BELĠRLĠ VE BELĠRSĠZ SÜRELĠ GARANTĠ VE KEFALET SÖZLEġMELERĠNDEN DOĞAN BORCUN SONA ERMESĠ

Transkript

1 BELĠRLĠ VE BELĠRSĠZ SÜRELĠ GARANTĠ VE KEFALET SÖZLEġMELERĠNDEN DOĞAN BORCUN SONA ERMESĠ Kefalet ve garanti sözleģmeleri, kural olarak lehtarın asıl borç iliģkisinden doğan borcunu ifa etmesi ile son bulur. Bununla birlikte kefil ve garanti verenin üstlendikleri edimleri yerine getirmeleri, ibra edilmeleri, kefalet veya garanti sözleģmesinin yenilenmesi, takas edilmesi ve alacaklı sıfatı ile kefil veya garantör sıfatının birleģmesi durumları garanti veya kefalet borcunu sona erdiren genel haller olarak sayılabilir. AĢağıda daha detaylı Ģekilde bahsedileceği üzere, kefaletin son bulması ile ilgili olarak Borçlar Kanunu nda özel hükümler bulunmakta iken bağımsız garanti sözleģmeleri bakımından esaslı bir düzenleme bulunmamaktadır. Garanti sözleģmelerinin özellikleri bağdaģtığı oranda, Borçlar Kanunu nun 110.maddesi (YBK 128), bağımsız garanti sözleģmeleri bakımından da uygulanır. Fakat bu madde genel nitelikte olup yasalarda düzenlenmeyen garanti sözleģmelerinin hükümlerini ve hukuki sonuçlarını açıklamaktan uzaktır 1. Garanti veren bakımından, kefilin sahip olduğu borçluya ait def ileri iler sürme olanağı da bulunmadığından, garanti verenin, kefile oranla borcundan kurtulma olanağı daha zor gözükmektedir 2. Zaten, garanti sözleģmesinin amaç ve iģlevi ele alındığında, garanti verenin borcundan kurtulma ihtimalleri diğer herhangi bir borçluya nazaran daha kısıtlı görünmektedir 3. Kefalet kanunen nispeten detaylı olarak düzenlendiğinden, bazı durumlarda istenen hukuki yapıyı sağlayamamakta ve alacaklı bakımından istenilen güvenceyi sağlamamaktadır. Garanti verenin borcunun nasıl sona ereceği, tarafların üzerinde anlaģtıkları hususlar ve uygulama göz önüne alınarak değerlendirilecektir 4. Garanti sözleģmesinin bu özelliği, yapılacak iģe en uygun teminat biçiminin sağlanmasına yaramaktadır. Belirli Süreli Garanti ve Kefalet Sözleşmelerinin Sona Ermesi Kefalet Sözleşmeleri Bakımından Belirli süreli sözleģmeler, kural olarak, sürelerinin sona ermesi ile birlikte sona ererler. Kefalet ile ilgili Borçlar Kanunu ndaki düzenleme buna istisna niteliğindedir. Borçlar Kanunu nun 493.maddesi Ģu Ģekildedir: Bir kimse mahdut bir zaman için kefil olup da bu zamanın inkızasını takip eden bir ay zarfında alacaklı bu bapda icraya veya mahkemeye müracaatla hakkını talep etmezse yahut takibatına uzun müddet fasıla verirse kefil kefaletten beri olur. Borçlar Kanunu nun 493.maddesi, YBK da 600.madde olarak Ģu Ģekilde düzenlenmiģtir: 1 Reisoğlu, S. Banka Teminat Mektupları Uygulamalarında Ortaya Çıkan BaĢlıca Sorunlar, s.2 2 Aynı Ģekilde, IĢıktaç M.ġ., Uygulamada Bankacılar Ġçin Hukuk, Ġstanbul 2010, GeniĢletilmiĢ ve Gözden GeçirilmiĢ 2. Baskı, s Develioğlu, H.M., Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, 1. Baskı, s Develioğlu, H.M., Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, 1. Baskı, s.441

