GENEL İŞLEM ŞARTLARI ÖZET

Transkript

1 GENEL İŞLEM ŞARTLARI ÖZET Sözleşmelerin kurulmasında tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulan bireysel sözleşme anlayışı bugün artık terk edilerek bu sözleşmelerin yerini içeriğini genel işlem şartlarının oluşturduğu standart sözleşmeler almaktadır. Taraflarca müzakere konusu yapılmaksızın sözleşmenin içeriği haline getirilen genel işlem şartları ile sözleşme özgürlüğü ilkesi zayıf taraf aleyhine bozulmuştur. Bozulan bu dengenin düzeltilmesi ve zayıf tarafın bozulan bu dengeden doğabilecek zararlara karşı korunması gerekliliği ise bu alanda birtakım düzenlemeler yapılmasını zorunlu kılmıştır. Hukuk sistemimizde TBK dan önce genel işlem şartlarını düzenleme altına alan genel bir hüküm yoktu te 4077 sayılı TKHK nun 6. maddesinin 4822 sayılı kanun ile değiştirilmesiyle sözleşmelerdeki haksız şartlar hüküm altına alınmıştır. Ancak, bu düzenleme sadece tüketicilere yöneliktir. Borçlar Kanununun çağdaşlaştırılması düşüncesiyle yapılan çalışmalar neticesinde TBK hazırlanmış ve bu kanunun maddeleri arasında genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Böylece genel işlem şartları hususunda genel hüküm niteliğinde bir düzenleme yapılarak bu alandaki eksiklik giderilmeye çalışılmıştır. 1. GİRİŞ Sanayi Devrimi ile ortaya çıkan seri ve kitle halinde üretim sonucunda tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulan sözleşmelerde birtakım değişiklikler meydana gelmiştir. Sosyal ve ekonomik gelişmeler neticesinde bireysel sözleşme anlayışından içeriğini genel işlem şartlarının oluşturduğu kitle ya da formüler sözleşme olarak ifade edilen sözleşme anlayışına doğru bir yönelişin olduğu gözlenmektedir. Kitlelere yönelik olarak hazırlanan sözleşmelerde, sözleşmenin kurulmasına ilişkin görüşme ve pazarlık yapılması söz konusu olmamaktadır. Sözleşmenin karşı tarafı, önüne konulan metin karşısında sadece evet ya da hayır diyebilecek, buna karşılık evet ama seçeneğinden yoksun kalacaktır. Hizmet ya da edimden yararlanmamanın söz konusu olmaması ve karşı tarafa evet ama deme fırsatı tanınmaması ile oluşan hakkaniyete aykırı durumun giderilmesi amacıyla bu alanda birtakım hukuki düzenlemeler yapılması ihtiyacı doğmuştur. Bu ihtiyacın giderilmesi amacıyla da pek çok ülkede bu alanda hukuki düzenlemeler yapılmıştır. 1

2 Ülkemizde ise genel işlem şartları sorunu çeşitli kanunlarda yapılan düzenlemelerle giderilmeye çalışılmıştır. Ancak 6098 sayılı TBK çıkarılıncaya kadar bu alanda genel hüküm niteliğinde bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir. Biz bu çalışmamızda TBK daki düzenlemeleri karşılaştırmalı hukuku da değerlendirme konusu yaparak inceleyeceğiz. 2. TARİHSEL GELİŞİM 1789 Fransız İhtilali ile insanın sadece insan olma vasfından dolayı doğuştan, vazgeçilemeyen ve devredilemeyen birtakım haklara sahip olduğu kabul edilmiştir. Bu anlayışla birlikte tüm insanların yasalar önünde eşit olduğu düşüncesi ortaya çıkmıştır. Bireysel sözleşmenin dayandığı ilkelerden biri olan sözleşme özgürlüğü tüm insanların yasalar önünde eşit kabul edildiğinin göstergelerinden biridir. Eşit olduğu kabul edilen taraflarca, karşılıklı görüşmeler neticesinde meydana getirilen bireysel sözleşmeler zamanla ihtiyaçları karşılayamaz bir hal almıştır. 19'uncu yüzyılın ikinci yarısında toplumların sosyal ve ekonomik yapısında köklü değişikliklere ve gelişmelere yol açan Sanayi Devrimi gerçekleşmiştir. Sanayi Devrimi ile yeni üretim şekilleri ortaya çıkmış, hızlı kentleşme, nüfus artışı gibi gelişmeler meydana gelmiştir. Bu gelişmeler mal ve hizmet üretiminde kitleselleşme ihtiyacını yaratmış, değişen sosyal ve ekonomik koşullar kişiler arasında mal ve hizmet değişiminin hukuki vasıtası olan sözleşmelerin anlamını ve yapısını da etkilemiştir. Mal ve hizmetin üretiminde bireysellikten seri üretime geçiş ile birlikte standartlaşmaya geçilmesinde olduğu gibi önceden hazırlanan bir örnek sözleşme şartlarının kullanılmasıyla bireysel sözleşmelerin karşıtı olan standart sözleşmeler doğmuştur. Uzunca bir süre standart sözleşmeler de bireysel sözleşmelerle aynı kaba konulmuş ve bunlarla ilgili uyuşmazlıklar bireysel sözleşme hukuku kuralları ile çözüme kavuşturulmaya çalışılmıştır. Ancak, bireysel sözleşme hukukunun bu alanda yetersiz kalmasıyla bu alanda yeni hukuki düzenlemeler yapılmıştır TERMİNOLOJİ Sözleşme, belirli bir hukuki sonucu doğurmaya yönelik tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarından oluşan hukuki bir işlemdir 2. Tarafların sözleşmenin her yönü 1 Yavuz, Selçuk, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun Açısından Haksız Şartlar (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 2007, s Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. baskı, İstanbul, 2009, s

3 üzerinde söz hakkına sahip olduğu, iradeleri uyuşuncaya kadar görüşme ve tartışma imkânı bulabildiği sözleşmeler bireysel sözleşme olarak nitelendirilir. Çok sayıda hukuki ilişkinin temelini oluşturmak üzere önceden tek yanlı olarak genel ve soyut biçimde hazırlanan, sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin dayandığı ve taraflarca müzakere edilmeden sözleşmenin içeriğine dâhil olmasını istediği sözleşme şartlarına genel işlem şartları denir 3. Öğretide genel işlem şartları ile aynı anlama gelmek üzere standart sözleşme, kitlesel sözleşme, formüler sözleşme, çerçeve sözleşme, tip sözleşme ve hatta iltihaki sözleşme terimin kullanıldığı görülmektedir 4. Genel işlem şartları ile standart sözleşme kavramı öğretide her ne kadar eş anlamlı olarak kullanılsalar da standart sözleşme genel işlem şartlarının kullanıldığı sözleşme, genel işlem şartları ise bu sözleşmenin içeriğini oluşturan sözleşme hükümleridir 5. Standart sözleşme terimi karşılıklı görüşme ve pazarlık sonucu kurulmayan sözleşmeyi nitelerken, genel işlem şartları bu sözleşmenin içeriğinde yer alan ve taraflar arasında müzakere konusu yapılmayan sözleşme hükümlerini nitelemektedir. Ancak, standart sözleşme terimi müteşebbisin kişilere arz ettiği mal ve hizmet edimini belirli ölçüde standartlaştırdığı, tipleştirdiği ve seri halde kitlelere sunduğu anlamına gelmektedir. Bu nedenden dolayı standart, kitlesel, tip veya seri sözleşme söylemlerini genel işlem şartı ile eş anlamlı olarak kullanmak isabetli olmaz. Bununla birlikte, genel işlem şartları ve standart sözleşme ifadeleri genellikle birlikte yer aldıklarından bu ifadeler çoğunlukla eş anlamlı olarak kullanılmaktadır 6. Biz bu çalışmamızda sözleşmenin ön plana çıkarılmasına gerektirecek bir durum olmadıkça genel işlem şartı ifadesini kullanacağız. Genel işlem şartları ile eş anlamlı olarak kullanılan iltihaki sözleşme terimi ise genellikle bir kamu hizmeti ifa edip hukuki veya fiili bir tekel durumu arz eden ve halkın bağlanması gereken teşebbüslere (hava gazı, su, elektrik, taşıma hizmeti vb.) ait formüle edilmiş sözleşmeleri ifade etmektedir 7. Bu sözleşmelerde de anılan hizmetleri sağlayan kişi ya da kurumlar sözleşmenin içeriğinin tamamını veya bir kısmını daha önceden tek taraflı olarak belirlemekte, herkes ile aynı şartlar altında standart içerikli sözleşmeler yapmaktadırlar. Bu 3 Havutçu, Ayşe, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, İzmir, 2003, s. 12.; Berkhan, İhsan, Genel İşlem Şartları, s. 2, (21 Mayıs 2012 tarihinde adresinden erişildi). 4 Havutçu, s Havutçu, s Havutçu, s Eren, s. 197; Havutçu, s

