Yıl: 71 Sayı: 2013/3 ISSN: ANKARA BAROSU DERGİSİ

Transkript

1 Yıl: 71 Sayı: 2013/3 ISSN: ANKARA BAROSU DERGİSİ

2 BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE! GELİNCİK YAZ 4306 YA GÖNDER TÜM OPERATÖRLER Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile 5TL lik bağışta bulunabilirsiniz.

3 Ankara Barosu Dergisi nde yayımlanmakta olan makaleler TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Review of Ankara Bar is being permanently indexed in TUBITAK-ULAKBIM Law Database.

4

5 ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın REVIEW OF ANKARA BAR is a refereed review, issused quarterly (January, April, July, October) Ankara Barosu Başkanlığı, 2013 Tüm Hakları Saklıdır. ISSN Dergide ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Presidency of Ankara Bar Association, 2013 All Rights Reserved. ISSN Articles published in this review express solely the views of the authors. Sahibi Ankara Barosu adına Owner Av. Sema AKSOY Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Managing Director Av. Sami Saygın YAZICIOĞLU Yayın Kurulu Başkanı Managing Editor Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Editör Editor Av. Şamil DEMİR Yayın Kurulu Editorial Board Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN Av. Başak KASIMOĞLU Av. Irmak Gökçe TOMUR Av. Mehmet Arda ÇEÇENOĞLU İletişim Adresi Communication Address Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA T: (0.312) (Pbx) F: (0.312) ankarabarosuyayin@gmail.com Grafik Tasarım Graphic Design Ali Kemal ÇERŞİL (Ankara Barosu) Basım Tarihi Printing Date 2013 Baskı ve Cilt Printing and Binding ARCS OFSET MATBAACILIK Kazımkarabekir Cad. Tunahan 101-2G İskitler /ANKARA T: (0.312) F: (0.312) info@arcs.com.tr Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. Articles published in this review cannot be published without citation.

6 YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS (Soyadı sırasına göre) A ABDULHAKİMOĞULLARI, Erdal Doç. Dr. AĞAR, Serkan Dr. AKKAYA, Mustafa Prof. Dr. AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr. AKINCI, Müslüm Doç. Dr. AKSAR, Yusuf Prof. Dr. ALTAŞ, Hüseyin Prof. Dr. ARAT, Tuğrul Prof. Dr. ARSLAN, Aziz Serkan Yrd. Doç. Dr. ARSLAN, Çetin Doç. Dr. ARSLAN, Ramazan Prof. Dr. ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr. ASLAN, Zehrettin Prof. Dr. ASLAN, Zühtü Prof. Dr. AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr. ATALI, Murat Doç. Dr. ATAY, Ethem Prof. Dr. AVCI, Mustafa Yrd. Doç. Dr. AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr. B BAŞÖZEN, Ahmet Doç. Dr. BAŞPINAR, Veysel Prof. Dr. BAŞTERZİ, Süleyman Doç. Dr. BAYAR, İbrahim Nihat Yrd. Doç. Dr. BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr. BAYKAL, Sanem Doç. Dr. BELEN, Herdem Doç. Dr. BIÇAK, Vahit Prof. Dr. BÜYÜKTANIR, Burcu Dr. C-Ç CAŞIN, Mesut Hakkı Prof. Dr. CENTEL, Nur Prof. Dr. CENTEL, Tankut Prof. Dr. CİN, Halil Prof. Dr. ÇAĞAN, Nami Prof. Dr. ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr. ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr. ÇETİNER, Selma Prof. Dr. ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr. D DOĞAN, Murat Prof. Dr. DEMİR, İsmail Yrd. Doç. Dr. DEMİR, Mehmet Prof. Dr. DEMİRAY, Nezahat Yrd. Doç. Dr. DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr. DEMİRCİOĞLU, Reyhan Yrd. Doç. Dr. DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr. DÜLGER, İbrahim Doç. Dr. DÜLGER, Volkan Yrd. Doç. Dr. E ERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr. ERDEM, Mete Yrd. Doç. Dr. ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr. EREN, Fikret Prof. Dr. ERGİL, Doğu Prof. Dr. ERİŞ, Uğur Yrd. Doç. Dr. ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr. EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr. ERTEN, Rıfat Doç. Dr. ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr. F FENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr. FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr. G GEMALMAZ, Burak Yrd. Doç. Dr. GÖKER, Cenker Yrd. Doç. Dr. GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr. GÖLE, Celal Prof. Dr. GÖNENÇ, Levent Doç. Dr. GÜLŞEN, Recep Doç. Dr. GÜNAL, Nadi Prof. Dr. 6

