TASLAK AVRUPA SİGORTA SÖZLEŞMESİ İLKELERİ NDE YER ALAN ZARAR SİGORTALARINA İLİŞKİN HALEFİYET MADDESİ (M. 10:101) İLE

Transkript

1 TASLAK AVRUPA SİGORTA SÖZLEŞMESİ İLKELERİ NDE YER ALAN ZARAR SİGORTALARINA İLİŞKİN HALEFİYET MADDESİ (M. 10:101) İLE TÜRK TİCARET KANUNU KAPSAMINDA SİGORTACININ HALEFİYETİNİN KARŞILAŞTIRILMASI Yazar Ömer KESIKLI Kurucu Ortak T: Address: Bağdat Caddesi, No.149/5 Selamicesme, Kadıkoy/Istanbul Phone: Fax: Web:

2 İÇİNDEKİLER I. GİRİŞ... 6 II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI... 8 III. ZARAR SİGORTALARINDA SİGORTACININ HALEFİYETİ AÇISINDAN PEICL ve TÜRK HUKUKU KARŞILAŞTIRMASI... 8 A. PEICL M.10: PARAGRAF... 8 A.1. PEICL METNİ... 8 A.2. TÜRK HUKUKU NDA DURUM B. PEICL M.10: PARAGRAF B.1 PEICL METNİ B.2 TÜRK HUKUKU NDA DURUM C. PEICL M.10: PARAGRAF C.1 PEICL METNİ C.2 TÜRK HUKUKU NDA DURUM D. PEICL M.10: PARAGRAF D.1 PEICL METNİ D.2 TÜRK HUKUKU NDA DURUM IV. DEĞERLENDİRME SONUCU... 28

3 BİBLİYOGRAFYA ATABEK Reşat Sigorta Hukuku, İstanbul, Duygu Matbaası, 1950 BOZER Ali BOUCKAERT Christian DUPEYRÉ Romain ÇEKER Mustafa Sigorta Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Türkiye İş Bankası Tesisi, Hukuk Fakültesi, Cebeci Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, 1965 Insureds Unwaivable Priority over the Insurer to the Proceeds of Recovery Actions, 4 Şubat 2010 (Erişim Tarihi: ) Sigortacının Rücu Hakkı, Legal Hukuk Dergisi Aralık 2006 Sayı: 48 HEISS Helmut Restatement of European Insurance Contract Law, 2009 Sellier. Established by Fritz Reichert-Facilides, European law publishers GmbH, Munich HEISS Helmut LAKHAN Mandeep KENDER Rayegan KENDER Rayegan KILIÇOĞLU Ahmet OMAĞ Merih Kemal ÜNAN Samim An Optional Instrument for European Insurance Contract Law Merkoruios, Utrecht Journal of International and European Law (Erişim tarihi: ) Sigorta Tazminatını Ödeyen Sigortacının Sigortalısının Yerine Geçmesi Meselesi, VIII. Banka ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara Türkiye de Hususi Sigorta Hukuku, Güncellenmiş 10. Baskı İstanbul, On İki Levha Yayıncılık A.Ş, Ocak 2011 Özel ve Sosyal Sigortalarda Halefiyet ve Rücu, AÜHFD 1974 XXXI, s.1-4, sh Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, 1. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık Basım Yayım Dağıtım Ltd. Şti, 2011 Deniz Yoluyla Yapılan Taşımalarda Yük Zararını Ödeyen Sigortacının Taşıyana Karşı Açtığı Halefiyete dayanan Rücu

4 Davasına İlişkin Bazı Sorunlar, VIII. Banka ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1991.

5 a.g.e : Adı geçen eser KISALTMALAR BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BK : Türk Borçlar Kanunu bkz. : Bakınız E. : Esas HD : Hukuk Dairesi HGK : Hukuk Genel Kurulu K. : Karar m. : Madde Mevcut TTK : 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (Resmi Gazete Neşir ve İlanı: 9 Temmuz Sayı: 9353) MK : Türk Medeni Kanunu PEICL : Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukuku İlkeleri (Principles of European Insurance Contract Law) PEICL Şerhi : Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukuku İlkeleri Şerhi (Restatement of European Insurance Contract Law) R.G. : Resmi Gazete s. : Sayfa vd : ve devamı Yeni TTK : 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (Resmi Gazete ile Neşir ve İlânı: 14 Şubat Sayı: 27846)

6 KULLANIM ŞARTLARI VE SORUMSUZLUK KAYDI Bu doküman, konuyla ilgili olarak yalnızca genel bilgi ve görüş içermekte olup, hukuki tavsiye veya profesyonel hukuk hizmeti yerine geçmez ve bu amaçla kullanılamaz. Her bir olayın vakıalarına ve kendine özgü şartlarına göre profesyonel hukuki tavsiye ve görüş almanız önemle ve şiddetle önerilir. Kesikli Hukuk Bürosu avukatları ve bu dokümanın yazarları burada yer alan bilgilerin doğruluğundan ve tamlığından kesinlikle sorumlu değildir. Bilginin, mevzuatın ve içtihatların hızla değişebilmesi nedeniyle bu dokümanın güncelliğine ilişkin herhangi bir taahhüt veya garanti verilemez. Bu dokümanda yer alanlara ilişkin olarak ticari bir karar vermemenizi, somut olayınızın özelliklerine göre hukuki danışmanlık hizmeti almanızı önemle tavsiye ederiz. I. GİRİŞ Ticaretin sınırlarının önemli ölçüde kalkmış olduğu, uluslararası ticaretin ve yatırımların giderek arttığı ve hatta kaçınılmaz olduğu, modern ve alışılagelmiş deyimiyle globalleşen dünyada ticaretin önündeki engellerin kaldırılması ve farklı ülkelerde kurulu şirketlerin ve girişimcilerin hukuken de aynı dili konuşabilmelerinin sağlanabilmesi amacıyla uluslararası ölçekte birçok girişimde bulunulmaktadır. Kuşkusuz bu anlamda Avrupa Birliği ve ilgili komisyonlarının yapmış oldukları çalışmalar, rekabetin arttırılması, ekonomilerin büyümesi ve hukukun yeknesaklaştırılması bağlamında önemli yer tutmaktadır. Her ne kadar, genel bir ifadeyle ekonomik bütünleşme açısından Avrupa Birliği nin kuruluşundaki amacın malların, kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımının güvence altına alındığı ortak bir iç pazar oluşturmak olduğu söylenebilse de Topluluğun önemli gaye ve işlevleri arasında ticaretin geliştirilmesinin ve teşvik edilmesinin, bu konudaki hukuk kurallarının da bu bağlamda yakınlaştırılmasının ve üye ülke hukuklarının cevaz vereceği yeknesak düzenlemelerin oluşturularak iç hukuklara adapte edilebilmesinin veya mevzubahis bu düzenlemeler ile üye devletlerin iç hukuklarına alternatif getirilerek ortak olarak uygulanabilecek ticari hukuk kurallarının oluşturulmasının da yer aldığı görülmektedir. Avrupa Birliği nin uluslararası özel sigorta hukuku alanındaki faaliyetleri kayda değer nitelikte olup, bu çalışma konusu karşılaştırmaya esas teşkil edecek başlıca belgelerden