4 sözleşmelerde yer alan şartlar ise genel işlen şartı niteliğini taşımaktadır. Ancak, standart sözleşme kavramı iltihaki sözleşmeyi de içine alan daha geniş nitelikli bir kavramdır KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA GENEL İŞLEM ŞARTLARI Sözleşmelerde genel işlem şartlarının kullanılmasının sözleşme özgürlüğü noktasında yarattığı problem, zayıf konumdaki sözleşme tarafının hakkaniyete uygun olmayan sözleşme şartlarına karşı korunması gerekliliği bu alanda birtakım hukuki düzenlemelerin yapılmasını zorunlu kılmıştır. Bu bağlamda, pek çok devletin bu şekildeki sözleşmeleri düzenleyen özel kanunlar çıkardığı gözlenmektedir. Biz de çalışmamızın bu bölümünde hukukumuzdaki düzenlemelerin ne aşamada olduğunu tespit etmek için karşılaştırmalı hukuktaki birkaç örneği inceleyeceğiz. I. Avrupa Birliği ndeki Düzenleme Avrupa Birliği nde genel işlem şartlarına yönelik ilk düzenleme gezi sözleşmelerine ilişkin direktiftir (90/311/EEC) 9. Bu direktifi izleyen ilk genel düzenleme ise Avrupa Parlamentosu Bakanlar Kurulu nun tarihinde kabul ettiği Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Sözleşme Şartları Hakkında 93/13 Nolu Direktif tir 10.Bu Direktif ile, hakkaniyete aykırı sözleşme şartlarına karşı tüketicilerin korunmasını sağlamak için AB ye üye devletlerin farklı iç hukuk kurallarının Direktif te öngörülen düzenlemeler çerçevesinde AB hukukuna uyumlu hale getirilmesi amaçlanmıştır 11. Üye devletlerin 31 Aralık 1994 tarihine kadar gerekli hukuki ve idari düzenlemeleri yaparak iç hukuklarını Direktife uygun hale getirmeleri istenmiştir 12. Ülkemizde de AB ile uyum süreci çerçevesinde Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu ndaki değişiklikler ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ndaki genel işlem şartlarına yönelik düzenlemeler bu bağlamda yapılmıştır. Direktifin uygulama alanı tüketici sözleşmeleridir ve bu Direktif sadece bünyesinde genel işlem şartları içeren sözleşmeleri değil, önceden belirlenmesi nedeniyle tüketicinin 8 Genel işlem şartı ve iltihaki sözleşme kavramının eş anlamlı kullanımına örnek için bkz. Yargıtay 3. H.D tarih ve K / 6098 E / 4263 sayılı kararı, ( kazanci.com adresinden erişildi.) 9 Dizdar, Ali Murat, Genel İşlem Şartları, Bankacılar Dergisi, S. 72, s. 85 vd. 10 Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye Kullanılabilir Sözleşme Şartları Hakkında 93/13 Nolu Direktif, bundan sonra Direktif şeklinde kısaltılarak kullanılacaktır. 11 Havutçu, s Berkhan, s. 4. 4

5 içeriğine etki etme imkânı bulamadığı bireysel sözleşme hükümlerini de düzenleme altına almaktadır. Direktifte genel işlem şartları niteliğindeki hükümlerin, karşılıklı görüşme yapılmadan kabul edilen, tüketicinin içeriğine etki etme imkânı olmaksızın sözleşmeye alınan şartlar olduğu karinesinden hareket edilmektedir (m.3/f.1,2) 13. II. Almanya Almanya genel işlem şartları konusunda en ayrıntılı yasal düzenlemeye sahip olan ülkedir 14. Bu alandaki ilk yasal düzenleme, tarihinde kabul edilen ve tarihinde yürürlüğe giren Genel İşlem Şartlarının Düzenlenmesi hakkında Yasa dır 15. On bir maddelik ve bazı maddeleri ondan fazla bent içeren bu yasada genel işlem şartlarını hazırlayıp imzaya sunan taraf lehine ve müşteri aleyhine olan neredeyse tüm tek taraflı hükümlerin geçersiz olacağı belirtilmiştir 16. Bu yasa da 93/13 nolu Direktif ile uyumlu hale getirilmek amacıyla bazı değişiklikler yapılmış, tarihinde ise tamamen yürürlükten kaldırılmıştır. Genel işlem şartları Alman Borçlar Kanunu nun modernleştirilmesi amacıyla yapılan reform çalışmaları neticesinde tarihinde Alman Medeni Kanunu içerisinde 305 ile 310 paragrafları arasında yer bulmuştur tarihli yasa hükümleri de Alman Medeni Kanunu içine dâhil edilmiştir 18. III. İsviçre 818 sayılı Borçlar Kanunumuzun kaynağı İsviçre Borçlar Kanunu olduğu için genel işlem şartlarının İsviçre mevzuatındaki görünümü hakkında da bilgi verme gereksinimi duymaktayız. İsviçre mevzuatında genel işlem şartlarına dair herhangi bir yasal düzenleme yer almamaktadır tarihli Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Kanun kapsamında hakkaniyete aykırı genel işlem şartlarının yanıltıcı bir şekilde kullanılmasının 13 Havutçu, s Öz, Turgut, Tüketici Hukuku Bakımından Genel İşlem Şartları, (1 Mayıs 2012 tarihinde adresinden erişildi.) 15 Havutçu, s Öz, s Havutçu, s Dizdar, s Dizdar, s. 4. 5