7 YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS GÜNDAY, Metin Prof. Dr. GÜNEYSU, Gökhan Dr. iur. GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Dr. iur. GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr. GÜVEN, Kudret Prof. Dr. H-İ HACIMAHMUTOĞLU, Sibel Doç. Dr. HAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr. HAKERİ, Hakan Prof. Dr. HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr. İNAN, Ali Naim Prof. Dr. İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr. K KABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr. KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr. KAPLAN, İbrahim Prof. Dr. KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr. KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr. KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr. KARAN, Hakan Prof. Dr. KAYA, Emir Yrd. Doç. Dr. KENT, Bülent Yrd. Doç. Dr. KESER, Hayri Yrd. Doç. Dr. KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr. KOCA, Mahmut Prof. Dr. KOCAMAN, Arif B. Prof. Dr. KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr. KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur. KOCAOĞLU, S. Sinan Yrd. Doç. Dr. KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr. KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr. KUÇURADİ, İonna Prof. Dr. KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr. M MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr. MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr. O-Ö ODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr. OKUR, Ali Rıza Prof. Dr. ONAR, Erdal Prof. Dr. OZANSOY, Cüneyt Doç. Dr. ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr. ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr. ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr. ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr. ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr. ÖZDAMAR, Mehmet Doç. Dr. ÖZEKES, Muhammet Prof. Dr. ÖZEL, Çağlar Prof. Dr. ÖZEN, Muharrem Prof. Dr. ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr. ÖZKAN, Işıl Prof. Dr. ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr. P PAZARCI, Hüseyin Prof. Dr. R RUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr. S-Ş SARAN, Birol Yrd. Doç. Dr. SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr. SAYHAN, İsmet Doç. Dr. SEVGİLİ, Didem Yrd. Doç. Dr. SEZGİNER, Murat Prof. Dr. SIRMA, Özge Yrd. Doç. Dr. SOYASLAN, Doğan Prof. Dr. SÜRAL, Nurhan Prof. Dr. ŞAHİN, Cumhur Prof. Dr. ŞEN, Ersan Prof. Dr. ŞEN, Murat Prof. Dr. ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr. T TAN, Ayhan Prof. Dr. 7

8 YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS TANRIVER, Süha Prof. Dr. TEKİNSOY, M. Ayhan Dr. TERCAN, Erdal Prof. Dr. TEZCAN, Durmuş Prof. Dr. TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr. TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr. TOROSLU, Nevzat Prof. Dr. TUNÇ, Hasan Prof. Dr. TURANBOY, Asuman Prof. Dr. TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr. U-Ü ULUŞAHİN, Nur Yrd. Doç. Dr. UYGUR, Gülriz Doç. Dr. ÜÇIŞIK, Fehim Prof. Dr. ÜNVER, Yener Prof. Dr. ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr. ÜZÜLMEZ, İlhan Doç. Dr. Y YAVUZ Bülent Doç. Dr. YENGİN, Halisan Dr. iur. YILDIRIM, Turan Prof. Dr. YILMAZ, Ejder Prof. Dr. YONGALIK, Aynur Prof. Dr. YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur. YÜCEL, Recep Yrd. Doç. Dr. Z ZABUNOĞLU, Yahya Prof. Dr. 8

9

10 ANKARA BAROSU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ 1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. 2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır. 3. Yazılar Microsoft Word veya Open Office programlarının formatlarında (.doc,.odt,.rtf,.txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) olarak adresine gönderilmelidir. 4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) 5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi görünmesini sağlar) SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını basıma verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir. 6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı ve Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır. 10

11 7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir. 8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır. 9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. 10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez. 11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır. 12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez. Ankara Barosu Yayın İlkeleri ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir. 11

