I. İdarenin mali sorumluluğu hk.

Transkript

1 İDARE HUKUKU UYGULAMALI DERSLERİ İÇİN DANIŞTAY KARARLARI Mayıs 2014 Aşağıda yer verilen Danıştay kararlarını inceleyerek, İdare Hukuku açısından değerlendiriniz. I. İdarenin mali sorumluluğu hk. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E.2010/2740 K.2012/194 Temyiz İsteminde Bulunanlar (Davacılar) : 1-, 2-, 3-, 4- Vekilleri : Av. Diğer Davacı : Karşı Taraf (Davalı) : İçişleri Bakanlığı İstemin Özeti : İstanbul 4. İdare Mahkemesinin günlü, E: 2010/610, K: 2010/798 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması, davacılar tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti : İstanbul 4. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Tuğba Demirer Akar'ın Düşüncesi : Temyiz istemin kabulü ile ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Ergün Özcan'ın Düşüncesi : Davacılar yakınının, İstanbul ili, İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, görevi sırasında ekip arkadaşı olan diğer polis memuru tarafından yanlışlıkla vurulması sonucunda ölmesi nedeniyle uğranıldığı öne sürülen TL maddi ve TL manevi zararın tazmini istemiyle açılan dava sonunda, İstanbul 4. İdare Mahkemesince, davanın reddine ilişkin olarak verilen kararın davacılar tarafından temyizi üzerine, bu kararı bozan Danıştay Onuncu Dairesinin tarih ve E:2007/7992, K:2009/10698 sayılı kararına uymayarak, davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar eden, idare mahkemesi kararını davacılar temyiz ederek bozulmasını istemektedirler. Temyizen incelenip bozulması istenilen İstanbul 4.İdare Mahkemesinin tarih ve E:2010/610 K:2010/798 sayılı ısrar kararının, Danıştay Onuncu Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararındaki gerkçe doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmüştür. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava; davacılar yakınının, İstanbul İli, İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, görevi sırasında ekip arkadaşı olan diğer polis memuru tarafından vurulması sonucunda ölmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen TL maddi, ,00.- TL manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır. İstanbul 4.İdare Mahkemesinin günlü, E:2003/1822, K:2007/570 sayılı kararıyla; uyuşmazlık konusu olayda tazminat isteminin dayanağı olan maddi olay her ne kadar davacılar yakınının görevli olduğu sırada meydana gelmiş olsa da, görevin sebep ve etkisiyle meydana Sayfa 1 / 13

2 geldiğinin kabul edilemeyeceği, davacılar yakınının ölümüne sebep olan polis memuru hakkında açılan ceza davasında, tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçundan sanık polis memuruna hapis ve ağır para cezası verildiği, olayın meydana gelmesinde idarenin hizmet kusuru bulunmadığı, öte yandan, olayda kusursuz sorumluluk ilkesinin de uygulanamayacağı gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat isteminin reddine, dava devam ederken hayatını kaybeden ve mirasçıları tarafından davaya devam edilmesi yönünde irade beyanında bulunulmayan davacılardan yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Anılan karar, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onuncu Dairesinin günlü, E:2007/7992, K:2009/10698 sayılı kararıyla; kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlenilen ödevin ve yürütülen hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendilerine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklarından yararlanarak yaptıkları eylem ve kusurlarının, idareden ayrılamamaları nedeniyle görevle ilgili olarak işlenen "görev kusuru" niteliğinde hizmet kusurunu oluşturduğu, böyle bir durumda, zarar gören kişilerin, Anayasa'nın 129. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca idarenin personeline karşı değil, onları çalıştıran idareye karşı dava açmaları gerektiği, polis memuru olan davacılar yakınının görevi sırasında bir başka polis memuru tarafından yanlışlıkla öldürülmesi, genel güvenliğin sağlanmasına ilişkin kamu hizmetini yürüten davalı idarenin görev kusurunu oluşturduğundan, davacıların uğradığı maddi ve manevi zararların tazmin edilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı, öte yandan, davacıların maddi zararı hesaplanırken, idari eylem veya işlem sonucu zarar gören ilgililerin mal varlığında, aynı idari eylem veya işlem nedeniyle bir artış meydana gelmişse, bu artışın da gözönüne alınması, ortaya çıkan zarar ve yararların denkleştirilmesi suretiyle maddi zarar miktarının saptanması gerektiği, ancak, böyle bir denkleştirme yapılabilmesi için, ilgilinin uğradığı zarar gibi, sağladığı yararın da idarenin tazmin sorumluluğunu doğuran olayın uygun ve normal sonucu olması, zararla yarar arasında uygun nedensellik bağı bulunmasının zorunlu olduğu, zararı doğuran olayla uygun nedensellik bağı olmadan, başka bir sebeple ilgilinin malvarlığında bir artış olmuşsa, meydana gelen bu artışın maddi zarar miktarından düşülmesinin, gerçek zararın belirlenmesi amacıyla bağdaştırılamayacağı, bu bağlamda, prim ödemek suretiyle kapsamında bulundukları sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak ilgililere bağlanan aylıkların, idarenin tazmin sorumluğunu doğuran olaylar nedeniyle sağlanan yarar niteliğinde bulunmadığı, bu nedenle 