Onbe inci Bölüm. Aile Hayat

Transkript

1 Onbe inci Bölüm Aile Hayat I. LKE ve AMAÇLAR Kur ân- Kerîm, erkek ve kad n n bu dünyadaki yaln zl n n kar cins ile giderildi ini belirtmektedir: Size onlar sayesinde veya onlarla huzur ve sükûnete ermeniz için kendi cinsinizden e ler yaratmas ve aran zda sevgi ve merhamet halketmesi O nun kudretinin alâmetlerindendir. Bunda dü ünen bir topluluk için i aretler vard r (er-rûm 30/21). Fakat bu rahatlama ve sükûnet bulmay sadece cinsel ihtiyac n kar lanmas ve zevk alma anlam nda de erlendirmek uygun de ildir. Böyle bir yakla m, insan n ruhî ve mânevî boyutlar n n ihmal edilerek sadece bedenî ihtiyaçlar yla tan t lmas anlam na gelir. Evlenme ve aile hayat e lerin hem düzenli ve me rû tarzda cinsel ihtiyaçlar n kar lamas na hem de birbirlerine maddî ve mânevî destek olarak hayat arkada l kurmas na vesile oldu undan çok yönlü yarar ve hikmetler ta r. Âyette de bu farkl yönlere i aret vard r. Her iki yön ile irtibat bulunan üçüncü bir nokta ise, aile hayat n bütün canl lar n tabiatlar nda sakl bulunan neslini devam ettirme güdüsünü en tabii ve mâkul biçimde kar l yor olmas d r. te evlilik kurumunu ve aile hayat n, bu üç yönün me rû ve mâruf, yani dinin ve akl n yad rgamad ilkeler ve kurallar çerçevesinde kar lanmas eklinde de erlendirmek gerekir. Me rû bir evlilik içerisinde insan

2 196 LMÝHAL bu üç ihtiyac n da kar lama imkân n elde eder. Evlenen taraflar, bu sayede kendi hayatlar yla ilgili olarak cinsel arzu ve ihtiyaçlar n ve mânevî huzur, sükûn ile dayan ma ve payla m ihtiyac n kar lad klar gibi, bütün canl lar n f trî özeli i olan nesli devam ettirme e ilimlerini de gerçekle tirmi olurlar. Bu sebeple de evlilik kurumu, k saca de inilen bu üç yönlü arzu ve isteklerin insanl k onuruna uygun tarzda ve me rû bir ekilde tatmini amac na yönelik olarak tarih boyunca de i ik din, kültür ve medeniyetlerde -farkl ekil ve kurallarla da olsa- tan nan ve toplumun çekirde i olarak varl n koruyan bir kurum olmu tur. slâm dini evlilik kurumuna ili kin düzenlemeler yaparken, öncelikle evlili in an lan bu üç yönünü dikkate alm ve bunun me rû ve mâruf dairede nas l gerçekle tirilece ine ili kin belirlemeler getirmi tir. Zina yasa ve bunun suç telakki edilerek a r cezalara çarpt r lmas, ayn ekilde iffeti lekelemeye yönelik iftiran n ayn zamanda suç say l p buna da dünyevî ceza tertip edilmesi bu yönde at lan ad mlar n en köklüsüdür. Bu suretle gayri me rû ve nikâhs z beraberlikler çirkin görülmü ve evlenme te vik edilmi tir. Bundan sonraki ad m, evlenmeye ili kin baz s n rlama ve kay tlar n getirilmesidir. Bu arada evlenilmesi haram olan kad nlar (muharremât) Kur an da ayr nt l olarak say lm ve aile hayat na ili kin baz hükümler sevkedilmi tir. Bununla birlikte Kur an âyetlerinin aile hayat na ve aile içi ili kilere yönelik düzenlemeleri hukukî nitelikler de ta makla birlikte daha çok dinî ve ahlâkî boyuttad r. Kur an insanlar evlili e te vik eder, evlili in çe itli fayda ve hikmetlerine i aret eder (en-nisâ 4/3, 24; en-nahl 16/72; er-rûm 30/21), evlili i kocan n kar s na verdi i sa lam bir teminat olarak nitelendirir (en-nisâ 4/21), kad n n kocas kocan n da kar s üzerinde birtak m haklar n n bulundu unu bildirmekle birlikte (el-bakara 2/228, 233; en-nisâ 4/4, 20-21; et-talâk 65/7) bu haklar n ne oldu u konusunda ayr nt ya girmek yerine mâruf ölçütünü getirir. Mâruf ilâhî beyan yan nda, slâm toplumunun anlay, ihtiyaç ve gelene i çerçevesinde olu an, gerekti inde de i en ve geli en bir ölçüttür. Evet, Kur an prensip itibariyle erkeklere kad nlarla iyi geçinmeyi tavsiye ederek (en-nisâ 4/19), evlilik ba n n korunmas nda kocaya daha a r bir sorumluluk yükler (en-nisâ 4/34). Taraflar aras nda geçimsizlik oldu- unda da taraflara sab r ve ho görüyü ö ütler (en-nisâ 4/19, 34), topluma da hakemler vas tas yla e lerin aras n bulma görevi yükler (en-nisâ 4/35). Geçinme imkân yoksa güzellikle ayr lmay, kar l kl olarak haklara sayg göstermeyi ister (et-talâk 65/1-2, 6-7).

3 A LE HAYATI 197 Görüldü ü kadar yla Kur an, aile hayat n kar l kl anlay ve olgunlukla yürütülecek insanî bir müessese sayd ndan aile fertlerinin hak ve görevlerini net çizgilerle belirtmemi, evlili in hukukî çat s ve sonuçlar üzerinde ayr nt ya girmemi, her zaman oldu u gibi bu konuda da taraflarda temel insanî ve ahlâkî erdemlerin olu mas n, ki ilerin Allah tan çekinir, kuldan utan r bir sorumluluk bilincine ula mas n aile hayat n n sa lam kurulmas ve iyi i lemesi için vazgeçilmez bir ön art olarak tan tm t r. Gerçekten de insanî ve hukukî ili kilerin sa l kl bir çizgide seyredebilmesi ancak böyle sa lam bir zeminde mümkün olabilir. Çünkü toplum ve hukuk düzeni taraflar n aras na al veri, ödünç, kiralama gibi borç ili kilerinde pek giremedi- ine, aksakl klara ancak d a aksetti inde muttali olup müdahale edebildi- ine göre, evlilik gibi kendine has insanî yönleri, gizlilik ve mahremiyetleri bulunan bir müesseseyi d tan müdahale ile iyile tirme âdeta imkâns zd r ve ço u zaman da geç kalm bir müdahale oldu undan sonuçsuz kal r. Burada önemli olan, problemi do duktan ve aleniyet kazand ktan sonra çözmek de il, o problemin do mas na f rsat vermemek veya ilk kademelerde s k nt y giderebilmektir. Bu da do rudan do ruya taraflar n ahsiyetleriyle, insanî ve ahlâkî meziyetlerinin geli mi li iyle alâkal bir meseledir. Bunun için de Kur an ve Sünnet in aile hayat na ili kin belirleme ve önerilerinde yönü hukukî olaya de il taraflarad r, onlar n bu sorumlulu u üstlenebilecek ve dengeli ekilde götürebilecek yeterli k vama kavu mas d r. Bu gerçekle tikten sonra hukukî kurallar, ili kilerin ekil yönü fazla önem ta mayabilir. Tarih boyunca slâm toplumlar nda aile hayat na ili kin hukukî kurallar ve toplumsal telakkiler ne yönde geli irse geli sin aile hayat n n genelde sa lam temeller üzerine kurulmu ve sa l kl bir i leyi göstermi olmas n n temelinde de bu yatar. slâm hukukçular kad n-erkek ili kisinin, f trî ve do al ihtiyaç boyutlar n Kur an da çerçevesi çizilen ve esasen bu ihtiyaçlar n temiz ve nezih bir ekilde kar lanmas n hedefleyen ahlâk ilkelerine uygun olarak çe itli hukukî düzenlemeler yapm lar, evlenme ve bo anmay, aile fertlerinin kar l kl hak ve görevlerini, konunun toplumu ve hukuk düzenini ilgilendiren yönlerini en ince ayr nt s na kadar belirlemeye çal an bir hukuk doktrini geli tirmi lerdir. Onlar n bu düzenlemeleri yaparken konuyla ilgili olarak Kur an ve Sünnet te yer alan emir ve tavsiyelerin yan s ra içinde ya ad klar toplumun örf, âdet ve telakkilerini de dikkate ald klar ku kusuzdur. Bu itibarla klasik doktrinde aile hukukuna ve aile hayat na ili kin bilgi ve görü ler izlenirken bu noktan n göz önünde tutulmas yararl olur.