12 İÇİNDEKİLER TABLE OF CONTENTS BAŞKANDAN/FROM THE PRESIDENT XIV HAKEMLİ MAKALELER (PEER REVIEWED ARTICLES) İdarenin Uygulamaları Bakımından İdare, Etik ve Ahlâk 19 Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ Arş. Gör. Oğuzhan GÜZEL Vakıf Taşınmazlarda Arsa Ve Arazi Düzenlemesi Sürecinin İncelenmesi 57 Dr. Yakup Emre ÇORUHLU Doç. Dr. Osman DEMİR Tebligat Kanunu nun 20. Maddesi Üzerine Düşünceler 85 Yrd. Doç. Dr. Şükran EKECİK Arş. Gör. Osman DURAN Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin Haklarında Yeni Düzenlemeler 103 Yrd. Doç. Dr. Gaye BAYCIK 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu nda Haksız İhtiyati Tedbir Nedeniyle Açılan Tazminat Davası 171 Dr. Cenk AKİL Avrupa Birliği Müktesabatında Yabancıların Aile Ve Özel Hayat Hakkı Çerçevesinde Korunması 195 Dr. Ergin ERGÜL Hukuk ve Devlet Özdeşliğinin Ötesinde Kamu Hukuku 207 Av. Dr. Mustafa Bayram MISIR Kamu Hizmetlerinde Biçimsel Ölçütte Çözülme ve Anayasa nın 128. Maddesinin I. Fıkrası 245 Dr. D. Çiğdem SEVER Klasik Dönem Osmanlı Devleti nde Din-Devlet İlişkilerinin Laiklik, Sekülerizm, Teokrasi ve Din Devleti Sistemleri Kapsamında İncelenmesi 269 Arş. Gör. Hande Seher DEMİR 12

13 Ceza Yargılamasında İspat İçin Yenilmesi Gereken Şüphe; Türkiye ve Amerika Birleşik Devletleri Sistemlerinin İncelenmesi 289 Mehmet YAYLA Türk Ceza Kanunu nda Taksir 315 Cengiz Topel ÇİFTCİOĞLU İş Hukukunda Geçersiz Feshin Sonuçları 339 Av. Şamil DEMİR Manipülasyon; Piyasa Dolandırıcılığı Suçu, Uygulanacak Tedbirler ve Yaptırımlar 369 Av. Deniz ŞENSOY MAKALELER (ARTICLES) Devlet Hizmeti Yükümlüsü Tabipler Ne Yapmalı? 403 Dr. F. Birsen OLGAÇ İnsan Hakları Açısından Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması 409 Dr. Emir KAYA İFLASIN ERTELENMESİ TALEBİ ÜZERİNE (VEYA İFLASIN ERTELENMESİ KARARI İLE BİRLİKTE) VERİLEN TAKİP YASAĞI NA İLİŞKİN İHTİYATİ TEDBİR KARARI İFLASIN ERTELENMESİ KARARI NIN YARGITAYCA BOZULMASI HALİNDE KALKAR MI? [İİK. m. 179b/I, c:1; HMK. m. 397/(2)] 437 Av. Talih UYAR 13

14 BAŞKANDAN FROM THE PRESIDENT BİRİKEREK K ATLANAN YAPISAL SORUNLAR VE YENİ ADLİ YILDAN BEKLENTİLER* Demokrasi, insan hakları ve adalete ilişkin sorunlarımızın katlanarak büyüdüğü, her geçen gün adalet dağıtmakla yükümlü yargıya güven duygusunun derinden sarsıldığı bir ortamda yeni adli yıla giriyoruz. Demokratik bir toplumun olmaz ise olmazı olan hukuk devletinin yaşama geçtiğini söylemenin mümkün olmadığı geride bıraktığımız adli yıla göz atacak olursak; Terbiye edilmiş, uslu avukat ve baro modeli dayatılmaktadır. Savunmanın belkemiği ve hak arama özgürlüğünün önemli güvencelerinden olan avukatlar ve onların mesleki örgütleri barolar, insafsız bir saldırı altındadır. Savunmanın kendini savunmak zorunda bırakıldığı bir süreci yaşamaktayız, Her geçen gün avukatların mesleki faaliyet alanları daraltılmakta, avukatlar ekonomik olarak da çaresizliğe sürüklenmektedir, Seri davalarda avukata vekalet ücreti yerine dilekçe yazma ücreti verilmesi yönündeki Yargıtay kararı, avukatlık mesleğini arzuhalcilikle eşdeğer tutmuştur, İdari davalarda avukat olmayan kamu görevlilerine vekalet ücreti ödenmesine dair KHK nın kabulü ile kamulaştırma davalarında nisbi vekalet ücreti yerine, maktu vekalet ücreti uygulanması yönündeki kanun değişikliği avukatlık mesleğini yok sayan olumsuz bakış açısının bir diğer göstergesidir, Savcılığın kısıtlama kararı uygulaması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran ağır bir hukuk ihlali olup, ne yazık ki özel yetkili mahkemelerle de sınırlı kalmamış, asliye ceza mahkemelerine kadar ulaşmıştır. Bu durumda, savunmasını nasıl yapacağını, tutuklama kararına nasıl ve hangi gerekçelerle itiraz edeceğini bilemeyen avukatlar adeta karanlığa kurşun atmak zorunda bırakılmışlardır, Avukatlık Kanunundaki açık hükme rağmen, Yargıtay da dosya incelemek için avukatlardan vekalet sunulmasının istenmesi durumun hangi vahim sonuçlara ulaştığının açık göstergesidir, Bugün Türkiye de 70 avukat hakkında TMK kapsamında soruşturma ve kovuşturma yapılmaktadır. Cezaevlerinde 35 avukat tutuklu olup, 8 avukata da TMK çerçevesinde oldukça yüksek cezalar verilmiştir. Savunma hakkını kullanırken duruşmalardan men edilen avukatlarımız, savunmayı savunduğu için yargılanan barolarımız bulunmaktadır, XIV