2 Süreli kefalette kefil, sürenin sonunda borcundan kurtulur. Ġki madde karģılaģtırıldığında, YBK daki kefili koruyucu anlayıģın artırılması eğiliminin devam ettirildiği görülebilmektedir. Borçlar Kanunu ndaki düzenleme, süreli kefaletteki sürenin dolmasını takiben dört haftalık sürenin geçmesi ve bununla birlikte alacaklının baģlattığı takibi uzun süre sürdürmediği halde kefilin borcundan kurtulabileceğini 5 düzenlemektedir. YBK ile getirilen düzenleme ile kefil olmanın Ģartlarının, sözleģme kuruluģu anından itibaren daha kolay anlaģılabilir olması hedeflenmiģtir. Yeni düzenleme ile alacaklının başlattığı takibi uzun süre sürdürmemesi kriterinde olduğu gibi sübjektif olarak olayın değerlendirilmesini gerektirecek yapı da terk edilmiģtir. Bu bakımdan, yeni düzenlemedeki süreli kefalet iliģkilerinde, sürenin ne zaman sonlandığının tespiti kolaylaģmaktadır. Süreli kefalet sözleģmesi, uygulamada pek tercih edilmeyen bir kurum olmakla birlikte, her tip kefalet iliģkisi bakımından uygulanabilmektedir. Kefalet için belirlenen süre rücu iliģkisine uygulanmayacaktır. Bunun tek istisnası kefilin, kefalet süresinin sonlanmasına rağmen yaptığı ödemeden dolayı asıl borçluya rücu edip edemeyeceğidir. Bağımsız Garanti Sözleşmeleri Bakımından Garanti sözleģmeleri süreli veya süresiz olmak üzere düzenlenebilirler. Üzerinde herhangi bir vade belirtilmeyen teminat mektupları (garanti sözleģmeleri) vadesizdirler 6. Yani kural olarak garanti sözleģmeleri süresizdir. Süreli olarak yapılan bağımsız garanti sözleģmeleri Süreli Garanti SözleĢmeleri olarak adlandırılırlar. Garanti veren yükümlülüğünü belirli bir süre boyunca üstlenir ve riskin de bu süre içinde doğması gerekir 7. Süresi içinde gerçekleģmemiģ risk bakımından garanti veren yükümlülüğünden kurtulacaktır. Garanti verenin, kefile nazaran borcundan kurtulma olanağı daha sınırlı olduğundan, garanti sözleģmeleri ile üstlenilen riski, en azından, süre bakımından sınırlamak adına uygulamada sıklıkla, süreli garanti sözleģmelerine baģvurulmaktadır. Riskin gerçekleģme zamanının yanı sıra, ödeme talebinin garanti verene ulaģma zamanı da önem taģımaktadır. Borçlar Kanunu nun 110.maddesinin 2.fıkrası, belirli süreli bir garanti için talebin süresinde yapılmaması halinde taahhüdün geçersiz olacağının kararlaģtırılamayacağını düzenlemektedir. Bu düzenleme özellikle banka teminat mektupları bakımından uygulamadaki ihtiyacı karģılayamamaktadır. Uygulamanın, yabancı hukuk ya da belli üniforma kuralların seçimi vasıtasıyla bir Ģekilde etrafını dolaģtığı madde, YBK da 128.maddenin 2.fıkrasında halef kanunun tam tersi Ģeklinde düzenlenmiģtir. Bu bakımdan YBK nın yürürlüğe girmesi ile birlikte; garanti sözleģmesinde baģkaca bir Ģart ya da garanti sözleģmesi nezdinde yapılan hukuk seçimi veya üniforma kurallarda baģkaca bir düzenleme olmadığı takdirde; ödeme talebi kural olarak garanti verene, taraflar arasında kararlaģtırılan 5 Develioğlu, H.M., Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, 1. Baskı, s Reisoğlu, S., Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Ankara 2003, S Develioğlu, H.M., Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, 1. Baskı, s.447 den naklen Kahyaoğlu, s.15; Tekinalp, s. 376 N. 81; Reisoğlu, Teminat, s.69 vd.; Barlas, Teminat, s.25

