilen durumlardan daha çok AB uyum çalışmalarından etkilenmiştir. Gümrük politikalarının uluslararası kuruluşlar (DGÖ, DTÖ) ve anlaşmalardan (GATT) etkilenebilir yapıda olması, Gümrük Birliği Anlaşmasının imzalanması, AB Gümrük Kanunun mevzuatımıza dâhil edilmesi; atıf ve ikincil düzenlemelerin artmasını beraberinde getirmiştir. Özellikle ikincil düzenlemelerden yönetmelik ve tebliğ gibi düzenlemelerin sayıca artması, bu düzenlemelerde de atıf yapılması işi daha ilginç hale getirmiştir. Gümrük teşkilatının uzun yıllar uyguladığı mülga 1615 sayılı Gümrük Kanunu ile halen yürürlükteki 4458 sayılı Gümrük Kanunu karşılaştırıldığında konu daha iyi anlaşılacaktır. Gümrük mevzuatında idari düzenleyici işlemlerden; Bakanlar Kurulu Kararı (BKK), Kanun Hükmünde Kararname (KHK), Tüzük, Yönetmelik, Tebliğ, Genelge, Tasarruflu Yazı ve Talimat gibi ikincil düzenlemelerin hemen hepsinin mevcut olduğu ve uygulandığını görülmektedir. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse; sadece 4458 sayılı Gümrük Kanunun 39 maddesinde; Bakanlar Kuruluna, 4 maddesinde; Bakana, 6 maddesinde; Bakanlığa, 4 maddesinde; Gümrük ve Ticaret Bakanlığına, 57 maddesinde; Müsteşarlığa, 13 maddesinde; Gümrük Müsteşarlığına, 65 maddesinde Yönetmeliğe atıf yapıldığı anlaşılmaktadır. Yine aynı Kanunun birçok maddesinde (kanunun) diğer maddelerine atıf yapıldığı da açıkça görülmektedir. Gümrük Kanununda yapılan atıflara Tablo-2 de, Yönetmelik olarak yapılan atıflara ise Tablo-3 de yer verilmiştir. Tablo:2 Gümrük Kanundaki Atıflar SN Atıf Yapılan Kurum/Kişi/Düzenleme Sayısı 1 Bakanlar Kurulu 39 2 Bakan/Bakanlık Gümrük ve Ticaret Bakanlığı 4 4 Müsteşarlık 57 5 Gümrük Müsteşarlığı 13 6 Yönetmelik 65 Toplam 188 1

3 Tablo:3 Gümrük Kanunda Atıf Yapılan Yönetmelikler S n N Adı Atıf Maddesi 1 Gümrük İşlemlerinin Kolaylaştırılması 5/A, 10, 71, 73, 150, 202 ve 204 üncü maddeler 2 Gümrük Laboratuvarlarının Hakkında Yönetmelik Faaliyetleri 10 ve 66 ıncı maddeler 3 Sonradan Kontrol ve Riskli İşlemlerin Kontrolü 10 ve 73 üncü maddeler 4 Gümrüksüz Satış Mağazaları 94 ila 107 ve 176 inci maddeler Sınır Ticaret Merkezlerinin Fiziki olarak 5 Düzenlenmesi, Eşya ve Stok Kontrollerinin Yapılması ile Bu Merkezlere Giriş ve Çıkışlara 172 inci madde İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik 6 Tasfiye 178 inci madde 7 Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Taşra Teşkilatı Personeli Kılık ve Kıyafet 223 üncü madde 8 Gümrük Uzlaşma 244 üncü madde 9 Gümrük Kanunda atıf yapan diğer maddeler *: Gümrük nde ise Müsteşarlığa 79 defa atıf yapılmaktadır. 3.2.Dış Ticaret Mevzuatında Atıf ve İkincil Düzenleme Dış ticaret mevzuatında da atıf ve ikincil düzenlemelerin oldukça yaygın olduğu, Bakanlar Kurulu Kararı (BKK), Yönetmelik, Tebliğ, Genelge ve Tasarruflu Yazı gibi ikincil düzenlemelerin gümrük mevzuatına göre çok olduğu görülmektedir. Dış ticaret mevzuatının hangi kanun ve/veya idari düzenlemeleri içerdiği ya da hangi kanun ve/veya idari düzenlemelerin dış ticaret mevzuatını oluşturduğu kesin olarak bilinmemekle birlikte, yaklaşık 9 Kanun, 10 Bakanlar Kurulu Kararı ve 7 Yönetmelikte; Bakanlık veya Müsteşarlığa çeşitli defalar atıf