5434 sayılı Yasada öngörülen koşulların varlığı halinde bağlanan aylıkların, idarece ödenmesi gereken tazminat tutarından indirilmemesi gerektiği, ancak, görevin neden ve etkisinden doğan olaylar sonucunda aylık bağlanması halinde, bu aylık ile prim ödemek suretiyle kapsamında bulunulan sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak ilgililere bağlanan aylık farklar, ödenen primler dışında, olay nedeniyle sağlanan yarar niteliği taşıdığından, davacılara bağlanan vazife malullüğü aylıkları peşin sermaye değeri ile adi malullük aylığı peşin sermaye değeri farkının yarar olarak kabul edilip hesaplanan maddi zarardan düşülmesi suretiyle maddi tazminatın hesaplanması gerektiği gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak davanın reddi yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir. Davacılar, İstanbul 4. İdare Mahkemesinin günlü, E: 2010/610, K: 2010/798 sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin, eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü Sayfa 2 / 13

3 işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Kusursuz sorumlulukta ise, bir olayda idarenin veya ajanının kusuru bulunmasa bile, bazı kayıt ve şartlar altında, idare verdiği zarardan sorumlu tutulmaktadır. Bu iki sorumluluk türünün yanısıra, geniş anlamda kişisel kusur olmakla birlikte, aslında hizmet kusuru niteliği taşıyan, ancak hizmet kusurunun anonimliğinden çıkarak, idare ajanının hizmet içinde veya hizmet dolayısıyla, kendisine verilen ödev, yetki ve araçlardan yararlanarak işlediği, kendisine atıf ve izafe edilebilecek nitelikteki hukuka aykırı davranışları olarak tanımlanabilecek görev kusurunun mevcudiyeti halinde de, idarenin sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu anlamda görev kusuru, idarenin ajanının hizmet ve görevden ayrılamayan kişisel kusurudur. Nitekim, Anayasanın 129.maddesinin beşinci fıkrasında; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasanın bu hükmü ile, memurlar ve diğer kamu görevlerinin yetkilerini kulanırken işledikleri ve görev kusuru olarak adlandırılan eylemlerinden doğan tam yargı davalarının kurum aleyhine açılabileceği kabul edilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; davacılar yakınının, İstanbul İli, İlçe Emniyet Müdürlüğü emrinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, tarihinde görevli olduğu sırada iftar yapmak için gittiği lokantada ekip arkadaşı olan diğer polis memuru tarafından silahın yanlışlıkla ateşlenmesi sonucunda yaralanarak hayatını kaybettiği, davacılar yakınını öldüren polis memuru hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçundan açılan ceza davasında Silivri Asliye Ceza Mahkemesi'nin günlü, E:2005/666, K:2006/255 sayılı kararı ile sanık polis memuruna hapis ve adli para cezası verildiği, öte yandan davacıların nakdi tazminat istemlerinin Emniyet Genel Müdürlüğü Nakdi Tazminat Komisyonu'nun günlü, 195 sayılı kararı ile reddedildiği, ölenin eşi olan davacıya Emekli Sandığı'nca vazife malullüğü aylığı bağlandığı, yine davacılar tarafından maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davacılar yakını polis memurunun, görevli olduğu esnada ekip arkadaşı tarafından kazara öldürülmesi olayında, öldüren polis memurunun kişisel kusuru olmakla birlikte, bu kusur, resmi yetki, görev ve olanaklardan yararlanarak gerçekleştiğinden, hizmetten ve idareden ayrılamayacak nitelikte olup, görev kusuru teşkil etmektedir. Bu durumda, olayda görev kusuru nedeniyle davacıların uğradığı maddi ve manevi zararların tazmin edilmesi gerekmekte olup, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, maddi tazminat miktarı hesaplanırken, idari eylem veya işlem sonucu zarar gören ilgililerin mal varlığında, aynı idari eylem veya işlem nedeniyle bir artış meydana gelmişse, bu artışın da gözönüne alınması, ortaya çıkan zarar ve yararların denkleştirilmesi gerekmektedir sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 6. maddesinde, bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanacak emekli aylığının, uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olduğu, yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak kurumların ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu kanun hükümlerine göre ödenen nakdi tazminat ile bağlanmış bulunan aylıkların gözönünde tutulacağı hükme bağlanmıştır. Prim ödemek suretiyle kapsamında bulundukları sosyal güvenlik sisteminin doğal sonucu olarak ilgililere bağlanan aylıklar, idarenin tazmin sorumluğunu doğuran olaylar nedeniyle sağlanan yarar niteliğinde bulunmamakta olup, idarece ödenmesi gereken tazminat tutarından indirilmemesi gerekmektedir. Sayfa 3 / 13

