SON YASAL DÜZENLEMELER ÇERÇEVESİNDE İŞ KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU

Transkript

1 SON YASAL DÜZENLEMELER ÇERÇEVESİNDE İŞ KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER Prof. Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU

2 Genel olarak Hukuk yaşayan bir alandır. İhtiyaçlar gerektirdikçe mevcut düzenlemelerin değişmesi de kaçınılmazdır. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku alanında ise bu değişiklik ihtiyacı daha sık yaşanmaktadır.

3 Genel olarak Kamuoyunda Torba Kanun olarak adlandırılan ve 6552 sayılı Kanunla İş Kanununda da pek çok değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikleri belirli bir sistematik içinde değerlendirmek gerekirse; İlk üzerinde durulması gereken hükümleri alt işverenlikle ilgili olarak yapılan değişiklikler oluşturmaktadır. Alt işverenlikle bağlantılı yapılan en önemli değişiklik de, kanaatimize göre, kamudaki kıdem tazminatından sorumluluğu ile değişiklik olmuştur. Diğer bir alan ise Soma maden faciasından sonra maden çalışanlarının durumunu düzeltmek amacıyla yapılan değişikliklerdir.

4 ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ AÇISINDAN YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER

5 İş müfettişlerinin alt işverenlerin işyeri tesciline ilişkin raporlarına itiraz Bilindiği gibi, 2008 yılında İş Kanunununn3. maddesinde değişiklik yapılarak; alt işverenlerin de alt işverenlik sözleşmesi ile birlikte işyeri tescili yapacakları, alt işverenlik sözleşmelerinin gerektiğinde iş müfettişlerince incelenip muvazaa tespiti yapılabileceği düzenlenmişti. Önceki düzenlemede bu raporlara karşı işverenin tebliğ tarihinden itibaren 6 işgünü İÇİNDE İTİRAZ EDEBİLECEĞİ ve itiraz üzerine verilen yerel mahkeme kararının KESİN OLACAĞI öngörülmüştü.

6 İş müfettişlerinin alt işverenlerin işyeri tesciline ilişkin raporlarına itiraz Bu hüküm uygulamada bazı tartışmaları da beraberinde getirmişti. Özellikle hükmün kesin olması her yerel mahkemenin bu konuda kendi kanaatine göre farklı karar vermesine neden olmuştu. Buna karşılık aynı olay nedeniyle işçinin BİREYSEL HAKLARI İÇİN dava açması halinde verilecek kararın kesin olmaması, söz konusu kararın temyizi halinde Yargıtayın yerel mahkemenin verdiği karardan farklı bir karar vermesi imkan dahilinde idi. Bunun da adalet açısından pek çok soruna neden olacağı ise açıktı.

7 İş müfettişlerinin alt işverenlerin işyeri tesciline ilişkin raporlarına itiraz Bunun dışında müfettişin verdiği karara karşı dava açmak isteyen işverenin bu hakkının 6 işgünü ile sınırlandırılması da sorunlara neden olmaktaydı. Çok önemli sonuçları olan bu davalarda işverenin çok kısa sürede hukuki gerekçelerini net bir şekilde ortaya koyması ve harekete geçmesi gerekmekteydi.

8 İş müfettişlerinin alt işverenlerin işyeri tesciline ilişkin raporlarına itiraz İşte yapılan değişiklikle; iş müfettişlerince verilen raporlara itiraz süresi 6 İŞGÜNÜNDEN 30 İŞGÜNÜNE ÇIKARILMIŞ ve yerel mahkeme kararına karşı TEMYİZ YOLUNA BAŞVURULABİLECEĞİ öngörülmüştür. Kanun yapılırken madde metnindeki 6 rakamı değiştirilmiş, ama işgünü kavramına dokunulmamıştır. Dolayısıyla rapora itiraz davasının 30 işgünü içinde açılması gerekir.

9 İş müfettişlerinin alt işverenlerin işyeri tesciline ilişkin raporlarına itiraz Oysa işgünü hukukumuzda genel olarak kısa sürelerde söz konusu olmakta, 30 gün gibi nispeten uzun sayılabilecek bir sürede işgünü üzerinden hesaplama yapılması bazı sorunları da beraberinde getirecektir. Gerçekten bu durum her somut olayda titiz bir hesaplama yapılmasını gerektirmektedir. Yani o süre içindeki hafta tatili, bayram, genel tatil gibi günlerin bu süreden düşülmesi gerekir.

10 İş müfettişlerinin alt işverenlerin işyeri tesciline ilişkin raporlarına itiraz Ayrıca itiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılacaktır. Yine Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay da altı ay içinde kararını verecektir. Böylece davaların çok sürüncemede kalmadan biran önce sonuçlandırılması amaçlanmıştır. Yine kanuna konulan bir hükümle kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunlu hale getirilmiştir. Hatta bu zorunluluğa aykırılık da bir yaptırıma bağlanmış ve bu yükümlülüğe uymayan kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında idari para cezası uygulanacağı belirtilmiştir.

