Bu açıklamalardan sonra anonim Ģirket ve limited Ģirket yönetim kurulu üyelerinin bazı suçlar yönünden cezai sorumlulukları irdelenecektir.

Transkript

1 ġġrket YÖNETĠCĠLERĠNĠN CEZAĠ SORUMLULUĞU Av. Mustafa Tırtır * Anonim ve Limited Ģirket yönetim kurulu baģkan ve üyelerinin cezai sorumluluğu ile ilgili çalıģmamızda, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Türk Ceza Kanunu nun 20. maddesinde yer alan cezaların Ģahsiliği prensibi dikkate alınacaktır. Gerek Anayasa mızın 38. maddesinde, gerekse 5237 sayılı TCK nın 20. maddesinde düzenlenen cezaların Ģahsiliği prensibi ile ilgili hükümler Ģu Ģekildedir: Anayasa mızın 38. maddesinde Ceza sorumluluğu Ģahsidir ibaresi açıkça yer almıģ, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK nın 20. maddesinde Cezaların ġahsiliği prensibi Ceza sorumluluğu Ģahsîdir. Kimse baģkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz Ģeklinde ifade edilmiģtir. Ceza sorumluluğunun Ģahsiliği ilkesi, suç failinin cezadan bizzat sorumlu olması ve failin dıģındaki üçüncü kiģilerin suç olarak nitelendirilen davranıģ için cezalandırılmamalarını ifade etmektedir 1. Ceza sorumluluğunun Ģahsiliği ilkesi ile ceza hukukunda kusur sorumluluğunun esas alındığı, objektif sorumluluk yani kusursuz sorumluluk halinin terk edildiği anlaģılacaktır. Nitekim 5237 sayılı TCK nın 23. maddesinde kiģiye kusurundan daha ağır bir ceza verilemeyeceğine iliģkin hüküm yer almaktadır. Bu hüküm Bir fiilin kastedilenden daha ağır veya baģka bir neticenin oluģumuna sebebiyet vermesi halinde, kiģinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekmektedir Ģeklindedir. Bu hükme göre kiģinin kusurundan daha ağır bir cezaya da hükmedilemeyecektir 2. * Avukat, Ġstanbul Barosu. 1 ĠÇEL, Kayıhan - SOKULLU AKINCI, Füsun ÖZGENÇ, Ġzzet SÖZÜER, Adem MAHMUTOĞLU, Fatih Selamı ÜNVER, Yener, Yaptırım Teorisi, Ġstanbul sh PARLAR, Ali HATĠPOĞLU, Muzaffer, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara sh. 182., 235.

2 Belirtmek isteriz ki, uygulamada özel hukuktaki kusursuz sorumluluk hali, ceza yargılamasına sokulmaya çalıģılmaktadır. Halbuki özel hukuktaki kusursuz sorumluluk(objektif sorumluluk) ile ceza hukukundaki cezaların Ģahsiliği prensibi (sübjektif sorumluluk) hali benimsenmiģtir 3. Gerek soruģturma gerekse yargılama aģamasında bu iki ibareye ciddi anlamda dikkat edilmelidir. Bu açıklamalardan sonra anonim Ģirket ve limited Ģirket yönetim kurulu üyelerinin bazı suçlar yönünden cezai sorumlulukları irdelenecektir sayılı Vergi Usul Kanunu yönünden değerlendirme: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu nun 10. maddesinin 1. fıkrasında tüzel kiģilerin mükellef ve vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düģen ödevlerin kanuni temsilcileri tarafından yerine getirileceği, aynı kanunun 333. maddesinin son fıkrasında bu kanunun 359. maddesinde yazılı fiillerin iģlenmesi halinde bu fiiller için 359. ve 360. maddelerde öngörülen cezalar bu fiilleri iģleyenler hakkında hükmolunur hükmü yer almaktadır. Uygulamada bir anonim Ģirket ile ilgili Vergi Suçu Raporu tanzim edilerek ilgili Cumhuriyet BaĢsavcılığı na gönderilmesi halinde, anonim Ģirketin yönetim kurulu baģkanı ve tüm yönetim kurulu üyelerinin ifadeleri alınmaktadır. Ayrıca anonim Ģirket, aile fertlerinden oluģmakta ise, tüm aile fertleri hakkında davaların açıldığı da görülmektedir. Hâlbuki yasal düzenlemeler, bazı tebliğler ve Yargıtay ımızın bu konudaki kararları dikkate alındığında yönetim kurulu baģkan ve tüm yönetim kurulu üyeleri hakkında dava açılmaması gerektiği anlaģılacaktır. Türk Ticaret Kanununun 317. maddesine göre anonim Ģirketler, İdare meclisi tarafından idare ve temsil olunur hükmü ile aynı Kanunun 319. maddesinde, İdare ve temsil işlerinin idare meclisi arasında taksim edilip edilmeyeceği, edilecekse bunun nasıl yapılacağı tespit olunur. İdare meclisinin en az bir azasına şirketi temsil selahiyeti verilir hükmü yer almaktadır. Öncelikle Ģirketin hangi üyelerinin Ģirketi temsil ve ilzama yetkili olup olmadıkları tespit edilmesi gerekmektedir. 3 Muharrem Özen, Ceza Hukukundaki Objektif Sorumluluk, Ankara 1998, sh. 69.