yapıldığı ve bu atıflara istinaden çok sayıda tebliğ, genelge gibi ikincil düzenlemelerin çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Bu noktada, dış ticaret mevzuatının gümrük mevzuatından farkı; ikincil düzenlemelerde Bakanlar Kurulu Kararının sıkça yer alması ve her Karara ait bir yönetmelik ile tebliğ düzenlemesinin sistematik hale gelmiş olmasıdır. Tablo-4 de dış ticaret mevzuatının temelini oluşturan kanun ve/veya ikincil düzenlemelerin en önemlilerine yer verilmiştir. Tablo:4 Dış Ticaret Mevzuatında Atıf ve İkincil Düzenleme SN Kanun BKK Yönetmelik Tebliğ 474 s Gümrük Giriş Tarife Cetveli Hakkında Kanun İthalat Rejim Kararı İthalat İthalat Tebliğleri 261 s İhracatı Geliştirmek Amacı ile Vergilerle İlgili Olarak Hükümetçe İhracat Rejim Kararı İhracat İhracat Tebliğleri Alınacak Tedbirlere Dair Kanun İthalatta Gözetim 474, 1567, 2976, 3283 ve 4458 sayılı İthalatta Gözetim Uygulaması Kanunlar Uygulaması Kararı Gözetim Tebliğleri İthalatta Kota ve İthalatta Kota ve 474, 1567, 2976, 3283 ve 4458 sayılı Tarife Kontenjanı Tarife Kontenjanı Kanunlar Kararı Tebliğleri İhracatta Kota ve İhracatta Kota ve İhracatta Kota ve 2976 s Dış Ticaretin Düzenlenmesi Tarife Kontenjanı Tarife Kontenjanı Tarife Kontenjanı Hakkında Kanun Kararı Tebliğleri İthalatta Haksız İthalatta Haksız 3577 s İthalatta Haksız Rekabetin İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Rekabetin Önlenmesi Önlenmesi Hakkında Kanun Rekabet Tebliğleri Hakkında Karar 474, 1567, 2976, 3283 ve 4458 sayılı İthalatta Korunma İthalatta Korunma İthalatta Korunma

4 7 Kanunlar Önlemleri Kararı Önlemleri Önlemleri Tebliğleri Dış Ticarette Teknik Dış Ticarette Teknik 4703 s Ürünlere İlişkin Teknik Düzenlemeler ve Düzenlemeler ve Ürün Güvenliği ve Mevzuatın Hazırlanması ve 8 Standardizasyon Standardizasyon Denetimi Tebliğleri Uygulanmasına Dair Kanun Kararı 1567 s Türk Parası Kıymetini Koruma 9 Hakkında Kanun 32 s Karar Tebliğler 3.3.Diğer Mevzuatlarda Atıf ve İkincil Düzenleme Diğer mevzuatlarda da atıf ve ikincil düzenlemelerin yer aldığı, ancak gümrük ve dış ticaret mevzuatındaki kadar yoğun olmadığı anlaşılmıştır. Örnek vermek gerekirse 2011 yılında (Gümrük teşkilatının Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ticaret birimi ile birleşmesinden önce) çıkarılan ve her biri temel bir kanun niteliğinde olan 649 maddelik Türk Borçlar Kanununda; Bakanlığa ve Yönetmeliğe 1 defa, 1535 maddelik Türk Ticaret Kanununda Bakanlığa 7, Yönetmeliğe ise 11 defa atıf yapıldığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının ticaret birimi ile birleşmesinden sonra çıkarılan 88 maddelik Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda ise Bakanlığa 45, Yönetmeliğe 39 defa atıf yapıldığı görülmektedir. Verilen örneklerden de anlaşılacağı üzere, diğer mevzuatlarda sadece Bakanlık ve Yönetmeliğe atıf yapıldığı ve sayıca az olduğu halde, gümrük ve dış ticaret mevzuatındaki atıf ve ikincil düzenlemelerin Bakanlık ve n yanında KHK, BKK, Tüzük Tebliğ gibi düzenlemeleri de kapsadığı ve sayıca çok olduğu dikkat çekmektedir. Diğer mevzuat kapsamında bazı kanunlara ait atıf ve ikincil düzenleme sayılarına Tablo-5 de yer