A- İHBAR TAZMİNATI: Faiz : Yasal faiz / temerrüt faizi [1] Faiz başlangıç tarihi : Takip / İhtarname / Dava tarihi. [2], [3]

Transkript

1 -TAZMİNAT DAVALARI- A- İHBAR TAZMİNATI: Faiz : Yasal faiz / temerrüt faizi [1] Faiz başlangıç tarihi : Takip / İhtarname / Dava tarihi. [2], [3] Zamanaşımı : BK m. 125 deki on yıllık zamanaşımı süresi. [4] Zamanaşımı başlangıç tarihi: İş sözleşmesinin feshi tarihi. Hangi ücret : Bir günlük giydirilmiş ücret [5] İspat Yükü : Davalı işverende. [6] B- KÖTÜNİYET TAZMİNATI: Faiz : Yasal faiz / temerrüt faizi Faiz başlangıç tarihi : Takip / İhtarname / Dava tarihi. Zamanaşımı : BK m. 125 deki on yıllık zamanaşımı süresi. Zamanaşımı başlangıç tarihi: İş sözleşmesinin feshi tarihi. Hangi ücret : Bir günlük giydirilmiş ücret İspat Yükü : Kötüniyet iddiasında bulunan işçiye aittir. [7] C- KIDEM TAZMİNATI: Faiz : Mevduata uygulanan en yüksek faiz. [8] Faiz başlangıç tarihi : Hakkın doğduğu / Fesih tarihinden itibaren [9], [10] Zamanaşımı : BK m. 125 deki on yıllık zamanaşımı süresi. [11] Zamanaşımı başlangıç tarihi: İş sözleşmesinin feshi tarihi. [12] Hangi ücret : Son bir günlük giydirilmiş ücret. [13] İspat Yükü : Davalı işverende. [14] D- SENDİKAL TAZMİNAT DAVALARI [15] Faiz : Yasal faiz / temerrüt faizi. Faiz başlangıç tarihi : Temerrüt tarihi / Dava tarihi. Zamanaşımı : BK m. 125 deki on yıllık zamanaşımı süresi.

2 Zamanaşımı başlangıç tarihi: İşverenin ayrımcı davranışta bulunduğu tarih. [16] Hangi ücret : En az bir yıllık [17] son brüt ve kök (çıplak) ücret. [18] İspat Yükü : İddia sahibi işçiye aittir. [19] E- EŞİT DAVRANMAMA TAZMİNATI DAVALARI [20] Faiz : Yasal faiz / temerrüt faizi. Faiz başlangıç tarihi : Temerrüt tarihi / Dava tarihi. Zamanaşımı : BK m. 125 deki on yıllık zamanaşımı süresi. Zamanaşımı başlangıç tarihi: İşverenin ayrımcı davranışta bulunduğu tarih. Hangi ücret : Çıplak ücret. [21] İspat Yükü : İddia sahibi işçiye aittir. [22] -ALACAK DAVALARI- [23] A- ÜCRET ALACAĞI DAVALARI Faiz : Mevduata uygulanan en yüksek faiz. [24] Faiz başlangıç tarihi : İhtarname / Dava / Takip tarihi. [25] Zamanaşımı : 5 Yıllık zamanaşımı [26] Zamanaşımı başlangıç tarihi: Takip / Dava tarihinden geriye doğru 5 yıl. [27] Hangi ücret : Gerçekleştiği dönemdeki çıplak / net ücret. İspat Yükü : Ücretin ödendiğini ispat İşverene aittir. [28] B- FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ DAVALARI Faiz : Mevduata uygulanan en yüksek faiz. [29] Faiz başlangıç tarihi : Dava / ihtarname / Takip tarihinden itibaren [30] Zamanaşımı : 5 Yıllık zamanaşımı. [31] Zamanaşımı başlangıç tarihi: Takip / Dava tarihinden geriye doğru 5 yıl. [32] Hangi ücret : Gerçekleştikleri dönemdeki çıplak / net ücret. Belirlenemiyorsa asgari saat ücreti. [33] İspat Yükü : Fazla çalışma yapıldığını ispat yükü işçinin, Fazla çalışma ücreti ödendiğinin ispat yükü işverenin.