4 198 LMÝHAL Son dönemlerde modern anlay ve yakla mlar n da etkisiyle evlenme akdinin ekil artlar, evlilikte mal rejimi, aile reisli i, bo ama yetkisi gibi konular tart lmaya, bu konularda klasik f k h doktrinindeki görü lerin veya ça da telakki ve uygulamalar n de i mez nihaî de er ve hedefler olup olmad kar l kl olarak öne sürülmeye ba lanm t r. Bu tür iddialar n bütün yönleriyle ele al n p tart lmas ve sonuca ba lanmas bu ilmihalin amac n ve hacmini a ar. Bununla birlikte, bu tür konular so ukkanl bir ekilde tart ma imkân bulundu unu, bunlar n dinin dogmatik önermeleri olarak de- il, temel ilke ve amaçlar n belli zaman ve zemin artlar içinde gerçekle tirilmesini en güzel bir ekilde sa lamaya yönelik düzenlemeler oldu unu dü- ünmek mümkün ve belki daha do rudur. Öte yandan ça da toplumlar n uygulamalar n da tek de er ve ölçü almak insanl n geli im ve de i im çizgisini görmezden gelmek, toplumsal realiteye tak l p kalmak, bilim ve dinin, ak l ve dü üncenin bu konularda yapabilece i olumlu katk y pe inen inkâr etmek anlam na gelir. Bundan sonraki ba l klar alt nda, aile hayat na ili kin olarak slâm hukukunun klasik doktrininde yer alan hükümler, kural ve öneriler ele al nacak ve bu ba lamda tarihî sürece ve günümüz problemlerine temas edilecektir. Hemen ifade edelim ki, slâm hukukunun klasik doktrininde yer alan bu bilgilerin bir k sm konuyla ilgili bir âyet ve hadisin yorum ve uygulamas, daha büyük bir di er k sm da müslüman toplumlar n tarihsel tecrübesi, uzun bir zaman diliminde olu an ve içinde bulunulan artlarla s k ba lant s olan bilgi birikimi (ictihad) niteli indedir. Bununla birlikte, aralar nda kaynak ve mahiyet fark bulunsa ve bu fark n göz ard edilmemesi her zaman büyük bir önem ta sa bile her iki grup bilgi müslümanlar nezdinde farkl sebeplerle de olsa daima önemini korumu tur. II. EVLENME A) Evlenmenin Önemi slâm dini müslümanlar n evlenip yuva kurmalar na büyük önem verir. Kur ân- Kerîm de, Size onlar sayesinde veya onlarla huzur ve sükûnete ermeniz için kendi cinsinizden e ler yaratmas ve aran zda sevgi ve merhamet halketmesi O nun kudretinin alâmetlerindendir. Bunda dü ünen bir topluluk için i aretler vard r (er-rûm 30/21) denmi tir. Bir ba ka âyet-i kerîmede, Sizden bekâr olan kimseleri, köle ve câriyelerinizden uygun olanlar

5 A LE HAYATI 199 evlendiriniz. E er onlar fakir iseler Allah fazl ndan onlar zenginle tirecektir. Allah (imkânlar ve rahmeti) geni ve (her eyi) bilendir (en-nûr 24/32) buyurulmu tur. Hz. Peygamber de muhtelif hadislerinde müslümanlar evlenmeye te vik etmi tir. Meselâ bir hadîs-i erifinde, Ey gençler sizden evlenmeye güç yetirenler evlensin (Buhârî, Nikâh, 3; Müslim, Nikâh, 1) buyurmu, bir ba ka hadisinde kezâ, Peygamberlerin dört sünneti vard r demi ve dördüncü olarak evlenmeyi saym t r (Tirmizî, Nikâh, 1; Müsned, V, 421). Bu meâlde birçok âyet ve hadis zikredilebilir. Bütün bunlar slâm n genel yakla m n n kad nla erke in birbirinden uzak durmas de il, Allah taraf ndan konulan s n rlar çerçevesinde bir arada ya anmas oldu unu göstermektedir. Allah taraf ndan konulan s n rlar derken me rû bir nikâh ili kisi kastedilmektedir. Bu yönüyle slâm dini mümkün oldu unca kad nlardan uzak durmay ve bekâr kalmay ö ütleyen ve ruhbanl en büyük dindarl k olarak takdim eden H ristiyanl k tan ayr lmaktad r. Allah Teâlâ yukar da meâli verilen âyet-i kerîmede kad n ve erke in birbiri için yarat ld n ve bu tür bir yarat l n Allah n kullar na bir lutfu oldu- unu bildirmektedir. Bu kad n ve erke in birbirinden uzak olmas n n de il sa l kl ve temiz bir zeminde beraber olmas n n f trata daha uygun oldu unu göstermektedir. Bu en güzel ekilde evlenme ile mümkün olmaktad r. Öte yandan sa l kl nesiller elde etmek ancak bu nesillerin bir evlilik içinde meydana gelmesi ve anne baban n mü terek ilgi ve sorumlulu u alt nda büyütülmesi ile mümkündür. Böyle bir birliktelik içinde meydana gelmeyen çocuklar gerek sosyal gerek psikolojik gerekse ahlâkî bak mdan daha problemli olmaktad r. Ayr ca toplumsal ahlâk n korunmas nda da kad n-erkek ili kilerinin bir evlilik zeminine dayanmas n n büyük önemi vard r. Evlenmenin mümkün olmad ço u durumda kad n ve erkekler birbirlerinden uzak durmamakta, sadece ili kilerini gayri me rû zeminlerde sürdürmekte veya normal olmayan ili ki yollar na sürüklenmektedir. B) Evlenmenin Mahiyeti ve Yap l Evlenme kar koca aras nda birlikte ya amaya ve kar l kl yard mla maya imkân veren ve taraflara kar l kl hak ve ödevler yükleyen bir sözle medir. Evlenme akdi di er akidlerden gerek yap l, gerek bu akde gelinceye kadar sürdürülen haz rl klar, gerekse bu akdin geçerli olabilmesi için maddî ve eklî hukuk aç s ndan riayet edilmesi gereken artlar bak m ndan ayr lmaktad r.