7 olan, Avrupa Birliği nce görevlendirilen Proje Grubu 1 tarafından hazırlanmış bulunan Taslak Avrupa Sigorta Sözleşmesi İlkeleri nin (kısaca PEICL ) milletlerarası özel sigorta hukuku açısından önemli bir gelişme olduğu kuşkusuzdur. Değineceğimiz konu gereği Avrupa Birliği bünyesinde sigorta hukuku alanındaki yakın geçmişteki çalışmalara kısaca bir göz atacak olursak, görevlendirilen Proje Grubu nun çalışmalarına 1999 da başlamış olduğu, bunu takiben Topluluk mevzuatında kanunlar ihtilafı kurallarının kısmen bütünleştirilmesi ve uyumlaştırılmasının Brüksel Konvansiyonu, Roma Konvansiyonu (80/934/EEC) ve sigorta hukuku alanındaki direktiflerle başarılmış olduğu, ancak bunun yanında maddi sigorta hukuku konusunda özel hukuk alanında aynı başarının gösterilememiş olmasından hareketle, Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukuku İlkeleri nin detaylandırılarak bütünleşme sürecinin yeniden harekete geçirilmesine çalışıldığı anlaşılmaktadır 2. PEICL nin hazırlanmasındaki amaç, mukayeseli Avrupa sözleşme hukuklarının analiz edilerek belirli tanımların, yapının ve içeriğin barındırıldığı bir kurallar bütününün oluşturulması olmuştur. Her ne kadar, bu kurallar bir regülasyona veya direktife konu edilmediği sürece bağlayıcı hale gelemeyecek olsa da, söz konusu kurallar özel hukuk sözleşmeleriyle benimsenerek kişiler arasında bağlayıcı olabilecektir. Daha da ötesi, mevzu bahis kurallar Avrupa için ortak bir dil teşkil edebilecek, Avrupa sözleşme hukukuna ilişkin hukuk eğitimine baz olabilecek, lex mercatoria olarak uygulanarak tahkim davalarına temel teşkil edebilecek, yerel mahkemelerin mevcut yorumlamalarını değiştirebilecek etkiler yaratabilecektir. 3 Kısaca değindiğimiz sebeplerle PEICL nin Türk Hukuku nu da etkileyebilecek nitelikte ve önemde olduğu açıktır. Zira Türkiye, Avrupa Birliği ne aday ülke olmasının yanı sıra Birliğe üye ülkeler ile önemli ticari ilişkileri olan bir konumdadır. Dolayısıyla, ana kanunlarını hâlihazırda değiştirmekte olan Türkiye açısından Avrupa Sigorta Sözleşmesi İlkeleri ile ülke mevzuatının karşılaştırılması gerek bilimsel gerekse de uygulama anlamında önem arz etmektedir. Bunun yanı sıra, Avrupalı şirketlerle ticari ilişki içerisinde bulunan Türk müteşebbisler için de PEICL metni uygulamada atıf yoluyla özel 1 Helmut Heiss, Restatement of European Insurance Contract Law, 2009 Sellier. Established by Fritz Reichert-Facilides, European law publishers GmbH, Munich, s. xlix. dipnot:1. Bu eser, Avrupa Sigorta Sözleşmesi İlkeleri olarak adlandırılmış ve PEICL olarak kısaltılmış olan taslak ilkelerin adeta şerhi niteliğinde bir çalışmadır. Eser, çalışmamızda PEICL Şerhi olarak anılacaktır. Burada Proje Grubu nun Innsbruck Group, Insurance Group, veya Restatement Group olarak da kullanıldığı görülmektedir. 2 PEICL Şerhi, s.xlix 3 Bkz. genel olarak PEICL Şerhi, s. lvii (126), lviii (127).

8 hukuk sözleşmelerinin bir parçasını oluşturabilme imkânı getiriyor olması sebebiyle pratik ve işlevsel ehemmiyeti de haizdir. II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI Çalışmamızın konusu, PEICL nin Halefiyet Hakları başlıklı Madde 10:101 ile önerdiği düzenleme ile Türk Hukuku nun aynı konuda yer alan düzenlemelerinin ve uygulamalarının karşılaştırılarak incelenmesini kapsamakta olup, bununla sınırlı tutulmuştur. Malum olduğu üzere, Türk Hukuku nda sigortacının halefiyeti konusu özel olarak Türk Ticaret Kanunu nda ve poliçe genel şartlarında düzenlenmektedir. Esasen yasalaşmış, ancak 1 Temmuz 2012 de yürürlüğe girecek olan Yeni Türk Ticaret Kanunu nda halefiyet konusundaki önceki düzenlemelerin kısmen de olsa revize edildiği görülmektedir. Bu bahisle, Yeni Ticaret Kanunu ile getirilen yeniliklere de çalışmada yer verilmiştir. Türk Hukuku nda halefiyetin tazmin ilkesi nin cari olduğu zarar sigortaları için geçerli olması ve PEICL de yer alan ilgili düzenlemenin de meblağ sigortalarını kapsamıyor olması sebebiyle, çalışma konusu yalnızca zarar sigortaları açısından ele alınmıştır. Bilindiği üzere halefiyet prensibi, sadece mal ve mesuliyet sigortalarında uygulanmaktadır 4. Bu bağlamda, dört paragraftan oluşan Madde 10:101 in her bir paragrafı ayrı ayrı ele alınarak incelemeye konu edilmiştir. Maddenin yorumlanmasında PEICL Şerhi nde yer alan açıklamalar çalışmaya ışık tutarken, Türk Hukuku ndaki uygulamaların ve mevzuatın değerlendirilmesinde ise ilgili yargı kararları ve doktrinden yararlanılmıştır. III. ZARAR SİGORTALARINDA SİGORTACININ HALEFİYETİ AÇISINDAN PEICL ve TÜRK HUKUKU KARŞILAŞTIRMASI A. PEICL M.10: PARAGRAF A.1. PEICL METNİ (1) Sigortacı, sigortalıyı tazmin ettiği nispette 3. paragrafa tabi olmak kaydı ile zarardan mesul olan üçüncü kişiye karşı halefiyet haklarını kullanma hakkına sahiptir 5. 4 Ali Bozer, Sigorta Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Türkiye İş Bankası Tesisi, Hukuk Fakültesi, Cebeci Ankara, Güzel İstanbul Matbaası, 1965, s PEICL hükümlerinin tercümesi Türkçe ye tarafımızca tercüme edilerek çalışmaya eklenmiştir.