4 Ancak, görevin neden ve etkisinden doğan olaylar sonucunda aylık bağlanması halinde, bu aylık ile prim ödemek suretiyle kapsamında bulunulan sosyal güvenlik sisteminin gereği olarak ilgililere bağlanan aylık farkları, ödenen primler dışında, olay nedeniyle sağlanan yarar niteliği taşıdığından, davacılara bağlanan vazife malullüğü aylıkları peşin sermaye değeri ile adi malullük aylığı peşin sermaye değeri farkının yarar olarak kabul edilip hesaplanan maddi zarardan düşülmesi suretiyle maddi tazminatın hesaplanması gerekmektedir. Diğer taraftan, davacılar arasında yer alan polis memurunun annesi 'in tarihinde vefat ettiği, işbu temyize konu davanın ise tarihinde açıldığı anlaşılmış olup, davanın açıldığı tarih itibariyle vefat etmiş olan biri adına dava açıldığı görüldüğünden, İdare Mahkemesince karar verilirken bu durumun da dikkate alınması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz isteminin kabulüne, İstanbul 4. İdare Mahkemesince verilen günlü, E:2010/610, K:2010/798 sayılı kararın BOZULMASINA, dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, İstanbul 4. İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, temyiz dilekçesinde belirtilen hususların kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından davacıların temyiz isteminin reddi ile İstanbul 4. İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz. *** II. Devlet fonksiyonları hk. DANIŞTAY 5. DAİRE E.2005/5627 K.2007/72 Temyiz Eden (Davacı) :... Vekili: Av... Karşı Taraf: Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İsteğin Özeti: Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin günlü, E:2005/1777, K:2005/805 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. Cevabın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Danıştay Tetkik Hakimi: Süleyman Aydın Düşüncesi: Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür. Danıştay Savcısı: Mehmet Sağlam Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü: Dava, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun 9 üyesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca seçimi ve atanmasına ilişkin günlü, Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TBMM Kararının iptali ile Sayfa 4 / 13

5 davacının Radyo ve Televizyon Üst Kurulu üyeliği görevinin sona erdirilmesi sonucunu doğuran bu karardan dolayı yoksun kaldığı aylık ve diğer özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve göreve iadesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır. Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin günlü, E:2005/1777, K:2005/805 sayılı kararıyla; 2577 sayılı Yasa'nın 2/a maddesinde iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlandığı; bir işlemin idari işlem olarak tanımlanabilmesi için, o işlemin idari bir makam tarafından tesis edilmesi gerektiği; kuvvetler ayrılığını benimsemiş olan Anayasamızda TBMM'nin görev ve yetkilerinin Yasama bölümünde düzenlendiği, bu haliyle TBMM Genel Kurulunun idari makam olarak düşünülmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle, "idari bir makam" olarak kabul edilmeyeceği tartışmasız olan yasama organının RTÜK'e üye seçmesiyle ilgili aldığı kararın idari yargı denetimine tabi tutulmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle dava incelenmeksizin reddedilmiştir. Davacı, dava konusu işlemin idari davaya konu olabilecek nitelikte bir işlem olduğunu ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde; iptal davalarının, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacağı hükme bağlanmıştır. İptal davasına konu edilebilecek işlemler, idarenin idare hukuku alanında yaptığı, tek yanlı, kesin ve doğrudan uygulanabilir nitelikteki hukuki işlemlerdir. Bunların hukuki sonuç doğurabilmesi için idarenin iradesini açıklaması yeterlidir. Karşı tarafın herhangi bir irade beyanında bulunmasına gerek yoktur. İptal davasına konu olabilecek nitelikteki bu tür işlemler, yalnızca Anayasa'nın yürütme organı içinde öngördüğü yapısal "idareye özgü olmayıp, yasama ve yargı organlarınca tesis edilmekle birlikte "yasama" ya da "yargı" fonksiyonuyla ilgisi olmayan ve tümüyle "idare" işlevine ilişkin olarak yukarıda belirtilen tanıma uygun biçimde alınan kararların da idari işlem olarak kabulü gerekir sayılı Yasa ile, izin sisteminin gereği olarak, radyo ve televizyon yayıncılığı ve bu yayınların iletiminde düzenleyici ve denetleyici olmak üzere bağımsız ve yansız bir Radyo Televizyon Üst Kurulu oluşturulmuştur. Bu Üst Kurul'un yürütme erki içinde yer aldığı kuşkusuzdur. Öte yandan, T.C. Anayasası'nın Cumhuriyetin Temel Organları başlıklı üçüncü kısmının Birinci Bölümünde Yasama ile ilgili hükümlere yer verilmiş, bu bölümde yer alan 87. maddede de kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilanına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmek Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkilerinden olduğu belirtilmiş, idare ise Yürütme ile ilgili hükümlerin yer aldığı İkinci Bölümde düzenlenmiş ve bu bölümde yer alan 133. maddede tarihli, 5370 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun dokuz üyeden oluşacağı; Kurul üyelerinin, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçileceği hükmüne yer verilmiş; 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 6. maddesinde tarihli, 5373 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle de, anılan hükme paralel düzenleme getirilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 3984 sayılı Kanunun 6. madde hükmü uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun günlü, 696 sayılı kararı ile Radyo ve Televizyon Üst Kurulu üyeliğine atandığı, adı geçenin henüz görev süresi dolmadan tarihli, 5373 sayılı Sayfa 5 / 13