3 talep süresi içerisinde ulaģtırılmalıdır. Yine kural olarak, ödeme talebi ile birlikte ibraz edilmesi gereken evrakların da ödeme talebi ile birlikte garanti süresi içerisinde ibraz edilmeleri gerekmektedir. Belirsiz Süreli Garanti ve Kefalet Sözleşmelerinin Sona Ermesi Kefalet Sözleşmeleri Bakımından Kefaletin en yaygın uygulaması, belirsiz süreli kefalettir. Bu, kefil açısından, özellikle de alacaklının kefilin ödeme yapması için bütün Ģartların gerçeklemesine rağmen kefile baģvurmakta hareketsiz kalması ve bu süreç içinde borçlunun durumunun kötüleģmesi halinde bir risk yaratır 8. Borçlar Kanunu'nun 494.maddesi Ģu Ģekildedir: Kefalet gayri mahdut bir zaman için akdolunmuş ise asıl borç muacceliyet kesbettikten sonra kefil alacaklıdan bir ay zarfında icra veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmesini ve uzun müddet fasıla vermeksizin takibata devam etmesini talep edebilir. Bir borcun muacceliyet kesbetmesi alacaklı tarafından borçluya ihbar vukuunda mütevakkıf olmadığı takdirde, kefil, kefaleti tarihinden bir sene sonra alacaklıdan bu ihbarın yapılmasını ve borç mucceliyet kesbedilince yukarıda zikrolunduğu veçhile icraya veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmesini talep edebilir. Alacaklı, kefilin bu talebini nazara almazsa kefil kefaletten beri olur. YBK'nun 601.maddesi Ģu Ģekildedir: Süreli olmayan kefalette kefil, asıl borç muaccel olunca, adi kefalette her zaman ve müteselsil kefelatte ise, kanunun öngördüğü hallerde, alacaklıdan, bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmesini ve ara vermeden takibe devam etmesini isteyebilir. Borç, alacaklının borçluya yapacağı bildirim sonucunda muaccel olacaksa kefil, kefalet sözleşmesinin kurulduğu tarihten itibaren bir yıl sonra alacaklıdan, bu bildirimi yapmasını ve borç bu suretle muaccel olunca, yukarıdaki fıkra hükümleri uyarınca takip ve dava haklarını kullanmasını isteyebilir. Alacaklı, kefilin bu istemlerini yerine getirmezse, kefil borcundan kurtulur. Borçlar Kanunu'nun ve YBK'nun düzenlemelerinden görülebileceği üzere kanun koyucu, süresiz kefalette kefil bakımından, sınırlı da olsa, borcundan kurtulma imkanı tanımıģtır. Sözkonusu sınır, alacaklının talep hakkını olağan ticari sürelerde ya da iģin konusuna göre yalın iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanmasından ibarettir. ġöyle ki kefaletten doğan borcun uzunca bir süre askıda bekletilmesi, kefil ile borçlu arasındaki iliģkinin zaman içerisinde değiģebilecek olmasından dolayı, istenen hukuki bir durum değildir. Bağımsız Garanti Sözleşmeleri Bakımından 8 Develioğlu, H.M., Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, 1. Baskı, s.451 den naklen CR-MEIER, art. 511, N. 1.