9 (1) Subject to para. 3 the insurer shall be entitled to exercise rights of subrogation against a third party liable for the loss to the extent that it has indemnified the insured. PEICL Şerhi nde vurgulandığı üzere 6, hemen tüm Avrupa hukuk sistemlerinin kabul ettiği prensibe göre sigorta ettireni veya sigortalıyı sigorta edilen bir risk sebebiyle tazmin eden sigortacı, üçüncü kişiye karşı ilgili zarara ilişkin dava hakkını kazanmaktadır. PEICL Şerhi nde, buradaki temel amacın sigortalının veya sigorta ettirenin haksız olarak zenginleşmesinin, Türk hukukundaki deyimiyle sebepsiz zenginleşmesinin önüne geçilmesi olduğu ifade edilmiştir. Aynı bölümde, bazı hukuk sistemlerinin mevzu bahis hakkın sigortacıya sigortalı adına dava açma hakkı tanıdığı halde, diğer bazı hukuk sistemlerinde kanunen (cessio legis) ilgili dava hakkının hakka halef olan sigortacı tarafından kendi adına kullanılmasına cevaz verildiği, PEICL düzenlemesinin ise bunların her ikisine de içerisinde alır şekilde yapılandırıldığı, böylece davanın kimin adına açılacağına bakılmaksızın prensibin uygulanabileceği açıklanmıştır. Maddede, halefiyet hakkının sigortalı tazmin edildikten sonra ve tazmin edildiği ölçüde intikal edeceğinin belirleniyor olmasının önemini vurgulamakta fayda vardır. Zira PEICL Şerhi nde verilen örneklemede belirtildiği üzere, muafiyet uygulanan sigorta poliçelerinde zararın tamamı sigortacıdan talep edilememekte, böylece de gerçek zarardan muafiyet bedeli düşülerek sigortalıya ödeme yapılmaktadır. Yine sigorta teminat limitlerinin gerçek zarardan daha düşük olması halinde de sigortalı gerçek zararının tamamını sigortacıdan tahsil edememektedir. Bunun gibi durumlarda sigortalının hakkının halel görmemesi ve sigortacının da haksız bir kazanç elde etmemesi gerektiği mülahazasıyla, hükümde açıkça ödenen meblağ nispetinde sigortacının halefiyet hakkını kazanıyor olmasının altını çizmek gerekir. Tüm tazminat haklarının dava edilebilmesi hakkı sigortacıya geçmemektedir. Mevzu bahis hükümle sigortacının ilgili tazminatı ödemesiyle, diğer herhangi bir işleme gerek kalmaksızın, adeta otomatik olarak halefiyet haklarının sigortacıya geçiyor oluşunun, yani bir nevi alacak haklarının otomatik temlikinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu hakkın İspanya da sigortacıya tanınmış, kullanılabilir bir opsiyon olarak yapılandırıldığını 7, İngiltere ve İrlanda da 8 ise hakların devrinin kanunen 6 PEICL Şerhi, s PEICL Şerhi, s. 258, Basedow/Fock-Schlenker PEICL Şerhi, s. 258, Birds 305 ff., Clarke 31-2, Basedow/Fock-Rühl 1497

10 kendiliğinden gerçekleşmesinin kabul edilmediğini, böylece bu son iki ülke hukukuna göre ayrıca bir alacak temliki yapılmadığı sürece sigortacının alacaklı adına hareket ederek sigorta ettiren adına dava açabildiğini görmekteyiz. Yeri gelmişken PEICL da yer alan sigortalı terimine mevzu bahis metinde kendisine yüklenen anlama da değinmek faydalı olacaktır. Burada sigortalı, bir zarar sigortasıyla menfaati korunan kişi olarak tanımlanmıştır 9. Buradaki tanımların yalnızca PEICL ile ilgili anlam ifade etmek üzere yapılmış olduğunun, ilgili tanımların farklı ülkelerin iç hukuklarındaki karşılıklarını vermeyebileceğinin altını çizmek gerekir 10. Sigortalı terimi, sigorta ettiren ile her zaman aynı kişi olmayıp, örneğin bir kiracı tarafından malın sigorta ettirilmesi halinde mülk sahibini, mülk sahibi tarafından sigorta ettirilmesi halinde bir bu mülk üzerindeki bir irtifak hakkı sahibini ifade edebilir 11. A.2. TÜRK HUKUKU NDA DURUM Tazminat hukukunun önemli ilkeleri arasında yer alan kanuni halefiyete 12, Türk Hukukunda, Mevcut TTK m. 1301/1 de tazminat sigortaları açısından, Mevcut TTK m de ise denizcilik sigortaları yönünden yer verilmiştir. Buna ek olarak, poliçe genel şartlarında da halefiyet ilkesine yer verildiği görülmektedir. Sigortacının halefiyeti de zarar sigortalarında cari bulunan zenginleşme yasağı prensibinin bir sonucudur 13. Zira tazminat sigortalarında halefiyet esasına yer verilmemiş olsaydı, sigorta ettiren, sigortacıdan sigorta tazminatını tahsil ettikten sonra üçüncü şahsa karşı dava açarak belirli bir hasar için iki defa tazminat almak imkânını elde etmiş olacaktı 14. Burada sigortacının daha fazla tazminat ödemiş olsa dahi, kendisine yalnızca sigortalının uğradığı gerçek zarar karşılığı talep hakkının intikal edeceğini ve bunun rücu hakkının üst sınırını çizeceğini ifade etmek gerekir 15. Türk Hukuku nda sigortacının Mevcut TTK. m uyarınca zarar sorumlusu üçüncü kişi karşısında sahip bulunduğu başvuru hakkının hukuki mahiyeti itibariyle bir halefiyet 9 PEICL Article 1:202 (Further Definitions) 10 PEICL Şerhi, S PEICL Şerhi, s. 53, Kanuni halefiyet prensibinin kapsamı için bkz. Bozer a.g.e., s.212, Rayegan Kender, Türkiye de Hususi Sigorta Hukuku, Güncellenmiş 10. Baskı İstanbul, On İki Levha Yayıncılık A.Ş, Ocak 2011 s Bozer, a.g.e, s. 212, Mustafa Çeker, Sigortacının Rücu Hakkı, Legal Hukuk Dergisi Aralık 2006 Sayı: 48