15 Öğrenci kontenjanları arttırılarak, bilimsel ve sosyolojik bir temele dayanmadan, hukuk fakültelerinin hızla yaygınlaştırılması ve uygulayıcıların görüşü alınmaksızın müfredatının belirlenmesi ile hukuk mantığı ve tarihi temelli çağdaş bir eğitim modeli yerine kanun bilgisine dayalı modelde ısrar edilmesi de kalite sorununu beraberinde getirmektedir, Kendi ülke mevzuatları doğrultusunda kurumsallaşmış ve güçlü bir altyapıya sahip yabancı avukatlık kuruluşlarının Türkiye de faaliyette bulunması mesleğimizin geleceği açısından endişe vericidir. Ülkemizde avukatlar ve avukatlık ortaklıklarının vergi ve kurumsallaşma noktasında gerekli altyapıya kavuşturulması için çaba sarf edilmesi esas olmalıdır. Son dönemde mesleğe yönelik olumsuz bakış açısının topluma benimsetilmeye çalışıldığı görülmektedir. Mesleğe girişte herhangi bir şart veya koşul bulunmaması nedeniyle, öngörülemez şekilde artan avukat sayısının getirdiği iş paylaşımındaki sıkıntılar ve avukatın ekonomik yönden gelişmesi önündeki engellerin yarattığı psikolojik baskılar nedeniyle yaşamına son veren, mesleğini icra ederken, hedef gösterilen, saldırıya uğrayan, öldürülen meslektaşlarımızın sayısının arttığını görmek sarsıcıdır, Yargının yapısal sorunlarının çözülmesi amacıyla tesis edilen yargı dışı alternatif kurumlar ile yargı harç ve giderlerinin makul olmayan ölçüde arttırılması, hak arama özgürlüğünün ve avukatın yargının kurucu unsuru olma ilkesinin ihlali niteliğindedir, Avukatların savunma hakları duruşmalarda dakikalarla sınırlanmakta; bir dilekçenin havalesi için o kapıdan bu kapıya gönderilmekte; karakolda emniyette müvekkiliyle görüşmesi engellenmekte; bireyin hakkını savunmaya çalışırken hakim ve savcıların kimi zaman adliye personelinin ve ne yazık ki kimi zaman müvekkilinin şikayetiyle karşılaşmaktadır, XV

16 Yargısız infaza dönüşmüş, makul sürenin üstündeki tutukluluk uygulamaları da bu dönemdeki vahim hukuk ihlalleri arasında yerini almıştır, Dünya hukuk tarihine geçen gizli tanık uygulaması başta olmak üzere, ceza yargılamasında sanıktan delile gidilmesi temelinde suçsuzluğunu ispat et diyen çağdışı uygulamalar yaygınlaşmaktadır, Haberleşme özgürlüğünü hiçe sayan, yasadışı dinlemeler, iletişimin tespit ve takibi ile Türkiye Cumhuriyeti yurttaşları hak ve özgürlüklere sahip bireyler yerine profili çıkarılan sayısal varlıklara dönüştürülmektedir, Demokratik ve çağdaş bir toplumun güvencesi olan kadın hakları gözardı edilmekte, uygulanmakta olan sosyo-ekonomik politikalar ve ne yazık ki caydırıcı olmaktan uzaklaşmış cezalar nedeniyle kadına yönelik şiddet artarken, iş yaşamı ve siyasi hayatta temsilde geri bırakıldıkları görülmektedir. Hukuk devletini korumak ve geliştirmek görevini üstlenmiş bir meslek örgütü olan Ankara Barosu ve avukatları, sorunların farkındadır. Yıllardan bu yana birikerek gelen ve her yeni siyasi iktidarla sadece renk değiştiren bu yapısal sorunların çözümü için klasikleşen söz ve söylemlerin ötesinde, amaca yönelik etkili bir mücadele sürecinin başlatılması da yaşamsal bir zorunluluktur. Bunun içindir ki, yeni adli yıl başlarken, meslektaşlarımıza, yargı mensubu ve çalışanları ile kamuoyuna tüm bu sorunların çözümü için kararlılıkla mücadele edeceğimiz mesajını vermek isteriz. Ankara Barosu olarak; mesleğin etkin bir şekilde icra edilebilirliğini güvence altına almak, ortak sorunlarımıza avukatlık mesleğine dair gelecek tahayyülümüz çerçevesinde kalıcı çözümler üretmek asli görevlerimiz yanında, mesleğimizin varoluş temelini oluşturan, son bireyine kadar tüm toplumun mutluluk ve insan onuruna yaraşır bir yaşama kavuşmasını amaçlayan demokratik hukuk devletinin korunması ve geliştirilmesi görev ve sorumluluklarımızı da yerine getirmeye devam edeceğiz. Saygılarımla, Avukat Sema AKSOY Ankara Barosu Başkanı *Ankara Barosu Başkanı Avukat Sema Aksoy un YENİ ADLİ YILDAN BEKLENTİLER konulu panelde ( ) yaptığı konuşmadan alınmıştır. XVI