3 Nuri Ok ve Ahmet Gündel, Vergi Kaçakçılığı Suçları adlı eserlerinin 46. sayfasında Anonim ve Limited Ģirketlerde cezai sorumlulukla ilgili Ģu ibarelere yer vermektedir. Tüzel kiģilerde sorumluluk baģlıklı bölümdeki genel açıklamalarda da belirtildiği gibi kanuni temsilcilerin sorumluluğundaki ölçü, olayın mahiyetine göre fiilin ayrıntılarını bilen ve oluģumunda rolü olan temsilcilerin ceza muhatabı sayılmalarıdır. Yoksa yasalarda veya sözleģmelerde gösterilen kanuni temsilcilerin tümü değildir tarihli Resmi Gazete nin sayısında yayımlanan, Vergi Usul Kanunu nun 143 Sıra No lu Tebliğ inde; Ceza davalarında Vergi Usul Kanunu nun 10. maddesi gereğince yönetim kurulu üyelerinin tamamının sorumlu tutulmaması gerektiği, yönetim kurulu üyelerinin Ģeklen sorumlu oldukları, iģlenen suçun ayrıntılarını bilen ve oluģumunda rolü olan temsilcileri cezalandırmak gerektiği ifade edilmiģtir 5. Yine Maliye Bakanlığı tarih ve Resmi Gazete nin sasısında yayımlanan 306 Seri No'lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği nde de cezaların Ģahsiliği prensibi ilkesi esas alınmıģ, bilmeden sahte ya da muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullanılması halinde suç duyurusunda bulunulmaması gerektiği ifade edilmiģtir 6. Yargıtay ımızın kararlarına bakıldığında da bu açıklamaların istikrar kazanmıģ olduğu görülmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun istikrar kazanmıģ tarih ve 1990/9-312 E., 1990/349 sayılı kararında, Ģekli sorumlu olan kanuni temsilcinin cezalandırılamaması gerektiği, suçun ayrıntısını bilen kiģilerin cezalandırılması gerektiği belirtilmiģtir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi, tarih ve 2002/1198 E., 2001/3995 sayılı kararında suçun eylem ve fikir birliği içinde iģlenmediğinin anlaģılması halinde cezai sorumluluk, cezanın Ģahsiliği prensibine bağlı olarak temsil yetkisinin bölüģümündeki ağırlık ve sınırlar dikkate alınıp suçun ayrıntısını bilen ve oluģumunda rolü olan 4 OK, Nuri, GÜNDEL, Ahmet, Vergi Kaçakçılığı Suçları, Ankara 2002, sh (EriĢim tarihi ) 6 (EriĢim tarihi )