6 Kanunla, 3984 sayılı Kanunun 6. maddesinde yapılan değişiklik sonucu Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun 9 üyesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca seçimi ve atanmasıyla görevinin sona erdirildiği, bu işleme karşı açılan davanın İdare Mahkemesince, davaya konu edilen işlemin idari bir makam tarafından tesis edilmediği; yasama organının RTÜK'e üye seçmesiyle ilgili aldığı kararın idari yargı denetimine tabi tutulmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddedildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği gibi "Hukuk Devleti", bütün işlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmekle kendini yükümlü sayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu Anayasa'nın ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması da hukuk devletinin ön koşullarındandır. Nitekim, Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." hükmü getirilmiş; "Yargı yolu" başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasında da; "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır" kuralına yer verilmiştir. İdare işlevine ait işlemlerin yasama organınca yapılmış olması, işlemin idari niteliğini değiştirmeyeceği gibi, bunların yargısal denetim dışında bırakılması hukuki sonucunu da doğurmaz. Zira bu tür işlemlerden çok daha üstün hukuk normları olan kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya Mahkemesi önünde iptal davalarına konu edilmeleri mümkün iken, yasama organının idari işlemleri üzerinde yargısal denetimin yapılmaması hukuk devleti ilkesine uygun düşmez. Bu nedenle, yürütme erki içinde bulunan bir üst kurula kamu görevlisi atanmasına ilişkin uyuşmazlık konusu TBMM kararı, idare fonksiyonuyla ilgili olduğundan, iptal davasına konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem olduğu açık olup, Mahkemece uyuşmazlığın esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, davanın incelenmeksizin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen günlü, E:2005/1777, K:2005/805 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin l/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun'la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi. *** III. Kamu tüzel kişiliği hk. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU E.2006/2958 K.2010/910 Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Kamu İhale Kurumu Karşı Taraf (Davacı) : Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı Vekili : Av. Sayfa 6 / 13

7 İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesinin günlü, E:2005/5108, K:2006/2552 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi Gonca Temizhan'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Ünal Demirci'nin Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava, günlü, sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2003/5 sayılı Kamu İhale Tebliği ile bu Tebliğe dayanılarak tesis edilen günlü, 2003/DK.D-212 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır. Danıştay Onüçüncü Dairesi günlü, E:2005/5108, K:2006/2552 sayılı kararıyla; davacı tarafından söz konusu Tebliğ'in tümünün iptali istenilmekle birlikte, dava dilekçesinin içeriğinden davanın Tebliğ'in "A" kısmının 1. maddesine yönelik olduğu saptanarak davanın bu maddeye yönelik olarak incelendiği; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. ve 2. maddelerinden bahisle, 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanun ile, Türk Medeni Kanunu'na göre kurulan vakıflar ve bunların kamu kurum ve kuruluşları ile ilişkilerinin düzenlendiği ve hangi esas ve usullere göre faaliyet göstereceklerinin ilkelere bağlandığı, ancak özel hukuk tüzel kişisi sıfatını taşıyan vakıfların kamu kurum ve kuruluşlarına bağlanmasına veya Kamu İhale Kanunu'na tâbi olacaklarına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği; 4734 sayılı Kanun'un 2/a maddesinde "tüzel kişiler" ibaresine yer verilirken, kamu hukuku tüzel kişisi veya özel hukuk tüzel kişisi şeklinde bir ayrım yapılmadan genel bir ifadeye yer verilmiş ise de; bağlılık kavramının organik bir ilişkiyi içermesi nedeniyle, bir kamu kurum ve kuruluşuyla bir özel hukuk tüzel kişisinin özel bir yasayla düzenlenmedikçe organik bir bağının olmasına imkân bulunmadığından, kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirleyen Kamu İhale Kanunu'nun kapsamına özel hukuk tüzel kişisi olan dernek ve vakıfların alınmasına olanak bulunmaması nedeniyle, dava konusu Tebliğ'le Kamu İhale Kanunu'nun kapsamı genişletilerek özel hukuk tüzel kişisi niteliği taşıyan vakıfların Kamu İhale Kanunu kapsamına dahil edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı; dava konusu işleme gelince; Adalet Bakanlığı İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Satınalma Müdürlüğü'nün tarihli yazısında, Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:1981/452, K:1981/399 sayılı tescile dair kararının, Resmî Gazete'nin tarih ve sayılı nüshasında yayınlanması ile tüzel kişilik kazanan Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Vakfı'nın, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olup olmadığı hususunda davalı idareden görüş talep edilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulu'nun tarih ve 2003/DK.D-212 sayılı dava konusu kararıyla; "Vakıf senedinde yer alan düzenlemeler 2003/5 sayılı Tebliğ ile getirilen ölçütlere göre değerlendirildiğinde Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Vakfı'nın; idarenin görev alanında faaliyet gösterdiği ve bu faaliyetin karşılığı olarak gelir elde ettiği, idarenin bazı mal alımı, hizmet alımı yahut yapım işlerini üstlendiği, idare teşkilâtında görevli kamu personelinin bu görevleri nedeniyle vakfın yönetim ve denetiminde bulunmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Açıklanan gerekçe ve nedenlerle Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Vakfı'nın, 4734 sayılı Sayfa 7 / 13