6 haksız rekabet oluşturacağı kabul edilmiştir 20. Bu yasa tüketiciler gibi tacirleri de hakkaniyete aykırı genel işlem şartlarına karşı koruma altına almaktadır 21. IV. Diğer Ülkeler Genel işlem şartlarının sözleşme özgürlüğü bakımından yarattığı sakıncaları önlemek ve zayıf konumdaki sözleşme tarafını hakkaniyete aykırı sözleşme şartlarına karşı korumak amacıyla Avusturya, Fransa, Portekiz, İngiltere vb. birçok ülkede yasal düzenlemeler yapılmıştır. 5. TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI I. Türk Borçlar Kanunundan Önceki Dönem Hukuk sistemimizde 6098 sayılı TBK dan önce genel işlem şartları sorunu ile ilgili genel hükümler arasında herhangi bir düzenleme yer almamaktadır 22. Uygulamada da genel işlem şartları sorununa yönelik ne yerleşmiş bir uygulama ne de içtihat yoluyla getirilmiş belirli ölçütler bulunmaktadır 23. Her ne kadar genel işlem şartı TBK içinde ilk kez düzenleme altına alınıyor olsa da bir kurum olarak Türk hukukuna tamamen yabancı değildir 24. TBK dan önce; sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun un 6. ve 7. maddeleri sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu nun 24. maddesi sayılı Türk Ticaret Kanunu nun 854. maddesi ( eski TTK 766 ) ve maddesi ( eski TTK 1266/ II ) sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nun 15/ II maddesi ( HUMK 19/ II ) 20 Havutçu, s Dizdar, s. 4.; Öz, s. 132.; Havutçu, s Aslan, İ. Yılmaz, Haksız Sözleşme Koşullarına Karşı Tüketicinin Korunması, 2. baskı, Bursa, 2004, s Havutçu, s Kuntalp, Erdem, Bankalar ve Genel İşlem Koşulları, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu Ankara, 2011, s

7 - Sermaye Piyasası Kurulu nun Seri V, No. 19 sayılı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliğinde Değişik Yapılmasına Dair Tebliğin ( Seri V, No. 38 ) 1. maddesi sayılı Sigortacılık Kanunu nun 11. maddesi sayılı Bankacılık Kanunu nun 76/ II. maddesi genel işlem şartları noktasında düzenlemeler içermektedir. Yukarıda bahsi geçen düzenlemeler dışında genel işlem şartları sorununun çözümünde kanuna ve ahlaka aykırılığı butlan sebebi kabul eden BK m. 20, dürüstlük kuralına aykırılığı düzenleyen MK m. 2/ I, hakkın kötüye kullanımını yasaklayan MK m. 2/ II, hatayı düzenleyen BK m. 23, hileyi düzenleyen BK m. 28, gabini düzenleyen BK m. 21 ve hatta Anayasa m. 2 de düzenlenen hukuk devleti ilkesiyle sözleşme özgürlüğünün temel hak ve özgürlüklerden biri olduğunu belirten m. 48 hükmü, mahkeme içtihatları ve doktrinde yararlanılan diğer düzenlemelerdir 25. TBK ile getirilen düzenleme dışında genel işlem şartlarına ilişkin en kapsamlı ve en önemli düzenleme 2003 yılında, 4077 sayılı TKHK nun 6. maddesinin 4822 sayılı kanun ile değiştirilmesi neticesinde meydana gelmiştir 26. TBK dan önceki dönemde 4822 sayılı kanun özellikle tüketici işlemleri açısından genel işlem şartlarıyla ilgili önemli düzenlemeler içerdiği için çalışmamızda detaylı olarak incelenecektir. A) TKHK nın Değerlendirilmesi Tüketicileri genel işlem şartlarında korumak amacıyla Direktife paralel olarak 4077 sayılı TKHK nın 6. maddesinde 4822 sayılı kanun ile değişiklik yapılmış ve söz konusu maddeye dayanılarak Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır 27. Direktifte yer alan düzenlemelerin tamamı TKHK nın 6. maddesinde düzenlenmemiş, sadece tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartların tanımı, içerik denetimi ve saydamlık ilkesi düzenlenmiştir. Bu kanunda yer alması gereken birçok konu ise Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Bu durum kanunun uygulanması niteliğindeki yönetmelikte, 25 Zevkliler, Aydın, Tüketicinin Korunması Hukuku, 3. baskı, Ankara, 2004, s. 158; Yılmaz, s Çınar, Ömer, Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, İstanbul, 2009, s Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik bundan sonra Yönetmelik şeklinde ifade edilecektir. 7

8 kanunda öngörülmemiş düzenlemelere yer verilmesi hukuk tekniğine uygun olup olmadığı noktasında eleştirilere yol açabilir sayılı yasa ile yapılan değişiklik sadece tüketicileri genel işlem şartlarına karşı korumaktadır. Ancak, tüketici sözleşmelerini sadece genel işlem şartları noktasında denetlemeyip sözleşmede yer alan tüm haksız şartları denetlemektedir 29. Kanunda ve yönetmelikte yer verilen düzenlemelerden hareketle tüketici sözleşmesi, kredi, mal veya hizmet piyasalarında tüketicinin satıcı ve sağlayıcı veya kredi verenle yaptığı sözleşmeler şeklinde ifade edilebilir ( TKHK m. 3, Yönetmelik m. 2 ). Başka bir deyişle, tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu sözleşmelere tüketici sözleşmesi denir 30. Yargıtayın istikrar kazanmış kararlarına bakıldığında tüketici sözleşmesi kavramının dar yorumlandığı görülmektedir 31. Kanunda tüketici sözleşmesinin taraflarından olan satıcı, tüketiciye mal sunan kamu tüzel kişileri de dâhil gerçek ve tüzel kişiler olarak; sağlayıcı, kamu tüzel kişileri de dâhil ticari ve mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişiler olarak; kredi veren ise mevzuatları gereği tüketicilere nakit kredi vermeye yetkili olan banka, özel finans kuruluşu ve finansman şirketleri olarak tanımlanmaktadır 32. Tüketici, mesleki olmayan amaçlarla şahsi ya da ailevi ihtiyaçlarını karşılamak için bir bedel karşılığı bir mal ya da hizmeti alan gerçek ya da tüzel kişidir sayılı kanunda genel işlem şartlarını içeren sözleşmeler standart sözleşme olarak adlandırılmış, 6. madde sözleşmedeki haksız şartlar kenar başlığı altında düzenlenmiştir. Bir sözleşme şartının haksız sayılabilmesi için söz konusu sözleşme şartının; - Müzakere edilmeksizin tek yanlı olarak sözleşmeye konulması, - Tarafların hak ve yükümlülüklerinde tüketici aleyhine bir dengesizlik olması, 28 Çınar, s Yılmaz, s Yavuz, s Örnek olarak YHGK tarih ve E / K / 493 sayılı kararı, Y tarih ve E.2003 / 6665 K / 3893 sayılı kararı. 32 Ulusan, M. İlhan, Genel İşlem Şartlarında ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi, s. 29, (23 Nisan 2012 tarihinde adresinden erişildi.) 33 Çınar, s