11 (sigortalı yerine geçme) olduğu üzerinde doktrinde görüş birliği mevcuttur 16. Yüksek Mahkeme Kararları 17 da bununla paralellik arz etmektedir. Türk Ticaret Kanunu, m.1301/1 de açıkça Sigortacı sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kimse yerine geçer. Sigorta ettiren kimsenin vâkı zarardan dolayı üçüncü şahıslara karşı dâva hakkı varsa bu hak, tazmin ettiği bedel nispetinde sigortacıya intikal eder ifadelerine yer vermekle PEICL düzenlemesiyle paralel görünmektedir. Buna göre, sigortacının halefiyeti için belirli bir tazminatın sigortacı tarafından ödenmiş olması şartı ve hâlihazırda üçüncü kişiye karşı bir dava hakkının varlığı aranmaktadır. Bu hakkın hangi hukuki sebepten doğacağı önemli değildir 18. Kanun hükmü amaç itibariyle PEICL ile uyumlu görünse de, doktrinde Kanun un ilk cümlesinde yer alan hukuken sigorta ettiren kimse yerine geçer ifadesi fuzuli olması gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmektedir 19. Zira esasen bu ilk cümlenin metinde yer alıyor olmasının herhangi bir katma değeri de yoktur. İkinci cümle zaten ilk cümle ile ifade edilmek istenen anlamı da ihtiva eder niteliktedir. Ayrıca, metindeki sigorta ettiren kimse yerine geçer ifadesi de deniz sigortalarına ilişkin halefiyeti düzenleyen Mevcut TTK m.1361/1 hükmünde kullanılan terminoloji kullanılarak sigorta ettiren yerine sigortalı şeklinde yorumlanmak gerekecektir 20. Zira başkası hesabına sigorta 21 akdi yapılması halinde zarar görmesi muhtemel kişi sigorta ettiren değil 16 Merih Kemal Omağ, Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, 1. Bası İstanbul, Vedat Kitapçılık Basım Yayım Dağıtım Ltd. Şti, 2011, s Bkz. 11. HD, E.985/3027, K. 1985/3587 TTK inci maddesine göre sigortacı sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren kimsenin yerine geçer ve onun üçüncü kişilere karşı dava açma hakkı varsa bu hak da tazmin ettiği bedel nisbetinde, sigortacıya geçer. ;; YHGK, E. 2005/11-515, K. 2005/599 TTK.nun maddesi hükmü gereğince Kasko Sigortacısı, sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren yerine geçer ve bu sebeple sigortalı mal sahibinin hak ve yetkilerine sahip olur. ;; 11. HD, E. 2005/13424, K. 2007/181 TTK.nun maddesi hükmü uyarınca sigortacı, sigorta bedelini ödedikten sonra hukuken sigorta ettiren yerine geçer ve dava hakkı, tazmin ettiği bedel nispetinde sigortacıya intikal eder. Bu madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere sigortacının, sigorta ettirene halef olabilmesi için öncelikle gerçekleşen riziko bedelini sigortalısına ödemesi gerekmektedir. Bu nedenle sigortacının 3. şahıslara rücu edebilme tarihi, sigorta ettirene ödeme yaptığı tarihtir. 18 Kender, a.g.e., s. 342;; TANDOĞAN, Üçüncü Şahsın Zararının Tazmini, s Bkz. Omağ, a.g.e., s Aynı görüşte bkz. Ahmet Kılıçoğlu, Özel ve Sosyal Sigortalarda Halefiyet ve Rücu, AÜHFD 1974 XXXI, s Sigorta ettiren yerine sigortalı da bazen sigortacıdan tazminat talep etme hakkına haiz olabilir. Bu son ihtimalde ise, sigortacı sigorta ettirene değil, sigortalıya halef olmaktadır. 21 Bkz. Samim Ünan, Deniz Yoluyla Yapılan Taşımalarda Yük Zararını Ödeyen Sigortacının Taşıyana Karşı Açtığı Halefiyete dayanan Rücu Davasına İlişkin Bazı Sorunlar, VIII. Banka ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1991, s. 225 Başkası hesabına sigortada sigorta sözleşmesinden doğan haklar ilke olarak sigortalıya aittir. Bununla birlikte, sigorta ettiren kanunda gösterilen koşullarla bunlar üzerinde kendi adına tasarrufta bulunma yetkisini haizdir (TTK m. 1445, 1446).

12 sigortalı olacaktır 22. Mevcut TTK nın 1301/1 hükmünü karşılayan Yeni TTK m. 1472/1 de bu ifade değiştirilerek sigortalı yerine geçer 23 ifadesine yer verilmiştir. Hükümde sözü geçen Üçüncü Şahıs ifadesinden kimlerin anlaşılması gerektiği hususu üzerinde ise ayrıca durmak gerekir. Doktrinde dile getirilen görüşlere göre, üçüncü şahıs, sigortalı ve sigorta ettirenin dışında her şahıstır 24. KILIÇOĞLU na göre Üçüncü kişi tabiri ile kastedilen, sigortacı ile sigortalı dışında kalan ve aradaki sigorta akdine yabancı kimselerdir. Böylece üçüncü kişi tabiri, sigorta akdinin tarafları dışında kalan herkesi içine almaktadır. 25 Yazar, kanunun bu hususta mutlak tarzda ifadesiyle rücu hakkı bakımından herhangi bir sınırlamaya ve istisnaya yer vermemekte olduğunu savunmaktadır. ATABEK de aynı hususa vurgu yapmaktadır 26. Peki, o halde sigorta ettiren üçüncü şahıs kavramı içerisinde değerlendirilebilecek midir? Bu soruya KENDER, sigorta sözleşmesini yapan ve primleri ödeyen sigorta ettirenin, halefiyet konusunda üçüncü şahıs olamayacağının kabul edilmesi gerektiği şeklinde yanıt vermektedir 27. Aynı konuda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin verdiği E. 1987/6915, K. 1987/775 sayılı karar 28 dikkat çekicidir. Karara konu olan olayda nakliye sigorta poliçesi nakliyeci tarafından yaptırılarak, primleri davalı nakliyeci tarafından ödenmiş, rizikonun ortaya çıkmasıyla sigortacı ilgili tazminatı sigortalıya ödedikten sonra nakliyeciye rücu etmiştir. İlk derece mahkemesinin mevzu bahis rücu hakkının olmadığına ilişkin kararına istinaden Yargıtay, Dava konusu olayda, taraflar arasında yapılan sigorta poliçesi, mali mesuliyet poliçesi niteliğinde olmadığı, aksine ödenen primlerin miktarı ve nisbi olması, sigorta genel şartları münderecatı, sigorta tazminatının mal üzerinde menfaatı olan kişiye ödenmiş olması nazara alındığında, söz konusu poliçenin mal sigortasına ilişkin olduğu ve yapılan bu sigorta ile mallar üzerindeki menfaatın teminat altına alındığı, hal böyle olunca bundan ancak eşya sahibinin yararlanması lazım geldiği sonucuna varılır. gerekçesiyle kararı 22 Aynı görüşte bkz. Omağ, a.g.e, s.39, 40; Kender, a.g.e, s Bu ifadenin TTK m. 1361/1 de bulunmuyor olmasının TTK m ile nasıl bir fark yarattığı ve genel olarak sigortacının sigortalının yerine geçmesi meselesi ile ilgili olarak bkz. Rayegan Kender, Sigorta Tazminatını Ödeyen Sigortacının Sigortalısının Yerine Geçmesi Meselesi, VIII. Banka ve Ticaret Hukuku Sempozyumu, Ankara 1991, s Bkz. Kender, Hususi Sigorta Hukuku, s. 342, dipnot 401;; PRÖLLS-MARTIN, s , 3. MÖLLER, s Kılıçoğlu, a.g.e, s Reşat Atabek, Sigorta Hukuku, İstanbul, Duygu Matbaası, 1950, s Kender, a.g.e, s Kaynak: Kazancı İçtihat Bilgi Bankası