8 Kamu İhale Kanunu'nun 2 nci maddesinin (a) bendi gereği idareye bağlı bir tüzel kişilik olması sebebiyle Kanun kapsamında olduğuna" karar verildiğinin anlaşıldığı; davacı Vakfın, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulduğu, özel hukuk tüzel kişisi olduğu gözönüne alındığında, hukuka aykırılığı belirlenen 2003/5 sayılı Tebliğ hükümlerine dayanılarak Adalet Bakanlığı'na bağlı bir tüzel kişilik olduğundan bahisle 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu yolunda tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, 2003/5 sayılı Kamu İhale Tebliği'nin "A" kısmının 1. maddesi ile Kamu İhale Kurulu'nun günlü, 2003/DK.D-212 sayılı kararının iptaline karar vermiştir. Davalı idare, davacı vakfın Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunduğu iddiasıyla kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde; "Bu kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir." hükmüne yer verilmiş; anılan Yasa'nın işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde de, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişiler. b) Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri. c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslek kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar. d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler. e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri. Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar ile 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ("e" bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) bu Kanun kapsamı dışındadır." kuralı yer almıştır. Değinilen hükümlerin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; dernek, vakıf veya sandık gibi özel hukuk tüzel kişilerinin Yasanın kapsamında sayılabilmesi için, 1- İdarenin bütçesinden tüzel kişiliğe kaynak aktarılması, 2- Tüzel kişiliğin idarenin görev alanında faaliyet göstermesi veya idareye görev olarak verilen bazı hizmetlerin tüzel kişilik tarafından görülmesi ve bu hizmetin karşılığı olarak her ne adla olursa olsun gelir elde edilmesi, 3- Dernek tüzüğünde, vakıf senedinde veya sandık ana statüsünde idare teşkilatında görevli kamu personelinin görevleri nedeniyle dernek veya vakıfların üyeliklerinde, yönetim ve denetiminde bulunmalarının öngörülmüş olması ve bu şekilde organik bağ bulunması gerekmektedir. Adalet kurumlarının açılması, geliştirilmesi ve denetimi, adalet hizmetleri ile ilgili araştırma ve hukuki düzenlemelerin yapılması... Adalet Bakanlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esasları düzenleyen 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 2. maddesinde Adalet Bakanlığının görevleri ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Öte yandan, Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı (A.T.G.V.), Adalet Örgütünü Güçlendirme Derneği Yönetim Kurulunca, günlü toplantıda Genel Kurulun verdiği yetkiye dayanılarak Türk Medeni Kanununun 73 ve müteakip maddeleri hükümlerine göre kurulmuş ve Ankara 10. Asliye Sayfa 8 / 13

9 Hukuk Mahkemesinin günlü, E:1981/452, K:1981/399 sayılı tescile dair kararı ile tüzel kişilik kazanmıştır. Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı Senedinin "Vakfın Amacı" başlıklı 5. maddesinde, "Adalet hizmetlerinin en iyi biçimde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla; a) Adalet Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatı ile infaz ve ıslah kurumlarının hizmet ve lojman ihtiyacı için taşınmaz mal alımı, kiralanması, bina yapım ve onarımına; hizmetlerin yürütülmesi bakımından gerekli her türlü döşeme, demirbaş, araç, gereç, kırtasiye ve her türlü mal ve hizmet alımları ile taşıt alım, kiralama, bakım ve onarım ihtiyaçlarının giderilmesine; Adalet Bakanlığı'nca bastırılıp yayımlanan kitap, dergi ve diğer yayınların giderlerine; mesleki ve bilimsel kurs, konferans, seminer sempozyum ve benzeri toplantılar ile eğitim ve sosyal tesislerin masraflarının karşılanmasına katkıda bulunmak, Yüksek Yargı Organlarının her türlü döşeme, demirbaş, araç, gereç alımı ile mesleki ve bilimsel Kurs, Konferans, Seminer, Sempozyum, Eğitim ve Sosyal tesislerin masraflarının karşılanmasına katkı sağlamak, b) Mesleki gelişme ve eğitimi sağlayacak toplantı ve geziler düzenlemek, c) Mesleki ve bilimsel konferans, seminer, sempozyum ve benzeri toplantılar düzenlemek, bu tür toplantılara katılmak ve yayınlarda bulunmak, d) Yukarıda belirtilen eğitim çalışmaları, mesleki, bilimsel toplantıların yapılması ve bu toplantılara, çalışmalara katılacak hakim ve Cumhuriyet savcıları ile diğer adalet personelinin barınma, infak ve iaşesinin sağlanmasında kullanılmak üzere (vakfın kendi arsası veya intifai Adalet Bakanlığı'na ait olup da varılacak anlaşma sonucu