3 C- ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL ÜCRETİ DAVALARI: Faiz : Mevduata uygulanan en yüksek faiz. [34] Faiz başlangıç tarihi : Dava / ihtarname / Takip tarihinden itibaren Zamanaşımı : 5 Yıllık zamanaşımı. [35] Zamanaşımı başlangıç tarihi: Takip / Dava tarihinden geriye doğru 5 yıl. [36] Hangi ücret : Gerçekleştikleri dönemdeki çıplak / net ücret. [37], [38] İspat Yükü : İşçinin. D- HAFTA TATİLİ ÜCRETİ DAVALARI Faiz : Mevduata uygulanan en yüksek faiz. [39] Faiz başlangıç tarihi : Takip / Dava / İhtarname tarihi. Zamanaşımı : 5 Yıllık zamanaşımı Zamanaşımı başlangıç tarihi: Takip / Dava tarihinden geriye doğru 5 yıl. [40] Hangi ücret : Gerçekleştikleri dönemdeki çıplak / net ücret. İspat Yükü : Hafta tatilinde çalıştırıldığını ispat yükü işçiye, hafta içinde bir gün izin verildiği veya ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. [41], [42] E- YILLIK İZİN ÜCRETİ DAVALARI Faiz : Yasal / Temerrüt faizi [43] Faiz başlangıç tarihi : Dava / ihtarname / Takip tarihi. [44] Zamanaşımı : 5 yıllık zamanaşımı. Zamanaşımı başlangıç tarihi: İş akdinin sona erdiği tarih. [45] Hangi ücret : İş akdinin sona erdiği tarihteki çıplak ücret. [46] İspat Yükü : İşverene aittir. [47] -TESPİT DAVALARI- A- İŞE İADE DAVALARI [48] Hak düşürücü süre : 1 ay. [49] Hak düşürücü sürenin başlangıç tarihi: Feshin bildirildiği tarih. [50] İspat Yükü : Feshin geçerli sebebe dayandığını işveren ispatlamalı. [51] İşçinin başvuru süresi : Kararın kesinleşmesinden itibaren 10 gün.

4 Hangi ücret :İşverenin işe başlatmadığı tarihteki brüt emsal işçi ücreti. [52] Faiz : Yasal faiz. [53] Faiz başlangıç tarihi : Bir aylık sürenin sona erdiği tarih. [54] Zamanaşımı başlangıç tarihi: İşe başlatmama tazminatı davasında zamanaşımı başlangıç tarihi işe başlatmama (1 aylık sürenin bitimi) tarihidir. [55], [56] B- HİZMET TESPİTİ DAVALARI Hak düşürücü süre : 5 yıl. [57] Hak düşürücü sürenin başlangıç tarihi: Hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl. [58], [59],[60] [1] Yargıtay 9.HD T. E: 2002 / , İşveren işçinin iş akdini bildirimsiz feshetmesi nedeniyle ihbar tazminatı alacağını noter ihtarnamesi ile istemesi halinde dava tarihinden öncesi için temerrüt faizi yürütülmelidir. Yargıtay 9. HD , E:1995/35251, K:1996/9441, Yargıtay 9. HD , E:1995/35251, K:1996/9441 Kıdem tazminatında olduğu gibi, ayrı bir faiz oranı öngörülmediğinden, borçlu temerrüde düşürülmüşse temerrüt tarihinden, değilse dava tarihinden itibaren yasal faize hükmedilir. (Osman Usta-İş Hukukunda Tazminatlar ve Uygulamaları basım, sh. 866) [2] Yargıtay 9HD , E:2004/1883, K:2004/13318 [3] Yargıtay 9. H.D , E: 2001/18727, K. 2002/4131 Davalı işveren davanın açılmasından önce ihbar tazminatı alacağı için davalı işçiyi temerrüde düşürmüştür. Çekilen ihtarname ile davalıya verilen 7 günlük sürenin hitamından itibaren hüküm altına alınan ihbar tazminatı için faiz yürütülmesi gerekirken dava tarihinden itibaren yürütülmesi hatalıdır. [4] Yargıtay 9. H.D E:2004/14043, K.2005/4567 [5] Yargıtay 9. H.D , E.2004/863, K. 2004/12152 Kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasına esas giydirilmiş ücret tespit edilirken davacının son bir yıl içerisinde çalışılan günlerde yararlandığı yemek ücreti ve yol yardımı belirlenmeli, bu miktar 365 e bölünerek bir güne düşen yemek ve yol yardımı miktarları bulunmalı ve bu miktarlar ücrete eklenerek giydirilmiş ücret bulunmalıdır.. [6] Yargıtay 9. H.D. T E. 2007/13508 K. 2008/6747 [7] Yargıtay 9. HD , E. 2006/18902, K.2007/3461 Mahkemenin de kabul ettiği gibi sendikal nedenle davacının işine son verildiği kanıtlanamamaştır. Davacının işine son verildikten yaklaşık bir yıla yakın zaman sonra işçi alınmıştır. Bu olgu, davalı işverenin kötüniyetli olduğunu gösterecek nitelikte değildir. Davacı, davalının kötüniyetli olduğuna dair