9 - Meydana gelen dengesizliğin dürüstlük kuralına aykırı olması gerekir 34. Yukarıda bahsi geçen koşulların mevcut olması halinde söz konusu sözleşme şartlarının tüketici açısından bağlayıcı olmadığı kabul edilmektedir sayılı yasa ile değişikliğe uğrayan 6. maddenin 3. fıkrası bir sözleşme şartının ne zaman müzakere edilmiş sayılacağı konusunu; 4. fıkrası standart bir sözleşmenin bir şartına tüketici ile tartışılmış olmasının tartışılmamış şartlarının geçersiz olmasını etkilemeyeceğini; 5. fıkrası bir şartın tartışılıp tartışılmadığının satıcı veya sağlayıcıya ait olduğunu; 6. fıkrası sözleşmenin okunaklı olmasının gerekliliğini ve sözleşmedeki eksikliklerin sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyeceğini, bu eksikliklerin satıcı ya da sağlayıcı tarafından giderilmesi gerekliliğini ve nihayet son fıkra ise haksız şart uygulamasında Bakanlığın görevini düzenleme altına almaktadır 36. Direktife uygun olarak Bakanlığın çıkarmış olduğu Yönetmelik ekinde yol gösterici nitelikte ve sınırlayıcı olmamak üzere haksız olarak kabul edilebilecek şartlar listesine yer verilmiştir. Bir sözleşmenin tüketici sözleşmesi sayılması halinde bu sözleşmeye TKHK m. 30 daki atıf nedeniyle öncelikle özel kanun niteliğindeki TKHK hükümleri uygulanmalıdır. Ancak, bu kanunda hüküm olmadığı durumlarda ise genel hükümler uygulama alanı bulacaktır 37. Bu bakımdan TBK da genel işlem şartının düzenlenmesi ile TBK, TKHK da hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak genel hüküm niteliği haline gelmiştir. 34 Yılmaz, s. 289; Kılıçoğlu, M. Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. baskı, Ankara, 2012, s Yargıtay 13. HD tarihli E 2006 / 7789 K / Madde 6- Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az on iki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir ve sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderilir. Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler. 37 Yavuz, s

10 II. Türk Borçlar Kanunu ndaki Düzenleme 818 sayılı Borçlar Kanunumuzda genel işlem şartları ile ilgili herhangi bir düzenleme yer almıyordu sayılı TBK ise E bölümünde genel işlem koşulları kenar başlığı altında maddeler arasında bir düzenleme içermektedir. A) Genel İşlem Şartı Kavramı TBK m. 20/1 e göre; Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Alman Medeni Kanunu 305. paragraf ( BGB 305/1; AGBG 1 ) çok sayıda sözleşmeler içinde sözleşen taraflarda birinin önceden düzenlediği sözleşmenin akdedilmesi anında sözleşmenin diğer tarafına sunduğu sözleşme şartlarıdır. Bu tanımlardan hareketle genel işlem şartı, gelecekte yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere tek yanlı olarak genel ve soyut nitelikte hazırlanan ve sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin dayandığı taraflarca pazarlık ve görüşme yapılmaksızın sözleşmenin içeriğine dâhil olmasını istediği sözleşme şartlarıdır 38. A)Genel İşlem Şartının Unsurları 1)Zorunlu Unsurlar i. Sözleşmenin içeriğine dahil edilme Sözleşme özgürlüğü, emredici hükümlere aykırı olmamak kaydıyla taraflara kişisel özgürlüklerini diledikleri gibi düzenleme ve aralarında geçerli olacak nitelikte bir hukuk düzeni yaratma yetkisi vermektedir 39. Fransız Medeni Kanununun maddesinde ifade edildiği gibi hukuka uygun olarak kurulmuş sözleşmeler onu yapanların kanunu sayılırlar. Genel işlem şartı sözleşme özgürlüğü ilkesinin bir istisnası olup, bu şartların yer verildiği sözleşmelerde sözleşmenin içeriği taraflar arasında karşılıklı olarak tarafların serbest 38 Havutçu, s. 74; Hatemi, Hüseyin / Gökyayla Emre, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2011, s. 61; Akıncı, Şahin, Borçlar Hukuku Bilgisi, 5. baskı, Konya, 2011, s. 112; Kılıçoğlu, s. 109; Ulusan, s Eren, s

11 iradeleri ile belirlenmemektedir 40. Genel işlem şartını kullanan taraf, sözleşmenin karşı tarafının etki edemediği şartların sözleşmede bağlayıcı nitelikte yer almasını sağlayarak sözleşmenin içeriğine dâhil edilme unsurunu gerçekleştirmiş olmaktadır 41. Böylece, taraflardan biri sözleşmeyi şekillendirme özgürlüğünü tek yanlı olarak kendi lehine kullanmakta, diğer tarafın ise sözleşmenin şekillenmesinde herhangi bir katkısı olmamaktadır 42. Genel işlem şartını kullanan taraf bu şartları karşı taraf ile görüşme ve pazarlık konusu yapmış ise artık bu şartlar bireysel bir anlaşmanın hükümleri sayılır. Alman Medeni Kanunu 305/1 paragrafında bu durum, karşılıklı müzakere edilmiş sözleşme şartları genel işlem şartı sayılmaz şeklinde ifade edilmektedir. Ancak, genel işlem şartının karşı tarafça müzakere konusu yapıldığından söz edebilmek için söz konusu tarafın öncelikle genel işlem şartının içeriğini bilmesi, bu şartların kendisi için taşıdığı anlam ve önemin farkına varması ve bu şartlarda gerektiğinde değişiklik yapma olanağına sahip olması gerekir 43. Bu nedenle, Direktifte önceden formüle edilmesi nedeniyle tüketicinin sözleşme hükmünün içeriğine etki edememiş olmasından söz edilerek karşılıklı görüşmenin varlığını kabulde ölçü olarak içeriğe etki etmenin esas alındığı görülmektedir 44. i. Önceden tek yanlı olarak belirleme Genel işlem şartının önceden tek yanlı olarak belirlenmesi, sözleşmenin kuruluşu sırasında değil sözleşmenin kurulmasından önce tek yanlı olarak hazırlanıp ileride yapılacak aynı içerikteki birçok sözleşmede kullanılmak üzere oluşturulmasını ifade eder 45. Genel işlem şartının önceden düzenlenmesi bunların mutlaka yazılı olarak hazır bulundurulmasını gerektirmez. Genel işlem şartı kullanan tarafından, sözleşme yapıldığı sırada onun kafasında şekillenmiş olan koşulların yazıya dökülmesi ya da bilgisayar vb. 40 Güngör, Hayriye Gonca, Borçlar Kanunu Tasarısındaki Genel İşlem Koşullarına Bakış ve Öneriler, Legal Hukuk Dergisi, S. 31, s Çınar, s Atamer, Yeşim, Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Ankara, 2011, s Çınar, s. 54; Havutçu, s Havutçu, s Çınar, s. 55; Havutçu, s

12 araçlardan yararlanarak sözleşme hükümlerinin oluşturulması halinde de önceden hazırlamış sayılabilir 46. Her ne kadar TBK m. 20 de düzenleyenin önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri ifadesi kullanılsa da kastedilen tek başına kendisinin oluşturması değildir. Genel işlem şartının sözleşmenin kuruluşunda bunlara dayanan tarafça düzenlenebileceği gibi, bir üçüncü kişi örneğin meslek örgütü, dernek, şirket tarafından sözleşme öncesinde hazırlanmış olabilir 47. Bu durumda tek başına ifadesi ile kastedilen sadece karşı taraf dâhil edilmeksizin sözleşme şartlarının hazırlanmasıdır 48. TBK daki düzenlemede sözleşmede genel işlem şartlarına dayanan taraf için düzenleyen ifadesinin kullanılması bir takım sorunlar teşkil etmektedir. Düzenleyen ifadesi hazırlama faaliyetinin sözleşmenin kuruluşunda genel işlem şartlarını kullanmak isteyen kişi tarafından gerçekleştirilmesini gerekli kılmaktadır. Ancak sözleşmede genel işlem şartlarına dayanan taraf genel işlem şartlarını kendisi hazırlayabileceği gibi üçüncü kişi tarafından hazırlanan genel işlem şartlarını da kullanabilir. Genel işlem şartlarını düzenleyen ile kullananın aynı kişi olması gerekmediği gibi kamusal bir makam tarafından onaylanmış ya da hazırlanmış olması da genel işlem şartının niteliğini etkilemez 49. iii. Genel ve soyut nitelikte olma Genel işlem şartları yasalar gibi genel ve soyut özellikler içerecek şekilde hazırlanırlar 50. Ancak, genellikle sözleşmede genel işlem şartına dayanan taraf lehine hükümler içerdiği için yasalar gibi objektif nitelik taşımazlar. Genel işlem şartları belirli kişi veya kişiler düşünülmeden sözleşme içeriğine dâhil edildikleri için genel niteliktedirler 51. Genel işlem şartları somut belirli bir sözleşme için 46 Atamer, s. 14; Havutçu, s Çınar, s. 55; Atamer, s Atamer, s Havutçu, s. 76.; Atamer, s Zevkliler, s Havutçu, s. 80.; Zevkliler, s