6 200 LMÝHAL Bu sözle me her eyden önce birbirleriyle evlenmeleri dinen ve hukuken mümkün olan ki iler aras nda ve iki ahit huzurunda yap l r. ahitlerin mevcudiyeti bu sözle meye aç kl k kazand rmak ve evlilik ili kisini etrafa duyurmak hedefine yöneliktir. Bunun d nda evlilik için herhangi bir ekil art aranmam t r. Bu yönüyle evlilik kilise hukukundaki evlenmelerden ayr lmaktad r. Kilise hukukunda nikâhlar ehliyete ve evlenme engeline yönelik artlara ilâve olarak mutlaka bir dinî mekânda yani kilisede ve yine görevli bir din adam taraf ndan k y lmas gibi artlar da içerir. Bütün di er artlar gerçekle se bile bu son iki art n yerine getirilmedi i evlilikler geçerli de ildir. Dolay s yla bu tür evliliklerde e lerin me rû olarak beraber ya amas mümkün olmad gibi, bu birle meler sonunda do mu çocuklar n nesebi de sahih de ildir. Bu anlamda olmak üzere kilise hukukunda evlilik dinî bir sözle medir. slâm hukukunda evlilik H ristiyanl k taki mânas nda dinî bir sözle me say lmaz. Bir di er ifadeyle nikâh n mutlaka cami gibi bir dinî mekânda yap lmas gerekmez. Bu gerekmedi i gibi nikâh n mutlaka bir din adam taraf ndan k y lmas da gerekmez. Esasen slâm da H ristiyanl k ta oldu u gibi din adam s n f da yoktur. slâm hukukunun gerek evlenme engellerine, gerek taraflar n ehliyetine ve irade beyanlar na, gerekse evlili in aleniyetine yönelik olarak arad artlar n gerçekle ti i her türlü evlilik, herhangi bir ki- i veya kurumun mârifetiyle olmaks z n sadece taraflar n kar l kl iradeleriyle yap lm olur. Bununla birlikte taraflar n hak ve görevlerinin daha kolay takibi gibi çe itli sebeplerle evliliklerin kontrol alt nda tutulmas na ihtiyaç duyulmas, evlilik akdinin yetkili ki i veya kurum nezaretinde yap lmas n ve kay t alt na al nmas n gerektirmi tir. Bu bak mdan yeterli artlar ta yan ve taraflar n iradelerinin bulundu u her türlü evlilik kim taraf ndan yap l rsa yap ls n geçerlidir. Ülkemizde uygulanmakta olan dinî nikâhlar, yani dinî nikâh veya imam nikâh ad alt nda yayg n olarak yap lagelen uygulama esasen dinin veya slâm hukukunun biri resmî, di eri dinî iki nikâh art ko mas ndan ileri gelmemektedir; tam tersine bu tür uygulama tarihî ve Cumhuriyet döneminde olu an hukukî artlarla ve izlenen politikalarla yak ndan ilgilidir. Bir yönüyle de evlenmelerde slâm hukukunun arad artlar n gerçekle mesi veya denetlenmesi hedefine yöneliktir. Osmanl toplumunda da nikâhlar belli bir dönemden sonra devlet kontrolüne al nmaya çal lm, bunun için de nikâh k yma yetkisi kad lara ya da onlar n özel olarak izin verece i kimselere devredilmi ise de bu konuda tam bir ba ar sa lanamam, mahalle imamlar kad kontrolü olmaks z n nikâh k ymaya devam etmi lerdi.

7 A LE HAYATI 201 slâm hukukunun klasik doktrinine göre evlenmenin bir din adam huzurunda yap lmas art olmad gibi resmî bir memur önünde yap lmas da dinen gerekli de ildir. Ancak evlenmelerin belirli bir disiplin alt na al nmas, taraflar n, varsa veli ve vekillerinin evlenme veya evlendirme ehliyetine sahip olup olmad klar n n bilinmesi, resmî bir memur taraf ndan yap lan evliliklerin ispat kolayl ta mas, do acak çocuklar n n nesebinin daha kolay biçimde sabit olabilmesi, evlenme engelleri varsa bunlar n bilinmesi ve ortaya ç kmas gibi gayelerle oldukça erken dönemlerden itibaren evlenmelerin devlet kontrolünde yap lmas na özen gösterilmi tir. Meselâ Osmanl Devleti nin ilk y llar ndan itibaren bir k s m nikâh akidlerinin mahkemelerde bizzat kad lar taraf ndan k y ld bilinmektedir. Kad lar n görevleri aras nda nikâh k ymak da daima say lagelmi tir. Y ld r m Bayezid devrinde mahkemelerde harç al nmaya ba land nda bu harçlar n miktar devlet taraf ndan belirlenmekteydi. Bu harçlar listesinde 12 akçe ile nikâh harc da vard r. Bu en az ndan Y ld r m Bayezid döneminden itibaren mahkemelerde nikâh k y ld - n ve bu nikâhlar kar l nda hâkimlerin belirli bir harç ald klar n göstermektedir. Mahkemelerde k y lan nikâhlar n yo unlu u devirden devire, ehirden ehire de i iklik arzetmektedir. Baz er iyye sicil defterlerinde çok say da nikâh kayd varken baz defterlerde bu kay tlar daha azd r. Gösterilen çabalara ra men Osmanl Devleti nde bütün nikâhlar mahkemelerde k y lm de ildir. Ancak mahkeme d ndaki nikâhlar da öyle zannedildi i gibi rastgele k y lmam, bunun için önce mahkemeden bir izin ve bir izin kâ d (izinnâme) almak gerekmi tir. Büyük camilerinin imamlar sadece mahkemeden al nan izin üzerine evlenmek isteyen kimseleri evlendirmi lerdir. Netice olarak devletin evlenecek kimseleri evlenme ehliyeti ve engelleri bak m ndan kontrol alt nda tutmas ve geçerli bir evlili i sa layacak aleniyeti temin edip evlili in dinî-hukukî geçerlilik artlar n bilen bir görevliye nikâhlar k yd rmas slâm n ruhuna daha uygun bulunmakta ve nikâh akdiyle e lere sa lanan hukukî garantileri daha temin edici olmaktad r. C) Ni anlanma Evlenmeyi di er akidlerden ay ran özelliklerden bir tanesi bu akidden önce bir haz rl k döneminin geçirilmesidir. Bütün toplumlarda taraflar nikâh n k y lmas ndan önce birbirleriyle bir evlenme arzusu ortaya koymakta, bilâhare k sa veya uzun süren bir haz rl k dönemi geçirmekte ve ard ndan da evlenip bir araya gelmektedir. Toplumumuzda bu haz rl k dönemi söz kesme ile ba lamakta, bunu ni anlanma izlemekte, evlilik daha sonra

8 202 LMÝHAL gelmektedir. Taraflar bu süreç içinde birbirlerini daha iyi tan makta, kar l kl hediyeler al n p verilmektedir. Esasen toplumlar n evlilik telakkilerine ve bu yöndeki örf ve âdetlerine göre de i iklik gösteren ni anlanma uygulamas, evlilik anlay n n farkl oldu u ilk dönem Arap- slâm toplumlar nda pek yayg n de ildir. Bununla birlikte sosyal bir vâk a olan bu dönem özellikle Bat daki uygulamalar n da etkisiyle ça da slâm hukukçular taraf ndan da dikkate al nm ve bu döneme ili kin baz esaslar belirlenmi tir. Her eyden önce u iki noktay belirtmek gerekir: 1. Bir evlilik vaadi olan ni anlanma slâm hukukunda taraflara evlilik mecburiyeti getirmez. Beraberliklerini sürdüremeyeceklerini anlayan ni anl lar her zaman için ni an bozma hak ve yetkisine sahiptirler. Bu bozulmadan maddî veya mânevî olarak zarar gören taraf n zarar n n nas l telâfi edilece i ayr ca üzerinde durulmas gereken bir konudur. 2. Öte yandan ni anl l k taraflara evlili in verdi i beraber ya ama hak ve yetkisini vermez. Nikâh akdi yap lmadan ni anl lar n, aralar ndaki s cak ilgiye ve ileriye mâtuf iyi niyetli beklentilerine ra men mahremiyet bak m ndan âdeta iki yabanc gibi olduklar ve bu mahremiyet s n rlar na dikkat etmeleri gerekti i gözden uzak tutulmamal d r. Ancak kendi ba lar na karar verebilecek derecede yeti kin ve akl ba nda ni anl lar n e ya bakmak üzere çar da dola malar ; konu mak ve birbirlerini daha yak ndan tan mak amac yla herkese aç k mekânlarda oturmalar, toplumun bu yönde müsamahas n n bulundu u durumlarda ni anl l k hukuku çerçevesinde mâkul ve me rû kar lanabilir. Ni anl l k döneminde taraflar aras nda örtünme vb. dinî yükümlülüklerin kalkmas amac yla dinî nikâh k y lmas slâm hukukunun öngördü ü mahiyette bir nikâh olmad gibi birçok sak ncay da beraberinde getirmektedir. Ni an n bozulmas durumunda kar l kl verilen hediyelerin ve mehire mahsuben yap lan ödemelerin âk beti slâm hukuku bak m ndan önem kazanmaktad r. Mehir evlenme ile hak kazan lan bir mal oldu undan ni an n bozulmas halinde mehire mahsuben verilen mal veya para mevcutsa aynen, harcanm veya ekil de i tirmi veyahut telef olmu sa bedel olarak geri verilmelidir. Hediyelere gelince Hanefî mezhebine göre evlilik öncesinde verilen hediyeler hibe hükümlerine tâbidir; aynen duruyorsa geri verilir, harcanm veya esasl ölçüde ekil de i tirmi se iade mecburiyeti yoktur. Bu konuda Mâlikîler in farkl bir görü lerinin oldu unu belirtmek gerekir. E er ni an bozan erkek taraf ise ni anl s na verdi i hediyeleri geri alamaz. Ni- an k z taraf ndan bozulmu sa erkek verdi i hediyeleri her durumda geri alma hakk na sahiptir. Hediyelerin harcanm olmas, bir ekilde elden ç km bulunmas bedel olarak tazmin edilmesini engellemez. Çünkü Mâlikîler

