DANIfiTAY KARARLARINDA H ZMET KUSURU - K fi SEL KUSUR AYRIMI

Transkript

1 DANIfiTAY KARARLARINDA H ZMET KUSURU - K fi SEL KUSUR AYRIMI MAHMUT GÖKPINAR (*) Kamu gereksinimlerinin artmas na koflut olarak, bu gereksinimleri karfl lamak zorunda olan devletin etkinlik alan da geliflme göstermektedir. Bu geliflmenin do al sonucu olarak, tüzel kiflilerden oluflan devlet ad na hareket eden memur ve di er kamu görevlilerinin, görevlerini ifa ederken yapt klar idari ifllem ve eylemlerden üçüncü kiflilerin zarara u ramas kaç n lmaz hale gelmektedir. Bu zararlar, kamu görevlilerinin kiflisel kusurlar ndan kaynaklanabilece i gibi, hizmetin kötü ifllemesi, geç ifllemesi veya hiç ifllememesi sonucunda meydana gelen hizmet kusurundan da kaynaklanabilir. (1) dare fonksiyonu idari ifllemler ve eylemler ile yerine getirilir. Bu eylem ve ifllemler sonucunda meydana gelen zararlar nedeniyle, gerek kusur sorumlulu u gerekse kusursuz sorumluluk ilkeleri gere ince, idarenin zarar tazmin yükümlülü ü bütün modern devletlerce kabul edilmifltir. (2) Dan fltay, ormanda a aç keserken bölgede operasyon yapan güvenlik kuvvetlerinin atefl açmas sonucu bir çocu un yaflam n yitirmesi üzerine vermifl oldu u karar nda Anayasam z n 125.maddesinde; idarenin kendi ifllem ve eylemlerinden do an zarar ödemekle yükümlü oldu u hükme ba lanm flt r. darenin hukuki sorumlulu- undan söz edebilmek için ortada bir zarar n bulunmas ve bunun idareye yüklenebilen bir ifllem veya eylemden do mas, baflka bir deyiflle zararla idari faaliyet aras nda illiyet ba bulunmas gerekir. Bu koflullar n birisinin yoklu u halinde idarenin tazmin sorumlulu u ortadan kalkacakt r (3) diyerek idarenin hukuki sorumlulu unun koflullar n ortaya koymufltur y l nda Devlet Memurlar Kanunun 13 (4). maddesinin yürürlü e girmesiyle o zamana de in idarenin sorumlulu u konusunda klasik ola- (*) Hukukcu (1) GÜNDÜZ Hakan, Memur Ve Di er Kamu Görevlilerinin Vermifl Oldu u Zaralardan Devletin Sorumlulu u, Askeri Yüksek dare Mahkemesi Dergisi 30. Kurulufl Y l Özel Say s, s.171,sy.17,kitap.1, Genel Kurmay Bas mevi, Ankara,2002,s.165 (2) AKYILMAZ Bahtiyar, darenin Görev kusurundan Do an Tazmin Yükümlülü ü Yay nlanmam fl doktora tez çal flmas,konya,1990,s.118 (3) E.1996/9113, K.1998/2308, Dan fltay Dergisi, sy.96,s.562 (4) Devlet Memurlar Kanunun 13. Maddesi flöyledir: Kifliler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak u rad klar zararlardan dolay bu görevleri yerine getiren personel aleyhine de il, ilgili kurum aleyhine dava açarlar Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakk sakl d r

2 1942 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 rak uygulanan hizmet kusuru kiflisel kusur ayr m, yeni bir sürece girmifltir. Bu süreç içerisinde memurlar n kiflisel sorumluluklar ortadan kalkmas ndan; memurun kiflisel kusurunun bu maddeyle kalkmay p s - n rlanmas na varan çeflitli görüfller ileri sürülmüfl ve çeflitli uygulamalar görülmüfltür. Ö retide Say n Lütfü Duran n DMK Md 13 kapsam nda ortaya koydu u görev kusuru kavram zamanla yarg organlar n bu arada Dan fltay uygulamalar n da etkilemifltir. Duran