13 bozmuştur. KENDER, mevzu bahis kararı doğru bulmamaktadır 29. Kanaatimizce de taşıyıcının malları sigorta ettirmiş olmasının korumakta olan menfaat açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu ahvalde dahi, taşıyıcının mevzu bahis malların hasarsız olarak ulaştırılmasında menfaati olacağından kendisine rücu edilememelidir. Zarar sigortalarında cari olan menfaat prensibi gereği sigorta ettirenin rizikonun sigorta ettirilmesinde bir menfaati olmalıdır. Esasen zarar sigortasının konusu bu menfaattir 30. Menfaat Sahibi başlıklı Mevcut TTK m un lafzı dahi Bir malı muayyen rizikolara karşı temin etmekte para ile ölçülebilecek bir menfaati olan malik, malikin âdi veya rehinli alacaklısı, malın muhafazasından dolayı malikine karşı mesul olan acenta, kiracı, komüsyoncu ve diğer kimseler, malın muhafazasında hakikaten menfaatli olan kimseler yahut bunların kanuni temsilcileri, bu menfaati sigorta ettirebilirler şeklindedir. Nakliyecinin malın muhafazasından dolayı malike karşı mesul olan kimselerden olduğu düşünülmelidir. KENDER, bir mal veya aktif üzerinde menfaat sahibi olmak için, mutlaka bu mala gelecek zarar yüzünden bir zarara maruz kalınması gerektiğinin altını çizerken, diğer taraftan da bu ifadenin yanlış anlaşılmaması gerektiğini, bir şahsın bir malın hasarlanması veya ziyaa uğraması yüzünden o şeyin malikine karşı sorumlu olacak ise, yaptıracağı sigortanın mutlaka mesuliyet sigortası olduğu şeklinde düşünülmemesi gerektiğini belirtmiştir. Yazarın benimsemiş olduğumuz görüşüne göre 31, bir malın hasarlanması veya ziyaı yüzünden bir suretle zarar görecek olan her şahıs, o mal üzerinde sigortalanabilir bir menfaate sahiptir. Somut olayda sigorta ettirenin üçüncü şahıs olarak değerlendirilmemesi gerekecektir. Burada tartışılmaya değer bir diğer husus, mukayeseli hukuklarda görülmekte olan sigortalının aile efradı, kendisiyle aynı evde oturan kimseler, müstahdem, işçi, hizmetçi aleyhine rücu hakkının sigortacı tarafından kullanılamayacağının düzenlenmesinin sigorta sözleşmesinin koruması beklenen menfaat yönünden gerekli olup olmayacağı hususudur. Zira, Mevcut TTK nın lafzından böyle bir istisnaya hukukumuzda yer verildiğine dair açık bir hüküm yoktur. Bu konuya aşağıda PEICL M. 10: Paragraf başlığı altında ayrıca değineceğiz. 29 Bkz. Kender, Türkiye de Hususi Sigorta Hukuku, s Kender, a.g.e., s Kender, a.g.e., s. 198

14 Doktrinde ve uygulamada halefiyetle ilgili olarak tartışılan bir diğer sorun ise Mevcut TTK m. 1301/1 in emredici bir hukuk kuralı olup olmadığı hususuna ilişkindir. Malum olduğu üzere Mevcut TTK m. 1264/3 te hangi madde hükümlerinin emredici nitelikte olduğu ve bu sebeple bu hükümlere aykırı sözleşme şartlarının geçersiz olacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak, ilgili hükümde inci madde ile 1312 nci maddenin 2 nci fıkrası ifadelerine yer verilmekle m in tamamının mı, yoksa yalnızca 2. fıkrasının mı kast edildiği madde lafzından net olarak anlaşılamamaktadır. Doktrinde kabul gören görüşe göre m in tamamı emredici niteliktedir 32. Aynı görüşte olan OMAĞ a göre 33 ilgili hüküm, esasen tazmin ilkesinin bir kamu düzeni ilkesi olmasından cihetle amacı icabı da bir emredici hukuk kaidesidir. Kanaatimizce, Mevcut TTK m. 1264/3 ün yorumlanması bir kenara bırakılarak, Mevcut TTK m amaca göre yorumlanmak gerekirse genel geçer bir deyimle hüküm her halükarda emredicidir veya emredici değildir gibi değerlendirme yapmak doğru olmayacaktır. Her ne kadar sigortacının halefiyetinin genel kabul görmüş temel prensipleri açısından değerlendirildiği zaman, sigortalı lehine sözleşmeyle kararlaştırılacak iki kez tazmin hakkı;; sigortacının sigortalıyı kısmen tazmin etmesine rağmen tüm zararı dava hakkını kazanacağını öngören bir düzenleme;; rizikonun gerçekleşmesiyle sigortalının zarar sorumlusuna karşı haklarının sigortacıya temlik edilmesi şartı ile tazminat ödeneceğini öngören bir sözleşme hükmüne yer verilmesi gibi düzenlemeler geçerli addedilmemek gerekecekse de, Yazar tarafından savunulan sigortacının halefiyet hakkını kısıtlayan veya ortadan kaldıran bir anlaşma yoluna gidilemeyeceğine ilişkin ifadesine 34 katılamıyoruz. Kanaatimizce sigortacı halefiyet hakkından üçüncü kişi lehine feragat edebilecektir 35. Esasen Yazar da eserinin bir başka bölümünde 36 tazmin ilkesinin işlerliğini sağlayan halefiyetin ortadan kaldırılması veya sınırlandırılmasının hükmün emredici niteliği açısından önem teşkil ettiği, yoksa halef olunan hakların istisnasız kullanılmasının gerekli olmadığı vurgulamış, üçüncü kişiler lehine konulacak kayıtların maddenin emredicilik niteliğine aykırılık teşkil etmeyeceğini ifade etmiştir. Yani, mevzu bahis halefiyet hakkı kullanılabilir bir hak niteliğinde olup, borç değildir. Gerçekten de sigortalının, zarar sorumlusunu, sigorta sözleşmesinden 32 Bkz. Kılıçoğlu, Özel ve Sosyal Sigortalarda Halefiyet ve Rücu, s. 407; Atabek, Halefiyet ve Rücu, sh. 239 vd;; Karayalçın, Yaşar.: Mesuliyet ve Sigorta Hukuku Bakımından Başlıca İşletme Kazaları, Ankara sh.64;; Bozer, Sigorta Hukuku sh. 212;; Tandoğan, Mesuliyet Hukuku, sh Bkz. Omağ, Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti s.53, Omağ, a.g.e., s Kısmen aynı görüşte bkz. ATABEK, s Bkz. Omağ, a.g.e., s. 120, vd.