11 Alt işveren işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi Asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının en önemli sonucu asıl işverenin alt işveren işçilerine göre sorumlu tutulmasıdır. Konu İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak; bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur,

12 Alt işveren işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi Dolayısıyla bir asıl işverenin, kanun açıkça emretmese de, bu sorumluluğunu dikkate alarak, alt işveren işçilerinin tüm haklarının ödenip ödenmediğini kontrol etmesi, ödenmediğini tespit ettiğinde de bu ödemeleri alt işverenin hak edişinden keserek ödemesi önerilen ve uygulamada da yaygınlıkla dikkate alınan bir husustu. Ayrıca konuya ilişkin olarak İş Kanununun 36. maddesinde de bir hüküm bulunmaktaydı.

13 Alt işveren işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi 36. maddenin ilk fıkrasına göre; Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler. Son fıkrasına göre ise, Bu maddede kamu tüzel kişilerine ve bazı teşekküllere verilen yetkileri 2 nci maddenin altıncı fıkrası gereğince sorumluluk taşıyan bütün işverenler de kullanmaya yetkilidir.

14 Alt işveren işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi İşte bu son fıkra değiştirilmiştir. İş Kanununun 36. maddesinin 6552 sayılı Kanun ile değiştirilen son fıkrasına göre; işverenler, alt işverene iş vermeleri halinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya AYLIK OLARAK RESEN (kendiliğinden) kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.

15 Alt işveren işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi Böylece daha önce bir yetki gibi düzenlenen husus, şimdi bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Bunun dışında ilk fıkra ile bağlantılı olarak düşünüldüğünde asıl işverenin yetkisi sanki yol, baraj, köprü gibi işlerle sınırlı gibi görünmekteydi Şimdi artık böyle bir sınırlama kalmamış, tüm asıl işverenlerin denetleme ve hak edişlerden keserek işçinin banka hesabına yatırma yükümlülüğü getirilmiştir.

16 Alt işveren işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi Ücret kavramına sadece temel ücretin değil, giydirilmiş ücretin dahil olduğunu kabul etmek gerekir. Aynı şekilde fazla çalışma ücretlerinin, hafta tatili ya da bayram tatili gibi tüm haklarının ödenip ödenmediğini denetlemek gerekir. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki, işverenin bu yükümlülüğü için alt işveren işçilerinin bir talepte bulunmalarına gerek bulunmamaktadır. Zira Kanuna göre işveren resen bu denetimi yapmak zorundadır.

17 Asıl işverenin yıllık izin bakımından denetleme yükümlülüğü Yine 6552 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle bu yükümlülük sadece ücretle sınırlı tutulmamıştır. Gerçekten Kanunla yapılan başka bir düzenlemeye göre, Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve İLGİLİ YIL İÇİNDE KULLANILMASINI SAĞLAMAKLA, Alt işveren ise; altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini ASIL İŞVERENE VERMEKLE yükümlüdür

18 Yıllık izne hak kazanma Yıllık izin konusunda kanaatimize göre daha önemli bir başka değişiklik ise yıllık izne hak kazanma süresinin hesaplanmasına ilişkin olarak yapılmıştır. Buna göre, alt işveren işçilerinden, ALT İŞVERENİ DEĞİŞTİĞİ HALDE aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Gerçi bu düzenleme uygulamada Yargıtayın verdiği kararların Kanuna yansıması şeklinde de değerlendirilebilir.

19 Yıllık izne hak kazanma Zira bilindiği gibi, alt işveren değiştiği halde işçilerin aynı işyerinde çalışmalarını sürdürmeleri Yargıtay tarafından işyeri devri olarak nitelendirilmişti, daha doğru deyişle bu gibi durumlarda uyuşmazlığa kıyasen işyeri devrine ilişkin kuralların uygulanması gerektiğini kabul etmekteydi. Bunun sonucunda da işçinin hizmet süresinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmekteydi (İş. K.m.6). Ancak Yargıtay önceki işveren tarafından yapılmış bir fesih işlemi varsa, işçinin tüm haklarının ödenmesi halinde işyeri devri bulunmadığını da kabul etmekteydi. Bu ise özellikle yıllık izin hakkı bakımından sorunlara neden olabilmekteydi.

20 Yıllık izne hak kazanma İşte yeni düzenleme işçinin yıllık izne esas kıdeminin her bir işveren (alt işveren) değiştiğinde sıfırlanmasının önüne geçmiştir. Artık yeni düzenleme sonrasında; Önceki işveren tarafından veya işçi tarafından yapılmış bir fesih işlemi bulunduğu durumlarda dahi yıllık izin süresinin asıl işverenin işyerinde geçen toplam çalışma süresine göre belirlenmesi söz konusu olabilecektir.