5 başkaca yeterli kanıtta gösterememiştir. Bu durumda ihbar tazminatı ile yetinilmesi gerekirken kötüniyet tazminatının hüküm altına alınmış olması hatalıdır. [8] Hakkın doğduğu tarihteki en yüksek mevduat faizi için anılan tarihteki yıllık faiz oranı belirlenip bir yıllık süre içerisinde ödenmediği taktirde takip eden yılın aynı günündeki en yüksek mevduat faizinin bir yıllığını belirleyip hesaplattırmak gerekir. Yıl içinde artan faiz oranları ve bir yıldan kısa dönemler için belirlenen faiz oranları uygulanmaz. Kıdem tazminatı faizinin tahsili için dava geç açılsa ve miktar çok yüksek de olsa, kıdem tazminatı faizinden BK. m.44 e göre indirim yapılamaz. [9] Kıdem tazminatının hakkın doğduğu tarihteki en yüksek mevduat faizi için anılan tarihteki yıllık faiz oranı belirlenip bir yıllık süre içerisinde ödenmediği takdirde takibeden yılın aynı günündeki en yüksek mevduat faizinin bir yıllığını belirleyip hesaplattırmak gerekir. Yıl içinde artan faiz oranları ve bir yıldan kısa dönemler için belirlenen faiz oranları uygulanmaz. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 400) [10] Kıdem tazminatı faizi için işverenin temerrüde düşürülmesine gerek bulunmamaktadır. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh ) [11] Yargıtay 9. H.D., , E. 2006/15229, K. 2007/18499 davalı işveren, davalının 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, bu sürenin geçmesi nedeniyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının hizmet akdinin tarihinde sona erdiği, davacı alacaklının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, bu sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. İş hukukunda yıllık ücretli izin alacağı akdin sona erme tarihinden itibaren 5 yıllık, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatları ise 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Hizmet akdinin sona erme tarihinden davanın açıldığı tarihine kadar 10 yıllık süre geçmediğine göre kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı istekleri yönünden zamanaşımı süresi dolmamıştır. Mahkemece 5 yıllık sürenin geçtiği gerekçesiyle kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı isteklerinin zamanaşımı nedeniyle reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. [12] Üstteki dipnot. [13] Yargıtay 9. H.D. T , E. 2003/23184, K. 2004/12484 Kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasına esas giydirilmiş ücret tespit edilirken davacının son bir yıl içerisinde çalışılan günlerde yararlandığı yemek ücreti ve yol yardımı belirlenmeli, bu miktar 365 e bölünerek bir güne düşen yemek ve yol bulunmalıdır. Mahkemenin bu esasa uymayarak yapılan hesaplamaya değer verilerek ihbar ve kıdem tazminatına karar verilmesi hatalıdır. [14] Yargıtay 9. H.D. T E. 2007/13508 K. 2008/6747 [15] 2821 Sayılı Sendikalar Kanununa göre sendikal tazminata hak kazanılabilmesi için, işçinin işinden çıkarılması şart olmayıp, işverenin fesih dışındaki ayrımcı davranışlarda bulunması da yeterlidir. [16] Yargıtay 9. HD T., E.6484, K işverenin, sendikalı işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler arasında ücret bakımından ayrım yapamayacağına dair hüküm, iş akdinin feshi ile sınırlandırılmış değildir. Bu nedenle işverenin sendikalı ve sendikasız işçilerin ücretleri arasında ayrım yapıp yapmadığının incelenmesi gerekir. [17] 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu m.31 [18] BERKSUN / EŞMELİOĞLU, S.K., sh. 561 ve orada sözü edilen EYRENCİ, sh. 140 [19] Yargıtay 9. HD , E.1990/363, K.1991/8030