4 temsilciye ait olur. Buna göre temsil yetkisinin bölüģümüne iliģkin önceden belirleme, iģbölümü ve gerektiğinde vergi dairesine beyannamelerin hangi temsilci tarafından verildiği de sorulmak sureti ile suça konu olan sahte faturaları temin eden ve kullanan temsilci tespit edilerek cezai sorumluluğun tayin ve takdiri gerekir Ģeklindeki gerekçe ile kanuni temsilcilerin sorumluluğu ile ilgili cezaların Ģahsiliği ilkesinin dikkate alınması gerektiği belirtilmiģtir. Bu kararları çoğaltabilmek mümkündür 7. Limited Ģirketlerde ise benzer açıklamaları tekrarlamakla birlikte temsil yetkisindeki sorumlulukla ilgili düzenlemelere temas etmek faydalı olacaktır. Limited Ģirketlerin temsili Türk Ticaret Kanunu nun 540. maddesinde düzenlenmiģtir. Bu maddede Aksi kararlaģtırılmıģ olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatıyla Ģirket iģlerini idareye ve Ģirketi temsile mezun ve mecburdurlar hükmü yer almaktadır. Yine maddenin ikinci fıkrasına göre Ģirketin temsil ve ilzamı ortaklardan bir ya da bir kaçına devredilebilir. Limited Ģirketlerde kanuni temsilcinin birden fazla olması halinde tüm temsilcilerin sorumlu olması cezaların Ģahsiliği prensibine aykırı olacaktır. Bu sebeple cezai sorumluluk tüm temsilcilere değil, fiilin ayrıntılarını bilen ve oluģumunda rol oynayan temsilcilere aittir. Vergi Mükellefleri bazı durumlarda iģlerini vekâletname ile yürütebilirler. Vergi Borcundan dolayı Vergi Dairesine karģı vekil değil asil sorumlu olacaktır. Ancak cezai sorumluluk açısından bu kez asil değil, vekâleten iģi yürüten kiģi sorumlu olacaktır. Gerçekten Yargıtay 11. Ceza Dairesi tarih ve sayılı kararında, kendisi vergi mükellefi olmasına rağmen, iģlerini vekâleten eģinin idare ettiğini belirten sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararını bozmuģ ve söz konusu vekâletname aslının getirtilmesini, savunmanın değerlendirilmesi gerektiğini 7 Yargıtay 11. Ceza Dairesi, tarih ve 3054/4138 sayılı kararı, Yargıtay 11. Ceza Dairesi, tarih ve 4873/5128 sayılı kararı, Yargıtay 11. Ceza Dairesi, tarih ve 5373/5719 sayılı kararı, OK, Nuri, GÜNDEL, Ahmet, Vergi Kaçakçılığı Suçları, Ankara 2002, sh

5 belirtmiģtir. Ancak yine Yargıtay ımızın kararlarına göre, vekâletnamenin mutlaka noter tarafından düzenlenmesi gerektiği belirtilmektedir 8. Bunun yanında Yargıtay 11. Ceza Dairesi verdiği bir kararında 9 ticari Ģirket çalıģanı, kanuni temsilcinin istek, irade ve onayı olmadan iģlemiģ olduğu fiillerden dolayı kanuni temsilcinin cezai sorumluluğunun olamayacağını belirtmiģtir. Adi Ģirketlerde de durum yukarıda belirtilen hususlara paralellik göstermektedir. Yargıtay ımızın uygulamalarına göre adi Ģirketle ilgili olarak da fiilin ayrıntısını bilen ve oluģumunda rolü olan ortak hakkında dava açılması gerekmekte, yalnızca ortak olması dikkate alınarak hakkında Ġddianame tanzim edilmemelidir sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu yönünden değerlendirme: Anonim ve limited Ģirketler, faaliyet alanlarına göre, ithalat ve ihracat yapmaktadırlar. Kaçakçılık Kanunu ve Gümrük mevzuatının değiģken olması, yönetmelikler ve idarenin düzenleyici iģlemleri ile sık sık değiģiklikler yapılması sebebiyle Ģirket yöneticileri hakkında davalar açılmaktadır. Ayrıca yine gümrük iģlemlerini yapan kiģilerin ve gümrük memurlarının hatalı iģlemleri davaların açılmasına sebebiyet vermektedir sayılı Kanun a muhalefetten açılan davalarda ise, ithalat ve ihracatı yapan Ģirket yönetim kurulu üyeleri hakkında davalar açılmaktadır. Üstelik 5607 sayılı Kanun un 4. Maddesinde nitelikli haller baģlıklı bir madde bulunmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasında örgüt tarafından iģlenmesi hali düzenlenmektedir sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu nun birinci fıkrasına göre Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde iģlenmesi halinde, verilecek ceza iki kat artırılır. 8 OK, Nuri, GÜNDEL, Ahmet, Vergi Kaçakçılığı Suçları, Ankara 2002, sh Yargıtay 11. Ceza Dairesi nin , sayılı kararı, Bkz. OK, Nuri, GÜNDEL, Ahmet, Vergi kaçakçılığı Suçları, Ankara 2002, sh