n personelin hizmetten ayr lamayan bu nedenle de idareye at f ve izafe edilebilen, idarenin sorumlulu una yol açan (5) görev kusuru kavram n bafllang çta, kullanmaktan özellikle kaç nan Dan fltay, (6) son y llarda vermifl oldu u kararlar nda görev kusuru kavram na da yer vermektedir. Sorumlulu a hükmederken de kararlar nda hizmet kusuru, görev kusuru, kiflisel kusur ayr m na dayanmaktad r. Görev kusuru kavram n aç kça kulland, emniyet müdürlü ünde görevli polis memurlar nca bir flahs n dövülerek öldürülmesi olay ile ilgili vermifl oldu u karar nda özellikle kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuat n, üstlendi i ödevin ve yürüttü ü hizmetin kural, usul ve gereklerine ayk r olarak kendisine izafe edilecek boyutta ve biçimde, ancak gene resmi yetki ve görev ve olanaklardan yararlanarak, onlar kullanarak hareket etti i, bu nedenle de idaresinden tamamen ayr lmas n engelleyen görev kusurlar nedeni ile (7) diyerek söz konusu karar nda görev kusuru kavram n kullanarak bunu; hükmüne gerekçe yapm flt r. Dan fltay n bu karar ndan üç önemli sonuç ç kmaktad r: Bu sonuçlardan birincisi, söz konusu kararda kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken yürüttü ü hizmetin kural, usul ve gereklerine ayk r olarak fleklinde ifadeler kullan lm fl görev kusurunun kamu hizmeti ile ilgili yani onun kamu hizmetinin icras z mn nda ya da ifllenifli s ras nda gerçekleflebilece i bunun da onun hizmetten ayr lmas n engelleyen bir unsur olaca d r. Di er önemli bir sonuç ise yine söz konusu kararda...ancak gene resmi yetki, görev ve olanaklardan yararlanarak, onlar kullanarak hareket etti i diyerek görev kusurunun idarenin tan m fl oldu- u olanaklar arac l yla gerçekleflebilece i görev kusurunun idari oldu- udur. Önemli ve son bir sonuç ise, Dan fltay karar nda mevzuat n, üstlendi i ödevin yürüttü ü görevin kural, usul ve gereklerine ayk r olarak ifadeleri kullan ld ndan görev kusurunun kural, usul ve mevzuata ayk r l k nedeni ile hizmet kusurunun anonimli inden ayr laca d r. Bu karar DMK md 13 de ifadesini bulan görev kusuru tan m na uygun bir karard r. fiöyle ki e er personel idarenin tan d olanaklar olmadan (görev, yetki, s fat, araç, gereç vs) bir kusur ifllerse bu kusurun, s radan bir vatandafl n haks z fiil kapsam nda iflledi i alelade kusurundan bir fark olmayacakt r. Ancak personel idarenin tan d olanaklarla ama görevin yerine getirilmesi ile ilgisi olmayan bir fiille kusurlu bir hareket yaparsa (5) Duran Lütfü, Türk Kamu Personelinin mali Sorumlulu u Ankara Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, s.91 (6) Aky lmaz,a.g.e.s.168 (7) 1999/1746 E, 1999/5376 K, Dan fltay Dergisi, sy.98,s.860