13 değil ileride kurulma ihtimali olan aynı türdeki birden fazla sözleşme için düzenlendiğinden soyut nitelik taşımaktadırlar 52. iv. Çok sayıda sözleşme ilişkisinde kullanılmak amacıyla düzenlenme Genel işlem şartlarının çok sayıda sözleşmede kullanılması unsuru, bu şartların belirli bir sözleşme için değil aynı türde birden fazla sözleşmede kullanmak üzere hazırlanmasını ifade eder 53. Çok sayıdaki sözleşme, sayıca belirli ya da belirsiz sözleşmeleri kapsar niteliktedir. Burada önemli olan sözleşmenin sayıca belirli ya da belirsiz olması değil, genel işlem şartının belirli bir sözleşme için bir kez kullanılmak üzere hazırlanmamış olunmasıdır 54. Genel işlem şartının sadece sınırlı sayıda sözleşmede kullanılmasının amaçlanması bu şartların niteliğini etkilemez. Aynı şekilde genel işlem şartının dernek kurum gibi üçüncü kişiler tarafından hazırlanması durumunda da bu şartları kullanan sözleşme tarafının birden fazla kullanım amacı taşıyıp taşımadığına bakılmaz. Burada önemli olan o şartları hazırlayan kişide birden fazla kulanım niyetinin var olup olmadığıdır 55. TBK m.20/ii de Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. şeklinde de ifade edildiği gibi birden fazla kullanımın gerçekleştiği durumlarda sözleşme metinlerinin mutlak olarak örtüşmesi aranmamaktadır. Bu metinlerin maddi anlamda aynı içerikte ve aynı hukuki etkiye sahip olmaları genel işlem şartının varlığının kabulü için yeterlidir 56. 1) Zorunlu Olmayan Unsurlar TBK m.20/i uyarınca genel işlem şartının sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Alman Medeni Kanunu nda da bu hususların genel işlem şartı bakımdan önem taşımadığı açıkça belirtilmiştir ( 305/I). 52 Atamer, s. 14; Havutçu, s Havutçu, s. 81;Atamer, s Havutçu, s Atamer, s Havutçu, s

14 Sözleşmeye dâhil edilmek istenen şartların kapsamı bunların genel işlem şartı olarak nitelendirilmesinde önem taşımaz. Uzmanlarca hazırlanan ayrıntılı kurallar bütünü gibi sadece bir veya birkaç cümleden oluşan sözleşme hükümleri de genel işlem şartı sayılabilir 57. Genel işlem şartlarının konusunu genellikle sözleşmenin asli noktaları olan edim ve karşı edim dışında kalan; ifa yeri, ifa zamanı, cezai şart vb. yan noktaları oluşturur. Asli unsurların önceden tek yanlı olarak hazırlanması söz konusu olduğunda ise bu durum genel işlem şartı denetimi dışında kalmaktadır 58. Genel işlem şartının varlığı için mutlaka yazılı şekil şartı aranmamaktadır. Ancak, yazılı olması halinde de nasıl kaleme alındığı, yazı türü, basım tarzı, çoğaltılmış olup olmaması gibi unsurlar sözleşme şartlarının genel işlem şartı olarak nitelendirilmesinde önem arz etmez 59. Genel işlem şartı doğrudan doğruya sözleşme metninde, sözleşme metninin arka yüzünde, ayrı bir belge olarak, matbu halde basılan metnin boş kısımlarının ele yazısıyla doldurularak veya ilan edilerek sözleşme tarafının bilgisine sunulabilir. Yani genel işlem şartının dış görünüm itibariyle sözleşme metni ile doğrudan bir bağlantısının olması gerekmez 60. 2)Genel İşlem Şartının Denetlenmesi Bir taraftan çağdaş ve ekonomik yaşamın ayrılmaz parçalarından biri olan standart sözleşmeler diğer taraftan da genel işlem şartının kullanıldığı sözleşmede karşı tarafın korunması gerekliliği bir denetim mekanizmasını zorunlu kılmaktadır. Bu denetimin amacı çatışan bu iki değeri uzlaştırmaktır 61. Bu denetim ise yargısal ve idari olmak üzere iki şekilde gerçekleştirilebilir. Hukuk sistemimizde idari denetim mekanizmasını konu alan genel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu alanda sadece 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu nun maddesinde 57 Atamer, s. 19.; Havutçu, s Havutçu, s Atamer, s. 19.; Havutçu, s Çınar, s. 61.; Atamer, s. 19.; Havutçu, s Yavuz, s

15 düzenleme altına alınan sigorta genel şartlarının idare (Bakanlık) tarafından denetimi için öngörülmüş özel bir hüküm mevcuttur 62. Hukuk sistemimizde bu alandaki ilk yargısal denetim mekanizması ise 4822 sayılı yasa ile düzenlenmiştir sayılı TBK da da bu alanda düzenlemeler mevcuttur 63. Çalışmamızın bu bölümünde denetim mekanizması hakkında bilgiler vererek TBK daki düzenlemeleri inceleyeceğiz. i. Yürürlük Denetimi TBK m.1 uyarınca Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. Bu hükümde sözleşmenin geçerli olarak kurulabilmesi için iradelerin uyuşması yeterli kabul edilmiş ayrıca tarafların gerçek iradelerinin araştırılması istenmemiştir 64. Fakat tarafların irade beyanlarına verilecek anlam güven kuramı esas alınarak belirlenmelidir. Bu doğrultuda taraflardan birinin kullandığı genel işlem şartının sözleşmenin içeriğine dâhil olup olmadığı sorunu da güven kuramı esas alınarak çözüme kavuşturulacaktır 65. Müzakere edilmeden sözleşme şartlarının tamamının ya da bir kısmının, sözleşmenin içeriğinde yer alıp almadığının tespitine yürürlük denetimi, bağlayıcılık denetimi veya geçerlilik denetimi adı verilmektedir 66. aa. İlişkilendirme anlaşması Genel işlem şartının sözleşmenin içeriğine dâhil edilerek bunların bağlayıcılık kazanması noktasında tarafların karşılıklı iradelerinin uyuşmasıyla meydan gelen anlaşmaya ilişkilendirme anlaşması denilmektedir 67. İlişkilendirme anlaşması ile genel işlem şartları sözleşmenin bir unsuru haline gelmektedir 68.Bu anlaşma sadece yapılan sözleşme noktasında 62 Zevkliler, s Zevkliler, s Çınar, s Atamer, s Ulusan, s Havutçu, s. 107;Yavuz, s Bostancı, Şebnem, Genel İşlem Şartları, s. 4., (1 Mayıs 2012 tarihinde adresinden erişildi.) 15