6 [20] 4857 S. İş Kanunu m. 5. [21] İş Kanunu nun 5/VI.maddesinde ise işverenin ayrım yapmasının hukuki yaptırımı olarak işçinin dört aya kadar ücreti tutarındaki tazminatın hesaplanmasında sendikal tazminata esas olacak ücrette olduğu gibi asıl ücret olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 357, 358) [22] 4857 S. İş Kanunu m. 5/son [23] Yıllık izin ücreti alacağı hariç diğer ücret alacakları iş sözleşmesinin feshine bağlı değildir. Yrgıtay 9. H.D , E. 1999/4461, K. 1999/5805 Davacı işçi ihbar ve kıdem tazminatlarından başka hafta tatili ve bayram günleri çalışmaları ile yaptığı fazla mesai karşılığı işçilik hakları isteğinde de bulunmuştur. Bu istekler feshe bağlı değildir. Bir başka deyişle feshin haklı olsun olmasın şayet bu işçilik hakları gerçekleşmişse hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece bu haklardan her biri üzerinde ayrı ayrı durularak dosya içeriğine ve bilirkişi raporuna göre bir değerlendirme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. [24] 4857 S. İş Y. m.34 [25] Yargıtay 9.HD., , E. 2002/12875, K. 2000/ İhtarnamede alacakların ödenmesi için verilen sürenin sonundan itibaren faiz yürütülmelidir. Yargıtay 9.HD., , E. 2001/18356, K.2002/ Bu alacak için ihtarnamenin tebliğ edildiği gününden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken dava tarihinden yürütülmesi hatalıdır. [26] Yargıtay 9.HD , E.2001/20201, K. 2002/6175 [27] Yargıtay 9.HD , E. 2005/36419, K. 2006/16413 Mahkemece itibar edilerek hüküm kurulan bilirkişi raporunda bilirkişi ihtarın zamanaşımını kestiği düşüncesi ile ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 yıl içindeki alacakları hesaplamıştır. Oysa Borçlar Kanunu 133. Maddesine göre zamanaşımını dava veya takip keser. Takip tarihinden geriye doğru beş yıllık alacakların hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken ihtarnamenin zamanaşımını kestiği düşüncesiyle itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. [28] Yargıtay 9.HD , E. 2005/35114, K. 2006/14930 Davacı Nisan 2004 ayına ait ücretinin ödenmediğini iddia ederek ücret alacağı isteğinde bulunmuştur. Davalı ise davacının ücret alacağının bulunmadığını ücretinin posta ile gönderildiğini, ancak işçinin almadığını savunmuştur. Mahkeme gerekçe göstermeden ücret isteğini reddetmiştir. Davalının davacının Nisan 2004 ayına ait ücretini ödediğini yazılı belgelerle kanıtlayamadığından ücret alacağı isteğinin kabulü gerekir iken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır. [29] 4857 S. İş Y. m.34 [30] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi , 2002/ 7398 E. ve 2002/ K. [31] Yargıtay. 9. H.D E.1999/5942, K. 1999/9069 Davalı vekili süresi içinde kıdem tazminatı dışındaki alacaklar için zamanaşımı def inde bulunmuştur. Zamanaşımı hesabında dava tarihi esas alınmalıdır. Dava tarihinde açılmış olup, iş akdinin fesih tarihi dır. buna göre; ile tarihleri arasındaki alacakların hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. [32] Yargıtay 9.HD , E.2000/6455, K. 2000/8972 Davalı işveren ek davada zamanaşımı itirazında bulunduğuna göre, BK.nun 126. Maddesi uyarınca beş yıllık

7 zamanaşımına tabii olan fazla mesai ve tatil ücreti alacaklarının ek dava tarihine göre son beş yıl öncesine ait olan kısımlarının zamanaşımına uğradığının kabulü gerekir. Yazılı şekilde ek davaya konu edilen fazla mesai ve tatil alacaklarının ek dava tarihine göre son beş yıl dışında kalan ve zamanaşımına uğrayan kısımlarının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. [33] Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 899 [34] 4857 S. İş Y. m.34/1 son. [35] Yargıtay 9. H.D E.1999/5942, K. 1999/9069 Davalı vekili süresi içinde