3 Dan fltay Kararlar nda Kusur Ayr m Mahmut Gökp nar 1943 bu kez de idare hukuku anlam nda kiflisel kusur iflleyecektir. Örne in söz konusu polisler idarenin vermifl oldu u tabanca ile zarar göreni karakolda de il de, e lenmek için gittikleri bir konserde kendilerine laf atmas nedeniyle atefl ederek öldürse ya da yaralasalard ya da üzerinde devletin vermifl oldu u resmi üniformayla binmifl oldu u belediye otobüsünde kendisine s ra vermedi i için tokatlayarak zarar görmesine örne in iflitme yitimine u ramas na neden olsayd, o zaman idare hukuku anlam nda kiflisel kusur ifllemifl olacaklard. Adam öldürmek fleklinde tezahür eden bu olayda polislerin kusurlar hizmet kusurunun anonimli inden ayr lmakta ama personelin de idaresinden tamamen ayr lmas n engellemektedir. Dan fltay önemli say daki bir tak m kararlar nda görev kusuru kavram n çok genifl bir flekilde yorumlayarak adeta kiflisel kusuru görev kusuruna yaklaflt rmaktad r. Bu tip kararlar ndan biri Mili Savunma Bakanl na ba l bir kreflte çocuklardan birine personelin tecavüzü nedeniyle verdi i ve hizmet kusuruna hükmetti i karar d r ki (8) görev kusurundan aç kça söz etmemekle birlikte, görev kusurunun kuruma personel al rken gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi fleklinde tezahür eden hizmet kusuru oldu unu hükme ba lam flt r. Söz konusu karar pek çok yönden elefltiriye aç k bir karard r. fiöyle ki: Bu olayda, memurun insani yönüyle ve bu s fat n getirdi i ihtiras ve zaaflar yla, ki memurun bir çocu a tecavüz etmesi memur s fat n n ve bu s fat n gereklerinin getirdi- i bir hadise olmay p s rf insani zaaflar ndan kaynaklanan ve kiflisel kusuru neticesinde oluflan zarard r, zarar n hizmet içinde olmas, hizmetten ayr lmad düflüncesi ile hizmet kusuruna hükmetmifltir. Bu karar da aç kça söz etmese de görev kusuruna dayanm flt r. Burada memur idarenin tan m fl oldu u olanaklarla ki söz konusu bu olayda, görev, krefl gibi fiziki bir araçla söz konusu fiili ifllemifl, vatandafl n kreflin Milli Savunma Bakanl na ait olmas nedeniyle duymufl oldu u güven istismar edilmifl adeta kullanm fl bu nedenle de s radan bir kusur ifllemeyip idare hukuku anlam nda kiflisel kusur ifllemifltir. Ancak kamu hizmetinin ifas yla ya da bu nedenle oluflabilecek bir kusurlu hareketle de il tamamen insani bir zaafla kusurlu hareketi yapm flt r. Adeta görev vesile edilmifl, idaresinden tamamen ayr lm flt r. Kiflisel kusuru nedeniyle kiflisel sorumlulu una karar verilmesi gerekirken hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumlulu u cihetine gidilmifl olmas yerinde olmam flt r. Dan fltay kararlar içinde üzerinde durulmas gereken ve gerek doktriner (9) düzeyde gerekse (8) 1996/4313E,.1996/3477K,Dan fltay Dergisi.sy.92,s.760,761. Karar n özetinde flöyle denilmektedir: Milli Savunma Bakanl Krefl ve Gündüz Bak m evleri yönetmenli inin personelin nitelikleri bafll kl 3. Bölümünde personelin seçiminde gözetilecek hususlar n belirlendi i, olayda ise idarece çocuklar n ruh ve beden sa l klar n n özenle korunmas gereken böyle bir kuruma personel al rken gerekli dikkat ve özenin gösterilmedi i, bu nedenle zarar n meydana geldi i, bu flekilde oluflan hizmet kusuru nedeni ile meydana gelen zarar n (9) askeri bir arac n görevle flehir içinde yada flehirler aras kara yolunda seyir halinde sivil bir araca yada flahsa çarpmas durumunda da Kara Yollar Trafik kanunun hükümlerinin ihlali söz konusudur. Burada askeri arac n kamu kudret ve kuvvetini kulland ileri sürülemez. Her floför gibi askeri arac n floförü de kara yollar trafi inin kurallar na uyma yükümlülü ü içindedir.zira trafik kurallar na uyma yönünden kamu kurulufllar ile kifliler aras nda bir ayr m söz konusu de ildir AY- DINALP Sezai, Devletin Askeri Manevra Ve At fllardan Do an Zararlar Nedeniyle Hukuki Sorumlulu u Ankara Barosu Dergisi, sy:1993/4, Y l:50, s.576,577