15 yararlandırmak istediği hallerde, sözleşme serbestisi ilkesi de nazara alınarak Taraflara bu konuda tasarruf imkanı vermeyerek sigortalıyı bu yarardan mahrum bırakmak için geçerli bir neden görünmemektedir 37. Mevcut TTK m. 1264/3 te geçen mukavele ifadesinin sigorta sözleşmesi olmasından cihetle, esasen sigortacının ödemiş olduğu tazminat meblağını zarardan mesul olan kişiden talep edip etmemekte ve hatta bu hakkından feragat edip etmemekte serbest olacağı ise izahtan varestedir. Tartışılan konuyu kısaca PEICL metni önerisiyle kıyaslayacak olursak, PEICL nin bir bütün olarak iki akit tarafınca kabul edilebileceği gibi belirli sınırlamalarla (ki bu sınırlamalar genel olarak sigortalı ve sigorta ettiren lehine olan düzenlemeleri içermektedir) PEICL nin hükümlerinden sapılabileceği belirlemesinde bulunmak gerekir. PEICL Article 1:103 (2) de belirtilen istisnalar dışında sigorta ettirenin, sigortalının ve lehdarın zararına olmadığı sürece PEICL hükümlerinden ayrılınabileceği ifade edilmiştir. O halde sigortacı aleyhine olarak kabul edilen halefiyetten feragat hükümlerinin sözleşmeye dercedilmesine PEICL cevaz vermektedir. İhtiyari olarak taraflarca kabul edilebilecek olan PEICL düzenlemesinin hüküm ve sonuçlarını sözleşmeye taraf olanlar arasında doğurmasının hedeflendiği, mevzu bahis tarafların seçimiyle hakları olumsuz olarak etkilenmediği sürece poliçe ile kendilerine hak sağlanan lehdar ve sigortalıların PEICL nin etki alanına girdiği görülmektedir 38. B. PEICL M.10: PARAGRAF B.1 PEICL METNİ (2) Sigortalı, sigortacının halefiyet haklarına halel getirecek şekilde üçüncü kişiye karşı olan haklarından feragat ettiği ölçüde, ilgili zarara ilişkin olarak tazminat haklarını kaybeder. (2) To the extent that the insured waives a right against such a third party in a way that prejudices the insurer s right of subrogation, he shall forfeit his entitlement to indemnity in respect of the loss in question. PEICL Şerhi nde tarafların hakları arasında adil bir denge kurmak maksadıyla, sigortalının sigortacının üçüncü şahsa karşı halefiyet haklarına zarar verici bir işlem 37 Omağ, Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, s Mandeep Lakhan and Helmut Heiss, An Optional Instrument for European Insurance Contract Law, Merkoruios, Utrecht Journal of International and European Law, s.9. Erişim tarihi:

16 yapmamasının sağlanması gerektiği belirtilmiştir 39. Ancak bu işlem sebebiyle sigortalı, yalnızca hakkından feragat ettiği ölçüde kendi hakkını kaybedecektir. Uygulamada bu hüküm, sigortalının üçüncü şahsa olan haklarından kısmen veya tamamen vazgeçmesi veya üçüncü şahsı ibra etmesi durumları ile üçüncü şahıs ile yapılan sözleşmede sorumsuzluk kaydının yer alması durumlarında (bunlarla sınırlı olmaksızın) ortaya çıkabilir. Hükmün açıkça cevap vermediği husus, sigortacının rücu hakkının bu şekilde elinden alınmasının sigorta poliçesinin düzenlenmesinden veya sigorta tazminatının ödenmesinden önce veya sonra gerçekleşmesi durumunda farklılık arz edip etmediğidir. Bu hususun bilinçli bir boşluk olarak cevabının ilgili ülke hukuklarının tamamlayıcı fonksiyonuna, teamüle veya doktrine bırakılmış nitelikte olabileceği düşünülmektedir. Ancak, halefiyet hakkının geçip geçmemesine hükümde açıklık getirilmemiş olması sebebiyle, amaca göre yorum metoduyla halefiyet hakkının henüz doğmamış olduğu bir zamanda dahi ilgili hakkın doğumuna engel olabilecek hareketlerin de hüküm kapsamında değerlendirilmesi gerektiği fikrindeyiz. Avrupa hukuk sistemleri, sigortalı ve sigorta ettirenin sigortacının halefiyet haklarına zarar verecek hareketlerden kaçınmasını sağlamak ve böylece sigortacının halefiyet haklarını korumak amacına yönelik, kapsamları ve hukuki sonuçları ilgili ülke hukuklarına göre değişiklik gösteren bir takım kurallara mevzuatlarında yer vermektedirler 40. Kimi ulusal hukuklar, sigortalının sigortacının halefiyet hakkına zarar verdiği ölçüde sigortacıya karşı tazminat hakkını kaybetmesi ile kendisini sınırlı tutarken, diğer ülkeler daha geniş bir yaklaşımla sigortalı ve sigorta ettirene belirli görevler yüklemek kaydı ile sigortacının halefiyet haklarını korumaktadır. Örneğin Almanya ve İngiltere de bu görev, sigortacının halefiyet haklarını icra edebilmesi için gerekli desteğin aktif bir şekilde sağlanması yükümlülüğü ile perçinlenmiştir. Hatta Alman Sigorta Sözleşmesi Kanunu nun 67/1, 3. paragrafında sigorta ettirenin zarar faili üçüncü şahsa karşı talep hakkını ibra etmesi halinde, sigortacının ödeme mükellefiyetinden kurtulacağı hükmolunmuştur PEICL Şerhi, s PEICL Şerhi, s. 258, Kender, Türkiye de Hususi Sigorta Hukuku, s. 353, dipnot 424, MÖLLER, s. 199.