16 etkili olmakta, tarafları ve işlemin türü aynı olsa dahi diğer sözleşmelerde genel işlem şartına bağlayıcılık kazandırmamaktadır 69. Genel işlem şartının sözleşme ile ilişkilendirilmesi açık irade beyanlarıyla ya da iradeyi açığa vuran davranışlarla örtülü biçimde gerçekleşebilir. İradenin açık ya da örtülü biçimde açığa vurulması her iki taraf için de söz konusu olabilir 70. Açık irade beyanında genel işlem şartını kısmen veya tamamen sözleşme içeriği haline getirmek isteyen tarafın genel işlem şartına dayandığını ve bunları sözleşmenin içeriği haline getirmek istediğini tereddüte yer vermeyecek şekilde açıkça bildirmesi gerekir 71. Bu bildirim ya sözleşme metninde genel işlem şartına yer vererek ya da sözleşmenin ekinde, arka yüzünde veya ayrı bir belgede yazılı olarak genel işlem şartına sözleşme metninde karşı tarafın görebileceği şekilde açıkça yollamada bulunarak genel işlem şartına karşı tarafın dikkatini çekecek şekilde yapılabilir 72. Bu bildirim neticesinde karşı tarafın genel işlem şartının sözleşme içeriği olmasına yazılı veya sözlü olarak muvafakat etmesi durumunda açık irade beyanı söz konusu olur. Burada tarafların açığa vurdukları iradeleri sadece söz konusu sözleşmede genel işlem şartının kullanıldığının kabulüne yöneliktir. Tarafların genel işlem şartının içeriğini okumaları, anlamaları veya sözleşmenin hükmü haline gelecek bu şartların kendileri için ifade ettiği değeri özümsemeleri hususunda bir beyanda bulunmaları gerekmemektedir 73. Öğretide açık anlaşma bakımından karşı tarafın genel işlem şartının içeriğini bilmesi, bunları okuyup anladıktan, içeriği hakkında tam bir bilgi sahibi olduktan sonra kabul etmesiyle genel işlem şartının içeriğini bilmeden kabul etmesi arasında bir fark gözetilmektedir 74. İlk durumda karşı tarafın irade açıklaması tam kabul, ikinci durumda ise global (genel) kabul olarak ifade edilmektedir. Tam kabul, kabul edilen sözleşme şartının taraflarca yapılan görüşme ve pazarlık sonucu oluşturulduğu anlamına gelmediği için bu şartların genel işlem şartı niteliğini yitirdiği söylenilemez. Karşı tarafın genel işlem şartını okumadan ve bunların içeriği hakkında bilgi sahibi olmadan bunların sözleşme içeriği olmasına rıza göstermesi global kabul olarak adlandırılır. Türk-İsviçre hukukunda karşı tarafın global kabul iradesinin belirlenmesinde güven kuramından yararlanılır. Bu kurama 69 Havutçu, s Havutçu, s Yavuz, s Havutçu, s Yavuz, s Havutçu, s

17 göre, global kabulün varlığı için karşı tarafın genel işlem şartının içeriği ve kendisi için önemi hususunda bilgi sahibi olmasa da genel işlem şartının varlığını bilmesi yeterlidir 75. İlişkilendirme anlaşması niteliği itibariyle bir sözleşme olduğu için diğer sözleşmeler gibi açık veya örtülü irade beyanıyla kurulabilir 76. Örtülü irade beyanının söz konusu olduğu durumlarda genel işlem şartını kullananın açık icabını karşı tarafın örtülü irade beyanıyla kabul etmesi veya örtülü icaba karşı tarafın açık ya da örtülü cevap vermesi ihtimalleri gündeme gelebilir 77. Burada da tarafların irade beyanları güven kuramı esas alınarak değerlendirilir 78. İlişkilendirme anlaşması, içeriğinde genel işlem şartı yer alan sözleşmenin bir unsuru olduğu için bu anlaşmanın geçerliliği sözleşmenin geçerliliği için yasada öngörülen şekle uyulmasına bağlıdır. Söz konusu sözleşmenin yapılması şekle bağlı ise sözleşme metninde genel işlem şartına yollama yapılması ve karşı tarafın kabul iradesini gösteren imzanın yazılı şekli kapsayacak şekilde atılması yeterlidir, ayrıca sözleşme metninde genel işlem şartının yazılmış olması aranmaz 79. İspat yükünü düzenleyen MK m. 6 uyarınca genel işlem şartının geçerliliğini iddia eden taraf iddiasını ispat ile yükümlüdür. Genellikle ispat yükünün sözleşme içeriğinde genel işlem şartını kullanan tarafa düştüğü gözlenmektedir. Ancak, istisnai durumlarda ispat yükü karşı tarafa da düşebilir 80. Şimdi, TBK m. 21 e göre; Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. hükmünü yukarıdaki açıklamalar ışığında inceleyelim. Yürürlük denetimi aşamasında hâkim genel işlem şartının karşı tarafın menfaatine olup olmadığını değerlendirmez. Bu aşamada taraflar arasındaki dengenin bozulup bozulmadığını değil genel işlem şartının sözleşme içeriği haline gelip gelmediğini incelemektedir. Eğer sözleşme içeriğinde genel işlem şartına dayanan taraf sözleşmede genel 75 Havutçu, s Yavuz, s Havutçu, s Örtülü irade beyanının değerlendirilmesi hususunda örnek için bkz. Y. 13. HD tarih E /11843 K / 418 sayılı kararı. 79 Havutçu, s. 131;Bostancı, s Havutçu, s

18 işlem şartı kullandığı konusunda karşı tarafı açıkça uyarmaz, genel işlem şartı hükümlerinden haberdar olma imkânı tanımaz ise karşı tarafın lehine olan genel işlem şartı dahi sözleşme içeriğinde yer alamaz 81. Oysa madde metninde karşı tarafın menfaatine aykırı ifadesine yer verilerek hâkimin henüz kuruluş aşamasında olan sözleşmede genel işlem şartının karşı tarafın lehine ya da aleyhine olduğu hususunda bir değerlendirme yapması istenmektedir. Bu değerlendirmenin hangi kriterlere göre yapılacağı sorunu gündeme gelir. bb. İlişkilendirme anlaşmasına rağmen bazı genel işlem şartlarının yürürlük kazanamaması Bazı hallerde genel işlem şartlarından bir kısmı taraflar arasında anlaşma sağlanmasına rağmen sözleşme içeriği olarak kabul edilmezler ve taraflar için bağlayıcılık arz etmezler 82. Sözleşme özgürlüğü sınırlarını aşma, okunaklı yazılmamış olma ve bireysel anlaşmaya aykırı olma hallerinde genel işlem şartı ilişkilendirme anlaşmasına rağmen sözleşme içeriği olarak kabul edilmezler. Genel işlem şartları karşılıklı anlaşma yoluyla sözleşme içeriğine dâhil edilmiş olsalar bile, bireysel sözleşmelerde olduğu gibi, emredici yasa hükümlerine, ahlaka, kişilik haklarına ve kamu düzenine aykırı olamazlar. Bu durum TBK m.26 ve m.27 de düzenleme altına alınmış ve bunlara aykırı genel işlem şartlarının geçersiz olacağı kabul edilmiştir 83. Genel işlem şartlarının içeriğinde yer alan bir hüküm sözleşme kurulurken tarafların bireysel olarak görüşerek kararlaştırdıkları bir kurala aykırılık teşkil edebilir 84. Bu aykırılık durumunda genel işlem şartının ilişkili olan hususları yerine tarafların bireysel olarak görüşüp kararlaştırdıkları hükümler uygulanır 85. Genel işlem şartları içerisinde yer alan ve somut durumun hal ve şartlarına ve özellikle sözleşmenin türüne göre karşı tarafın tahmin edemeyeceği, hesaba katamayacağı kadar alışılmamış hükümler sözleşme içeriği haline gelemezler 86. Karşı tarafın global kabul iradesinin olağandışı ve şaşırtıcı sözleşme hükümlerini kapsamadığı kabul edilir 87. Bir sözleşme hükmünün şaşırtıcı, olağandışı olması genel olarak meydana getirilen sözleşme 81 Atamer, s Yavuz, s Havutçu, s Havutçu, s Yavuz, s Yavuz, s Çınar, s