17 Hakemli Makaleler Peer Reviewed Articles

18

19 HAKEMLİ İdarenin Uygulamaları Bakımından İdare, Etik ve Ahlâk * Prof. Dr. Zehra ODYAKMAZ ** Arş. Gör. Oğuzhan GÜZEL *** * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. Bu makale, TODAİE tarafından düzenlenen II. Kamu Etiği Kongresi nde yapılan sunum temelinde geliştirilmiştir. ** Mevlâna Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı, İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı. *** Mevlâna Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku Anabilim Dalı.

20

21 İdarenin Uygulamaları Bakımından İdare, Etik ve Ahlâk / ODYAKMAZ, GÜZEL HAKEMLİ ÖZ Ahlâk ; bir toplum içinde kişilerin uymak zorunda oldukları davranış biçimlerini düzenleyen sosyal düzen kurallardır. Etik; kişinin davranışlarına temel olan ahlâk ilkelerinin tümüdür. Başka bir ifade ile etik; insanlara; işlerin nasıl yapılması gerektiği ni belirlemede yardımcı olan yol gösterici değerler, ilkeler ve standartlardır. İdare ve bürokrasiye ilişkin ahlâkî davranış ilkeleri; hem ülkemiz tarafından yapılan düzenlemelerle hem de uluslararası kuruluşlarca tespit edilmiş ilkelerle etik kodlar haline getirilmiştir. Ülkemizde de mevzuat ile belirtilen idare ye ilişkin etik davranış ilkelerinin uygulanabilmesini sağlamak amacıyla Kamu Görevlileri Etik Kurulu ve Etik Komisyonları kurulmuştur. Çalışmada Kurul un Resmî Gazete de yayınlanan kararları ile idare mahkemeleri tarafından sınırlı da olsa verilen yargı kararları değerlendirilerek ahlâklı bir idarenin eylem ve işlemlerinde nasıl davranması gerektiği üzerinde durulmuştur. Anahtar Kelimeler: Etik, ahlâk, Kamu Görevlileri Etik Kurulu, psikolojik taciz(mobbing), Psikolojik Tâcizle Mücadele Kurulu. Administration, Ethics And Morality In Terms Of Administration s Practices ABSTRACT Morality ; is social rules which regulate the manners of behaviours which people within society are obliged to obey. Ethics; is the complement of moral principles which is the basis for person s behaviours. In other words, ethics is the guiding values, principles and standards that help people to determine how the works should be done. The principles of ethical behaviour related to the administration and the bureaucracy have been transformed to ethical codes; both by the regulations made by our country and also by principles set by international institutions. And in our country, for ensuring the applicability of principles of ethical behaviour regarding the administration, as stated by regulation, Council of Ethics for Public Service and Ethics Commissions have been established. In this study, the decisions of the Committee that are published in the Official Gazette and the judicial decisions given by administrative courts even in limited numbers, have been evaluated and how a moral administration should behave in its acts and actions has been emphasized. Keywords: Ethics, morality, Council of Ethics for Public Service, psychological harassment (mobbing), Council to Combat Psychological Harassment. 2013/ 3 Ankara Barosu Dergisi 21