9 A LE HAYATI 203 bu tür hediyeleri mutlak olarak yap lan bir ba de il, evlenme art yla yap lm artl bir hibe olarak kabul ederler. Evlili in gerçekle memesi durumunda art gerçekle medi i için hibenin geri verilmesini benimserler. Ni an n bozulmas yüzünden taraflardan birinin zarar görmesi durumunda bu zarar n sebebiyet veren tarafça tazmin edilip edilmeyece i klasik f k h kitaplar nda ele al n p tart lm de ildir. Çünkü o dönemin sosyal ve dinî yap s gere i, birbirlerini evlenmeden önce ancak bir veya iki defa görmü olan ni- anl lardan herhangi birisinin ve özellikle kad n n ni an n bozulmas sebebiyle maddî veya mânevî bir zarara u ramas söz konusu de ildi. Öte yandan ni- anlanman n evlilik mecburiyeti getirmemesi, dolay s yla ni an bozan kimsenin esasen bir hakk n kullan yor gibi bir görüntü ortaya koymakta, o zaman da bir hakk n kullan m ndan do an zarar n neden tazmin edilmesi gerekti i izaha muhtaç olmaktad r. Ancak günümüzün uygulama ve telakkileri nda ifade etmek gerekirse, ni an bozan taraf ayn zamanda kar taraf için bir zarar n meydana gelmesine de sebebiyet vermi se bu zarar n tazmin edilmesi gerekir. Çünkü slâm hukukunun prensiplerine göre haks z yere verilen zarar n tazmini artt r. Me rû bir hakk n ba kas na zarar verecek ekilde kullan lmas hakk n kötüye kullan lmas demek oldu undan, kar tarafa verilen zarar n giderilmesi sorumlulu unu do urur. Toplumumuzda bir süre ni anl kald ktan sonra ni an n bozulmas özellikle k z taraf n büyük ölçüde ma dur etmekte, as ls z dedikodu ve ithamlar mucip olmakta, suizanna sebebiyet vermektedir. Bunda ni anl l k süresinin gere inden uzun tutulmas n n ve bu süre içinde mahremiyet s n rlar na dikkat edilmemesinin de pay vard r. Zaten dinin evlilik d kad n-erkek ili kilerine belli kay t ve s n rlar getirmesi de bu tür hikmetler ta makta olup hem toplumun genel düzen ve ahlâk n, hem de taraflar n ki ilik haklar n korumaya mâtuf tedbirler mahiyetindedir. D) Evlenmenin Unsur ve artlar Geçerli bir evlili in yap labilmesi o evlilikte birtak m unsur ve artlar n bir araya gelmesi ile mümkün olur. Bu unsur ve artlardan birinin eksik olmas evlili in ya hiç do mamas na veya eksik do mas na yol açmaktad r. Bu unsur ve artlar Hanefîler in kabul etti i s n flamaya göre u alt gruplara ay rarak incelemek gerekir. a) Unsurlar Evlili in unsurlar denince, evlenme akdini olu turan temel ö eler kastedilir. Bunlar da evlenecek taraflar n varl ile onlar n evlilik akdini kuran irade beyanlar d r.

10 204 LMÝHAL 1. Taraflar Geçerli bir evlenmenin olabilmesi için her eyden önce bu akdin iki taraf n n olmas gerekir. Bunlar normal olarak evlenecek kad nla erkektir. Taraflar evlenme ehliyetine sahip de illerse belirli artlarla velileri taraf ndan da evlendirilebilirler. Hanefîler nikâh n rüknü (unsuru) olarak sadece icap ve kabulü sayarlar, taraflar ayr ca zikretmezler. Bu, icap ve kabulün esasen taraflar da içermesi yüzündendir. Di er mezhep mensuplar ise taraflar da akdin unsurlar ndan kabul ederler. 2. rade Beyan Taraflar veya yetkili olduklar durumlarda velileri yahut vekilleri iki ahit huzurunda yanl anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda evlenme iradelerini ortaya koyduklar nda geçerli olarak evlenmi olurlar. Bu iradenin yanl anlamaya imkân vermeyecek bir tarzda ortaya konmas için slâm hukukçular bazan çok da gerekli görülmeyen bir titizlik göstermi lerdir. Arapça da imdiki ve geni zaman için ayn kipin (muzâri) kullan lmas ve bu kip kullan ld nda bir evlilik vaadinin mi, yoksa o anda yap lan bir evlilik sözle mesinin mi söz konusu oldu unun kesin biçimde bilinmemesi, hukukçular ihtiyatl davranmaya sevketmi, bu sebeple, di er akitlerde oldu u gibi, nikâh akdinin de geçmi zaman kipi ile yap lmas üzerinde hassasiyetle durmu lard r. Türkçe de imdiki ve geni zaman için ayr kipler kullan ld ndan böyle bir kar kl n olmas söz konusu de ildir. Bundan dolay ülkemizde bir evlilik vaadini de il de bir evlilik iradesini ortaya koyan imdiki ve geçmi zamanla yap lan veya bu kiplerde muhatap olunan bir soruya ayn kiplerle cevap vererek ya da sadece evet diyerek akdedilen bir evlenme sözle mesinin geçerli oldu unu kabul etmek gerekecektir. b) Kurulu artlar Bu unsurlara ilâve olarak bu unsurlarda bulunmas gereken niteliklerle ilgili birtak m artlar daha aranm t r ki buna slâm hukuku literatüründe evlilik akdinin kurulu (in ikad) artlar denir. Gerek unsurlara gerekse bu grupta yer alan artlara riayetsizlik ayn sonucu do urur; akdi geçersiz k lar (bât l). 1. Ehliyet Nikâha kendisi veya velâyet, vekâlet gibi bir hukukî ili kiye dayanarak ba kas ad na kat lan, yani evlilik sözle mesini yapanlar n tam ehliyetli olmas gerekir. Baz durumlarda eksik ehliyetliler veya ehliyetsizler bizzat

11 A LE HAYATI 205 evlenemedikleri halde velileri taraf ndan evlendirilebilmektedirler. Ancak slâm hukukçular aras nda bulû ça na ula mayan kimselerin hiçbir kimse taraf ndan evlendirilemeyece i görü ünde olan hukukçular da vard r. bn übrüme bunlardand r tarihinde kabul edilen Osmanl Hukuk- Âile Kararnâmesi bu görü ü kabul etmi ve velilerin ancak bulû un alt s n r na gelmi kimseleri belirli artlarla evlendirebilecekleri hükmünü getirmi tir (md. 7). 2. Meclis Birli i Evlilik birli ini kuran icap ve kabullerin ayn toplant da ve araya taraflardan birinin bu sözle meden vazgeçti ini gösteren bir hareketi girmeden yap lmas gerekmektedir. te irade beyanlar n n ayn toplant da ortaya konmas na meclis birli i denmektedir. 3. Evlenme Engelinin Olmay Geçerli bir evlilikten bahsedebilmek için kar koca aras nda evlilik engelinin olmamas da gerekmektedir. Arada kan veya süt h s ml veya s hrî h s ml k gibi devaml ya da ba kas yla evli olma, din fark, üç kere bo anma gibi geçici bir evlenme engelinin mevcut olmas durumunda taraflar sürekli olarak veya bu engeller ortadan kalk ncaya kadar birbirleriyle evlenemezler. Herhangi bir evlenme engeli konusunda bir üphe ve buna ba l olarak hukukçular aras nda bir ihtilâf yoksa bu engele riayet bir in ikad art d r. Ki inin kendi üst ve alt soyuyla yani annesi, k z, k z torunu ile evlenmesi bu gruba giren bir evlilik engelidir. Haklar nda herhangi bir üphe veya ihtilâf mevcut de ildir. Dolay s yla bu arta riayetsizlik akdin bât l olmas sonucunu do urur. 4. Evlili in arts z Olmas Burada evlili in arts z olmas ndan maksat evlilik akdinde geciktirici (ta likî) veya bozucu (infisâhî) bir art n mevcut olmamas d r. Dolay s yla Anne-babam n raz olmas art yla seninle evleniyorum gibi bir ta likî art n, veya Velim raz olmazsa bozulmas art yla evlili i kabul ediyorum gibi bir bozucu art n evlilik akdine dahil edilmesi mümkün de ildir. Bu artlarla gerçekle en evlilikler geçerli olarak yap lm say lmazlar. Ancak geciktirici ve bozucu artlarla evlilik akdinin yap lmamas na mukabil baz kay tland r c artlarla evlilik akdinin yap lmas mümkündür. Ta likî ve infisâhî artla kay tland r c (takyîdî) art aras ndaki en önemli fark