21 Kamuda kıdem tazminatı 6552 sayılı Kanunla yapılan en önemli değişikliklerden biri ise kamu kurum veya kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalışan işçilerin kıdem tazminatı konusunda olmuştur. Bilindiği gibi, kamu kurum ve kuruluşları çok yaygın bir biçimde alt işveren kullanmaktadırlar. Kamu İhale Kanununun ve kamu ihale sözleşmelerinin düzenleniş biçimi kamuda alt işveren işçisi olarak çalışanlar bakımından hem yıllık izin hakkı hem de kıdem tazminatı konusunda pek çok soruna neden olmuştu. Kamu ihale sözleşmelerinin süreleri artırılarak yıllık izin hakkı konusunda uygulama sorunları çözülmüştü.

22 Kamuda kıdem tazminatı Şimdi kamudaki alt işveren işçilerinin kıdem tazminatı alacakları konusunda oldukça önemli düzenlemeler yapılmıştır. İş Kanununun 112. maddesine beş fıkra eklenmiş ve bu düzenlemelerle esas itibariyle kamuda çalıştırılan alt işveren işçilerinin kıdem tazminatlarının kamu kurumu tarafından ödenmesi esası benimsenmiştir. Kanun koyucu konuyu farklı ihtimallere göre düzenlemiştir.

23 Kamuda kıdem tazminatı İLK İHTİMAL; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun m. 62/1, (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; Alt işverenlerinin DEĞİŞİP DEĞİŞMEDİĞİNE BAKILMAKSIZIN ARALIKSIZ OLARAK AYNI KAMU kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların kıdem süreleri, AYNI KAMU KURUM VEYA KURULUŞUNA AİT İŞYERLERİNDE GEÇEN TOPLAM ÇALIŞMA SÜRELERİ esas alınarak tespit olunur.

24 Kamuda kıdem tazminatı Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları İLGİLİ KAMU KURUM VEYA KURULUŞLARI TARAFINDAN, İşçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

25 Kamuda kıdem tazminatı İKİNCİ İHTİMAL AYNI ALT İŞVEREN TARAFINDAN ve AYNI İŞ SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE FARKLI kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun m. 62/1, (e) bendi kapsamında FARKLI KAMU KURUM VE KURULUŞUNA AİT İŞYERLERİNDE GEÇEN HİZMET SÜRELERİNİN TOPLAMI ESAS ALINARAK çalıştırıldığı SON KAMU KURUM VEYA KURULUŞU TARAFINDAN, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

26 Kamuda kıdem tazminatı Dolayısıyla; işçi hep aynı kamu kurum ve kuruluşunun işyerinde alt işveren işçisi olarak çalışmışsa işçinin kıdem tazminatı tüm çalışma süresi üzerinden bu kamu kurumu tarafından, Buna karşılık aynı alt işveren yanında ama farklı kamu kurum kuruluşlarında çalışmışsa bu durumda tüm süre üzerinden son kamu kurumu tarafından ödenecektir. Hemen akla alt işverenin de kıdem tazminatından sorumlu olup olmayacağı gelecektir. Kanaatimize göre bu soruya evet demek gerekir. Alt işveren de işçiye karşı kıdem tazminatından sorumlu olacaktır.

27 Kamuda kıdem tazminatı Kanunda bir ÜÇÜNCÜ İHTİMAL daha öngörülmüştür. Buna göre; Kamuda çalıştırılan alt işveren işçisi KAMUDAKİ İŞ BİTTİKTEN SONRA iş sözleşmesi sona ermeden ÖZEL SEKTÖRDEKİ İŞYERLERİNE ÇALIŞTIRILIR ve bu sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı gerekecek şekilde sona ererse işçinin YAZILI TALEBİ HÂLİNDE,

28 Kamuda kıdem tazminatı kıdem tazminatının SÖZ KONUSU KAMU KURUM VEYA KURULUŞLARINA AİT İŞYERLERİNDE GEÇEN SÜREYE İLİŞKİN KISMI, KAMU KURUM VEYA KURULUŞUNA AİT ÇALIŞTIĞI SON İŞYERİNDEKİ ÜCRETİNİN yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak GÜNCELLENMİŞ MİKTARI ÜZERİNDEN hesaplanmak suretiyle SON KAMU KURUM VEYA KURULUŞU TARAFINDAN işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

29 Kamuda kıdem tazminatı Ancak bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERDİĞİ TARİHTEKİ ÜCRETİ ÜZERİNDEN aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

30 Kamuda toplu iş sözleşmesi fiyat farkı Daha önce de değinildiği gibi, asıl işveren alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesindeki haklardan da sorumludur. Kamu İhale Sözleşmeleri hakkında Kanuna konulan bir hükümle bu konu özel olarak düzlenmiştir. Buna göre; Asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından yürütülür ve sonuçlandırılır.