vakfa tahsis edilecek hazine arsası üzerine inşa ettirmek ya da satın almak suretiyle) vakfa bina tesis edinmek; bu bina ve tesisler ile yüksek yargı organlarına ait ve bu nitelikte olup da varılacak anlaşma sonucu kullanım ve işletimleri belirli süre ile vakfa bırakılacak bina ve tesisleri işletmek ve gerektiğinde bunların kullanımını, hakim ve Cumhuriyet savcılığı mesleğine mensup olanlarla diğer adalet personelinin mesleki ve bilimsel gelişim ve eğitimine yönelik faaliyetlerine tahsis edilmek üzere kısmen veya tamamen Adalet Bakanlığı'na bırakmak, f) Adalet Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatı ile infaz ve islah kurumlarında görevli Hakim ve Cumhuriyet Savcıları ile diger personele Devletçe yapılan öğle yemeği yardımına ilave yardımda bulunmak ve bunların sehir içi toplu taşıt giderlerinin karşılanmasına katkı sağlamak,... i) Teşkilatta görevli hakim ve savcilar ile diger personelin yurt içinde ve yurt dışında yabancı dil eğitiminin sağlanması için katkıda bulunmak, k) Adalet Bakanı ile Yönetim Kurulu Başkanı'nın gerektiğinde temsil giderlerini karşılamak,... m) Yargı hizmetlerine katkıda bulunmak ve gerekse mahcuz malların muhafazasında vatandaşa aşırı külfetlerini önlemek amacı ile mahcuz mallar deposu açmak ve işletmek, elde edilecek geliri irat kaydetmek, bu yolda harcamada bulunmak, hâkim ve savcıların bilgi ve görgülerini artırmak, yabancı ülkelerdeki yargı sistemlerini incelemek ve cezaevlerini mahallinde görmelerine imkan sağlamak için gerekli katkıda bulunmak, n) Hakim ve Cumhuriyet Savcıları ile Adalet Personelinin sağlık hizmetlerini karşılayacak tedavi ve bakım üniteleri oluşturmak, o) Adalet Bakanı, Adalet Bakanlığı Müsteşarı ve haklarında koruma kararı bulunan diğer Adalet Bakanlığı Mensuplarının yurtiçi ve yurtdışı seyahatlerinde ihtiyaç duyulması halinde koruma görevlilerinin konaklama, ulaşım, iaşe ve sair ihtiyaçlarını karşılamak,..." hükmüne yer verilmiş; "Vakfın Organları" başlıklı 6. maddesinde, Vakfın organlarının; a) Temsilciler Meclisi, b) Yönetim Kurulu, c) Denetleme Kurulu olduğu belirtilmiş; işlem tarihinde yürürlükte bulunan 9. maddesinde, Vakıf Yönetim Kurulu'nun beş asil iki yedek üyeden oluştuğu, Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın Yönetim Kurulu Başkanı olduğu, Müsteşar Yardımcılarından en kıdemli Müsteşar Yardımcısı, Hukuk İşleri Genel Sayfa 9 / 13

10 Müdürü, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü ve İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanının Yönetim Kurulu asil üyeliği görevini yürüteceği, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürü ile Kanunlar Genel Müdürü'nün yedek üye olduğu, Başkanın yokluğunda Müsteşar Yardımcısı olan Yönetim Kurulu Üyesinin Başkan Vekilliği görevini üstleneceği, 11. maddesinde, Denetleme Kurulunun Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı'nın başkanlığında Ceza İşleri Genel Müdürü ve Personel Genel Müdürü'nden teşekkül edeceği, 20. maddesinde de, Vakfın gelirlerinin; a) Her türlü bağış ve yardımlar, b) Vakfa ait paraların faizleri, c) Vakıf Yönetim Kurulu'nca Vakıf adına alınan her nev'i Devlet tahvili sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait tahvil, Hazine Bonosu gibi değerli belgelerden elde edilecek faiz ve gelirler, d) Vakıfça düzenlenecek balo, toplantı, gösteri veya gezilerden elde edilecek kazançlar, e) Bakanlık birimleri taşra teşkilatı tarafından verilecek her türlü hizmetlerden dolayı sağlanacak gelirler,f) Diğer her türlü gelirler, olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü gibi Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfı, doğrudan kamu hizmetleri alanında faaliyet göstermekte ve yönetim ve denetim organlarında kamu görevlilerinin bulunmaları öngörülerek, bu şekilde organik bir bağ kurulmaktadır. Dava konu Tebliğ'in A/1 maddesinde; "A sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 'Kapsam' Başlıklı 2 nci Maddesine İlişkin Alınan Kamu İhale Kurulu Kararları, 1. İdareye Bağlı Dernekler, Vakıflar, Tüzel Kişiler; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 'Kapsam' başlıklı 2 nci maddesinde, 'genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli daireler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı birlikler, tüzel kişilikler' Kanun kapsamında sayılmıştır. Dernek, vakıf veya sandık gibi özel hukuk tüzel kişilerinin bir idareye bağlı olması durumu; idarenin bütçesinden tüzel kişiliğe kaynak aktarılması, personel, araç, gereç ve ikametgah sağlanması, tüzel kişiliğin idarenin görev alanında faaliyet göstermesi veya idareye görev olarak verilen bazı hizmetlerin tüzel kişilik tarafından doğrudan veya dolayısıyla görülmesi ve bu hizmetin karşılığı olarak her ne ad altında olursa olsun gelir elde edilmesi, dernek tüzüğünde, vakıf senedinde veya sandık ana statüsünde idare teşkilâtında görevli kamu personelinin görevleri nedeniyle, dernek veya vakıfların üyeliklerinde yönetim ve denetiminde bulunmalarının öngörülmüş olması ve bu şekilde organik bağ kurulması, biçiminde ortaya çıkmakta olduğundan, konular bu belirlemeler çerçevesinde değerlendirilmiştir." hükmüne yer verilmiş; Kamu İhale Kurulu'nun günlü, 2003/DKD-212 sayılı dava konusu kararıyla da; "Vakıf senedinde yer alan