19 açısından ilgili çevrede beklenemez olduğu durumlarda söz konusu olur 88. Olağandışı, şaşırtıcı bu hükümlerin hangi koşullarda sözleşmeye dâhil olamayacağı Alman Medeni Kanunu nun 305. paragrafında Hal ve şartlara ve özellikle sözleşmenin dış görünümüne göre, kullananın karşısında ki sözleşme tarafının hesaba katması beklenemeyecek ölçüde alışmamış nitelikteki genel işlem şartları sözleşeme kapsamına dâhil olmuş sayılmaz. şeklinde ifade edilmiştir. TBK m.21 de ise Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. şeklinde ifade edilmiştir. TBK daki bu düzenlemeden önce de mahkeme kararlarında ve öğretide de olağan dışı kayıtların sözleşmeye dâhil edilmeyeceği kabul edilmekteydi. TBK daki yazılmamış sayılma ifadesi bir geçersizlik yaptırımı olarak algılanmamalıdır. Çünkü geçersizlik ancak sözleşme içeriği olmuş hükümler açısından söz konusu olabilir. Sözleşme içeriğine dâhil olmamış bir hüküm batıl olamaz. Bu doğrultuda olağandışı, şaşırtıcı kayıtların sözleşme içeriğine dâhil olmasını sağlayacak taraf iradeleri olmadığı için bu kayıtlar geçersiz kabul edilen sözleşmenin baştan eksik ve tamamlanmaya muhtaç olması sorunu gündeme getirir. Bu durumda ihtilaf çıkması halinde hâkim tarafların üzerinde anlaştığı genel işlem şartları dışında ki hükümlerin bir sözleşmenin kurulması için yeterli olup olmadığını değerlendirecektir 89. Bu husus TBK m. 22 hükmünde Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. şeklinde düzenlenmiştir. Böylece sözleşmenin genel işlem şartlarından yazılmamış sayılma yaptırımına tabi olan hükümleri dışında hüküm ve sonuç doğuracağı kabul edilmiştir 90. Bu noktada TBK m.27/ii bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. şeklinde ifade edilen durum TBK m.22 Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. şeklinde yer alan düzenlemeden ayrılmaktadır. Artık taraflar yazılmamış sayılan hükümler olmasaydı sözleşmeyi yapmayacakları iddiasında bulunamayacaklardır. Oysa gerek Direktifin 6. maddesi gerekse Alman Medeni Kanununun 306/3 paragrafı sözleşmenin kalan hükümlerle geçerliliğini devam ettirmesi, taraflardan birisi için sözleşmeye bağlı kalmayı kendisinden beklenemeyecek 88 Çınar, s Atamer, s Kılıçoğlu, s

20 ölçüde güçleştirdiği takdirde sözleşmenin hükümsüz olduğunu ileri sürebileceğini kabul etmektedir 91. ii. Yorum Denetimi Genel işlem şartlarının yorumu, açık veya örtülü anlaşmayla sözleşmenin içeriğine alınan genel işlem şartının hangi anlamıyla sözleşmede bağlayıcılık kazanamayacağının tespit edilmesidir. Yorum denetimi sözleşmeye dâhil edilen genel işlem şartının taraflarca farklı şekilde anlaşılması durumunda söz konusu olur 92. Genel işlem şartının yorumu öğretide belirsizlik ilkesi olarak da adlandırılmaktadır 93. TBK m.23 Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır. hükmü genel işlem şartlarının yorumlanmasına ilişkindir. Bu düzenleme, hükmün amacı hakkında diğer yorum araçları ile bir sonuca varılamadığı takdirde sözleşmeyi kaleme alan taraf aleyhine bir yorum yapılması gerektiğini içermektedir. Bu durum Roma Hukuku ndan günümüze gelen in dubio contra stiplatorem (sözleşme şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır) ilkesinin bir görünüm biçimidir 94. Bu genel ilke ve buna koşut olan bu madde sözleşmeyi veya sözleşmedeki bir hükmü kaleme alanın onu istediği gibi ifade etme olanağına sahip olması nedeniyle kaleme aldığı metnin kendi aleyhine yorumlanmasına katlanması gerektiği düşüncesine dayanır 95. iii. İçerik Denetimi Genel işlem şartının karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile sözleşmeye dâhil edilmiş olması, bunların hüküm ifade etmesi bakımından tek başına yeterli sayılmaz ve bu alanda kesin bir bağlayıcılıktan söz edilemez 96. Bu durumda sözleşme ile ilişkilendirilen genel işlem şartının içeriğinin denetlenmesi ihtiyacı doğar. Yürürlük denetimi ve sözleşmenin yorum denetiminden sonra gerçekleşen ve sözleşmenin içeriğine dâhil edilen genel işlem şartının denetlenmesi safhası içerik denetimi olarak adlandırılır. 91 Çetiner, Bilgehan, Telefon Aboneliği Sözleşmelerinde Genel İşlem Koşulları ve Tüketicinin Korunması Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S , s. 70 vd.. 92 Havutçu, s Arıkan, Mustafa, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nda Genel İşlem Koşulları, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun Değerlendirilmesi Sempozyumu, 2011, s Altop, Atilla, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı ndaki Genel İşlem Koşulları Düzenlemesi, (22 Nisan 2012 tarihinde adresinden erişildi.) 95 Güngör, s Ulusan, s