22 HAKEMLİ İdarenin Uygulamaları Bakımından İdare, Etik ve Ahlâk / ODYAKMAZ, GÜZEL I. Giriş [1] Toplumların hayatını düzenleyen hukuk kuralları yanında onlar kadar önemli olan ve aynı hayatı düzenleyen bir de ahlâk kuralları vardır. Bu bakımdan ahlâk kuralları da tıpkı hukuk kuralları gibi düzenlenmesi ve müeyyidelendirilmesi gereken kurallardır. Etik, kişinin davranışlarına temel olan ahlâk ilkelerinin bütünüdür. Bu çalışmanın konusu öncelikle şudur: İdare; birden fazla kişiye uyguladığı aynı hukuka aykırı bir idarî işlem aleyhine mağdurlardan birinin dava açıp kazanması üzerine uygulamada bu idarî işlemini sadece o şahıs için düzeltmektedir. İdare; diğerleri hakkındaki işlemlerin de düzeltilmesi için dava açmalarını ve kazanmalarını beklemektedir. Bu durum, idare bakımından ahlâkî bir davranış değildir. İdarenin bu davranış biçimi yalnızca hukuka aykırı olan idarî işlemleri için değil, aynı tür eylemleri ile birden fazla kişiye zarar verdiği durumlarda da söz konusu olmaktadır. İdare; eylemi ile zarar verdiği idare edilenlerden yalnızca dava açıp kazananların zararını tazmin etmektedir. Diğerlerinin de tazminat alabilmeleri için aynı şekilde dava açmaları, kazanmaları ve mahkeme ilâmı ile idareye başvurmaları gerekmektedir. Hâlbuki idare her iki durumda da yani hem hukuka aykırı işlem yaptığı, hem de bir eylemi ile idare edilenlere zarar verdiği zaman, idarî yargı yerinde bir kişi dava kazandığında, diğerlerinin mahkemeye başvurmasını beklemeden -re sen- aynı şartlardaki mağdurlarla ilgili olarak ya idarî işlemini ortadan kaldırmalı, değiştirmeli, düzeltmeli veya süresi geçmediyse geri almalı, zarar verdiyse de tazmin etmelidir. İşte bu tutumu ile idare, ahlâklı bir davranışta bulunmuş olacaktır. Çalışmamızda yalnızca bu konuyla yetinilmeyecek, idarenin bir işlemi oluştururken veya eylemi yaparken geçen süreçte de iyi, dürüst davranmasının yanında mutlaka ahlâklı ve etik davranması gerektiği konusuna da değinilecektir. Bu çalışmanın amacı; idarenin benzer olaylarda kendiliğinden harekete geçebilmesi için aslında bu konuda herhangi bir özel mevzuat bulunmasa bile, yeni bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığını, gerek uluslararası anlaşmalarda, gerek iç hukukta zaten mevcut bulunan ilkelerin veya hükümlerin yeterli olacağını vurgulamaktır. [1] Kısaltmalar: age: adı geçen eser; agm: adı geçen makale; Ana. Anayasa; bkz. bakınız; C: Cilt; D. Daire; Dan. Danıştay; E. Esas; KGEK. Kamu Görevlileri Etik Kurulu; KGER. Kamu Görevlileri Etik Rehberi; K. Karar; md. madde; RG. Resmî Gazete; s: sayfa; S: Sayı; vd: ve devamı; Y: Yıl; Yön. Yönetmelik. 22 Ankara Barosu Dergisi 2013/ 3