4 Yukarıda da bahsedildiği üzere bağımsız garanti sözleģmeleri, aksine bir düzenleme olmadıkça belirsiz süreli olarak kabul edilmelidir. Süresiz garantilerde herhangi bir süre öngörülmediğinden garanti verenin sorumluluğu belirli bir zamanla sınırlı olmaksızın devam etmektedir. Bu da özellikle acentelik, tek satıcılık veya yol ve baraj yapımı gibi uzun süreli inģaat sözleģmelerinde kolaylık sağlamaktadır 9. Kendiliğinden yenilenme hükmü kanaatimizce, süresinde ihbar ile fazladan bir fesih imkanı sağlamakla birlikte belirsiz süreli garanti sözleģmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu noktada Ģunu da belirtmek gerekir ki bağımsız garanti sözleģmesi sınırsız süreli olarak düzenlenmiģ olsa dahi talep tarihi bakımından bir süre belirlenmesinde sakınca bulunmamaktadır. Garanti sözleģmesi, sözleģmede öngörülen amaç ortadan kalkana veya taraflar sözleģmeyi feshedene kadar yürürlükte kalır 10. Bununla birlikte öğretide, eğer taraflar sözleģmede bir süre belirlememiģlerse, yorum yoluyla garanti verenin yükümlülüğünü zamansal olarak sınırlamak gerektiği yönünde de bir görüģ mevcuttur 11. Kanaatimizce, iģin doğası uyduğu müddetçe, Borçlar Kanunu'nun 494.maddesinin (YBK'nun 601.maddesi) kıyasen süresiz bağımsız garanti sözleģmelerine uygulanması mümkündür. Çünkü dürüstlük kuralı çerçevesince garanti verenin süresiz bir yükümlülük altına girmesi beklenemez. Burada dürüstlük kuralı, garanti verenin bu iģi komisyon karģılığında yapan bir banka ya da alelade bir üçüncü kiģi olması dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Yine Borçlar Kanunu'nun 494.maddesinin ikinci fıkrası (YBK'nun 601.maddesinin iki ve üçüncü fıkraları) uyarınca garanti konusu riskin doğumu veya ortaya çıkmaması muhatabın bir fiiline bağlı olduğu durumda, kefalette olduğu gibi, garanti verenin muhataba edimi yerine getirmesi için belli bir süre vermesi kabul edilmelidir. Aksi halde, garanti veren borcundan kurtulur 12. Süresiz garanti sözleģmelerinde diğer sürekli borç iliģkilerine nazaran daha güç olmakla birlikte garanti verenin haklı sebeplerini ortaya koyarak yükümlülüğünden kurtulma olanağı mevcuttur. Ancak bunun için taraflardan birinin, bu borç iliģkisini diğer tarafın devam ettirmesini istemeyeceği oranda ağır bir Ģekilde sürekli borç iliģkisinin esasını oluģturan güveni ihlal etmesi veya bu iliģkinin devam etmemesini haklı gösterecek diğer sebeplerin ortaya çıkması gerekir 13. Buna örnek olarak, istisnai bir durum olmak üzere; ard arda teslim Ģartına bağlı bir satım sözleģmesinde edimi garanti edilen ile garanti alan arasındaki birden fazla sayıdaki borç iliģkisi için verilen garantinin, haklı bir nedenin varlığı halinde banka tarafından, fesih hakkı kullanılarak sona erdirebileceği kabul 9 Canbolat, F. Banka Garantisinde Savunma Ġmkanları ve Ġhtiyati Tedbirler, Ankara 2009, 1. Baskı, s Develioğlu, H.M., Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, 1. Baskı, s.454 den naklen KLEINER, Bank-garantie, s. 249, N Develioğlu, H.M., Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, 1. Baskı, s.454 den naklen Örnekler için bkz. GUGGENHEIM, Bancaire, s. 324; DOHM, Garantie, s. 93, N Develioğlu, H.M., Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, 1. Baskı, s.455 den naklen OĞUZMAN, ÖZ, s. 815 vd. 13 Canbolat, F. Banka Garantisinde Savunma Ġmkanları ve Ġhtiyati Tedbirler, Ankara 2009, 1. Baskı, s

5 edilmektedir 14. Bu kabul, garanti iliģkisinin sürekli bir borç iliģkisine dönüģmesine dayandırılmaktadır. Garanti konusu olay, garanti alanın kusurlu davranıģları sonucu gerçekleģmiģse, kural olarak bankanın borcunun sona ereceği kabul edilmektedir 15. Buradaki kusurun ağır bir kusur olması gerekmektedir. 14 Canbolat, F. Banka Garantisinde Savunma Ġmkanları ve Ġhtiyati Tedbirler, Ankara 2009, 1. Baskı, s.121'den naklen Canaris, Bankvertagsrecht, s. 789; Kahyaoğlu, s. 56; Reisoğlu, Teminat Mektupları, s Canbolat, F. Banka Garantisinde Savunma Ġmkanları ve Ġhtiyati Tedbirler, Ankara 2009, 1. Baskı, naklen Tandoğan, Özer Borç ĠliĢkileri II s. 883; Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, s. 170; Kahyaoğlu, s ; Doğan, s. 226.