21 İçerik denetiminde karşı tarafın durumunu dürüstlük kuralına aykırı olarak ağırlaştıran hükümler ve taraflarca müzakere konusu yapılmamış hükümler denetlenir. İçerik denetiminin objektif kriteri olan dürüstlük kriteri ahlaka aykırılık derecesine ulaşmamakla birlikte hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesinde kişilerin dürüstçe ve güven kurallarına uygun biçimde davranmaması ile oluşan hükümlerin belirlenmesinde esas alınır 97. Bireysel sözleşmelerde yer alan hükümlerin taraflarca müzakere edildiği buna karşılık standart sözleşmelerde yer alan genel işlem şartlarının ise müzakere konusu yapılmadığı karine olarak kabul edilir. Bunun aksini iddia eden sözleşmede genel işlem şartına dayananın bu iddiasını ispatlaması gerekir. Sözleşme hükmü karşı taraf ile müzakere edilmemiş ise bu husus sözleşme özgürlüğü ilkesinin ihlal edildiğini gösterir ve bu durum hâkimin sözleşmeye müdahalesini gerektirir 98. Uygulanması gereken hukuk kuralını aynen tekrarlayan sözleşme hükümleri ile edim ve karşı edimi belirleyen sözleşme hükümleri içerik denetimi dışında kalır. Sözleşmede genel işlem şartı kullananın, karşı taraf ile yaptığı sözleşmeye müzakere edilmeksizin koyduğu hüküm şayet taraflar bu konuda sözleşmeye hüküm koymasalardı uygulanacak olan kanun hükmü ise bu durumda artık söz konusu hükmün karşı taraf ile müzakere edilmeden sözleşmeye konulduğundan bahisle içerik denetimi yapılamaz 99. Açık ve anlaşılır şekilde düzenlenmiş olması kaydı ile sözleşmenin asli konusuna ilişkin kayıtlar ya da sözleşmede belirtilen edim ve karşı edime ilişkin kayıtlar içerik denetimine tabi olmaz. Bahsi geçen kayıtların denetim dışında tutulması sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşmelerin meydana getirilmesi amacına hizmet etmekte olup, böylece içerik denetiminin sözleşmenin içeriğiyle sınırlı tutulması amaçlanmıştır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için içerik denetiminin sınırlarını belirleyen edim-karşı edim ilişkisinin çok iyi tespit edilmesi gerekir. Özellikle edim-karşı edim dengesini doğrudan etkileyen kayıtlar denetim dışında tutulmalıdır 100. Söz konusu denetimin sınırları dışında olduğu belirlenen edim ve karşı edim arasında bir dengesizlik söz konusu ise bu dengesizlik içerik denetimi ile değil, şartları mevcut ise Borçlar Kanunu nun gabin, hile vb. hükümleri ile giderilmelidir 101. Yukarıdaki açıklamalar ışığında TBK m.25 Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte 97 Yavuz, s Yavuz, s Yavuz, s Çınar s Yavuz, s

22 hükümler konulamaz. düzenlemesini inceleyelim. Bu düzenleme birçok Avrupa ülkesinin bu alandaki düzenlemesine ve Direktife paralel olarak, içerik denetiminde ölçünün dürüstlük kuralı olduğunu kabul etmiştir. Ancak içerik denetiminin nasıl yapılacağına ilişkin yol gösterici kriterlere yer vermemiştir. Amaç dürüstlük kuralına aykırı dengesizlikleri tespit etmek olduğu için hâkime denge durumunu nasıl saptayacağını gösterir nitelikteki kriterlere yer verilmesi gerekir 102. Gerek Direktifte gerekse Alman Medeni Kanunu nda dürüstlük kuralına aykırılığın nasıl tespit edileceği belirtilerek, dürüstlük kuralına aykırı sayılabilecek hüküm örneklerine yer verilmiştir. Ancak TBK m.25 de yer verilmeyen bu örneklerin yarattığı hüküm içi boşluğu TKHK m.6 ve Yönetmelik in ilgili hükümlerine başvurarak giderebiliriz. TBK m.25 e göre yapılacak içerik denetiminde değerlendirme konusu yapılacak kriterler şu şekilde sıralanabilir: -Genel işlem şartı olmasaydı taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacak mevcut hukuksal düzenlemeler -Taraflar arasındaki sözleşmenin doğasından kaynaklanan en uygun hak ve borç dağılımı -Sözleşme hükümlerini tek yanlı olarak belirleyen sözleşme tarafının bunları karşı taraf için açık ve anlaşılır bir şekilde düzenleyip düzenlemediği (saydamlık kuralı) -Genel işlem şartının karşı taraf aleyhine dürüstlük kuralına aykırı bir dengesizlik yaratıp yaratmadığı. Bilindiği üzere sözleşmeye sadakat ilkesi (pacta sund servanda) sözleşmenin bir kez kurulmasından sonra değişmezliğini borçlunun sözleşmeye bağlı kalmasını öngörür 103. Yani taraflardan birinin daha sonra dilediği gibi edimleri, ifaya ilişkin ayrıntıları veya sözleşme hükümlerini değiştirme haklarını saklı tutması özellikle de müzakere konusu edilmemiş sözleşmeler açısından geçerli bir durum değildir. Bu bağlamda TBK nın genel işlem şartının içerik denetimi hakkında m.25 te hiçbir ayrıntıya yer vermediği halde m.24 te sadece bir tek genel işlem şartı tipi için özel bir düzenleme getirdiği görülür. Bu husus da TBK m.24 te Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir 102 Atamer, s Eren, s. 437.; Atamer, s

23 hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır. şeklinde karşımıza çıkar. Maddede düzenleme altına alınan değiştirme yasağı sadece sözleşmede genel işlem şartı kullanan lehine, karşı taraf aleyhine olan değişiklik ya da yeni bir düzenleme yapma yetkisi veren hükümler için söz konusudur. Karşı taraf lehine yapılacak değişikliklerin ve düzenlemelerin geçerli olduğu kabul edilir 104. TBK da içerik denetimi neticesinde genel işlem şartlarından bazılarının dürüstlük kuralına aykırı olduğu takdirde nasıl bir yaptırım uygulanacağı açıkça belirtilmemiştir. İlgili madde hükmü bu tür genel işlem şartlarının sözleşmede yer alamayacağını ifade etmektedir. Bu yasağa rağmen sözleşmeye dürüstlük kuralına aykırı genel işlem şartı konulduğu takdirde bir emredici kuralın ihlal edildiği kabul edilerek, TBK m.27 uyarınca ilgili hükmün kesin hükümsüzlüğü sonucuna varılacaktır 105. Peki sözleşmede yer verilen genel işlem şartlarının sadece bir kısım hükümlerinin batıl olduğu, buna karşılık kalanın geçerli sayıldığı kısmi hükümsüzlük halleri nasıl değerlendirilecektir? TBK m.27 Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez ifadesini içermektedir. Bu hüküm uyarınca geçersiz olanın geçerli olanı sakatlamayacağı söylenebilir. Kanun koyucunun sözleşmeye en askeri ölçüde müdahale ederek taraf iradeleri doğrultusunda kurulan sözleşmeyi mümkün olduğunca ayakta tutmayı hedeflediği görülmektedir. Ancak tarafların batıl olan bu hüküm olmasaydı sözleşmeyi yapmayacağı durumlarda tarafların farazi iradelerine dayanarak sözleşmeyi ayakta tutmak irade özgürlüğü noktasında uygun olmayacaktır. Bu nedenle kanun koyucu bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. ifadesine yer vermiştir. Bu durumda kısmi hükümsüzlük, hükümsüzlüğün sözleşmenin belirli kısımlarına ilişkin olması ve batıl kısım olmadan da tarafların sözleşmeyi yapacağı hallerde söz konusu olur 106. Kısmi hükümsüzlük nedeniyle ortaya çıkan sözleşme boşluğu hâkim tarafından doldurulur. Hâkim, boşluğu öncelikle yasanın emredici ve tamamlayıcı hükümleri ile dolduracak; boşluğa ilişkin emredici veya tamamlayıcı hukuk kuralı yoksa MK m.1 uyarınca yaratacağı yeni kurallar ile dolduracaktır Dizdar, s Atamer, s Atamer, s. 63;Güngör, s. 2472;Reisoğlu, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. baskı İstanbul 2011, s Atamer, s. 63;Yavuz, s