17 B.2 TÜRK HUKUKU NDA DURUM Mevcut TTK m. 1301/2 nin ilk cümlesi ile sigorta ettirene bir yapmama borcu getirilmiş Sigorta ettiren kimse, 1 inci fıkra gereğince sigortacıya intikal eden haklarını ihlâl edecek bir hal ve harekette bulunursa sigortacıya karşı mesul olur. ifadesine yer verilmiştir. Her ne kadar kanunun lafzı yalnızca olumsuz edim borcu yükleyen ifadesiyle yoruma açıksa da, MK m. 2 dürüstlük kuralı uyarınca sigortalıya, olumlu bir edim borcu olarak koruma tedbirleri alma yükümlülüğünün de yüklenmiş olduğu ileri sürülmektedir 42. Bu görüşte olan ATABEK, Mevcut TTK m ü yasal dayanak olarak görmektedir 43. OMAĞ ise görüşünü dürüstlük kuralına dayandırarak, tazminat alacağını teminat altına alan yan hakların da elden çıkartılmaması ve değerlerinin azaltılmaması gerektiğini, aksi takdirde asıl alacağın yanı sıra feri hakları da koruma ve onlara özen göstermek yükümlülüğünde olan sigortalının sigortacıya karşı sorumlu olacağını ifade etmiştir 44. Kanaatimizce ise, Mevcut TTK m kıyasen uygulanabilmeli ve Mevcut TTK m.1301/2 de yer alan cümle olumlu edim borcunu da ihtiva eder şekilde yorumlanmalıdır. Dürüstlük kuralı da elbette bu görüşü destekler mahiyette genel olarak uygulanabilecek bir hukuk kuralı olarak görünmektedir. Kanunda sigortalının, sigortacının halefiyet haklarına halel getirecek hal ve hareketlerinin genel olarak ifade edildiği ve sınırlandırılmadığı görülmektedir. Yargıtay ın da benimsediği görüşe göre 45 hal ve hareket ifadesinin sınırları içine hukuki işlemler de girer. Sigortalının, olası ihlallerine misal olarak 46 nakliyat sigortasında taşınan malların uğrayacağı zararlardan doğan taleplerin ihtirazı kayıt dermeyan edilmeden malların kabul edilmesi halinde veya malların kaybedilmesi veya zamanaşımı süresinin hareketsiz geçirilmesi hallerinde korunmaması;; sigortalının zarar failini ibra etmesi;; sigortalının tazminat alacağını bir başkasına temliki veya rehnetmesi;; sigortalının çalınan arabasının araştırılmasını yanlış bilgi vermek suretiyle imkansız hale getirmesi;; kazanın delillerinin yok edilmesinin verildiği görülmektedir. 42 Omağ, Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, s. 131, Omağ, a.g.e, s Bkz. Omağ, a.g.e., s Yazar, ihlal etmeme yükümlülüğü ile koruma tedbirleri alma yükümlülüğünü adeta bir madalyonun iki yüzü gibi birbirinden ayrılmaz sıkı bağlara bağlı olduğu ifadesini kullanmıştır. 45 Omağ, a.g.e., s. 132 vd.;; Ayrıca bkz. 11. HD, E. 1976/1471, K. 1976/ Omağ, a.g.e., s. 133, 135.

18 Mevcut TTK 1301/2 nin birinci cümlesinde kullanılan sigortacıya intikal eden haklarını ihlal edecek. ifadesi mevzu bahis hükmün ancak riskin oluşup, sigortacı tarafından sigortalıya tazminatın ödenmesinden sonra vuku bulacak ihlaller ile sınırlı olarak uygulanacağı yönünde tereddütler yaratmıştır. Gerçekten de deniz sigortaları için aynı konuyu düzenleyen Mevcut TTK m. 1361/3 Sigortalı, sigortacının yukarda yazılı haklarına halel verecek olan her türlü hareketlerinden mesuldür. demekle m den farklı olarak ilgili hakların henüz intikal edip etmediğine değinilmeden her türlü hareketlerinden ifadesinin kullanılmış olması kanun koyucunun bilinçli bir farklılık yaratma amacı gözetip gözetmediği sualini akıllara getirmektedir. Oysaki deniz sigortalarında sigortacıyı kara sigortalarından daha fazla koruma ve himaye etme amacının hangi dayanaklarla açıklanabileceği meçhul görünmektedir 47. Yargıtay, sigorta tazminatı ödenmeden önceki bir ihlali sigortalının akde muhalefeti ifadesini kullanarak müeyyidelendirmiştir 48. Yeni TTK m ile deniz sigortaları ile kara sigortalarında sigortacının halefiyetini düzenleyen maddelerdeki fark ise ortadan kaldırılmıştır. Ancak yeni getirilen bu düzenlemede m. 1301/2 de müphem bulduğumuz ifade sigortacıya geçen haklarını ihlal edici şekilde davranırsa şeklinde korunarak hem deniz hem de kara sigortalarına uygulanmak üzere Yeni TTK da yer bulmuştur. Oysaki doktrinde ÜNAN tarafından savunulduğu üzere 49 sigortacıya geçen veya geçecek olan ifadesinin tercih edilmesi bahsi geçen belirsizliği gidermek için yeterli olacaktı. Mevcut durumda, ihlalin meydana geldiği zamana, daha dar bir ifadeyle sigorta sözleşmesinin kurulmasından önce veya sonra sigortalının ihlalinin (veya ihlal olduğu iddia edilebilecek fiilinin) vuku bulması ihtimallerine göre sigortalının ihlalinin hukuki sonuçları üzerinde durmakta fayda vardır. Örneğin, sigorta sözleşmesinin henüz 47 Aynı görüşte bkz. Omağ, Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, s Karşı görüşte bkz. Kender, Hususi Sigorta Hukuku, s. 349 vd. KENDER, bu konuda Borçlar Kanunu nun bazı hükümlerinin uygulanabileceğini ifade eder. Bkz. s. 353 Bunlardan birincisi, sigorta ettirenin uğradığı zarar için sigortacı ile zarar faili arasındaki nakıs teselsül durumu gözönünde tutularak, alacaklını, borçlulardan birini ibra etmek suretiyle diğerinin rücu hakkını ortadan kaldırmasına engel olunabilir. Her ne kadar borçlar hukuku alanında, halefiyet esas itibariyle tam teselsül halinde kabul edilmekte ve sadece bu alanda alacaklının müşterek borçlulardan birinin durumunu diğerlerinin aleyhine olarak iyileştirdiği takdirde bunun sonuçlarından sorumlu olacağı ifade edilmekte ise de, burada sigortacının halefiyeti ayrı bir kanun hükmüne müstenit olduğundan, aynı esasın uygulanabilmesi gerekir. İkinci bir imkan da, sigorta ettirenin, sırf sigortacıyı izrar kastiyle kendisine haksız menfaat sağlama için zarar failini ibra ettiği sabit olursa duruma göre haksız fiil veya sebepsiz iktisaba dair hükümlere gitmektir. 48 Bkz. Omağ, Türk Hukukunda Sigortacının Kanuni Halefiyeti, s. 143, Yargıtay Ticaret Dairesi T K;; (Kars/Dönmez, s. 223) 49 Omağ, a.g.e., s. 264, Ünan Samim, Türk Ticaret Kanunu Taslağı, Sigorta Hukuku Dergisi, Yıl: 2005, Özel Sayı: 1, s. 157 vd.