12 206 LMÝHAL ta likî ve infisâhî artta akdin yap lmas veya bozulmas taraflar n iradeleri d nda bir iradeye ya da olaya ba lan rken kay tland r c artta ise evlilik tamamen taraflar n iradeleriyle belirli kay tlar alt na al nmaktad r. Söz gelimi evlenecek k z n veya erke in Annemin de bizimle beraber oturmas art yla evlenmeyi kabul ediyorum demesi kay tland r c artla evlenmeye bir örnektir. Hangi tür kay tland r c art n evlilik sözle mesine dahil edilebilece i konusu slâm hukukçular aras nda farkl ölçütlerin ortaya ç kmas na sebep olmu tur. Bu konuda nisbeten dar bir yorumu benimseyen Hanefî hukukçular evlili in mahiyetine ve evlilikle ula lmak istenen hedefe ayk r olmayan takyidî artlar n ileri sürülebilece i görü ündedir. Her art bu aç dan titiz bir de erlendirmeye tâbi tutarken daha geni bir yorumu benimseyen Hanbelî hukukçular evlilik akdinin mahiyetine uygun olanlar n yan s ra bu mahiyette olmayan, ancak taraflardan birine yarar sa layan ve aç kça da yasaklanmam bulunan artlar n ileri sürülebilece ini ve taraflar ba layaca n söylerler. Her iki mezhep hukukçular aras nda en fazla tart ma konusu olan nokta evlenen kad n n kocas n n tek e li olmas n art ko mas n n mümkün olup olmad d r. Hanefî hukukçular bu art n geçerli olmad n, Allah n verdi i bir iznin bu artla ortadan kald rm say lamayaca n ileri sürmektedirler. Hanbelî hukukçular ise bu art n mümkün ve kocay ba lay c oldu unu, çünkü bu art n geçerli olmad n ortaya koyan bir nass n mevcut bulunmad n ve bu art n kad na yarar sa lad n söylemektedirler. Osmanl Hukuk- Âile Kararnâmesi bu konuda Hanbelî mezhebinin görü ünü kabul etmi ve bu tür bir art geçerli kabul etmi tir (md. 38). Koca bu arta ra men ikinci defa evlenirse kad n kocas n n tek evli kalma art na riayet etmemesi sebebiyle kendi evlili ini feshettirme konusunda bir seçim hakk na sahiptir. Dilerse mahkemeye ba vurur ve evlili ini feshettirir. c) Geçerlilik artlar Evlilik akdinin geçerli (sahih) olarak do mas için aranan artlard r. Bu artlara riayetsizli in sonucu akdin fâsid olarak do mas d r. Akdin fâsid olarak do mas ile bât l olarak do mas aras nda ileride görülece i üzere önemli farklar vard r. 1. ahitler S hhat artlar ndan en önemlisi evlenmenin ahitler huzurunda yap lmas d r. Hz. Peygamber in, ki ahit olmadan nikâh câiz olmaz (Buhârî,

13 A LE HAYATI 207 ehâdât, 8) hadisi evlilikteki en önemli ekil art n getirmektedir. Mâlikîler d ndaki üç mezhep ahitlerin nikâh an nda haz r olmas n ararken Mâlikîler ahitlerin mutlaka nikâh an nda haz r olmas n gerekli görmezler; nikâh n aleniyete dökülmesi dü ün yap lmas ve böylece etrafa duyurulmas suretiyle de olabilir. Hanefîler in d ndaki mezhep hukukçular, ahitlerin ikisinin de erkek olmas n art ko arken Hanefîler Bakara sûresinin 282. âyetini yorumlayarak nikâhta da bir erkek ve iki kad n n ahitli ini yeterli kabul ederler. Bu konuda mezhepler sahip olduklar metodolojik prensipler ve ya ad klar sosyal ve kültürel çevrenin etkisiyle ahitler konusunda farkl görü ler ortaya koymu lar, ancak bu ictihadlar yla farkl ekilleri benimseseler bile asl nda evlenmenin üphe edilmeyecek bir aleniyet içinde yap lm olmas n temin etmek istemi lerdir. Din leri Yüksek Kurulu 17/10/2002 tarihli karar ile kad n n ahitli inin erke in ahitli ine denk oldu u yönünde görü beyan etmi tir. Bu itibarla nikah akdinde sadece iki kad n n ahitli i de geçerlidir. Öte yandan ahitlerin müslüman ve aile hukuku bak m ndan tam ehliyetli olmas, yani temyiz gücüne sahip ve ergen (bâli ) olmas da ayr ca gerekmektedir. Ne var ki Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf ahitler konusunda daha farkl bir yorumu benimsemekte ve evlenecek kad n Ehl-i kitap ise ahitlerin de Ehl i kitap olabilece ini kabul etmektedirler. ahitlerin dini konusundaki bu farkl l k gayri müslimlerin ehâdetlerini yasaklayan do rudan bir âyet ve hadisin olmamas, ba ka maksatlarla zikredilen naslar n fakihlerin yorumuyla ahitlik için de uygulanmas sebebiyledir. Bu yorumlarda hukukçular n içinde bulunduklar çevrenin etkisi gözden uzak tutulmamal d r. 2. Evlenme Engelinin Olmamas Kal c ve birinci derecede önemli evlenme engellerinin evlili i hükümsüz k ld n ve böyle bir engelin bulunmay n n akdin kurulu art oldu u bilinmektedir. Burada söz konusu olan evlenme engeli ise, haraml konusunda üphe veya hukukçular aras nda ihtilâf olan engeldir. Meselâ, bâin talâk iddeti bekleyen kad nla evlenmenin yasak olmas bu gruba girmektedir. Bu tür bir evlenme engeline riayet bir s hhat art d r ve riayetsizlik s hhat artlar na riayetsizli in hukukî sonuçlar n do urur. 3. krah n Olmamas Hanefîler in d ndaki mezheplere göre nikâhta herhangi bir cebir ve zorlaman n, bir di er ifadeyle ikrah n olmamas da bir s hhat art d r. Dolay s yla ikrahla yap lan akid s hhat artlar n n eksikli i sebebiyle geçersiz (fâsid) bir akiddir. Hanefîler ise ikrah iradeyi sakatlayan bir sebep olarak