kıdem tazminatı dışındaki alacaklar için zamanaşımı def inde bulunmuştur. Zamanaşımı hesabında dava tarihi esas alınmalıdır. Dava tarihinde açılmış olup, iş akdinin fesih tarihi dır. buna göre; ile tarihleri arasındaki alacakların hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. [36] Yargıtay 9.HD , E. 2005/36419, K. 2006/16413 Mahkemece itibar edilerek hüküm kurulan bilirkişi raporunda bilirkişi ihtarın zamanaşımını kestiği düşüncesi ile ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 yıl içindeki alacakları hesaplamıştır. Oysa Borçlar Kanunu 133. Maddesine göre zamanaşımını dava veya takip keser. Takip tarihinden geriye doğru beş yıllık alacakların hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken ihtarnamenin zamanaşımını kestiği düşüncesiyle itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. [37] Yargıtay 9. HD., , E. 2001/20421, K. 2002/20307 Hüküm altına alınan fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve bayram tatili çalışma ücreti alacaklarının çalışıldığı tarihteki ücret esas alınarak belirlenmesi gerekirken son ücret üzerinden yapılan bilirkişi hesaplamasına değer verilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. [38] Yargıtay 9. HD., , E. 1996/9767, K. 1996/19601 Davacı ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile fazla çalışma ücretleri devre devre ücretleri göz önünde tutularak hükmedilmesi gerekirken son ücret üzerinden hesaplanarak hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirir. [39] 4857 S. İş Y. m.34/1 son. [40] Yargıtay 9. HD., , E.1995/17818, K. 1995/34317 Davacı, tarihleri arasında gerçekleşen kimi işçilik hakları için tarihli dilekçe ile dava açmıştır. Davalı ise süresinde zamanaşımı def inde bulunmuştur. Dava tarihinde açıldığına göre beş yıllık zamanaşımına tabi olan isteklerinin tarihinden öncesi zamanaşımına uğradığının kabulü ile bu tarihten tarihine kadar doğan haklarının hüküm altına alınması gerekir. Bu husus üzerinde durulmadan söz konusu tüm süreye ait isteklerin hüküm altına alınmış olması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir. [41] Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh [42] Yargıtay 9. H.D , E. 2000/2046, K. 2000/5642 Davalı işveren hafta tatili ücretinin işçiye ödendiğini savunarak davacı işçiye yemin teklifinde bulunmuştur. Mahkemece ispat külfetinin işverende olduğundan bahisle yemin teklifinin reddedilmiş olması hatalıdır. Davalı yemin savunmasına dayandığına göre davacı bu teklifi reddettiğinden hafta tatili alacağının da bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirdi. [43] Yargıtay 9. HD , E.2005/28459, K 2006/ S. Kanunun 3. Bölüm başlığı altında düzenlenen Ücretin Gününde Ödenmemesi başlıklı 34. Maddesinde, gününde ödenmeyen ücretler için en yüksek mevduat faizi yürütüleceği öngörülmüştür. Ancak bu husus, hizmet akdinin devamı sırasında hak kazanılan ücret ve ücret benzeri alacaklarla ilgilidir. Yıllık izin ise; hizmet akdinin devamı sırasında kullanılması işverenin yönetim hakkına bağlı olan, hizmet akdi sırasında kullanılmamış ise, fesih ile birlikte alacağa dönüşen bir haktır. Bu nedenle davacının yıllık izin ücreti alacağına en yüksek mevduat faizi değil, yasal faiz