31 Kamuda toplu iş sözleşmesi fiyat farkı Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan BEDEL ARTIŞI KADAR İDARECE FİYAT FARKI ödenir. KAMU İŞVEREN SENDİKASI TARAFINDAN yürütülmeyen ve SONUÇLANDIRILMAYAN toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanun m.2/7 esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve ASIL İŞVEREN SIFATIYLA SORUMLULUK YÜKLENEMEZ. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir. Bu Yönetmelik çıkarıldı.

32 YER ALTI İŞLERİNDE/MADEN İŞLERİNDE ÇALIŞANLARA İLİŞKİN YENİLİKLER

33 Yer Altında Çalışanlara Yönelik Düzenlemeler Kanuna yer altında çalışanların haklarının iyileştirilmesine ilişkin olarak da birçok düzenleme yapıldı. Bu konuda yapılan bir düzenlemeyle, yer altı maden işlerinde çalışanların YER ALTINDAKİ ÇALIŞMA SÜRELERİ günlük 6, haftalık 36 saatle sınırlandırılmıştır. Ayrıca yer altı maden işlerinde çalışanlara normal fazla çalışma yaptırılamayacak, sadece çok istisnai olan zorunlu ve olağanüstü hallerde fazla çalışma yapılabilecektir. Zorunlu ve olağanüstü hallerde yapılacak fazla çalışma için ise saat başı ücret en az iki katı olarak ödenecektir. Kanunda 36 saatlik çalışma süresi ve zorunlu-olağanüstü fazla çalışmalarda iki katı ücret ödeneceğine ilişkin hükümlerin yürürlüğe giriş tarihi olarak belirlenmiş ve Bu hükümler artık yürürlüğe girmiştir.

34 Yer Altında Çalışanlara Yönelik Düzenlemeler Kanundaki düzenleme dikkate alındığında, yer altında geçen süre haftada otuz altı saati geçemeyecektir. Aynı şekilde buna bir de günlük sınırlama getirilmiş ve günlük çalışma süresinin altı saatten fazla olamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda bu işçilere 36 saati yer altında tamamlandıktan sonra yer üstünde çalışma yaptırılabilecek midir? Kanundaki düzenleme dikkate alındığında buna evet demek gerekir.

35 Yer Altında Çalışanlara Yönelik Düzenlemeler Ancak önemle belirtelim ki, yapılacak yeni bir torba kanunla 36 saatlik çalışma süresi değiştirilmek istenmektedir. Çünkü 36 saat vardiya düzenine uymamaktadır. Bu nedenle yapılacak değişiklikle, Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedibuçuk saat, haftada en çok otuzyedibuçuk saattir biçiminde değiştirilmek istenmektedir. Bu işçilere böylece haftada iki gün tatil verilmesi gerekecektir.

36 Yer Altında Çalışanlara Yönelik Düzenlemeler Bildiğiniz gibi, bir çalışanın iş güvencesinden yararlanabilmesi için 6 aylık hizmet süresine sahip olması gerekir. Torba Kanunla yer altında çalışan işçilerin işe girdikleri andan itibaren hizmet süresi açısından- iş güvencesi kapsamında sayılacakları belirtilmiştir. Kanunda yer altında çalışanlar sadece kıdem koşulundan istisna tutulduklarından, bu çalışanların iş güvencesinden yararlanabilmesi için yine işyerinde en az 30 işçi çalışması, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması ve belirli nitelikte işveren vekili olmama koşulları aranacaktır.

37 Yer Altında Çalışanlara Yönelik Düzenlemeler Bu konuda akla gelebilecek bir soru; yer altında çalışanlar için deneme süresi getirilebilir mi? Bize göre, getirilebilir ve deneme süresi öngörülmüşse bu süre içinde çalışanın iş sözleşmesi yine ihbarsız ve tazminatsız feshedilebilir. Deneme süresi bittiği anda artık çalışan iş güvencesi kapsamına girmiş olur.

38 Yer Altında Çalışanlara Yönelik Düzenlemeler Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılmıştır. Bu durumda İş Kanununun 14, 20, 26 yerine; 18, 24, 30 gün şeklinde uygulanacaktır.

39 Yer Altında Çalışanlara Yönelik Düzenlemeler Linyit ve taşkömürü çıkaran madenciler için daha yüksek asgari ücret kabul edilmiştir. Bu madencilere ödenecek ücret miktarı asgari ücretin iki katından az olamayacaktır.

40 Sabrınız için teşekkür ediyorum