14 208 LMÝHAL kabul etmemektedirler. Hanefîler in d ndakilerin bu konudaki dayanaklar, Hz. Peygamber in, Ümmetimden hata, unutma ve yapmalar için cebir ve tazyike mâruz kald klar eylerin sorumlulu u kald r lm t r ( bn Mâce, Talâk, 16) hadisidir. Hanefîler ise ikrah n evlenmeye ve bo anmaya etki etmemesi tarz ndaki görü lerini Resûlullah n, Üç eyin akas da ciddidir, ciddisi de ciddidir; nikâh, talâk ve talâktan dönü (Ebû Dâvûd, Talâk, 9; Tirmizî, Talâk, 9; bn Mâce Talâk, 13) hadisine dayand rmakta ve cebir ve iddete mâruz kalan aka yapan kimseye benzetmektedirler. Ayr ca Hanefîler e göre cebir ve iddete mâruz kalan n asl nda iradesi sakatlanm de ildir; r zâs ortadan kalkm ancak hür seçim imkân ortadan kalkmam t r. Burada Hanefîler in d ndaki hukukçular n görü lerinin hukuk tekni i ve sosyal ihtiyaçlara cevap vermesi aç s ndan daha uygun oldu unu belirtmek gerekir. Nitekim Osmanl Devleti nde k z kaç rmalarda Hanefî mezhebinin görü ünün uygulanmas baz hukukî ve sosyal problemler ç karmam da de ildir. Problem uzun as rlar k z kaç rmaya getirilen cezaî tedbirlerle çözülmeye çal lm t r. Fakat sonunda Osmanl Hukuk- Âile Kararnâmesi gerek zorla yap lan nikâh ve gerekse ayn durumdaki bo anmalar konusunda Hanefî hukukçular n n görü ünü terkederek di er hukukçular n görü lerini kabul etmek zorunda kalm t r (md. 57, 105). 4. Evlenmenin Gizlenmemesi Bu art sadece Mâlikîler taraf ndan ileri sürülmü tür. Onlara göre ahitlerle anla arak yap lan evlenmenin gizlenmesi ve etrafa duyurulmamas s hhat artlar na ayk r d r; dolay s yla böyle olan nikâhlar geçersizdir. Ne var ki di er üç mezhep bunu bir s hhat art olarak kabul etmez, ahitlerin duydu u nikâh art k gizlilik s n r n a m t r derler. Ne var ki günümüzde resmî ekil ve kay t bulunmad sürece iki ahidin, özellikle büyük yerle im merkezlerinde alenîli i sa lamaya yetmeyece i ortadad r. Fakihlerin ço unlu unun iki ahidi yeterli görmesi dönemlerinin toplumsal telakkileriyle yak ndan ilgili olup böyle bir gizlili i tasvip ettikleri eklinde anla lmamal d r. Bu itibarla, ülkemizde iki ahitle fakat gizlilik içinde k y lan nikâhlar n ta d sak ncalar göz önüne al nd nda Mâlikîler in bu görü ünün de tamamen yabana at lmamas gerekti i ortaya ç kmaktad r. d) Yürürlük artlar Evlenmenin hükümlerinin i lerlik ve yürürlük (nefâz) kazanmas için aranan artlard r. Bazan nikâh geçerli olarak akdedildi i halde hükümleri

15 A LE HAYATI 209 hemen i lerlik kazanmaz. Meselâ eksik ehliyetlilerin velilerinin iznini almadan yapt klar evlenme böyledir. Veli icâzet verene kadar bu evlilik normal sonuçlar n do urmaz. Tam ehliyetli bir kimseyi velisinin evlendirmesi de ayn gruba girer; ancak tam ehliyetli bu i lemi kabul ederse hükümlerini do- urmaya ba lar. Genel olarak bizzat evlenecek kimseler taraf ndan akdedilen evlilik velilerin, veliler taraf ndan akdedilen evlilik de taraflar n izin veya icâzetine muhtaç oldu u durumlarda bu iznin al nmas bir nefâz art olmaktad r. e) Ba lay c l k artlar Evlili in ba lay c (lâz m) olmas için aranan artlard r. Evlilik sözle mesi esas itibariyle ba lay c d r, di er bir ifadeyle lâz m bir akiddir. Taraflardan birisi veya her ikisi evlili i bütün sonuçlar yla birlikte ortadan kald ramaz. Ancak bo anman n farkl bir hukukî i lem oldu u belirtilmelidir. Fakat baz durumlarda nikâh akdinin ba lay c olmad, taraflardan birinin bunu feshedebildi i görülmektedir. Tam ehliyetli bir kad n evlenme akdini velisinden izinsiz yap yorsa, bir k s m slâm hukukçusuna göre kocas n n kendi konumuna denk, mehrinin de misil mehir, yani kad n n konumuna denk olmas gerekir. Aksi halde velilerin bu evlili i feshettirme haklar vard r. Öte yandan baba veya babadedesi d ndaki bir velisi taraf ndan evlendirilen küçüklerin nikâh, kocas kendisine denk (küfüv) ve mehir de misil mehir olsa bile, ba lay c olmayan, yani gayri lâz m bir nikâht r. Böyle bir durumda bulunan küçükler ergenlik ça na gelince evlili i feshettirebilirler. Bunun için herhangi bir sebep ileri sürmek zorunda da de ildirler. Bu durumdaki genç k zlar n bir seçim hakk ndan bahsedilir. Buna da bulû muhayyerli i (h yârü l-bulû ) denir. slâm hukukçular n n gündeme getirdi i bu art, genç k zlar n konumuna ve ailesine denk bir kimseyle evlilik yapmas n, böylece hem evlili in mâkul bir zeminde kurulmas n hem de taraflar n ve ilgililerin haklar n korumay hedefler. f) artlara Uymaman n Sonucu Bu unsur ve artlardan birisine riayet edilmemesi durumunda ihmal veya ihlâl edilen unsur ve arta göre evlili in ya tamamen veya baz yönleriyle geçersiz olmas söz konusu olacakt r. Unsurlar, kurulu (in ikad) ve geçerlilik (s hhat) artlar tamam olan evlilik hukuken geçerli (sahih) bir evliliktir. Böyle bir evlilik kar -koca ili kisinin

16 210 LMÝHAL helâl olmas, mehir, nafaka, evlilikten do an s hrî h s ml k ve mahremiyet (hürmet-i musâhere), neseb ve kar l kl mirasç l k gibi evlili in bütün sonuçlar n do urur. Unsurlar ve in ikad artlar tamam olup s hhat artlar nda eksiklik olan evlilik fâsid evliliktir. Bu tür evlilikte taraflar n derhal ayr lmalar gerekir. Fâsid evlilik kendi ba na herhangi bir sonuç do urmaz. Ancak bu evlilikle birlikte fiilî birle me de (zifaf) vuku bulmu sa bu evlilikten u sonuçlar do ar: 1. Mehr-i misil ile müsemmâdan az olan kad n n hak etmesi. 2. Böyle bir birle meden do acak çocuklar n nesebinin babaya ba lanmas. 3. Ayr ld klar nda kad n n fesih iddeti beklemesi. 4. Fâsid nikâhla bir araya gelen e ler aras nda hürmet-i musâhere denilen s hrî h s ml ktan do an evlilik engelinin te ekkülü. Ebû Hanîfe di er akidlerde yapm oldu u bât l-fâsid akid ay r m n nikâh akdinde de yapmaktad r. Ona göre unsurlar veya in ikad artlar nda eksiklik olan akid bât l akiddir. Taraflar n derhal ayr lmak zorunda olduklar böyle bir akidden herhangi bir hukukî sonuç do maz. Ancak zifaf olmu sa mehr-i misil gerekir. Unsurlar, in ikad ve s hhat artlar tamam olan yürürlük artlar nda eksiklik bulunan akde de mevkuf akit denir. Mevkuf akid yetkili kimsenin izin ve icâzet vermesine kadar do uraca sonuçlar bak m ndan fâsid nikâh hükmündedir. Di er artlar tamam olup, ba lay c l k (lüzum) artlar nda eksiklik bulunan akde gayri lâz m veya câiz akid denir. Fesih hakk sahibi bu yönde bir talepte bulunup evlili i feshettirinceye kadar geçerli bir evlili in bütün sonuçlar n do urur. E) Evlenme Ehliyeti Geçerli bir evlilik yapabilmek için hukuken sahip olunmas gereken yeterlili e evlenme ehliyeti denir. Bütün hukukî i lemlerde oldu u gibi evlenme sözle mesini ba ka bir kimsenin iznini almadan yapabilmek için de tam ehliyetli olmak gerekir. Hanefîler e göre aile hukukunda tam ehliyetli olmak için ak ll ve bâli olmak yani temyiz gücüne sahip olarak ergenlik ça na ula mak yeterlidir. Bu mezhebe göre kad n olsun erkek olsun bu iki art kendisinde toplam bulunan her ah s ba ka bir kimseden izin almaks z n evlenme sözle mesi yapabilirler. Bu kimselere tam ehliyetli denir. Hanefîler e göre evlenme ehliyetine sahip olmak için rü d art de ildir. Bir di- er ifadeyle mal varl n gerekti i gibi idare edemeyen, gereksiz yere veya gere inden fazla sarfeden sefihler, di er hukukî i lemler bak m ndan eksik ehliyetli say l rlarsa da aile hukuku bak m ndan tam ehliyetli kabul edilirler. Ancak sefihlerin e lerine verdikleri veya vermeyi taahhüt ettikleri mehrin misil bir mehir olmas gerekir. Bunun üstündeki miktar ba lama kabul edi-