23 İdarenin Uygulamaları Bakımından İdare, Etik ve Ahlâk / ODYAKMAZ, GÜZEL HAKEMLİ O halde mağdur; bu çalışmada inceleyeceğimiz halen var olan bir çok idare hukuku kuralını veya ilkesini kendisine dayanak yaparak idareyi; dava sonucunu beklemeden kendiliğinden harekete geçmeye dâvet edebilecektir. Önerimiz; idarenin aynı konudaki işlemi veya eylemi karşısında bir şahıs dava açıp kazanmışsa, aynı durumda olan diğerleri için de -onlara uygulanabilmesi bakımından- zamanaşımı nın durması ile ilgili düzenleme yapılması olacaktır. Bu da biz idare edilenlerin ahlâklı idare den doğal beklentileri olmalıdır. II. Kavramlar [2] Son yıllarda ahlâk ve etik kavramları birbirlerinin yerine kullanıldığı için aynı anlama geldiği düşünülebilirse de birbirlerinden farklıdırlar. Ahlâk ; bir toplum içinde kişilerin uymak zorunda oldukları davranış biçimlerini düzenleyen sosyal kurallardır. Kişisel ve sosyal ilişkilerin temelini oluşturan neyin iyi veya kötü, doğru veya yanlış olduğu ile ilgili ulaşılması gereken değerlerin tümüdür. O halde ahlâk; bireylerin, toplulukların, ulusların benimsedikleri ve uymak zorunda oldukları davranış kurallarıdır. Bu davranış kuralları bireylerle toplum arasındaki ilişkilere yön veren, standartlar, değerler, ilkelerdir. Etik ; bireylerin, toplulukların davranışlarıyla iyi, kötü veya doğru, yanlış gibi değerlendirmeler yapmasına imkân veren ilkeler veya standartların bütünüdür. Etik ; iyi insan olmanın gerektirdiği özellikler ve bireyin davranışlarını belirleyen ve sınırlayan kuralların neler olması gerektiği şeklindeki konulara odaklanmaktadır. Etik; doğru-yanlış, ödev-yükümlülük ve sosyal sorumluluk kavramlarını sorgulayarak, iyi yaşamın sürdürülmesi anlamına gelmektedir. Ahlâk; nasıl yaşamalı? sorusuna verilecek cevaplarla ve bu cevaplardan kaynaklanan sorularla ilgilidir. Etik; insanların; neyin doğru ve iyi olduğunu, amaçlarının ne olması gerektiğini açıklamaktadır. Ahlâk; olgusal ve tarihsel olarak yaşanır; etik ise bu olguya yönelik araştırmadır. Etik; kişinin davranışlarına temel olan ahlâk ilkelerinin tümüdür. Başka bir ifade ile etik; insanlara; işlerin nasıl yapılması gerektiği ni belirlemede yardımcı olan yol gösterici değerler, ilkeler [2] Ahlâk ve Etik kavramları için bkz. Kamu Görevlileri Etik Rehberi (Hazırlayan: Mustafa Lütfi ŞEN), 3. Baskı, Ankara Nisan 2012, 141 sayfa, T.C. Başbakanlık Kamu Görevlileri Etik Kurulu; ÇELİKKOL, Özlem: Ahlâk, Etik ve İş Ahlâkı Tanımlamaları Üzerine Bir İnceleme, Denizli Barosu Dergisi, Ocak-Şubat 2012, Y:2, S.2, s ; UZUN, Yaşar: Kamu İdarelerinde Etik Yönetim, Sayıştay Dergisi, S.80, Ocak-Mart 2011,s.34-35(s.33-56). Fazla bilgi için bkz. ÖKTEM, Niyazi: Tıp, Hukuk ve Etik Üstüne, Yiğit OKUR a Armağan, TC. Galatasaray Üniversitesi Yayınları, s ; TÜRKBAĞ, Ahmet Ulvi: Hukuk ve Ahlâkın Kesişim Noktası Olarak Hukuk Normu, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2/2008, s / 3 Ankara Barosu Dergisi 23

24 HAKEMLİ İdarenin Uygulamaları Bakımından İdare, Etik ve Ahlâk / ODYAKMAZ, GÜZEL ve standartlardır. Etik aynı zamanda bir süreçtir. Bu süreçte karar alırken ve uygulamaya geçirirken, belirli değerlere bağlı kalınarak hareket edilir. Diğer taraftan etik; felsefenin ahlâkla ilgilenen dalına da denilmektedir. Etik; kökü en az 2500 yıl öncesine dayanan bir felsefedir. Felsefenin bu dalı; insanların kurduğu bireysel ve toplumsal ilişkilerin temelini oluşturan değerleri, normları, kuralları, doğru-yanlış veya iyi-kötü gibi açılardan araştırır. O halde etik; belirli bireysel ve toplumsal ahlâkî tecrübelerin yaşamdaki değerleri ile ilgilidir. III. Uluslararası Mevzuat Bakımından İdare, Etik Ve Ahlâk İlişkisi 1. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartında İdare, Etik ve Ahlâk İlişkisi [3] Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı önce Ekim 2000 de Fransa nın Biarritz şehrinde toplanan Avrupa Birliği zirvesinde devlet ve hükümet başkanlarına sunulmuş ve kabûl görmüştür. Sonra 7-8 Aralık 2000 de Nice Zirvesinde onaylanarak resmiyet kazanmıştır. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı, bilindiği gibi, Avrupa Birliği vatandaşlarının temel haklarını ve Avrupa Birliği nin, vatandaşlarına karşı sorumluluklarını düzenlemektedir. Şart ın iyi yönetim isteme hakkı nı düzenleyen 41., 42. ve 8. maddeleri aslında iyi ahlâklı bir idare nin nasıl davranması gerektiğini açıklamaktadır. 41. maddenin 3. fıkrasına göre: Herkes, Birliğin kuruluşları veya görevlilerinin, görevlerinin ifası sırasında yol açtıkları her türlü zararı, Üye Devletlerin yasalarındaki ortak genel ilkelere göre Birliğe tazmin ettirme hakkına sahiptir. Bu maddeye göre Avrupa Birliği; Birliğe üye devletlerin vatandaşlarının dava açmalarını beklemeden zararlarını ödeyerek, ahlâklı bir davranışta bulunmuş olacaktır. 8. maddenin 1. fıkrasına göre: Herkes, kendisine ilişkin kişisel bilgilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu, çok önemli bir konudur. Hemen hemen bütün devletlerin anayasalarında benzer hükümler vardır (1982 Anayasası [3] Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı için bkz. AKYILMAZ, Bahtiyar: İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası -Good Administration and Code of Good Administrative Behaviour, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.VII, Y.2003, S.1-2, s ; ODYAKMAZ, Zehra: Kamu Yönetimi Reformundan İdarî Beklentiler, Kamu Yönetimi Reformu (Panel), Ankara , Ankara 2003, 96 sayfa, Türkiye Kamu Sen Arge Yayınları, Yayın No: 7, s Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı nın Türkçe metni için bkz. ab/hukuk/temelhak.pdf (Erişim tarihi: ). Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı nın İngilizce metni için bkz. europa.eu/charter/pdf/text_en.pdf (Erişim tarihi: ). 24 Ankara Barosu Dergisi 2013/ 3