verilmiştir. Tablo:5 Diğer Mevzuattaki Atıf ve İkincil Düzenleme SN Mevzuat Atıf Sayısı 1 Türk Borçlar Kanunu Bakanlık 1 2 Türk Borçlar Kanunu Yönetmelik 1 3 Türk Ticaret Kanunu Bakanlık 7 4 Türk Ticaret Kanunu Yönetmelik 11 5 Tüketicinin Korunması Kanunu Bakanlık 45 6 Tüketicinin Korunması Kanunu Yönetmelik 39 Toplam Sonuç ve Değerlendirme Türk hukukundaki normlar hiyerarşisine göre önce anayasa, sonra kanun gelmektedir. Kanunların uygulaması yönetmelik ile düzenlenmektedir. İdarenin, kanun ve kanunun uygulamasını gösteren (idari) düzenlemelerde Bakanlar Kurulu, Bakanlık, Yönetmelik gibi unsurlara atıf yapmak suretiyle (kendisini) yetkili kıldığı, bu yetkiye istinaden de karar, kararname, yönetmelik, tebliğ, genelge ve tasarruflu yazı gibi düzenlemeleri çıkardığı anlaşılmaktadır. İdari düzenlemelerdeki bu anlayışın yaygınlaşması, Anayasada yürütme organının güçlendirilmesi anlayışının bir sonucu olarak değerlendirilmektedir. Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında n 1 inci maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar, bağlı, ilgili, ilişkili kurum ve kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından hazırlanacak Kanun, KHK, BKK, Tüzük, Yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerin hazırlanmasına ilişkin usul ve esaslar, 4 üncü maddesinde uyulacak ilkeler sayılmıştır. 19 uncu maddesinde; kanun ve idari düzenleme içerisinde madde veya başka bir mevzuata atıf yapılabileceği, 20 inci maddesinde ise (alt) düzenleyici işlemlerin çıkarılabileceği hüküm altına alınmıştır. Uluslararası ticaretteki mal çeşitliliği ve niteliğinin artması, ilave ticaret politikası Önlemlerinin uygulanması, gümrük ve dış ticaret kurumlarının kendi mevzuatı yanında, uluslararası kuruluş ve anlaşma hükümlerini de uygulama durumunda kalması; gümrük ve dış

5 ticaret mevzuatındaki ikincil düzenlemeleri sayı ve çeşit olarak artırdığı gibi dinamik ve değişken bir yapı haline getirmiştir. Nasıl ki bir bent veya göletteki durgun suya bir taş atıldığında dışa doğru büyüyen bir dalga genişlemesi oluşmakta ise gümrük ve dış ticaret mevzuatındaki idari düzenlemeler de aynı şekilde sürekli çoğalan, çoğaldıkça genişleyen bir yapıya dönüşmüştür. Gümrük ve dış ticaret mevzuatındaki atıf ve ikincil düzenleme sayısı kesin olarak bilinmemekle birlikte, yaklaşık olarak 7 KHK, 675 BKK, 8 Tüzük, 191 Yönetmelik, 774 Tebliğ, 482 Genelge ve ithalat/ihracat ile ilgili muhtelif tasarruflu yazının yer aldığı tahmin edilmektedir. Gümrük ve dış ticaret mevzuatının bir diğer özelliği ise çok sık değişmesidir. Konu ile ilgili bir örnek vermek gerekirse; tarihinde yürürlüğe giren Gümrük ; ilki ve sonuncusu tarihlerinde olmak üzere toplam 22 defa değiştiği 2, değişiklik tarihlerinin birbirine çok yakın olduğu görülmektedir. Aynı durumun tebliğ ve genelge gibi diğer düzenleyici işlemler içinde geçerli olduğu dikkat çekmektedir. Gümrük ve dış ticaret mevzuatı ile ilgili önemli bir diğer husus ise karar alma, görüş oluşturma ya da yorum yapmak için herhangi bir mevzuat sitesine girildiğinde konu ile ilgili kanun, kararname, karar, tebliğ, genelge hatta tasarruflu yazının hemen hepsinin gözden geçirilmesi gerektiğidir. Zira