6 Yine 4. maddenin ikinci fıkrasında ise baģka bir ağırlatıcı sebep bulunmaktadır. Bu madde ise, Bu Kanunda tanımlanan suçların ve kabahatlerin, üç veya daha fazla kiģi tarafından birlikte iģlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır Ģeklindedir. Bir örgütten bahsedebilmek için öncelikle maddi ve manevi bir dayanıģmanın bulunması, hiyerarģik bir yapının bulunması, fiillerde devamlılık gibi unsurların olması gerekmektedir 10. Ancak uygulamada genellikle, bu maddenin hemen hemen her davada sevk maddeleri arasında olduğunu görebilmek mümkündür. Çünkü ithalat ya da ihracatı gerçekleģtirmek için mutlaka A karneli ya da B karneli gümrük müģavirine ihtiyaç duyulmaktadır. Bunun yanında yine bir gümrük memuru tarafından iģlemler yapılmaktadır. Eğer ki dava konusu bir ürün, bir muayeneye ihtiyaç duyuyorsa o takdirde muayene memuru davada sanık olmaktadır. Ġhracat ya da ithalatı yapan Ģirketin yöneticisi ise, davanın ana sanıkları arasında yer almaktadır. Bundan sonrası ise, soruģturmayı yürüten savcının nitelemesine, takdirine kalmıģtır. Çünkü savcı isterse davanın bir örgütün faaliyeti çerçevesinde iģlendiğini ileri sürebilir.. Yargıtay Ceza Genel Kurulu nun tarih ve 2004/6-61 E., ve 2004/89 K. sayılı kararında Ģirket ile hiç alakası olmayan, Ģirket yöneticisinin eģi hakkında dava açıldığı yargılandığı anlaģılmaktadır. Bu kararın ilgili bölümü; Sanık Seyhan Koçer müfettiģe gönderdiği beyanında ve duruģmada, Ģirkete ortak olarak gözükse de, iģlerin eģi tarafından yürütüldüğünü, kendisinin bilgi sahibi olmadığını söylemiģtir Ģeklindedir. Görüldüğü gibi Ģirketle hiç alakası olmayan bir kiģi hakkında dava açılmıģ, dava yıllarca sürmüģtür ġentürk Çıldır, Hüseyin Danizhan, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Ankara 2008, sh Kazancı Hukuk Otomasyon, (EriĢim Tarihi : )

7 1918 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ndaki cezaların son derece ağır olduğunu, bu sebeple savcıların herkes hakkında davalar açıldığını belirtmekte yarar görmekteyim. Kısaca önce 4926 sayılı Kanun ile daha sonra 5607 sayılı Kanun ile nihai hale gelen kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, öncekilere nispeten daha insancıl/hümanist niteliktedir. Mülga 1918 sayılı Kaçakçılık Kanunu ki, bu kanunun kabul tarihi 1932 dir. Bu kanun yürürlükte iken, yıl hapis cezaları verilmiģtir. Bu kanun 2004 yılında tamamen kaldırılmıģ, 4926 sayılı Kanun kabul edilmiģtir. Bu kanun da 2007 yılında tamamen kaldırılmıģ, yürürlükteki 5607 sayılı Kanun kabul edilmiģtir. Bilindiği gibi ekonomik suça ekonomik ceza ilkesi son zamanlarda dikkate alındı ve karģılıksız çek keģide etme suçundan hapis cezası kaldırıldı. Dünyada artık hapis cezaları tartıģılmaktadır. Bunun yerine kiģiyi toplumdan tamamen soyutlamayan ancak iģlenen fiili de cezasız bırakmayan ve tedbir adı verilen hükümler uygulanmaktadır sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu yönünden: 1567 sayılı Türk Parası nın Kıymetini Koruma Kanun un 3. Maddesinde Ġthalat, ihracat ve diğer kambiyo iģlemlerinde döviz veya Türk Parası kaçırmak kastıyla muvazaalı iģlemlerde bulunanlar, yurda getirmekle yükümlü oldukları veya kaçırdıkları kıymetlerin rayiç bedeli kadar idarî para cezasıyla cezalandırılırlar. Bu fiilin teģebbüs aģamasında kalması halinde verilecek ceza yarı oranında indirilir hükmü yer almaktadır. DıĢ Ticaret Sermaye Ģirketi ve Sektörel DıĢ Ticaret Sermaye ġirketleri, çıkarılan tebliğlerle aracı ihracat yapmaktaydılar. Bu Ģirketler öncelikle üretim yapan firmalarla aracılı ihracat sözleģmesi imzalamakta, aracı Ģirketlere vekalet vermekte, üretim yapmakta, bu üretilen ürünler, aracı ihracatçılar tarafından asıl ihracatçılar adına ihraç edildi. Ancak daha sonra yapılan incelemelerde, sözkonusu aracı ihracatçıların üretim yapacak kapasitelerinin olmadığı, laleli piyasasından buldukları ürünleri üretiyormuģ gibi gösterdikleri ortaya çıktı.