25 İdarenin Uygulamaları Bakımından İdare, Etik ve Ahlâk / ODYAKMAZ, GÜZEL HAKEMLİ md. 20/3) [4]. Kişisel bilgilerin korunması devletin (idarenin) bir görevidir. Vatandaşının kişisel bilgilerini korumayan veya koruyamayan bir idare ahlâklı ve dürüst davranmıyor demektir. 8. maddenin 2. fıkrasına göre: Bu tür bilgiler, belirtilen amaçlar için ve ilgili kişinin muvafakatine veya yasada öngörülen başka meşru temele dayalı olarak âdil şekilde kullanılmalıdır. Herkes, kendisi hakkında toplanmış olan bilgilere erişme ve bunlarda düzeltme yaptırma hakkına sahiptir. Bu fıkrada da idare kişisel bilgileri âdil bir şekilde, belirtilen amaçlar için kullanarak ve ilgili kişinin muvafakatini alarak, ayrıca ilgilinin kendisi hakkındaki bilgilere ulaşmasını ve düzeltme yapmasını kolaylaştırarak dürüst ve ahlâklı davranmış olacaktır. 42. maddeye göre; Birliğin bütün vatandaşları veya bir Üye Devlette ikamet eden veya kanunî adresi bu devlette bulunan bütün gerçek veya tüzel kişiler, Avrupa Parlâmentosu, Konsey ve Komisyon belgelerine erişme hakkına sahiptir. 42. madde Avrupa Birliği nin çalışmaları ile ilgili belgelere erişim hakkını düzenlemektedir. Bu haktan Birliğin vatandaşlarının yanında Birliğe üye olan devlette ikamet eden yabancılar da faydalanmaktadır. Bu; ahlâklı idare davranışının bir örneğidir. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nin 77/31 sayılı tavsiye kararında düzenlenen idarî usûl ilkelerini [5] Birliğin temel ilkeleri haline getirmiştir. Bu ilkeler ile Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı; idare için iyi yönetme yükümlülüğü nü, bireyler için ise iyi yönetim hakkı nı düzenlemiştir. [4] IV. Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması Özel Hayatın Gizliliği Madde 20 (Ek fıkra: 12/9/ /2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. [5] Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nin 77/37 sayılı tavsiye kararında düzenlenen idarî usul ilkeleri hakkında fazla bilgi için bkz. ODYAKMAZ, Zehra: Hazırlanmakta Olan İdarî Usûl Kanunu Açısından Demokratikleşme Sürecinde Şeffaflaşma ve Bireye Tanınan Haklar, Prof. Dr. Naci KINACIOĞLU na Armağan, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. I, S. 2, Aralık 1997, s.1-21; ODYAKMAZ, Zehra: İdarî Usûlden Beklediklerimiz, T.C. Başbakanlık İdarî Usûl Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu Bildiriler, Ocak 1998 Ankara, Ankara 1998, vi+307 sayfa, T.C. Başbakanlık Basımevi, s.2-5; ODYAKMAZ, Zehra: Demokratik Yönetim İçin İdarî Usul Yasası, Hukuk Merceği, Konferans ve Paneller 2002, 3, Ankara Barosu Yayınları, 602 sayfa, s ,; ODYAKMAZ, Zehra: Şeffaf Yönetime Doğru, Strateji (Yimder Bülteni), Y: 1, S. 2, s. 3; ODYAKMAZ, Zehra: Kamu Yönetimi Reformundan İdarî Beklentiler, agm., s / 3 Ankara Barosu Dergisi 25