19 akdedilmediği bir tarihte sigortalı tarafından sigortalının üçüncü kişiyle bir sorumsuzluk anlaşması yapması halinde sigortacının ve sigortalının durumları değerlendirilebilir. Böyle bir sorumsuzluk kaydının geçerli olduğu varsayımında sigortacının halef olabileceği herhangi bir hak ortada olmayacağından sigortacı, üçüncü kişiye rücu edemeyecektir 50. Bu durumda sigortalı Mevcut TTK m. 1301/2 nezdinde sigortacıya karşı sorumlu olacak mıdır sorusunun cevabı somut olayın özelliklerine göre değişiklik arz edebilecek nitelikte görünmektedir. İsviçre doktrininden bir görüşe göre 51 sigorta sözleşmesinin inikadından önceki ihlaller sigortalının sorumluluğuna yol açmayacak olup, sigortalının da sigortacıya bunu ihbar mükellefiyeti olmayacaktır. Bu görüşün temelinde sigortacının böyle bir ihtimali göz önünde tutması gerektiği ve prim hesabında rücu ve halefiyetin göz önünde bulundurulamayacağı düşüncesi yatmaktadır. Oysaki rücu hakkının hiç olamayacağını bilen bir sigortacının prim hesabını yaparken bu hususu göz önünde bulundurmayacağını düşünmek fiili uygulamanın inkâr edilmesi olacaktır. Aynı görüşte olan ÖZTAN a göre 52 sigorta ettiren ile üçüncü kişi arasındaki sözleşmede kısmi de olsa sorumsuzluk kaydı (örneğin yalnızca ihmali varsa sorumlu olacağı) bulunuyorsa, bu sözleşmenin sigortacıya bildirilmesi gerekir. Türk doktrininde, BOZER 53, OMAĞ 54 ve KENDER 55 tarafından paylaşılan görüşe göre de halefiyet sigorta primini etkileyen bir husus olup, rücu hakkının ortadan kaldırılması sigortacının rizikosunu ağırlaştıracak, böylece Mevcut TTK m a göre sigortacı cayma hakkını kullanabilecektir. Kanaatimizce, buradaki cayma hakkı ancak Mevcut TTK m şartlarının oluşması halinde düşünülebilecek bir husus olup, bu da esasen halefiyet anlamında bir özellik arz etmemektedir. Örneğin, maddenin 2. fıkra hükmüne göre sigorta ettirene doldurması teklif olunan listede buna ilişkin bir soru yoksa m uygulama alanı bulamayacaktır. Yoksa sigortacının, şartları oluşması halinde hata veya hile hükümlerine dayanarak da sözleşmeyi iptal ettirebilmesi düşünülebilecektir Y.TD tarih ve Esas 52/5519, Karar 63/2180 (KENDER s. 351)Yargıtay kararında, sigortalının maruz kaldığı zararları ödeyen sigortacının zararı meydana getirene rücu hakkı varsa da mal sahibinin (sigortalının) davalı nakliyeciye bir ibraname vermiş olmasının rücu hakkını engelleyeceği ifade edilmiştir. 51 Omağ, a.g.e, s. 137, dipnot 31 Bkz. Chaudet, s Omağ, a.g.e, s. 138;; ÖZTAN (SAİİM), s Kender, a.g.e., s. 351, BATİDER, C.II, s Omağ, a.g.e, s Kender, a.g.e, s Ancak BOZER in belirttiği üzere TTK m a dayanarak fesihte hatadaki iç iradeye uygun olmama veya hiledeki diğer akidi iğfal kastıyla bu hareketleri yaptığına müdrik olma şartı aranmayacaktır. Bkz. Bozer, a.g.e., s. 220, 221.

20 Doktrinde BOZER e göre sözleşme kurulduğu sıradaki ihbar mükellefiyeti kaynağını kanundan değil, culpa in contrahendo nedeniyle sözleşmeden almaktadır. Yazar a göre sigorta sözleşmesi kurulmadığı sürece ihbar mükellefiyetinden bahsedilmeyeceğinden, ihbar mükellefiyetinin de akitten doğduğu ortadadır 57. Sigortalının ihlalinin sigorta sözleşmesinin kurulmasından sonra ika edilmesi halinde ise, Mevcut TTK m. 1301/2 nin bir tazminat sorumluluğu getirdiği söylenebilir 58. Esasen halefiyeti ihlal eden hareketlerin hukuki sonuçları konusundaki mevzuat hükümleri yeterli açıklıkta değildir 59. OMAĞ ın tespitine göre hukukumuzda Alman ve Fransız hukuklarındaki gibi halefiyeti engellememek borcunun eda edilmemesi sebebiyle sigortacının sigorta tazminatını ödeme borcundan kurtulması mümkün değildir 60. Kanun hükmünde doğan bir yükümlülüğün ihlali aynı zamanda sigorta sözleşmesinin de ihlali olacağından sigortacı sözleşmeye aykırılığa dayanarak tazminat talep edebilecektir. Şayet sigortalının ihlali sigorta sözleşmesinin akdinden sonra ve fakat sigorta tazminatının henüz ödenmediği bir zamanda vuku bulmuşsa sigortacı BK m. 96 ve/veya BK m. 41 e göre sahip olduğu tazminat taleplerini bir takas defi olarak ileri sürebilecektir 61. Halefiyet haklarının sigorta tazminatının ödenmiş olmasıyla geçeceği yukarıda açıklanmıştı. Tazminatın ödenmesinden sonra sigortalının haklarına başka bir muamele gerekmeksizin sigortacı sahip olacağından, esasen sigortalının halefiyet haklarının geçmesini engelleyecek bir ihlalde bulunabilmesi mümkün gözükmemektedir. Ancak bir takım istisnai hallerde, örneğin halefiyetin gerçekleştiğini bilmeyen ve bilmesi gerekmeyen tazminat borçlusunun sigortalıya ödeme yapması 62 durumunda sigortalı haksız bir kazanç sağlayabilecektir. Böyle bir durumda sigortacı şartların oluşması halinde haksız fiil, sözleşmeye aykırılık veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurabilecektir. 57 Bkz. Bozer, a.g.e., s Bkz. Omağ, a.g.e., s. 139, Farklı görüşler için bkz. dipnot Kender, a.g.e, s. 354, Yazarın görüşüne göre sigorta genel şartlarında, sigorta ettirenin sigortacının halefiyet hakkını kullanmasına yardımcı olmasına dair hükümlerde, sigortacının zamanaşımı nedeniyle bu hakkını kullanamaz hale gelmesini önleyici bir düzenleme yapılması, bunun açık hükme bağlanması faydalı olacaktır. 60 Omağ, a.g.e., s. 139, 140, Bkz. Demogue, s. 313;; Guiho, s. 106, 107, Sieg, Alman Raporu, AIDA I Özet (S.01-23). 61 Bkz. Omağ, a.g.e., s Bkz. Omağ, a.g.e., s. 145, 146