söz konusu düzenlemelerin hepsi incelenmeden verilecek bir karar, görüş ya da yorumun eksik ya da güncel olmayabileceği göz ardı edilmemelidir. Gümrük ve dış ticaret mevzuatına ilişkin ikincil düzenlemelerin bazen normlar hiyerarşisine uymadığı, alt düzenlemenin, üst düzenlemelere aykırı olduğu ya da çeliştiği, son zamanlarda uygulayıcıların sıkça dile getirdiği bir konudur. Gerek gümrük ve dış ticaret mevzuatı ve gerekse ikincil düzenlemelerde yapılması istenilen işleme ait ifadelerin net olmaması, farklı yorumlanacak şekilde yazılması, anlam ve yazım kurallarına yeterince dikkat edilmemesi; uygulamada dikkat edilmesi gereken önemli bir noktadır. Dış ticaret mevzuatının hangi düzenlemeleri içerdiği ya da hangi düzenlemenin; dış ticaret mevzuatı kapsamında olduğunun bilinmemesi de kimi zaman farklı değerlendirmelere neden olduğu değerlendirilmektedir. Diğer kamu kuruluşlarının kendi görev alanına giren gümrüğe ilişkin mevzuat ve/veya düzenlemeleri yaparken gümrük idaresinin görüşünü almaması söz konusu mevzuatın uygulanması noktasında yorum farklılıklarına sebep olmaktadır. Gümrük ve dış ticaret mevzuatının doğru bir şekilde uygulanması için görüş, mütalaa veya yapılacak işlemin işarı gibi isteklere sadece ilgili kanun veya idari düzenlemenin ilgili maddesine atıf yapılması, şu maddede ( ) denilmektedir ya da şu kanun veya düzenlemenin şu maddesi ( ) hükmüne amirdir şeklinde cevap verilmesi taşra idarelerinin çok sık yakındığı bir husustur. Yukarıda ifade edilmeye çalışılan değerlendirmeler neticesinde; gümrük ve dış ticaret mevzuatını uygulama durumunda bulunan başta gümrük müşaviri, muayene memuru ve gümrük idaresi, günden güne sayısı daha da artan atıf ve ikincil düzenlemeleri hatasız bir şekilde yerine getirmek için mevzuat bilgisinin sürekli güncel olması gerekmektedir. Tabi bu mümkün olabilirse? 5.Görüş ve Öneriler Gümrük ve dış ticaret mevzuatı ile ilgili olarak; Atıf ve ikincil düzenlemelerle ilgili teknik bir çalışmanı yapılarak, halen yürürlükteki ikincil düzenleme sayısının tespit edilmesinin, İdari düzenlemelerin normlar hiyerarşisine uygun, alt düzenlemenin, üst düzenlemeye aykırı olmayacak ve çelişmeyecek şekilde düzenlenmesinin, İdari düzenleme içerisinde mümkün mertebe atıf yapılmaması, mecburiyet varsa da çok az şekilde yer verilmesinin,

6 İdari düzenlemelerde, yapılması istenilen işlemin açık, net, anlaşılır ve kesin olması, alt düzenlemeye mahal bırakmayacak şekilde yapılmasının, İkincil düzenlemelerin uygulanması noktasında, görüş ve mütalaa taleplerine açık, anlaşılır bir şekilde görüş verilmesinin, İkincil düzenleme yapılırken normlar hiyerarşisine uyulması konusunda çerçeve bir düzenleme yapılması ve buna uyulmasının, İkincil düzenlemelerin geniş bir yelpazeye yayılmaması, şayet ikincil bir düzenleme yapılacaksa bunun yönetmelikle yapılması hiç olmazsa tebliğ düzeyinde kalınmasının, Yürürlükteki ikincil düzenlemelerde sadeleşeme çalışması yapılarak genelge ve tasarruflu yazıların kaldırılarak, tebliğ düzeyine alınmasının, Sürekli artan ve genişleyen atıf ve idari düzenlemelerdeki dağınıklığı bir nebze olsun gidereceği değerlendirilmektedir. 1, 2 : tarihi itibariyle