düzenlemeler 2003/5 sayılı Tebliğ ile getirilen ölçütlere göre değerlendirildiğinde Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Vakfı'nın; idarenin görev alanında faaliyet gösterdiği ve bu faaliyetin karşılığı olarak gelir elde ettiği, idarenin bazı mal alımı, hizmet alımı yahut yapım işlerini üstlendiği, idare teşkilâtında görevli kamu personelinin bu görevleri nedeniyle vakfın yönetim ve denetiminde bulunmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Açıklanan gerekçe ve nedenlerle Adalet Teşkilâtını Güçlendirme Vakfı'nın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2 nci maddesinin (a) bendi gereği idareye bağlı bir tüzel kişilik olması sebebiyle Kanun kapsamında olduğuna" karar verildiği anlaşılmaktadır. Nitekim, ATGV lojmanlarının tahsisi işleminden kaynaklanan bir görev uyuşmazlığında Uyuşmazlık Mahkemesi günlü, E:1999/1, K:1999/11 sayılı kararıyla; "ATGV'nın kuruluşuna ilişkin Vakıf Senedinin 20. maddesinde sözü edilen kamu hizmetlerinden sağlanacak gelirlerin vakıf amacına tahsis edilmesi ve bu şekilde klasik kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi olağan bir yöntem değil ise de; kurucuları ile organları tümüyle Bakanlık merkez teşkilatında görev yapan kamu görevlilerinden oluşan Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfının, süreklilik arzeden gelirinin "Bakanlık Taşra Teşkilatı tarafından verilecek her türlü hizmetlerden dolayı sağlanacak gelirler'den oluştuğu; gelirlerinin en az %80 ini nevi itibariyle genel bütçeli idare bütçesi içinde yer alan bir hizmetin yerine getirilmesi amacıyla tahsisan kurulmuş olması nedeniyle 903 sayılı Kanunun 4. maddesine göre Bakanlar Kurulu Kararı ile vergi muafiyetinden yararlandığı dikkate alındığında, "adalet hizmeti"ne Sayfa 10 / 13

11 yardımcı ve "o"na bitişik olarak kamu hizmeti yerine getiren ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taşıması dolayısıyla da, kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni bir müessese olduğunun kabulü gerekir. ATGV'nın Medeni Kanun hükümlerine göre kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisi olması, tümü merkezi idarenin üst düzey kamu görevlilerinden oluşan Vakıf Yönetim Kurulunca idari usul ve esaslara göre tesis edilen işlemin idari niteliğini ortadan kaldırmaz. Bir özel hukuk tüzel kişisi olmakla birlikte Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfının, kurucuları ile organlarının tümüyle kamu görevlilerinden oluştuğu ve genel bütçeli idare bütçesinde yer alan kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla kurulduğu dikkate alındığında; Vakıf, yapısı ve işlevleri yönünden nitelik itibariyle kamusal alana taşmakta; lojman tahsisi konusunda Vakıf Konut Yönetmeliğinde belirtilen yetkili komisyonlarca tesis edilen işlemler adalet hizmetiyle birlikte yürüyen ve ona bitişik idari nitelik taşımaktadırlar." gerekçesine yer vererek uyuşmazlığın İdari Yargı'nın görevinde olduğuna karar vermiştir sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 ve 202 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; Bu Kanun'un, Milli Savunma Bakanlığı hariç diğer bakanlıkların merkez, taşra, yurt dışı teşkilatları ile bağlı ve ilgili kuruluşlarını kapsadığı, 10. maddesinde; Bakanlık bağlı kuruluşlarının bakanlığın hizmet ve görev alanına giren ana hizmetleri yürütmek üzere, bakanlığa bağlı olarak özel Kanunla kurulan, genel bütçe içinde ayrı bütçeli veya katma bütçeli veya özel bütçeli kuruluşlar olduğu, bağlı kuruluşların merkez teşkilatı ile ihtiyaca göre kurulan taşra teşkilatından meydana gelecek şekilde düzenleneceği, bağlı kuruluşların taşra teşkilatı; bölge, il ve ilçe kuruluşları şeklinde veya doğrudan kendine bağlı olarak kurulabileceği, bağlı kuruluşların, Başbakanın teklifi ve Cumhurbaşkanının onayı ile diğer bir Bakanlığa bağlanabileceği hüküm altına alınmıştır sayılı Yasada bağlı kuruluşlar için yapılan tanımlama ve belirlemeler anılan Yasanın kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkili, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülebilmesi için Bakanlıkların kurulmasına, teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacına özgülenmiş bir çerçeveyle sınırlandırılmıştır. Oysa, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek amacı göz önünde bulundurulduğunda, anılan Yasanın kapsamını belirleyen 2. maddesinde öngörülen genel bütçeye dahil dairelere bağlı tüzel kişilikler arasında Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfının yer almasındaki ölçütün 3046 sayılı Yasadaki belirlemelerden bağımsız olarak bu amaçla ilişkilendirilmesi gerektiği açıktır. Bu itibarla, Adalet Teşkilatını Güçlendirme Vakfının yukarıda anılan Uyuşmazlık Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi "Adalet hizmeti"ne yardımcı ve "o"na bitişik olarak kamu hizmeti yerine getiren ve ağırlıklı olarak kamusal bir nitelik taşıması dolayısıyla da kamu tüzel kişiliğine yaklaşan yeni bir müessese olduğunun kabulü gerektiğinden anılan Vakfın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onüçüncü Dairesinin günlü, E:2005/5108, K:2006/2552 sayılı kararının bozulmasina, kullanılmayan 19,90.-TL harcın istemi halinde davalı idareye iadesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz. *** Sayfa 11 / 13