17 A LE HAYATI 211 lir. Sefihlerin mal varl klar nda mutlak bir azalmaya yol açan ba lama yapmalar mümkün de ildir. Mâlikîler e, âfiîler e ve Hanbelîler e göre ise tam evlenme ehliyetine sahip olmak için rü d de artt r; buna göre sefih aile hukuku bak m ndan tam ehliyetli de ildir. Mâlikîler e göre velisinin izin veya icâzetiyle evlenebilir; di er iki mezhep bunu da kabul etmez. Onlara göre sefihi ancak velisi evlendirebilir. Ergenlik biyolojik bir olgunlu u ifade eder. Bu da insandan insana, bölgeden bölgeye göre de i ir. Bu bak mdan herkes için sabit bir ergenlik ya belirlemek mümkün de ildir. Bu sebeple slâm hukukçular ergenlik için genel duruma bakarak bir alt bir de üst s n r belirlemi lerdir. Bu iki s n r aras nda ki i ne zaman biyolojik olarak ergen olursa o andan itibaren bâli say l r. Alt s n rdan önce ergenlik iddias dinlenmez. Üst s n ra ula an kimse de ergenli e ula masa bile bâli kabul edilir. Alt s n r k zlarda dokuz, erkeklerde on ikidir. Üst s n r ise Ebû Hanîfe ye göre k zlarda on yedi, erkeklerde on sekiz, mam Mâlik e göre her iki cins için on sekiz, Ebû Yûsuf ve Muhammed e göre yine her iki cins için on be tir. Hanefîler e göre tam ehliyet için gerekli olan iki vas ftan birisi eksik olursa eksikli in türüne göre ki i ya tam ehliyetsiz veya eksik ehliyetli olur. Ki ide temyiz gücü henüz geli memi bulunur veya ak l hastal gibi bir sebeple hiç bulunmazsa bu ki iler tam ehliyetsizdirler. Bunlar da gayri mümeyyiz küçüklerle ak l hastalar d r. Temyiz gücü geli mi bulunan ancak ergenlik ça na gelmemi olanlar yani mümeyyiz küçükler ile temyiz gücü tam olarak geli memi bulunan ak l zay flar ve bunaklar yani ma tûhlar eksik ehliyetli say l r. Eksik ehliyetlilerle ehliyetsizler aras nda evlenme sözle mesini yapma bak m ndan u fark vard r ki ehliyetsizler hiçbir ekilde böyle bir sözle meyi bizzat yapamazlar ise de eksik ehliyetliler ya velilerinin önceden izin veya yap lm bir evlili e sonradan icâzet vermesi suretiyle evlenebilirler. F) Velâyet Hukuk dilinde velâyet, ba kalar ad na onlar n r zâlar aranmaks z n hukukî i lemde bulunma yetkisini ifade eder. Aile hukukunda velâyet eksik ehliyetli ve ehliyetsizlerin bir yak n taraf ndan r zâlar al narak veya al nmaks z n evlendirilme yetkisidir. Özellikle Hanefîler in d ndaki mezheplerde kad nlar, baz durumlarda r zâlar aransa bile, ancak velileri arac l yla evlenebildikleri için velâyetin bu alanda özel bir önemi vard r. Bu mezhepler

18 212 LMÝHAL Velisiz nikâh olmaz (Buhârî, Nikâh, 36; Ebû Dâvûd, Nikâh, 19; Tirmizî, 14, 17) hadisini ve benzeri hadisleri mutlak olarak de erlendirmekte ve her durumdaki kad nlar n -r zâlar al nsa bile- sadece velileri arac l yla evleneceklerini söylemektedirler. Hanefîler ise bu hadisleri tam ehliyetli olmayan kad nlar n ancak velileri arac l yla evlenebilecekleri eklinde yorumlamaktad rlar. Hanefîler de âk l-bâli olan kad n, aynen erkek gibi velisinin arac l - na gerek olmaks z n evlenebilir. Evlenmede kad nlara velâyet konusuna ait detaylar n, dinin do rudan düzenledi i bir mesele olmad gözden uzak tutulmamal d r. Velâyet konusu, içinde bulunduklar artlara ba ml olarak kad n n insanlar tan ma konusundaki tecrübesizli ini telâfi etmeye ve onun haklar n güvence alt nda tutmaya mâtuf bir tedbir niteli inde görülebilece i gibi kimlerin hangi s ra ve ölçü dahilinde kad n n velisi olaca hususu da ailenin ve toplumun yap s yla ve telakkileriyle ilgili görünmektedir. Evlilikte velâyet kurumunun ön plana ç kmas, hayat boyu birlikteli i ba latacak olan evlilik akdinin gerekli ara t rmalar yap larak mümkün oldu u ölçüde sa lam temellere oturtulmas, telâfi edilmesi ve geri dönülmesi âdeta imkâns z olan hatalar n önceden görülmesi ve önlenmesi, bir yönüyle de evlenecek taraflar n aileleri aras nda kayna man n kolay sa lanmas gibi hedeflere yöneliktir. a) K s mlar Velâyet, velilerin velâyetleri alt nda bulunan kimseleri onlar n r zâlar n almaks z n evlendirme yetkisine sahip olup olmamalar na göre ikiye ayr l r: Zorlay c velâyet, zorlay c olmayan velâyet. 1. Zorlay c Velâyet (Velâyet-i cbâr). Veliye velâyeti alt nda bulunan kimseyi r zâs n almaks z n evlendirme yetkisi veren velâyettir. Bu tür velâyet alt na ehliyetsizler ve eksik ehliyetliler girerler. Bu yetkiye sahip veliler di er mezheplerde çok s n rl tutuldu u halde Hanefîler de çok geni bir zümreye bu yetki verilmi tir. 2. Zorlay c Olmayan Velâyet (Velâyet-i htiyâr veya stihbâb). Veliye velâyet alt nda bulunan kimseyi ancak onun r zâs yla evlendirme yetkisi veren velâyettir. Bu velâyet alt na bulû a ermi k zlar girer. Bu isimlendirme Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf un anlay n yans tmaktad r. Hanefîler den mam Muhammed velâyeti velâyet-i istibdâd ve velâyet-i irket tarz nda ikiye ay rmaktad r. Velâyet-i istibdâd yukar da tan m verilen zorlay c velâyetten ba kas de ildir. Velâyet-i irket ifadesiyle ise bulû a ermi k zla velisi aras nda mevcut olan mü terek velâyet kastedilir. Çünkü mam Muham-