8 Yine BeĢiktaĢ ta Muhammet Ciğer Orhan Aslıtürk tarafından bir takım hayali Ģirketler kuruldu. Bu Ģirketler sadece fatura keserek vergi kaçakçılığı ve ihraç kaçakçılığı yaptılar. Yapılan bu iģlemlerden dolayı piyasadaki bilinen birçok firma hakkında kaçakçılık, vergi usul kanununa aykırılık, 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu na aykırılıktan dava açıldı Üstelik binlerce kambiyo davalarında beraat kararı çıktığı görülmemiģtir. Sonra 2008 yılında çıkan bir afla hapis cezaları idari para cezalarına dönüģtürülmüģtür. Bu davalarda da Ģirket yönetim kurulu baģkan ve üyelerinin tamamı hakkında dava açılmıģtır. Esasında yapılması gereken, TCK nın 20. Maddesinde yer alan cezaların Ģahsiliği prensibinin dikkate alınması gerekirken, sanki böyle bir madde yokmuģ gibi davranılmaktadır. 4. Türk Ceza Kanunu nda yer alan suçlarla ilgili değerlendirme : ġirket yönetim kurulu baģkanı ve üyeleri hakkında TCK nın genel hükümlere göre dava açıldığında tamamı hakkında açıldığını görebilmek mümkündür. TCK da yer alan bazı maddeler Ģunlardır. TCK nın 204. Maddesinde yer alan evrakta sahtekarlık, 157. ve devamı maddelerinde yer alan dolandırıcılık, 235. Maddede yer alan ihaleye fesat karıģtırma, Çevreye karģı suçlar, Zehirli madde katma, taksirle öldürme gibi suçlar bulunmaktadır. Bunlardan bir kaçına örnek verirsek, bir resmi evrak bir kiģi tarafından tanzim edilmiģtir. Bunun yanında yine bir iģçinin iģinden dolayı meydana gelen bir kazada iģverenin tutuklandığına da Ģahit oldum.

9 Bütün bu hususlar toplumda yargıya olan güveni zedelemektedir. Esasında benim düģüncem tıpkı hekimlerin cezai sorumluluklarına gidildiği gibi, insan özgürlüğü ve hayatı sözkonusu olduğu zaman hakim ve savcıların cezai sorumluluğuna gidilmelidir. Sonuç: 5237 sayılı TCK nın 20. maddesinde ve Anayasa mızın 38. maddesinde yer alan cezaların Ģahsiliği prensibi gereğince kanuni temsilcilerin tamamı değil, fiilin ayrıntısını bilen, oluģumunda rolü olan ortak ya da yönetici hakkında dava açılması gerekmektedir. Suçlamaya konu olaya fiilen iģtirak etmeyen, ayrıntısını bilmeyen, oluģumunda rolü olmayan, yönetim kurulu üyesi ve hatta yönetim kurulu baģkanı hakkında dava açılmamalıdır. Yapılması gereken ise, Ģirketin departmanlara ayrılması ve vekaletname ile yetki devri yapılmasıdır.

10 KAYNAKÇA: ĠÇEL, Kayıhan - SOKULLU AKINCI, Füsun ÖZGENÇ, Ġzzet SÖZÜER, Adem MAHMUTOĞLU, Fatih Selamı ÜNVER, Yener, Yaptırım Teorisi, Ġstanbul PARLAR, Ali HATĠPOĞLU, Muzaffer, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara OK, Nuri, GÜNDEL, Ahmet, Vergi Kaçakçılığı Suçları, Ankara Muharrem Özen, Ceza Hukukundaki Objektif Sorumluluk, Ankara 1998, sh ġentürk Çıldır, Hüseyin Danizhan, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Ankara 2008, sh