4 1944 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 5 Y l 2006 uygulamada tart flma konusu olan bir grubu da, idareye ait araçlar n kar flm fl olduklar trafik kazalar neticesinde ki hukuki sorumlulu a iliflkin kararlar oluflturmaktad r. Ö retide idareye ait araçlar n kara yollar nda seyrederken di er vatandafllara ait araçlar ve floförleri gibi Kara Yolar Trafik Kanununa tabi olmalar gerekti i bu nedenle de haks z fiil hükümleri çerçevesinde s radan vatandafllar gibi kiflisel kusurlar nedeni ile kiflisel sorumluluklar na hükmedilmeleri gerekir fleklinde görüfller olsa da Dan fltay kararlar nda hakl olarak bu tür olaylarda görev kusuru temelinde hizmet kusuruna hükmedilmektedir. Çünkü kazaya kar flan araç idareye ait bir araç olup fiil idarenin tan d bir olanakla (araç, görev) gerçekleflmifltir bu nedenle haks z fiil kiflisel kusurundan ayr lm flt r. Söz konusu zararlar idari bir görevin icras s ras nda meydana geldi inden dolay da idare hukuku anlam nda kiflisel kusurdan ayr lmaktad r. Dan fltay n bu tür kararlar ndan bir tanesinde daval idareye ait arac n, floförünün 6/8 kusuruyla devrilmesi sonucu davac lar n murisinin ölmesi olay nda memurun kusurunun mahkeme karar yla 6/8 olarak belirlenmesine karfl n zarar do uran kusurlu fiil ile hizmet aras ndaki ba n devam etmesinden dolay idare aleyhine hizmet kusuruna hükmedilmifltir. Yine bu kararda da aç kça söz edilmese de görev kusuru temelinde hizmet kusuruna hükmedilmifltir. (10) Kamu hizmetinin ifas s ras nda meydana gelen zarara, sebep olan memurlar n ferden tayini mümkün oldu u, bu durumun kendilerine atf mümkün bir kusur oldu u hallerde Dan fltay hizmeti kötü iflletti inden bahisle daval idareler aleyhine, söz konusu olay n resmi yetki, görev ve olanaklardan yararlan larak yap lmas nedeni ile görevle bütünlefltikleri dolay s yla ba l olduklar idareden ayr lamayacaklar gerekçesiyle hizmet kusuruna hükmetmektedir. Bu tip kararlar ndan bir tanesinde, 3. Ordu Komutanl na ba l askerlerin, emir, nizam ve talimatlara ayk r olarak atefl etmeleri neticesinde davac lar n yaralanmas olay ile ilgili olarak Dan fltay, hizmeti kötü iflletti inden bahisle daval idare aleyhine, söz konusu olay n resmi yetki, görev ve olanaklardan yararlan larak yap lmas ve bu nedenle görevle bütünleflmeleri dolays yla ba l olduklar idareden ayr lamayacaklar gerekçesiyle hizmet kusuruna hükmetmifltir (11) Bu olayda jandarma erleri idarenin tan - m fl oldu u olanaklarla ( görev, yetki, silahlarla) söz konusu kusurlu hareketi yapm fllard r. Bu nedenle haks z fiil kapsam nda kiflisel kusur sorumluluklar yoktur. Ancak söz konusu fiiller kamu hizmetinin ifas s ras nda meydana geldi inden de idare hukuku anlam nda kiflisel kusurlar olmay p DMK md 13 anlam nda görev kusurlar vard r. Her ne kadar karar da