19 A LE HAYATI 213 med e göre bulû a ermi k zlar velilerinin r zâlar n almadan evlenemezler, velileri de r zâlar n almaks z n onlar evlendiremez. Bu sebeple aralar nda mü terek bir velâyet söz konusu olmaktad r. Zorlay c velâyet alt na kimlerin girece i mezheplerce farkl kriterlere göre belirlenmi tir. Hanefîler de burada dikkate al nacak kriter ya küçüklü ü, âfiîler ce bekâret yani daha önce evlenmemi bulunmak, Mâlikîler e göre her ikisidir. b) Veliler Ba kalar n evlendirme yetkisine sahip olan velileri iki grupta incelemek gerekir: Hususi veli, umumi veli. 1. Hususi Veli. Velâyeti alt nda bulunan kimseyi evlendirme yetkisine sahip bulunan akrabalard r. Hukukçular n ço unlu una göre bu grupta yer alan veliler asabe s n f nda yer alan akrabalard r. Asabe bir kimsenin araya bir kad n girmeyen bütün erkek akrabalar anlam na gelmektedir. Baba, baba-dede, erkek karde, amca, amca o lu gibi. Bu veliler kendi aralar nda mirastaki s raya göre s ralan rlar; önceki s rada bir veli varken sonra gelen velinin evlendirme yetkisi yoktur. Bu grupta bir akraba mevcut olmazsa velâyet umumi veli konumundaki hâkime geçmektedir. Yaln z Ebû Hanîfe asabe akraba bulunmad nda velâyetin umumi veliye de il, zevi l-erhâm denilen di er akrabalara geçti ini söylemektedir. Bu iki farkl ictihad n hukukçular n içinde ya ad klar toplumun akrabal k anlay ndan etkilendi ini söylemek yanl olmasa gerek. Hanefîler ister asabe isterse zevi l-erhâm grubunda yer als n bütün hususi velilerin zorlay c velâyet yetkisine sahip oldu unu söylemektedirler. Di erleri ise bu yetkiyi asabe akrabalar aras nda çok küçük bir zümreye tan maktad rlar. Hususi velinin bu yetkiye sahip olabilmesi için temyiz gücüne sahip olmas, ergenlik ça na gelmi bulunmas, ayr ca veli ile velâyeti alt nda bulunan kimse aras nda din fark gibi mirasç l a mani bir durumun da olmamas gerekmektedir. Hanefîler ve Mâlikîler de velinin re id olmas gerekmemektedir. âfiîler ve Hanbelîler ise velinin re id olmas n da ayr ca aramaktad rlar. Öte yandan Hanefîler in aksine Mâlikîler e, âfiîler e ve Hanbelîler e göre velinin erkek olmas da gerekmektedir. 2. Umumi Veli. Umumi veli devlet ba kan veya hâkimdir. Hususi velinin bulunmad veya yetkisini kötüye kulland durumlarda hususi velinin yerini umumi veli almaktad r. Umumi velide mirasa ehil olma, yani veli ile velâyet alt nda bulunan kimsenin ayn dine mensup olmas aranmaz.

20 214 LMÝHAL c) Bulû Muhayyerli i Hanefî mezhebinde çok geni bir zümreye zorlay c velâyet yetkisinin verilmesinin muhtemel zararlar n önlemek dü üncesiyle velisi taraf ndan evlendirilen kimselere bulû muhayyerli i denilen bir seçim hakk tan nm t r. Buna göre babas veya baba-dedesi d ndaki bir velisi taraf ndan küçükken evlendirilen kimseler bulû a erdiklerinde dilerlerse hâkime ba vurup velilerinin yapt evlili i feshettirebilirler. Hâkimin feshetmesine kadar evlilik geçerlili ini korur. Baba ve baba-dedesi taraf ndan evlendirilenlerin yap lan evlili e itiraz ve dolay s yla bulû muhayyerli i hakk yoktur. G) Denklik slâm hukuku literatüründe kefâet terimiyle ifade edilen denklik ile, evlenecek e ler aras nda dinî, iktisadî ve sosyal bak mdan bir denkli in olmas kastedilir. Burada esas itibariyle erke in kad na denk olmas aranmaktad r. E ler aras ndaki uyumun sa lanmas nda taraflar aras nda söz konusu alanlar bak m ndan bir denkli in, bir yak nl n mevcut olmas üphesiz önemlidir. Ancak bunun kurulmu bir evlili i sona erdirme sebebi olarak kabul edilmesi yine de ayr bir konudur. Bu sebeple hukukçular n önemli bir k sm n n kefâeti gerekli görmesine mukabil Kerhî, Sevrî gibi baz hukukçular kefâeti slâm n getirdi i e itlik anlay na ayk r oldu u için reddetmektedir. Esasen Kur an ve Sünnet te kefâeti gerektiren bir hüküm de mevcut de ildir. Bu kurum hukukçular n daha ziyade evlilikte uyumu sa lamak için kabul ettikleri bir tedbir olarak kar m za ç kmaktad r. Tabii bunda sosyal grupla maya ve aristokratik yap lanmaya gere inden fazla önem veren Arap toplum yap s n n da etkisi vard r. Ne var ki kefâeti günümüzde evlili in devam bak m ndan dikkate al nmas faydal görülen bir unsur olarak kabul etmek, ancak nihaî seçimi taraflara b rakmak daha uygun görünmektedir. Hanefî mezhebinde u alt noktada kocan n kad na denk olmas aranm t r: Soy, müslüman olu, dindar olu, hürriyet, servet ve meslek. Âk l bâli olan kad n velisinin r zâs n dahi almaks z n evlenebilir. Ancak seçmi oldu u e inin say lan alt noktadan ailesine denk olmas gerekmektedir. E er bu denklik gözetilmemi se velisinin bu evlili e itiraz ve fesih hakk vard r. Yaln z bu itiraz n çocuk olmadan veya kad n hamile kalmadan yap lmas gerekmektedir; daha sonra yap lan fesih talebi dikkate al nmaz. Kefâet art Hanefîler e göre bir lüzum art d r. Yani evlilik feshedilinceye kadar bütün muteber sonuçlar n do urur. Di er mezheplerde kefâet, genelde s hhat art, baz durumlarda da nefâz art olarak kabul edilmektedir.

21 A LE HAYATI 215 H) Evlenme Engelleri slâm hukukunda belirli akrabalarla evlenilmesi yasaklanm t r (en-nisâ 4/22, 23). Kendileriyle evlenilmesi yasak olan bu kad nlara muharremât denmektedir. Bu yasak baz kereler devaml d r; hiçbir hal ve durumda ortadan kalkmaz. Bazan da bu yasak sürelidir; belli sürelerin geçmesi veya baz durumlar n gerçekle mesi halinde bu kimselerle evlenilebilir. a) Devaml Evlenme Engelleri slâm hukukunda devaml l k arzeden, yani taraflar n birbiriyle evlenmesine ebedî olarak engel olan sebeplerdir. Devaml evlenme engelleri üç grupta toplan r. 1. Kan H s ml. Kan h s ml sebebiyle evlenilmesi yasak olan akrabalar dört grupta toplan r. 1. Usul (üst soy h s mlar ); 2. Fürû (alt soy h s mlar ); 3. Ana baban n fürûu; 4. Dede ve ninenin sadece çocuklar. Buna göre ki inin kendi annesi, ninesi, k z, k z torunlar, k z ye enleri veya onlar n k zlar, teyze ve halas yla evlenmesi yasakt r. 2. S hrî H s ml k. Evlenmeden do an h s ml k sebebiyle kendileriyle evlenilmesi yasak olanlar da keza dört gruptur. 1. Usulün e leri yani üvey anne ve üvey nine. Üvey ninenin baba veya anne taraf ndan olmas farketmez. 2. Fürûun e leri, yani gelinler. 3. E in usulü, yani kay nvâlide ve e in her iki taraftan nineleri. 4. E in fürûu, yani üvey k zlar veya bu durumda olan k z torunlar. Ancak bu son grupta evlenme engelinin do mas için sadece nikâh yetmemekte, evlili in zifafla da fiilen ba lamas gerekmektedir. 3. Süt H s ml. Çocukla öz annesi d nda kendisine süt veren kad n ve onun belirli derecedeki yak nlar aras nda meydana gelen h s ml kt r. Süt h s ml miras hakk do urmazsa da bir evlenme engeli te kil eder. Bu gruptaki h s mlar da kendileriyle sürekli olarak evlenilmesi yasak olan akrabalar grubunda yer al rlar. Bu yolla evlenilmesi yasak olan h s mlar unlard r: 1. Süt usul, yani sütanne, baba, sütnine ve dede. 2. Sütfürû, yani süt çocuklar ve torunlar. 3. Sütanne ve baban n neseb ve sütten olan fürûu, yani sütkarde ler ve onlar n çocuklar. 4. Sütdede ve ninenin sadece çocuklar ki bunlar süthalalar ve sütteyzeler olmaktad r. 5. E in sütannesi ve ninesi. 6. E in sütten olan k z çocuklar ve k z torunlar. Burada söz konusu olan koca e in süt çocu u emzirirken evli bulundu u koca de ildir. O zaten süt usul olarak yukar da zikredildi. Buradaki koca sütanne ile daha sonra evlenmi bulunan kimsedir. Bu son durumda k z çocuk ve k z torunlar n ya-