8 uygulanmalıdır. [44] Yargıtay 9. H.D , E.2004/6433, K. 2004/23010 davacı lehine hükmedilen yıllık izin ücreti miktarına dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay 9. H.D , E.2002/4161, K. 2002/18499 Davacı işçi, dava açmadan önce tarihli ihtarname ile davalı işverenden dava konusu işçilik alacaklarının ödenmesini istemiştir. Bu ihtarnamenin davalı tarafa tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. O halde işverenin temerrüde düşürüldüğü tarihinden itibaren ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağına faiz yürütülmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faize karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay 9. H.D tarih ve 2002/7398 E. ve 2002/21440 K. [45] Yargıtay HGK , E.2000/9-1079, K. 2000/1103 Yıllık ücretli izin hakkının işçi tarafından istenmemesi veya işverence kullandırılmaması bunun alacağa dönüşmesine neden olmayacağı gibi, dinlenme hakkından vazgeçilerek ücretinin istenmesi olanağı da bulunmamaktadır. Zira İş Kanununun 54. maddesinde sadece yıllık ücretli iznini kullanan işçiye izin dönemine ilişkin ücreti izne başlamadan önce peşin olarak ödenmesi veya avans verilmesi öngörülmüştür. Öte yandan yıllık ücretli izin hakkı, hizmet akdinin işçi veya işveren tarafından feshi veya işçinin ölümü ile izin ücretine dönüşmektedir. İşçinin hizmet akdi devam ederken kullanamadığı yıllık izinlerinin ücretini dava yoluyla alamaması karşısında, muaccel olmayan bir alacak için zamanaşımı süresinin başlamasından da söz edilemez. Yine İş Kanunu nun 56. Maddesinde akdin sona erdiği tarihteki ücret üzerinden yıllık izin süresi için ücretin hesaplanmasının öngörülmesi, önceki yıllarda kullandırılmamış yıllık izinlerin işvereni bir tür cezalandırmayla son ücret esas alınarak ödenmesi hükmü, bu düzenlemenin son yılın değil önceki yılların da izin ücretini içerdiğini göstermektedir. O halde hizmet akdinin feshi ile doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir. Somut olayda fesih tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresi içinde dava açıldığına göre davacının kullanmadığı yıllık izinlerin tümünün karşılığı alacağın hüküm altına alınmasını kabul eden Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. [46] Yargıtay 9. H.D , E. 1998/15053, K. 1998/16953 Mahkemece davacı yararına yıllık izin ücreti ve genel tatil ücretinin çıplak ücret üzerinden hükmedilmesi gerekirken giydirilmiş miktar üzerinden karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir. Yargıtay 9. H.D., , E. 2002/3052, K. 2002/15986 Yıllık izin ücreti alacağının, davacının son çıplak aylık ücreti üzerinden hesaplanması gerekirken giydirilmiş ücreti alınarak hesaplanması ve hüküm altına alınması hatalıdır. [47] Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh Yargıtay 9. H.D., , E. 2002/8898, K. 2002/8512 Davacı, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek ücretli izin alacağı talebinde bulunmuş mahkemece izinlerin kullanıldığı hususu davalı tarafından kanıtlanmadığı halde davacının talebinin reddine karar verilmiştir. İzinlerin kullandırıldığı hususu izin defteri ve sair belge ile ispat edilemediğinden bu isteğinde kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. [48] Yargıtay ın oluşan uygulama ve bizim de katıldığımız görüşe göre dava tespit davası olduğundan dava açılırken maktu başvurma harcı yatırılmalıdır. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 1142)

9 [49] 4875 Sayılı İş Kanunu m.20/i. [50] Fesih tarihi değil, feshin bildirildiği tarihin esas alınması gerekir. (Yargıtay 9. HD , 2003/ ) Örneğin işçiye ihbar öneli tanınmış olduğu takdirde önel sonundan itibaren değil, fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliğine ve işe iadeye ilişkin dava açılmalıdır. Feshin geçersizliği ihbar öneli içinde mahkemece tespit edildiği takdirde hizmet akdi ara vermeksizin devam edecektir. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 1138, 1139) [51] Şayet işçi, feshin işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebebe dayandığını ileri sürmesi durumunda bunu ispat külfeti altında olacaktır. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 1145) Yargıtay 9. H.D., , E. 2006/28201, K. 2007/371 Feshin sendikal nedene dayandığını kanıtlama yükümlülüğü davacı işçiye ait olup, fesih tarihi itibari ile davacının usulüne uygun olarak sendikaya üyeliği söz konusu olmadığı gibi, her hangi bir sendikal faaliyeti de kanıtlanmadığından sendikal nedenle işe başlatmama talebinin reddi gerekir. [52] İşçinin işverene 10 gün içinde başvurmasından sonra, işveren 1 ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. Eğer bu süre içinde işe başlatmazsa; Tazminatın hesaplanmasında esas alınacak ücret bu tarihteki ücrete göre belirlenecektir. Hesaplamaya esas alınacak ücret, işçinin iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı bu tarihte alması gereken ücret / emsal işçinin aldığı ücret esas alınarak saptanacaktır. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 1163, 1164) [53] Kanun da bu tazminat için özel bir faiz türü öngörülmediğinden yasal faiz uygulanmalıdır. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 1163) [54] İşverenin söz konusu tazminatı ödeme yükümlülüğü, başka bir anlatımla işverenin anılan tazminat yönünden temerrüde düşmesi bir aylık sürenin sona erdiği tarihte gerçekleşmiş olacaktır. Dolayısıyla tazminatın belirtilen tarihte ödenmemesi halinde faiz başlangıç tarihi bir aylık işe başlatma süresinin bittiği tarih olmalıdır. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 1163) [55] İşçinin tazminatı talep hakkı bu tarihte başlayacağından zamanaşımı başlangıç tarihi de bu tarih olmalıdır. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 1163) [56] Bildirimli fesihte söz konusu olabilen ihbar ve kötüniyet tazminatında olduğu gibi bu tazminatın da vergiye tabi olması gerektiği kanısındayız. İşe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu nun 25. Maddesinin 1. Bendinde belirtilen işsizlik sebebiyle verilen bir tazminat niteliğinde sayılamaz Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü Söz konusu ödemenin ücret kabul edilerek, aynı kanunun 61, 94, 103 ve 104 üncü maddelerine göre vergilendirileceği ve ayrıca yapılan ödemelerden damga vergisinin kesilmesi gerektiğini belirtmiştir. [57] İşe giriş bildirgesi verilmesi 5 yıllık hak düşürücü süreyi keser. [58] Yargıtay 21.HD , E.2003/11991, K.2004/ sayılı Yasa nın 79/10. Maddesi hükmüne göre, kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın tesbiti istenilen hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde açılması gerekir. Davacının tesbitini istediği çalışmaların ve tarihleri arasında geçtiği mahkemeye tarihinde başvurulduğu hizmetin geçtiği yılın sonu olan tarihinden dava tarihine kadar hak düşürücü sürenin fazlasıyla geçtiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. [59] Çalışmaların birden fazla dönem içerdiği durumlarda ise; her dönem bağımsız olarak kabul edilir ve hak düşürücü süre her bir dönemin ilişkin olduğu yılın son gününden başlatılır

10 İşverence, usulüne uygun olarak Kurum a verilmiş bulunan sigortalı ile ilgili belgeler hak düşürücü süreyi başlatmadığı gibi; çalışmanın Kurumun yetkili elemanlarınca tesbit edildiği durumlarda da, hak düşürücü süre söz konusu olamaz. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh. 1648) [60] Mirasçılar için hak düşürücü süre; şayet, murisin sağlığında bu süre geçirilmemiş ise, ölüm tarihinden itibaren başlatılmalıdır. Askerlik süresinde de, hak düşürücü sürenin işlemediğini kabul etmek yararlı olacaktır. (Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay Yargıtay 9. H.D. Üyesi İş Davaları (2009) sh ve oradan yapılan atıf: Araslı, C.II., s.975) Yukarıdaki Çalışma Av. İlknur SEZGİN TEMEL'in resmi web sitesine ait bu adreste yayımlanmıştır.