12 IV. İcrai işlem hk. (kararın yalnızca ilgili kısmı aşağıya alıntılanmıştır.) DANIŞTAY 5. DAİRE E. 2010/4406 T İstemin Özeti : Davacı, Sağlık Bakanlığı'nın internet sitesinde tarihinde yayımlanan "Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması" ile, 5947 sayılı Yasa ve bu Yasa hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulmasına ilişkin işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir. Danıştay Tetkik Hakimi : Düşüncesi : Yürütmenin durdurulması isteminin davalı idarenin birinci savunması gelinceye kadar kabulü gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı : Düşüncesi : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesi uyarınca yürütmenin durdurulması isteminin karara bağlanabilmesi için, davalı idarenin savunmasının alınması gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce, Üye, "İptali istenen işlemin Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması olup, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğini taşımadığı; 5947 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin yürürlük tarihi 30 Temmuz 2010 tarihi olduğundan, henüz söz konusu Yasa'nın uygulanmasından ve bu konuda yetkili makam tarafından kurulmuş bir düzenlemenin varlığından da söz edilemeyeceği; sonuç olarak, basın açıklamasının iptal davasına konu olabilecek icrai bir işlem niteğini taşımadığı" yolundaki ayrışık oyuna karşılık; dava konusu işlemin aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere kesin ve yürütülmesi zorunlu düzenleyici işlem niteliğini taşıdığı anlaşıldığından işin gereği düşünüldü: KARAR : günlü, sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Üniversite Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 5947 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile, tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi, "Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler." şeklinde değiştirilmiş; 5947 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ile değişik 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, "Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir: a ) Kamu kurum ve kuruluşları. b ) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri. c ) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası." hükmüne yer verilmiş; 5947 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin ( a ) fıkrası ile de, günlü, 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun yürürlükten kaldırılmıştır sayılı Yasanın 20. maddesine göre, bu Yasanın 3. maddesi Sayfa 12 / 13

13 yayım tarihinden bir yıl sonra ( tarihinde ); 7 ve 19/a. maddeleri ise yayımı tarihinden altı ay sonra ( tarihinde ) yürürlüğe girecektir. Anayasa Mahkemesi'nin günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararıyla; 5947 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesi iptal edilmiş; aynı Yasanın 7. maddesiyle değişik 1219 sayılı Yasa'nın 2. fıkrasının birinci tümcesinde yer alan "...bentlerden yalnızca birindeki..." ibaresi de iptal edilmiş ve bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazete'de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğün durdurulmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı iptal kararıyla, öğretim elemanlarının üniversitede devamlı statüde görev yaparken aynı zamanda muayenehane açmalarını engelleyen Yasa hükmü ortadan kaldırılmış ve böylece sekiz saatlik mesaiden sonra serbest çalışmalarına olanak tanınmıştır. Sağlık Bakanlığı, söz konusu Anayasa Mahkemesi kararının sadece üniversite öğretim elemanlarına bu hakkı tanıdığını, kamuda görev yapan doktorların özel muayenehane açmalarının mümkün olmadığını ve bu yasağın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağını, dava konusu işlemle Bakanlığın internet sitesinde herkese duyurmuş bulunmaktadır. Kamu gücü ve erkinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığı gerekmeksizin, doğrudan doğruya hukuki sonuç doğuran ve etkisini gösteren işlemler, yürütülebilir nitelikte işlemlerdir sayılı Yasa hükümlerini Anayasa Mahkemesi'nin kısmen iptal kararı ışığında yeniden yorumlayıp açıklayan, kamuda görev yapan doktorların özel muayenehane açıp açamayacakları konusundaki duraksamaların giderilmesini amaçlayan, Yasa'nın 7. maddesinin yürürlüğe gireceği 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren Bakanlık uygulamasının ne olacağını nihai olarak belirleyen ve Bakan tarafından yazılı ve görsel basında yapılan açıklamalarla da sürekli teyid edilen kamu personelinin özel muayenehane açma yasağına ilişkin dava konusu işlemin; tüm ülke düzeyinde görev yapan kamu görevlisi hekimler için uyulması zorunlu bir işlem olarak yaptırım unsurunu içinde barındırdığı, Anayasa Mahkemesi kararını da yorumlayarak mevcut hukuki durumun sona ereceği tarihi bildirdiği ve bu tarihten sonraki uygulamayı belirlediği; Anayasa Mahkemesi kararını da gözönüne alarak 5947 sayılı Yasa'nın uygulanması konusunda yeni değerlendirme ögeleri getiren, bir başka anlatımla, içinde yaptırım tehdidi bulundurarak emredici ve zorlayıcı nitelik taşıyan, düzenleyici bir işlem niteliğinde bulunduğu; sonuç olarak, iptal davasına konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem olduğu sonucuna varılmıştır. ( ) ***** Sayfa 13 / 13