aç kça görev kusurundan bahsedilmese de hizmet kusuruna hükmedilmesi yerinde olmufltur. Hizmet kusuru, görev kusuru, kiflisel kusur ayr m nda çok önemli bir yere sahip olan, hizmetten ayr l p ayr lmama durumunun, nas l tespit edilece i sorusu gündeme gelecektir. Bu konuda Dan fltay bir fiil idari ifllem ve idari eylem vasf n yitirmedi i sürece fiilin hizmete iliflkin say laca anlay fl ile hareket etmektedir. dari ifllemi ise idari ifllemin unsurlar na göre (yetki, sebep, flekil ) belirlemek- (10) 1998/28 E, 1999/6195 K, Dan fltay Dergisi,sy.98, s.887 (11) 1997/721 E, 1999/52666 K, Dan fltay Dergisi,sy.98,s.873,874

5 Dan fltay Kararlar nda Kusur Ayr m Mahmut Gökp nar 1945 tedir. Bu anlay fl n ortaya koydu u, herhangi bir yarg karar veya yetkili makamlarca verilmifl tahliye karar olmaks z n, davac n n zilyet olarak bulundu u tafl nmazdaki binalar n Milli Savunma Bakanl nca y k lmas olay ile ilgili olarak verdi i kararda afla daki ifadeleri kullanm flt r : dari esas ve usuller d fl nda idarece yap lan eylemler haks z fiil niteli inde olup, idari karakter tafl mayan bu eylemlerden dolay ancak adli yarg da dava aç lmas mümkündür. darenin kamu hukuku kural na, yasa, tüzük, yönetmenlik gibi bir kural, ifllem veya idari bir iflleme ya da bir yarg karar na dayanmadan hodbehot haks z fiil niteli inde eylemde bulunmas mahkeme içtihatlar ve doktrinde fiili yol olarak nitelendirilmekle ve idari karakter tafl mayan bu eylemlerden dolay idarenin alelade bir fert durumuna gelece i, özel hukuk kurallar na göre çözümlenmesi gereken uyuflmazl klara yol açaca kabul edilmektedir (12) Sonuç olarak Dan fltay bir çok karar nda görev kusuru kavram n aç kça kullanmasa da k saca idarenin hizmetin kuruluflundaki, iflleyiflindeki ve ilgili personel üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesindeki nesnel ve anonim nitelikteki kusuru olarak tezahür eden hizmet kusuru d fl nda olan yani anonim nitelikten ç kan faili belli olan kusurlar hizmetle olan ba ndan dolay görev kusuru temelinde hizmet kusuru saymaktad r. darenin sorumluluk alan genifllemektedir ve hizmet kusuru kiflisel kusur ayr m yapman n önemi gittikçe azalmaktad r. Bunda Anayasa n n 40/2. maddesi ile Devlet Memurlar Kanunun (DMK) 13. maddesi etkili olmaktad r. Anayasa n n 40/2 maddesinde herhangi bir kusur ayr m yap lmaks z n resmi görevlilerin haks z ifllemleri neticesinde zarara u rayanlar n zarar n n devletçe tazmin edilece i hükme ba lanmaktad r. (13) Hizmet kusuru özellikle DMK n n 13. maddesinin kabulü ile kiflisel kusur aleyhine, görev kusuru fleklinde genifllemektedir. Dan fltay da bu geliflime paralel kararlar vermekte tabir yerinde ise kiflisel kusura hükmetmede ( yukar da memurun bir çocu a tecavüz etmesi olay ndaki gibi hizmetten aç kça ayr l na karfl n) cimri davranmakta ama tümüyle de ortadan kald rmamaktad r. (12) 1992/3686 E, 1993/4601 K, Dan fltay Dergisi, sy.89,s.586 (13) Anayasan n 40/2 maddesi flöyledir: Kiflinin, resmi görevliler taraf ndan vaki haks z ifllemler sonucu u rad Zaralar da, kanuna göre, devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakk sakl d r.